vorgestellt von Thomas Ax
Zur Darlegung einer Hinfälligkeit des Vertragsstrafenversprechens des Auftragnehmers aufgrund „umgeworfenen” Terminplans kann bei beiderseits selbständig verursachten Verzögerungen (Doppelkausalität) der Nachweis ausreichen, dass die von dem Auftraggeber zu vertretende Bauablaufstörung schon allein für sich genommen eine wesentliche Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins zur Folge gehabt hat.
Grundlegende Änderungen des Terminplans ziehen erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 37). Eine Berufung des Unternehmers auf Hinfälligkeit der Vertragsstrafenabrede wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans kommt deshalb auch bei solchen Vertragswerken in Betracht, die dem Unternehmer einen vertraglichen Anspruch auf Verlängerung der Fertigstellungsfrist einräumen (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 27).
Vertraglichen Regelungen kann nach diesen Grundsätzen nicht schon deshalb entnommen werden, dass diese Grundsätze von den Vertragsparteien abbedungen worden sind, weil dem Unternehmer ein vertragliches Recht auf Bauzeitverlängerung zusteht und die Vertragsstrafenregelung terminneutral formuliert ist, also zumindest im Wege einer Auslegung auch die Überschreitung eines aufgrund eines solchen Anspruchs auf Bauzeitverlängerung nach hinten verschobenen Vertragsstrafentermins pönalisiert. Denn dies vermag nichts daran zu ändern, dass der Unternehmer auch aus dem objektiven Empfängerhorizont des Bestellers jedenfalls dann nicht für die Einhaltung des Vertragsstrafentermins einstehen will, wenn dessen Nichteinhaltung auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als „Umwerfen“ des Terminplans charakterisierten Situation beruht, dass die Berechnung des neuen Fertigstellungstermins nach Ausmaß und Umfang der bestellerseits zu vertretenden Einwirkungen auf den Bauablauf des Unternehmers zu unsicher geworden ist, um noch von einem Fortbestand der Vertragsstrafenbewehrung ausgehen zu können.
Es steht zwar zur Darlegungs- und Beweislast des Bestellers, dass der gesamte Zeitplan durch solche nicht von ihm zu vertretende Umstände in einer Weise gestört worden war, die zum Wegfall des Anspruchs auf Vertragsstrafe führt (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn 19). Dies folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen beweisen muss. Dafür bedarf es einer nachvollziehbaren Darstellung, in welcher Weise und in welchem Umfang sich als im Sinne der genannten Grundsätze erhebliche zeitliche Verschiebungen ergeben hatten (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 20).
Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfigur der Hinfälligkeit eines Vertragsstrafeversprechens in Fällen eines sogenannten umgeworfenen Terminplans liegt maßgeblich die Erwägung zugrunde, dass grundlegende Änderungen des Terminplans erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich ziehen, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 37). Damit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere auf die Erfahrungstatsache reagiert, dass es dem Unternehmer bei komplexen Bauablaufstörungen vielfach nicht gelingen wird, die unter Umständen beiderseits verursachten Bauablaufstörungen so in eine Gegenüberstellung von Ist- und Sollablauf einzuordnen, dass sich die kostenmäßigen Auswirkungen der vom Besteller verursachten Störungen in einer Weise nachvollziehen lassen, die zumindest die Schätzung eines Mindestbetrags nach § 287 ZPO ermöglicht. Es ist dann zwar wertungsmäßig sachgerecht, dem Unternehmer in dieser Situation eine Zusatzvergütung zu versagen. Denn damit wird nur dem allgemeinen Grundsatz Rechnung getragen, dass es zu Lasten des Unternehmers geht, wenn er die Voraussetzungen eines von ihm gegen den Besteller geltend gemachten Vergütungs- oder Schadenersatzanspruchs nicht nachzuweisen vermag. Nicht gesagt ist damit jedoch, dass er zugleich den vermögensmäßigen Nachteil zu tragen hat, der mit der Zubilligung einer Vertragsstrafe an die Gegenseite verbunden ist.
Für die Feststellung, dass die Überschreitung eines vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins in maßgeblichem Umfang durch Umstände aus dem Bereich des Bestellers verursacht worden ist, kann dabei schon die Konzentration der Betrachtung auf wenige vom Auftraggeber zu vertretende bauzeitverlängernde Störungen ausreichend sein (vgl. Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 2021, Teil B Rn. 89 = S. 705). Denn es genügt die Feststellung, dass die Auftragnehmerin schon allein wegen der von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstände zu einer erheblichen, die Bewertung als „umgeworfen“ rechtfertigenden Umstellungen des Terminplans gezwungen worden war (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 03.03.2006 – 1 U 48/04, juris, Rn. 18). Entscheidend ist somit, ob sich die von dem Besteller zu vertretende Einwirkung auf den Bauablauf des Unternehmers im Zeitpunkt ihrer Einwirkung auf dessen Bauablauf als so erhebliche Störung darstellt, dass sie schon für sich genommen wegen der mit ihr verbundenen Umstellungen des Arbeitsablaufs die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins oder seine Verschiebung um einen nur unerheblichen, für den Verfall der Vertragsstrafe noch unschädlichen Zeitraum als ausgeschlossen erscheinen lässt.
Für die Behandlung einer solchen beiderseits kausal verursachten Bauablaufstörung sind die folgende Grundsätze anerkannt:
Will der Unternehmer gegen den Besteller einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung für eine von dem Besteller gesetzte Ursache herleiten, geht es allerdings zu seinen Lasten, dass zugleich eine von ihm selbst gesetzte Verzögerungsursache vorliegt, die auch dann dieselbe Verzögerung bewirkt hätte, wenn die daneben bestehende Verzögerungsursache hinweg gedacht wird, die aus dem Bereich des Auftraggebers stammt.
Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Terminverschiebung, kann er dessen Verschiebung aufgrund einer von dem Besteller zu vertretenden Ursache hingegen auch dann verlangen, wenn er seinerseits nicht leistungsbereit war (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Lang/Rasch, BauAktuell 2017, 66, 70; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen, Bd. I, Rn. 1355). Eine Anspruchsquotierung durch Schätzung nach § 287 ZPO der beiden Seiten nach § 254 BGB anzulastenden Verursachungsanteile kommt dabei zwar im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach § 6 Abs. 6 VOB/B dort in Betracht, wo beide Seiten je von ihnen zu vertretende Verzögerungsursachen gesetzt haben (vgl. BGHZ 121, 210, juris, Rn. 36). Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Bauzeitverlängerung, ist hingegen anerkannt, dass es zu Lasten des Auftraggebers geht, falls sich dieselbe Verzögerung aufgrund eines von ihm zu vertretenden Umstands auch dann ergeben hätte, wenn die von dem Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerungen dafür hinweg gedacht werden (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 926 Roquette/Fußy, BauR 2009, 1506, 1507; Duve/Richter, BauR 2006, 608, 614).).
Der Auftraggeber kann somit zwar einerseits einen gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruch des Auftragnehmers auch dann unter Hinweis auf die von diesen zu vertretenden Verzögerungsursachen abwenden, wenn derselbe Terminverzug schon allein durch von ihm zu vertretende Ursachen bewirkt worden wäre bzw. kausal erklärt werden kann. Umgekehrt muss er es aber auch hinnehmen, dass der Auftragnehmer ihm für von einer Bauzeitüberschreitung abhängige, gegen den Auftragnehmer gerichtete Zahlungsansprüche des Auftraggebers entgegen halten darf, dass der in Frage stehende Verzug in gleicher Weise auch schon allein wegen der von ihm selbst zu vertretenden Verzögerungsumstände eingetreten wäre (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 927, Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f).
Geht es – wie hier – um den Verfall einer Vertragsstrafe, spricht für eine solche Beurteilung zudem schon ihre Funktion, auf den Besteller einen zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben. Diese Funktion kann die Vertragsstrafe nicht sinnvoll ausüben, wenn es dem Auftragnehmer schon aufgrund eines von dem Besteller zu vertretenden Umstands nicht möglich wäre, die Leistung zu dem mit der Vertragsstrafe bewehrten Termin fertigzustellen. Der Besteller muss es sich somit zumindest in entsprechender Anwendung des § 162 BGB und nach § 242 BGB entgegen halten lassen, dass die Leistung schon wegen eines Umstands aus seinem Verantwortungsbereich nicht möglich gewesen wäre (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VOB/B, 2020, § 11 VOB/B Rn. 60). Denn er soll bezüglich der zeitlichen Auswirkungen von Störungen aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers finanziell nicht besser gestellt werden, als er ohne diese Störung stehen würde (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, Teil 3, Rn. 374 = S. 302). Demgemäß entfällt der Anspruch auf Vertragsstrafe unabhängig von einer gleichfalls fehlenden Leistungsfähigkeit des Unternehmers immer schon dann, wenn schon allein die Ursache aus dem Bereich des Bestellers ausreichend gewesen wäre, um einen Terminverzug und die nicht rechtzeitige Fertigstellung zu bewirken (vgl. Leinemann, NZBau 2019, 625; Roquette/Fußy, BauR 2009, 1508; Eschenbruch/v. Rintelen, BauR 2010, 405; Kapellmann/Schiffers, Behinderungen, Bd. 1, 2011, Rn. 3158; Heiermann/Riedl/Kuffer/Petersen, VOB, 2018, § 11 VOB/B Rn. 48). Ist das Vertragsstrafeversprechen – wie vorliegend – verzugs- und verschuldensunabhängig allein an die Nichteinhaltung des Vertragsstrafetermins geknüpft, und beruht die Nichteinhaltung des Termins auf einem Umstand aus dem Bereich des Auftraggebers, ist der Auftraggeber dabei zumindest nach § 242 BGB und dem Rechtsgedanken des § 162 BGB gehindert, sich auf den Verfall der Vertragsstrafe zu berufen, wenn er auch selbst die Ursache dafür gesetzt hatte, dass der Vertragsstrafentermin von dem Auftragnehmer nicht eingehalten werden konnte (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VOB/B, 2020, § 11 VOB/B Rn. 61).
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OLG Frankfurt, 03.02.2023 – 21 U 47/20
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Gründe
A.
Die Parteien streiten um wechselseitige Zahlungsansprüche aus der verzögerten Fertigstellung eines der Klägerin von der Beklagten beauftragten Netzanschlusssystems, das dem Anschluss eines Offshore-Windparks an das Stromnetz auf dem Festland dienen sollte.
Die Klägerin wurde mit Projektvertrag vom 31.07.2011 (K 1) von der dabei im eigenen Namen aufgrund Auftrags der zuständigen Übertragungsnetzbetreiberin X GmbH handelnden X1 GmbH gegen Zahlung einer Pauschalvergütung von 749 Mio Euro mit der Erstellung beauftragt. Diese hat sodann im Wege einer gesellschaftsrechtlichen Abspaltung die Rechte und Pflichten aus dem streitgegenständlichen Projekt auf die Beklagte als Rechtsnachfolgerin übertragen.
Der Projektvertrag (K 1) enthält insbesondere die folgenden Regelungen:
Nach Ziffer 10.1 des Projektvertrags war das Netzanschlusssystem einschließlich Inbetriebsetzung und erfolgreichem Abschluss des Probebetriebs und der Abnahme durch die Beklagte bis zum 25.03.2015 fertigzustellen.
Gemäß Ziffer 7.1.1. sollte die Inbetriebsetzung am Ende der Installation des Netzanschlusssystems erfolgen und einen Test aller Teilsysteme ohne Hochspannung umfassen. Der Probebetrieb sollte gemäß Ziffer 7.2 dem Nachweis der Funktionsfähigkeit und der technischen Leistungsparameter dienen. Für den Fall, dass der störungsfreie Ablauf der Vorbereitung der Inbetriebsetzung oder des Probetriebs insbesondere deshalb von der Klägerin nicht nachgewiesen werden konnte, weil das Verbindungskabel zwischen der Seeplattform und dem Netzanschlusspunkt aus nicht von der Klägerin zu vertretenden Gründen nicht bei dem Offshore-Windpark angeschlossen worden war, sollte die Inbetriebsetzung gemäß den dazu in Ziffer 7.2.2.2 getroffenen Einzelregelungen im größtmöglichen Umfang durchgeführt und sodann gemäß den dazu in Ziffern 7.3.2.3 ff. nach Wegfall des Hinderungsgrunds getroffenen Einzelregelungen nachgeholt werden. Nach Ziffer 7.3.2.6 sollte dies eine angemessene Verschiebung des Fertigstellungstermins entsprechend den von der Klägerin nicht zu vertretenden Verzögerungen zur Folge haben. Die Abnahme sollte gemäß Ziffer 7.4 nach vollständiger Erfüllung der Leistungen, insbesondere erfolgreichem Abschluss des Probebetriebs, erfolgen.
Für den Fall der Nichteinhaltung des in Ziffer 10.1 genannten Fertigstellungstermins hatte die Klägerin gemäß Ziffer 12.1.1 für jeden Kalendertag der Überschreitung des Fertigstellungstermins eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,03 % pro Tag, maximal 10 % des Vertragspreises zu zahlen.
Gemäß Ziffer 12.1.3 hatte der Auftragnehmer des Vertrags dessen Auftraggeber „zusätzlich zu der nach Ziffer 12.1.1. verwirkten Vertragsstrafe“ „zu entschädigen, soweit er nachweislich wegen schuldhafter Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins durch den Auftragnehmer unter den EnWG-Betreibern von Offshore-Windparks im relevanten Cluster für Verluste von Einspeisegebühren haftet“, wobei diese Verpflichtung auf 0,07 % pro Tag der Überschreitung des Fertigstellungstermins, maximal 10 % des Preises begrenzt wurde.
Gemäß Ziffer 12.1.5 waren darüber hinausgehende Ansprüche wegen Verzugs ausgeschlossen.
Der Vertrag enthält ferner zusammenfassend die folgenden für das Berufungsverfahren relevanten Regelungen:
Gemäß Ziffer 5.1.2 stand der Klägerin bei Verzug der Auftraggeberin mit deren Mitwirkungshandlungen ein Anspruch auf angemessene Verlängerung der Leistungszeit sowie Ersatz der durch Verzug verursachten, nachgewiesenen zusätzlichen Kosten gemäß Ziffer 1.7 zu, sofern sie ihre Auftraggeberin unverzüglich über den Beginn des Verzugs und innerhalb angemessener Frist über die voraussichtliche Dauer der Verzögerung der Leistungen, die voraussichtlichen zusätzlichen Kosten und die zur Verhinderung einer Projektverzögerung vorgesehenen Maßnahmen informiert hatte. Die in 5.1.2 in Bezug genommene Regelung aus Ziffer 1.7 sieht unter 1.7.1, Satz 2 vor, dass der Auftragnehmer seiner Nachweispflicht für einen von ihm zu beanspruchenden Ersatz von Mehrkosten nachkommt, wenn er für einen unabhängigen Dritten nachvollziehbar die einzelnen Kostenbestandteile, insbesondere Kosten für Material, Leistungen Dritter (soweit möglich, aufgeteilt in Herstellungs-, Material- und Gemeinkostenanteile) mit Belegen (z.B. Rechnungen oder Stundenzettel) nachweist.
Gemäß Ziffer 11.1 stand der Auftraggeberin das Recht zu, von der Klägerin Änderungen der Leistungen sowie zusätzliche Leistungen zur Erweiterung des Leistungsumfangs zu verlangen. Gemäß Ziffer 11.1.3 hatte die Klägerin der Auftraggeberin nach Zugang eines solchen Verlangens ein Angebot mit den in Ziffer 11.2.3 für eigene Leistungsänderungsvorschläge der Klägerin vorgesehenem Inhalt vorzulegen. Gemäß Ziffer 11.2.3 war dafür eine auf den Einzelfall bezogene genaue Beschreibung aller eventuellen Mehr- und Minderkosten sowie der voraussichtlichen Terminverschiebungen und Verlängerungen der Leistungszeit darzustellen. Gemäß Ziffer 11.1.3 in Verbindung mit Ziffer 11.2.4 hatte die Auftraggeberin sodann während der Design-/Projektierungs-/Planungsphase binnen einer Frist von 30 Tagen, ansonsten binnen angemessener Frist über die Ablehnung des Leistungsänderungsplans zu entscheiden; bei erfolglosem Ablauf galt die Zustimmung unter den dafür in Ziffer 11.2.4 zweiter Absatz näher umschriebenen Voraussetzungen als erteilt. Gemäß Ziffer 11.2.7 war die Zustimmung des Auftraggebers zum Leistungsänderungsplan dabei unabdingbare Voraussetzung für die Leistungsänderung.
Bei Durchführung des Vertrags ergaben sich aus zwischen den Parteien strittigen Gründen erhebliche Abweichungen gegenüber der Terminplanung aus dem als V dem Vertrag beigefügten Rahmenterminplan (in Anlagenkonvolut K 2 hinter rotem Trennblatt).
Die dort für den 28.05.2012 vorgesehene Billigung des basic design der Klägerin durch die Beklagte erfolgte am 30.08.2013, wobei von der Beklagten die Fertigung am 12.06.2012 unter Hinweis auf die noch ausstehende Billigung des Designs auf das Risiko der Klägerin freigegeben worden war.
Nachdem die Beklagte bereits mit Schreiben an die Klägerin vom 08.11.2012 (K 131) mitgeteilt hatte, dass sich der Zugang der Klägerin zu dem Windpark W voraussichtlich in den Zeitraum ab 15.06.2015 verschieben werde, teilte sie der Klägerin mit Schreiben vom 15.03.2013 (B 278) sodann mit, dass diese einen in ihrer Terminplanung bis dahin für den 21.07.2014 zwecks Erstellung von Anschlüssen vorgesehenen Zugang zu dem Offshore-Windpark W erst zum 15.06.2015 erhalten werde.
Die Klägerin wies daraufhin mit Schreiben vom 10.04.2013 (B 279) darauf hin, dass der Projektabschluss für diesen Fall voraussichtlich am 25.02.2016 stattfinden werde.
Eine Terminverschiebung wurde von der Beklagten abgelehnt. Die Situation, dass die Verbindung zum Offshore-Windpark nicht hergestellt werden könne, sei mit dem in Ziffer 7.3 des Projektvertrags vorgesehenen Verfahren erfasst (Schreiben K 133 vom 01.05.2013, B 282 vom 02.07.2013).
Die Errichtung der Plattform sollte in einer Werft in Land1 stattfinden und am 18.12.2013 von dort aus verschifft werden. Die Verschiffung fand aus zwischen den Parteien strittigen Gründen erst am 14.06.2014 zu einer Werft in Stadt1/Land2 statt. Dort sollten Anschlussarbeiten für den Zeitraum vom 15.07.2014 bis Anfang August 2014 stattfinden, bis die Plattform sodann am 04.08.2014 von Stadt1 zu ihrem Standort in der Nordsee verschifft werden sollte.
Tatsächlich nahmen die Arbeiten in Stadt1/Land2 den Zeitraum bis Juli 2015 in Anspruch, bis die Plattform sodann am 01.08.2015 von Stadt1 aus in die Nordsee verschifft wurde, wo sie am 08.08.2015 an ihrem Standort eintraf.
Nachdem am 20.08.2015 unter zwischen den Parteien strittigen Gründen Leckagen an einem Seewassersystem der Plattform festgestellt worden waren, dauerten die dafür erforderlichen Arbeiten bis Oktober 2015 an. Die Testung der Kabelverbindungen der Plattform zur Landstation wurde sodann im Februar 2016 aufgenommen. Aus zwischen den Parteien gleichfalls strittigen Gründen ergaben sich sodann Ausfälle der Muffen der Kabelverbindungen. Ab November 2016 wurden die Muffenverbindungen ausgetauscht.
Die Station erklärte die Beklagten am 17.11.2016 und die Kabelverbindungen am 17.05.2017 für abgenommen.
Die Klägerin hat die Beklagte erstinstanzlich im Hauptantrag auf Zahlung einer Mehrvergütung von 449.659.530,14 € aus Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Anspruch genommen, da Geschäftsgrundlage des Vertrags die Einhaltung eines Fertigstellungstermins zum 25.03.2015 mit einer Bauzeit von 44 Monaten gewesen sei. Diese sei durch Umstände aus dem alleinigen Verantwortungsbereich der Beklagten – insbesondere Behinderungen und Forderungen nach geänderten und zusätzlichen Leistungen – deutlich überschritten worden, was eine Anpassung der vereinbarten Vergütung durch Vertragspreisfortschreibung auf 1.224 Mio. Euro rechtfertige. Bei Verrechnung mit dem Vertragspreis und den vereinbarten Nachtragsvergütungen ergebe sich eine Mehrvergütung in noch geltend gemachter Höhe.
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1
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Bauzeitverlängerungskosten
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Beschreibung in 4. DSK-Gutachten
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Anlage K 485, Bl. 2992 d. A.
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davon
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a)
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indirekte Mehrkosten
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S.58 Tz. 244 (Bl. 3049 d.A.)
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93.577.524,00 €
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C:
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(1) Land1-Phase
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S.45 Tz. 179 (Bl. 3036 d.A.)
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2.400.000 €
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(2) Stadt1-Phase
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S.46 Tz. 181 (Bl. 3049 d.A.)
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16.200.000 €
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(3) Offshore-Phase
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S.47 Tz. 185 (Bl. 3037 d.A.)
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31.240.000 €
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(4) Nachlauf-Phase
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S.47 Tz. 189 (Bl. 3038 d.A.)
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5.250.000 €
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B
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(1) Land1-Phase
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S. 53 Tz. 216 (Bl. 3044 d.A.)
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1.863.400 €
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(2) Stadt1-Phase
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S.56 Tz. 233 (Bl. 3047 d.A.)
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36.480.559 €
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(3) Offshore-Phase
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S.56 Tz. 236 (Bl. 3047 d.A.)
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143.664 €
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Zwischensumme zu a) indirekte Mehrkosten
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93.577.623 €
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b)
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direkte Mehrkosten
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S.58 Tz. 243 (Bl. 3049 d.A.)
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verspätete Planprüfung
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5.1.1. Tz. 137 (Bl. 3027 d.A.)
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1.900.000,00 €
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Leistungsänderungen
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5.1.2. Tz. 141 (Bl. 3028 d.A.)
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3.000.000,00 €
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verspätete BSH-Freigaben
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5.1.3. Tz. 143 (Bl. 3029 d.A.)
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2.600.000,00 €
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1.717.286,00 €
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5.896.211,00 €
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Zwischensumme: BSH-Freigabe
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10.213.497,00 €
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Zwischensumme zu b) direkte Mehrkosten
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15.113.497,00 €
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15.113.497,00 €
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Summe gesamt:
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108.691.021,00€
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Hilfsweise hat die Klägerin erstinstanzlich einen Anspruch auf Erstattung von Mehraufwand und Schadenersatz aus Behinderung durch Leistungsänderungen und Verletzung von Mitwirkungspflichten der Beklagten geltend gemacht, der von ihr zuletzt auf 115.023.439,17 € wie folgt beziffert worden ist:
Gleichfalls hilfsweise für den Fall, dass dem Hauptantrag nicht stattgegeben werde, hat die Klägerin dazu ergänzend weitere direkte (nicht bauzeitverlängerungsbedingte) Mehrkosten wie folgt geltend gemacht:
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(1) Helideck-Designänderung
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106.809,00 €
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(2) Helideck-dimmbare Beleuchtung
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22.695,20 €
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(3)Änderung der Batterieräume
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86.990,20 €
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(4) Kennzeichnungskonzept
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404.388,00 €
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(5) Inergen-Warmleuchten
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202.463,00 €
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(6) Austausch 10-Seemeilenfeuer
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52.114,00 €
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(7) Hochspannungskabel
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355.344,00 €
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Summe:
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1.230.803,40 €
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Die Summe der bauzeitverlängerungsbedingten direkten und indirekten Kosten sowie der nicht bauzeitverlängerungsbedingten direkten Kosten von 109.921.824,40 € sei dabei unter Berücksichtigung, dass nur die onshore erbrachten Leistungen mit einem geschätzten Anteil von 24,427 % umsatzsteuerpflichtig seien, wie folgt mit Umsatzsteuer zu beaufschlagen:
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Summe netto
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109.921.824,40 €
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davon anteilig umsatzsteuerpflichtig:
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geschätzter Onshore-Anteil: 24.427 €
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109.921.824 € x 0,24.427=
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268.506.04,05 €
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darauf anteilig 19% UST = 268.506.04,05 € x 0,19=
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5.101.614,77 €
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Summe Brutto = Hilfsantrag (Antrag Ziffer 2)
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115.023.439,17 €
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Soweit die Klägerin gleichfalls hilfsweise zur Abweisung des Hauptantrags – eine Feststellung beantragt hat, dass sie gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verlängerung der Leistungszeit sowie Ausgleich nicht bereits von der Beklagten vergüteter Mehrkosten habe, wird dieser Antrag von der Klägerin zweitinstanzlich nicht mehr weiterverfolgt. Gleiches gilt für die Anträge der Klägerin in Verurteilung der Beklagten zur Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde (Antrag zu 4), Zahlung von 32.973.503 SEK nebst Zinsen sowie weiterer selbständiger Zinsen (Antrag zu 5).
Die Klägerin hat die eingetretenen Bauablaufverzögerungen maßgeblich auf die folgenden Umstände zurückgeführt: Die Beklagte bzw. die seinerzeit für die Zertifizierung des Vorhabens gegenüber der Genehmigungsbehörde (BSH) verantwortliche Streithelferin hätten die von der Klägerin eingereichten Unterlagen durchweg schleppend geprüft, was Verzögerungen der Planung und Konstruktion zur Folge gehabt habe. Ferner hätten die von der Beklagten beizubringenden Genehmigungen des Bundesamts für Seeschifffahrt und Hydrographie (nachfolgend nunmehr: BSH bzw. 1./2. BSH-Freigabe, 3. BSH-Freigabe) jeweils deutlich zu spät vorgelegen. Ferner habe die Beklagte im Verlauf des Bauvorhabens eine Vielzahl von Leistungsänderungen beauftragt, deren Abarbeitung ebenfalls zu Verzögerungen des Bauablaufs geführt habe. Des Weiteren habe auch die verspätete Gewährung des Zugangs der Klägerin zur Offshore-Plattform sowie die Anordnung der Beklagten zu Verzögerungen geführt, dass weitere Windparks angeschlossen werden sollten.
Die Beklagte hat dem entgegen gehalten, die Verzögerung des Bauablaufs beruhe maßgeblich auf von der Klägerin zu vertretenden Ursachen. Sie habe die berechtigten Anmerkungen der Beklagten und der Streithelferin nicht ausreichend zügig in korrekte Unterlagen umgesetzt. Ferner seien die Werftarbeiten in Land1 zu langsam verlaufen und hätten sich dort korrekturbedürftige Mängel der Schweißarbeiten ergeben. Zudem habe die Klägerin sich zu einer mit weiterem Zeitverzug verbundenen Umstellung ihres eigenen Produktionsprozesses entschieden und aus eigenem Entschluss Änderungen am von ihr entworfenen Design der Plattform vorgenommen. Nach Verschiffung der Plattform in eine Werft in Stadt1/Land2 sei es zu weiteren Verzögerungen aus Arbeiten zur Beseitigung von Mängeln der von der Klägerin einzubauenden Niederspannungsschränke gekommen. Ferner hätten sich eingebaute Kabel als mangelhaft erwiesen. Nach Aufstellung der Plattform am vorgesehenen Standort in der Nordsee habe sich sodann ein von der Klägerin zu vertretender Mangel des Seewassersystems ergeben, dessen Beseitigung weitere Verzögerungen ausgelöst habe, zudem habe es einer Beseitigung diverser von der Klägerin zu vertretender Mängel der technischen Systeme der Plattform bedurft.
Nachdem das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2018 (Bl. 2218 ff.) diese geschlossen und Termin zur Verkündung einer Entscheidung anberaumt hatte, hat die Beklagte mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.12.2018 (Bl. 1605 ff. d.A.) widerklagend einen Betrag von 195.896.782,00 € nebst Zinsstaffel geltend gemacht, der sich aus einem Vertragsstrafenanspruch von 79.948.391,00 € nach Ziffer 12.1. des Projektvertrags und einem auf Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags gestützten Entschädigungsanspruch von gleichfalls 79.948.391,00 € jeweils nebst Zinsen nach Zinsstaffel zu den in Monatsraten aufgelaufenen Vertragsstrafen- und Entschädigungsforderungen zusammensetzt.
Zur Begründung der Widerklage hat die Beklagte geltend gemacht, dass die Klägerin den für den Verfall der Vertragsstrafe nach Ziffer 12.1 in Verbindung mit Ziffer 10.1 des Projektvertrags maßgeblichen Termin zur Fertigstellung am 25.03.2015 wesentlich überschritten habe, da die Abnahme des Vorhabens erst zum 17.05.2017 erfolgt sei. Da der Verzögerungszeitraum von 784 Tagen über dem in Ziffer 12.1 festgelegten Maximalbetrag von 10 % des relevanten Preises liege, werde dabei nur dieser Maximalbetrag von 79.948.391,00 € geltend gemacht. Ferner stehe der Rechtsvorgängerin der Beklagten bzw. dieser eine Entschädigung nach Ziffer 12.3 des Vertrages zu. Die Auftraggeberin der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin habe aufgrund einer Überschreitung des Fertigstellungstermins ihrerseits aufgrund ihrer Stellung als anbindungspflichtiger Netzbetreiber an die Betreiber der Offshore-Windparks in dem zur Anbindung vorgesehenen Cluster Entschädigungszahlungen von insgesamt 248.861.139,80 € erbracht und aufgrund einer zwischen ihr und der Beklagten bestehenden Freistellungsvereinbarung an die Beklagte durchgereicht. Davon werde seitens der Beklagten in Berücksichtigung der in Ziffer 12.3 des Vertrags vorgesehenen Deckelung ebenfalls nur ein Teilbetrag in Höhe der Höchstgrenze von 10 % des relevanten Betrags, somit weiterer 79.948.391,00 € geltend gemacht.
Für die Verpflichtung der Klägerin zur Erstattung dieser Beträge bleibe dabei unbeachtlich, dass der größte Teil dieser Entschädigungsleistungen von der Auftraggeberin der Beklagten in das in § 17f EnWG vorgesehene Überwälzungsverfahren eingebracht worden sei; auf eine Anrechnung daraus etwa erzielter Vorteile habe die Klägerin im Rahmen ihrer Entschädigungspflicht nach Ziffer 12.3 des Vertrags keinen Anspruch, da ihre Entlastung in Widerspruch zu Sinn und Zweck dieses Überwälzungsverfahrens stehen würde.
Die Beklagte ist mit Verfügung des Landgerichts vom 16.01.2019 (Bl. 1715 d.A.) darauf hingewiesen worden, dass die mündliche Verhandlung geschlossen sei und eine Zustellung der Widerklage erst im Falle einer Wiedereröffnung der Verhandlung in Betracht komme. Mit Schriftsatz vom 25.01.2019 (Bl. 1719 d.A.) hat die Beklagte daraufhin mitgeteilt, dass sie die Widerklage nunmehr als unabhängige Klage behandelt wissen wolle, worauf mit Verfügung vom 29.01.2019 (Bl. 1722 d.A.) eine Neueintragung der Widerklage als Verfahren 2-18 O 35/19 veranlasst wurde. Die am 08.02.2019 verfügte Zustellung (Bl. 1735) wurde am 12.02.2019 ausgeführt.
Mit Beschluss vom 08.05.2019 (Bl. 1765 d.A.) ist das Verfahren 2-18 O 35/19 sodann mit dem führenden Verfahren 2-26 O 265/17 verbunden worden, die zu 2-18 O 35/19 erhobene Klage wurde seither als Widerklage behandelt.
Für die übrigen Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands wird auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils vom 05.06.2020 (Bl. 4259 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Abweisung der Klage hat es zusammenfassend wie folgt begründet:
Den mit dem Hauptantrag geltend gemachten Zahlungsanspruch von 446.659.530,14 € aus Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB könne die Klägerin schon deshalb nicht beanspruchen, da sie sich auf die zu § 313 Abs. 1 BGB vorrangigen Regelungen verweisen lassen müsse, die der Vertrag der Parteien insbesondere in Ziffern 5.2, 6.2.2., 6.2.3 und 11.2 für eine Verlängerung der Leistungszeit und Ersatz etwaiger Mehrkosten der Klägerin enthalte. Einen Anpassungsanspruch nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage stehe zudem auch der Umstand entgegen, dass die Parteien sich auf den Vertrag eingelassen und darin Regelungen für den Fall einer Überschreitung der Leistungszeit getroffen hatten, obwohl auch nach Vortrag der Klägerin für beide Seiten absehbar gewesen sei, dass die Einhaltung des Fertigstellungszeitraums von 44 Monaten unsicher war. Die Klägerin habe selbst vorgetragen, dass es sich bei dem hier in Frage stehenden Projekt seinerzeit um Neuland für die Beteiligten gehandelt habe und es an Erfahrungswerten zur realistischen Einschätzung des voraussichtlichen Zeitaufwands gefehlt habe. Zudem sei mangels Vorlage einer Urkalkulation der Klägerin schon nicht ersichtlich, dass sie die geltend gemachte Mehrvergütung zutreffend aus den ursprünglich vereinbarten Vertragspreisen abgeleitet habe.
Die Klägerin könne auch die hilfsweise geltend gemachte Zahlung von 115.023.493,18 € für bauablaufbezogene Mehrkosten nicht beanspruchen.
Es fehle bereits an schlüssigem Vortrag zum tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen geltend gemachten Verzögerungen und einer konkreten Behinderung des Bauablaufs. Dafür sei eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich, aus der sich ersehen lasse, aufgrund welcher einzelnen Pflichtwidrigkeit des Auftraggebers sodann welche zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen Bauarbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit ausgeführt werden konnten, und inwiefern sich dies konkret auf der Baustelle ausgewirkt habe. Dies setze seinerseits eine Gegenüberstellung des tatsächlichen Bauablaufs mit dem geplanten Bauablauf unter näherer Darstellung voraus, welche Teilleistung mit welchem Arbeitskräfteeinsatz konkret vorgesehen war. Dabei müsse der Auftragnehmer auch erläutern, ob für einen Einsatz bei den geplanten Tätigkeiten vorgesehene Arbeitskräfte anderweitig eingesetzt werden konnten. Dem sei von vornherein nicht genügt worden, soweit die Klägerin und ihre Privatsachverständigen selbst darauf hingewiesen hatten, dass die Auswirkungen der jeweiligen Störung auf den Planungs- und Fertigungsprozess wegen Überlagerung mit anderen Effekten nicht konkret bezifferbar seien. Dies habe die Klägerin zudem auch bei der Erörterung ihres Vortrags in den Terminen der mündlichen Verhandlung einräumen müssen. Da von der Klägerin und ihren Privatsachverständigen ausgeführt werde, dass sich die Auswirkungen der in Frage stehenden Störungen nicht beziffern ließen, fehle auch den seitens der Klägerin bzw. ihrer Privatsachverständigen als Balkendiagramm vorgelegten Bauablaufplänen die erforderliche Nachvollziehbarkeit. Es erschließe sich nicht, wie diese Darstellungen von den Privatsachverständigen der Klägerin trotz fehlender Möglichkeit zur Bezifferung der Auswirkungen einzelner Störungen hergeleitet worden seien. Die Darstellung weise zudem diverse innere Widersprüche auf. Auch die von der Klägerin geltend gemachte Komplexität des Vorhabens rechtfertige es jedoch nicht, zugunsten der Klägerin Abstriche von diesen Darlegungsanforderungen zu machen. Gleiches gelte, soweit die Klägerin sich auf eine Überlagerung mehrerer Störungen berufe. Dies habe die Klägerin nicht davon entbunden, in ihrer Darstellung zu konkretisieren, welche Bauabläufe durch welche Störungszustände für welche Zeiträume behindert worden waren.
Für die von der Klägerin konkret behaupteten Störungen gelte hiernach folgendes:
Soweit sich die Klägerin für den geltend gemachten Anspruch auf Erstattung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten auf Behinderungen durch die Beklagte und den dafür in Ziffer 5.2 des Vertrags der Parteien vorgesehenen Kostenerstattungsanspruch berufe, sei sie gehalten gewesen, der Beklagten in der von Ziffer 5.2 näher geregelten Weise die Behinderung im Voraus unter Angabe der Dauer der Behinderung und ihrer Auswirkungen auf die Terminlage und die Kosten der Klägerin anzuzeigen. Da in dem Vertrag der Parteien eine zu § 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vergleichbare Regelung zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit einer solchen Behinderungsanzeige auch in Fällen der Offensichtlichkeit nicht vorgesehen sei, könne die Klägerin dabei allenfalls aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben geltend machen, dass eine solche Anzeige entbehrlich gewesen war. Dies habe die Klägerin von vornherein nur für eine Störung des Bauablaufs durch verspätete Bereitstellung einer Mindesteinspeiseleistung geltend gemacht, allerdings nicht in einer für das Gericht nachvollziehbaren Weise begründet.
Soweit die Klägerin eine Verursachung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten aus Leistungsänderungsanordnungen der Auftraggeberin herleite, stehe es einem Anspruch der Klägerin auf Erstattung solcher Mehrkosten zudem entgegen, falls die Klägerin es dabei unterlassen habe, sich im Rahmen der Einigung auf die von ihr zu beanspruchende Nachtragsvergütung auch derartige Mehrkosten vergüten zu lassen oder sich deren Nachforderung ausdrücklich vorzubehalten. Die Klägerin habe selbst zugestanden, dass sie solche Vorbehalte vielfach unterlassen habe.
Zudem müsse der Auftragnehmer dort, wo als Ursache für eine Bauzeitverlängerung auch die Beauftragung mit Nachträgen in Betracht komme, die auf die Ausführung der beauftragten Nachträge entfallende Bauzeit durch Abzug der darauf entfallenden Mehrkosten von den übrigen bauzeitverlängerungsbedingten Mehrkosten abgrenzen. Die auf die Ausführung der Nachträge entfallenden Mehrkosten aus Bauzeitverlängerung seien grundsätzlich schon mit den vereinbarten Nachtragsvergütungen abgegolten. Auch die dafür erforderliche Aufgliederung habe die Klägerin unterlassen.
Für die von der Klägerin konkret geltend gemachten Störungen gelte hiernach folgendes:
1) Verzögerte Dokumentenvorlage
Es fehle an dem erforderlichen Vortrag, welcher verspätet vorgelegte Plan bei welcher vorgesehenen Arbeit dazu geführt habe, dass diese nicht in der vorgesehenen Zeit ausgeführt werden konnte, und welche Auswirkungen dies für den Bauablauf gehabt habe. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2019 selbst eingeräumt, dass sich nicht mehr nachvollziehen lasse, wie sich die verspätete Dokumentenfreigabe auf den Bauablauf ausgewirkt hatte. Der Fertigungsbeginn sei für den 13.07.2012 vorgesehen gewesen. Nach eigenem Vortrag der Klägerin habe die Beklagte das basic design im Juni 2012 und damit vor diesem Termin vorläufig freigegeben.
Zudem habe die Klägerin nicht dargelegt, dass sie gegenüber der Beklagten in der erforderlichen Weise eine Behinderung angezeigt hatte.
2) Verspätete Baugrunduntersuchungen
Die Klägerin habe nicht konkret dargelegt, welche vorgesehen Bauarbeiten wegen verspäteter Vorlage von Baugrunduntersuchungen nicht in der dafür vorgesehenen Zeit durchgeführt werden konnten, und welche konkreten Auswirkungen dies für die Baustelle hatte, insbesondere, welche ihrer Mitarbeiter welche für welchen Zeitpunkt vorgesehenen Tätigkeiten nicht oder nur verzögert ausführen konnten.
3) Anschluss weiterer Windparks, Änderung von Kabelrouten
Es genüge den Anforderungen an eine konkret bauablaufbezogene Darstellung nicht, wenn die Klägerin sich auch nach eigener Darstellung außerstande gesehen habe, die zeitlichen Auswirkungen dieser Störungen auf die Planungs- und Fertigungsprozesse darzustellen. Daran ändere auch ihr Hinweis auf Überlagerungen mit anderen Effekten nichts.
Zudem sei für die Anforderungen von Ziffer 5.2 genügenden Behinderungsanzeigen auch aus den dafür von der Klägerin in Bezug genommenen Unterlagen nichts ersichtlich. In dem Change Request (Leistungsänderungsantrag, nachfolgend nurmehr jeweils: CR) 335 und in CR 337 seien keine dafür verwertbaren Angaben enthalten. Der in CR 52 enthaltene Hinweis auf eine Verlängerung der Ausführungsdauer sei ebenfalls unzureichend. Er ersetze nicht die erforderlichen Erläuterungen, welche Arbeiten infolge des Nachtrags nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit ausführbar seien. Auch in CR 336 (K 83) habe sich die Klägerin allein einen Anspruch auf Verlängerung des Leistungszeitraums, aber keine Nachforderung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten vorbehalten. Gleichfalls unzureichend sei der in CR 103 (K 74) enthaltene Vorbehalt, dass die Klägerin sich die Geltendmachung zusätzlicher Zeit und Kosten vorbehalte. Da die Beklagte die in Frage stehenden Nachträge unstreitig beauftragt habe, sei die Klägerin daher mangels zureichender Vorbehalte an einer nachträglichen Geltendmachung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten gehindert.
4) Mehrkosten aufgrund schlechtwetterbedingter Verzögerungen
Der Anspruch sei jedenfalls mangels zureichender Behinderungsanzeigen unbegründet. Die Klägerin habe als ihrer Auffassung nach zureichende Anzeigen die Unterlagen CR 103 (K 74) und CR 313 (K 85) benannt. Ein Vorbehalt von Nachtragsforderungen wegen Schlechtwetters sei CR 103 schon deshalb nicht zu entnehmen, da sich dieser Nachtrag nur auf den Aufwand aus einer zusätzlichen Zugausrüstung beziehe. Ebenso wenig lasse sich ein Mehrkostenvorbehalt für schlechtwetterbedingte Verzögerungen aus CR 312 (K 85) ersehen.
5) Änderungen an den Telekommunikationssystemen
Es fehle bereits an einer konkret bauablaufbezogenen Darstellung der bauzeitlichen Auswirkungen. Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 eingeräumt, dass ihr dazu keine Ausführungen möglich seien. Auch nach ihrem übrigen Vortrag seien die zeitlichen Auswirkungen dieser Änderungen aufgrund Überlagerungen nicht konkret bezifferbar.
Ferner fehle es in den Nachträgen CR 81 (K 100), 90 (K 381), 97 (K 383) 113 (K 386) und CR 286 (K 143) an der für eine ordnungsgemäße Behinderungsanzeige erforderlichen Darstellung, welche Arbeiten die Klägerin nach dem Bauablauf ohne die Änderungsanordnungen nunmehr zeitlich hätte ausführen müssen, aber wegen der angeordneten Änderungen nicht oder nicht in der dafür vorgesehenen Zeit ausführen könne.
Zudem seien diese Nachträge sämtlich beauftragt worden, ohne dass die Klägerin sich dabei eine Geltendmachung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten vorbehalten habe. Dafür sei nicht ausreichend gewesen, dass die Klägerin sich in CR 91 (K 100) und CR 97 (K 383) eine Verschiebung des Fertigstellungstermins vorbehalten habe. Ebenso wenig sei es ausreichend, wenn die Klägerin in CR 286 (K 143) den Ausführungszeitraum benannt hatte, ohne sich zugleich bauzeitbedingte Mehrkosten vorzubehalten. Soweit die Klägerin sich in CR 90 (K 381) und CR 113 (K 386) die zusätzlichen Mehrkosten aus einer Offshore-Durchführung vorbehalten habe, fehle es jedenfalls an konkretem Vortrag der Klägerin dazu, in welchem Umfang die Klägerin sodann die mit diesen Leistungsänderungen beauftragten Arbeiten tatsächlich offshore erbracht hatte und darauf entfallende Mehrkosten von ihr nachträglich geltend gemacht worden waren.
6) Änderungen des Heli-Decks
Es fehle an der erforderlichen konkret bauablaufbezogenen Darstellung der terminlichen Auswirkungen dieser Änderungen. Die aus den Änderungsanordnungen resultierenden Verzögerungen könne die Klägerin auch nach eigener Darstellung wegen Überlagerung mit anderen Effekten nicht isoliert darstellen.
Zudem fehle es in den Nachträgen CR 80 (K 355), CR 166 (K 109), CR 279 (K 112), CR 296 (K 113) und CR 297 (K 391) an der für eine ordnungsgemäße Behinderungsanzeige erforderlichen Darstellung, welche Arbeiten die Klägerin aufgrund der Leistungsänderungen nicht oder nicht in der dafür vorgesehenen Zeit ausführen konnte.
Für die beauftragten Nachträge CR 80 und CR 95 habe die Klägerin selbst eingeräumt, dass sie sich dabei eine Geltendmachung bauzeitbedingter Mehrkosten nicht vorbehalten hatte. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 auf die CR 279 (K 112) und CR 297 (K 391) verwiesen habe, reiche für einen zureichenden Vorbehalt bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten nicht aus, dass die Klägerin dort darauf hingewiesen hatte, es würden noch Fristverlängerungen ermittelt und sie behalte sich daher weitere Rechte vor. Der in CR 166 (K 109) enthaltene Vorbehalt sei auf Installationsarbeiten in Stadt1 beschränkt. Insoweit fehle es an Vortrag der Klägerin, dass sie gerade auf Installationsarbeiten in Stadt1 bezogene bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten geltend mache.
Hinsichtlich der ferner von der Klägerin pauschal als zureichende Mehrkostenvorbehalte benannten Unterlagen K 113, K 186-14 und K 385 sehe es die Kammer nicht als ihre Aufgabe an, sich die erforderlichen Vorbehalte selbst aus den Schriftsätzen der Klägerin und den von ihr vorgelegten Privatgutachten zusammenzusuchen.
7) Mehrkosten aus Leistungsänderungsanträgen der Beklagten
Die Klägerin habe keinen ausreichenden Vortrag dazu gehalten, dass sie sich bei den von ihr als weitere Mitursache für eine Bauzeitverlängerung angeführten Beauftragung mit insgesamt 227 Leistungsänderungen jeweils in der erforderlichen Weise die zusätzliche Geltendmachung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten außerhalb der vereinbarten Nachtragsvergütung vorbehalten habe. Die für die Ausführung der beauftragten Nachträge erforderlichen Personalkosten seien jedoch Teil der kalkulierten Nachtragsvergütung und kämen daher von vornherein nicht als Ansatzpunkt für die zusätzliche Geltendmachung solcher Mehrkosten in Betracht, deren Ursache in der mit der Ausführung des jeweiligen Nachtrags erforderlichen Verlängerung der Bauzeit liege. Vielmehr dürfe der Auftraggeber mangels eines konkreten Vorbehalts zur zusätzlichen Geltendmachung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten davon ausgehen, dass auch diese Kosten von dem Auftragnehmer in die geltend gemachte und vereinbarte Nachtragsvergütung einkalkuliert worden waren. Gleiches gelte, soweit die Ausführung des Nachtrags zu Produktivitätsverlusten führen möge. Auch insoweit dürfe der Auftraggeber mangels anderer Hinweise davon ausgehen, dass der Auftragnehmer sie bei der angebotenen und vereinbarten Nachtragsvergütung mitberücksichtigt hatte. Zudem laufe es auf eine unzulässige Mehrfachgeltendmachung derselben Nachträge hinaus, wenn die Klägerin sich einerseits auf eine Mehrung bauzeitbedingter Kosten durch die Gesamtmasse an beauftragten Nachträgen stütze, um anderseits eine Erstattung solcher Mehrkosten auch aus der einzelnen Nachträgen zugeordneten Bauzeitverlängerung abzuleiten.
8) Mehrkosten aus Verzögerung der BSH-Freigaben
Die Klägerin habe bereits die bauzeitlichen Auswirkungen einer Verzögerung der BSH-Freigaben in ihren Schriftsätzen und vorliegenden Gutachten widersprüchlich und damit unsubstantiiert dargestellt. Zudem erschließe sich bereits nicht, inwiefern eine Verzögerung der nur für die Inbetriebnahme der Plattformen erforderlichen Freigaben durch das BSH auch die zur Inbetriebnahme vorgelagerte Errichtung der Plattform verzögert haben könne, für die es der Erteilung dieser Freigaben schon nicht bedurft hätte. Welche konkret vorgesehenen Bauarbeiten wegen noch ausstehender BSH-Freigaben nicht zum vorgesehenen Zeitpunkt ausgeführt werden konnten, lasse sich der Darstellung der Klägerin und den von ihr vorgelegten Privatgutachten nicht in nachvollziehbarer Weise entnehmen. Insbesondere fehle es auch an Erläuterungen dazu, welche Auswirkungen es konkret für den Bauablauf gehabt hatte, dass die für den 04.08.2014 vorgesehene Ausschiffung wegen einer Verzögerung der 3. BSH-Freigabe erst am 01.08.2015 erfolgen konnte. Konkrete Mehrkosten etwa aus verlängerten Liegezeiten der Plattform habe die Klägerin diesem Umstand nicht zugeordnet. Ebenso wenig liege zureichender Vortrag dazu vor, inwiefern die Nachunternehmer der Klägerin etwa durch die verzögerte Ausschiffung verursachte Mehrkosten an die Klägerin durchgereicht hatten.
9) Mehrkosten aufgrund verzögerten Zugangs zur Plattform W
Für einen konkreten, bauablaufbezogenen Vortrag der Behinderungsfolgen sei es nicht ausreichend, wenn die Klägerin sich auf den Vortrag beschränkt habe, dass parallel weitere Störungen vorgelegen hätten und eine Beurteilung der Auswirkungen der Störungen daher nur ganzheitlich erfolgen könne.
Zudem fehle es an zureichenden Behinderungsanzeigen. Es sei dafür nicht ausreichend gewesen, wenn die Klägerin sich in Anlagen K 132 und K 134 nur eine Verschiebung des Fertigstellungstermins vorbehalten habe.
10) Mehrkosten aus verspäteter Bereitstellung einer Mindesteinspeiseleistung von 180 MW
Für eine substantiierte, konkret bauablaufbezogene Darstellung der Behinderungsfolgen sei der Vortrag der Klägerin nicht ausreichend, dass die Bauzeit sich entsprechend verlängert habe.
Die Klägerin habe in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 zudem selbst eingeräumt, dass sie eine Behinderung gegenüber der Beklagten nicht angezeigt habe. Soweit die Klägerin geltend gemacht habe, dass dies nach Treu und Glauben entbehrlich gewesen sei, erschließe sich dem Gericht auch dies nicht.
11) Mehrkosten aus einer Anordnung der Beklagten zur geänderten Ausführung der Kompensationsdrosselspulen
Auf die übrigen Verzögerungstatbestände, insbesondere die Anordnung der Beklagten zur Ausführung von Kompensationdrosselspulen werde der Mehrkostenanspruch nicht mehr gestützt. In dem von ihr vorgelegten Privatgutachten vom 05.12.2019 sei hinsichtlich dieser Komplexe ausgeführt worden, dass sie nicht weiterverfolgt würden.
Die Klägerin habe ferner auch keinen Anspruch auf die von ihr geltend gemachten nicht zeitabhängigen direkten Mehrkosten von 1.230.803,40 €.
1) Helideck-Designänderungen
Die Klägerin habe nicht substantiiert dargestellt, dass daraus Mehrkosten in geltend gemachter Höhe von 106.809,00 € entstanden seien. Die von der Klägerin in Bezug genommene Unterlage CR 109 (K 166) enthalte einen Angebotspreis von 40.250,00 €. Die behaupteten Mehrkosten seien von der Klägerin selbst nach Hinweis der Beklagten auf deren fehlende Substantiierung (Bl. 2148 d.A., Seite 376 des Schriftsatzes der Beklagten vom 09.08.2019) und auch sonst nicht ausreichend erläutert worden.
2) Helideck: Dimmbare Beleuchtung
Die Klägerin habe die geltend gemachten Mehrkosten nicht substantiiert dargestellt. Ihr Hinweis auf Anlage K 203 sei unzureichend, da auch daraus nur ein nicht aufgeschlüsselter Pauschalpreis ihrer Subunternehmerin von 20.632,00 € ersichtlich sei. Die Beklagte habe dies zutreffend als unzureichend beanstandet (Schriftsatz vom 31.08.2018, Bl. 997 d.A.), ohne dass die Klägerin sodann dieser Beanstandung durch weiteren Vortrag abgeholfen habe.
3) Batterieräume
Die Klägerin habe nicht ausreichend dargestellt, dass eine Ausstattung der Batterieräume mit explosionssicherem Equipment eine nicht bereits vom ursprünglichen Vertragsinhalt umfasste Zusatzleistung dargestellt hatte. Der Zertifizierer A (= Streithelferin des vorliegenden Verfahrens) habe bereits in einer Videokonferenz vom 18.08.2014 (B 438) darauf hingewiesen, dass eine Einstufung der Batterieräume als Gefahrenbereich erforderlich sei. Die Klägerin habe nicht aufgezeigt, dass diese Einschätzung unzutreffend gewesen war. Sodann sei die Klägerin jedoch schon nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt dazu gehalten gewesen, die Batterieräume vor Funkenbildung und Explosionen zu sichern. Dass dafür das von ihr ursprünglich vorgelegte Konzept „Sicher durch Ventilation“ ohne weitere Maßnahmen ausreichend gewesen wäre, lasse sich den vorgelegten Dokumenten ebenfalls nicht entnehmen.
Unabhängig davon sei die geltend gemachte Forderung zudem auch der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Für eine gemäß 1.7.1, 1.7.3 nachvollziehbare Darlegung der einzelnen Kostenbestandteile sei nicht ausreichend gewesen, dass sich aus der von der Klägerin vorgelegte Subunternehmerrechnung (K 162) ihrer Subunternehmerin B allein eine nicht weiter aufgegliederte Pauschalsumme (Zeile 148 in K 162) ersehen lasse.
4) Kennzeichnungskonzept
Der Mehrvergütungsanspruch sei von der Klägerin nicht zureichend dargelegt worden, da es an einer nachvollziehbaren Darstellung fehle, inwiefern die für die Erstellung des Kennzeichnungsprojekts erbrachten Leistungen über das ursprüngliche Leistungssoll hinausgegangen waren. Die Klägerin habe nicht ausreichend vorgetragen, welche Tätigkeiten und Arbeitsabläufe nach dem ursprünglichen Vertragssoll geschuldet waren und welche darüber hinausgehenden Leistungen von ihr erbracht worden waren. Ebenso wenig ersichtlich sei, dass mit der für das Objekt des vorliegenden Vertrags erteilten Genehmigung strengere Anforderungen als für das frühere Projekt gestellt worden waren.
Auf die in Ziffer 11.2.4 geregelte Genehmigungsfiktion könne sich die Klägerin für ihren Genehmigungsantrag (CR 200, K 186-4) ebenfalls nicht stützen. Soweit dort eine Genehmigung nach Ablauf einer Frist von 30 Tagen fingiert werde, gelte dies nur für die Design-, Projektierungs- oder Planungsphase. Innerhalb der Bauphase sei die Beklagte nur zu einer Entscheidung innerhalb angemessener Frist verpflichtet. Dass diese überschritten worden war, habe die Klägerin nicht ausreichend dargetan. Der Genehmigungsantrag betreffe Leistungen aus der Bauphase und sei von der Klägerin für im Zeitpunkt seiner Einreichung bereits erbrachte Leistungen gestellt worden. Es sei dann nicht ersichtlich, warum die Klägerin auf eine schnelle Reaktion der Beklagten auf ihren Leistungsänderungsantrag angewiesen war.
5) Inergen-Warnleuchten
Die Klägerin habe die Höhe des Anspruchs nicht ausreichend dargelegt, da der von der Klägerin als Beleg in Bezug genommene Änderungsantrag CR 324 (K 186-24) allein einen den Anforderungen aus Ziffer 1.7.1, 1.7.3, 11.2.3 des Projektvertrags nicht genügenden Pauschalbetrag ausweise. Dies sei auch von der Beklagten zutreffend gerügt worden (Schriftsatz vom 09.08.2019, Bl. 2167 ff; Schriftsatz vom 3.08.2018, Bl. 1020 ff. d.A.). Auf den Eintritt einer Genehmigungsfiktion nach Ziffer 11.2.4 könne sich die Beklagte aus denselben Gründen wie zu Position 4) – Kennzeichnungskonzept – nicht berufen.
6) Austausch der 10-Seemeilenfeuer
Die Klägerin habe die Höhe der geltend gemachten Forderung nicht in der erforderlichen Weise substantiiert. Aus den von ihr in Bezug genommenen Anlagen K 186-3 und K 376 sei ohne die von der Beklagten eingeforderten und von der Klägerin unterlassenen weiteren Erläuterungen nicht ersichtlich, welche konkreten Kosten ihr entstanden seien und wie sich der geltend gemachte Betrag zusammensetze.
7) Hochspannungskabel
Die Klägerin habe nicht ausreichend dargelegt, inwiefern ihr im Zusammenhang mit den Hochspannungskabeln direkte Kosten von 355.344,00 € entstanden seien. Den von der Klägerin dafür in Bezug genommenen Unterlagen zur Aushandlung des CR 336 (K 83, K 84) sei nicht zu entnehmen, welche konkreten Zusatzleistungen zu welchen Mehrkosten geführt hatten. Ferner fehle die erforderliche Abgrenzung zu anderen Leistungsänderungen mit Bezug auf Arbeiten an den Kabeln. Die von der Klägerin ferner in Bezug genommene Tabelle aus Anlage K 377 lasse nicht ersehen, welche Leistungen erbracht worden waren. Zudem sei dort ein Gesamtbetrag von 280.912,07 € ausgewiesen, der sich rechnerisch nicht mit der nunmehr geltend gemachten Forderung von 355.344,00 € in Verbindung bringen lasse. Die Beklagte habe ferner zutreffend gerügt, dass die Klägerin Arbeitsnachweise vorzulegen habe. Ohne deren Vorlage sei der Vortrag der Klägerin nicht einlassungsfähig. Daran ändere auch der Hinweis der Klägerin auf Gründe des Datenschutzes und der betrieblichen Geheimhaltung nichts.
Der mit der Widerklage der Beklagten verfolgte Zahlungsanspruch sei gleichfalls sowohl hinsichtlich des anteilig auf Zahlung einer Vertragsstrafe (1) wie auch hinsichtlich des anteilig auf Entschädigungszahlungen entfallenden Teilbetrags (2) unbegründet.
1. Vertragsstrafenanspruch
Ein Anspruch auf Vertragsstrafe gemäß Ziffer 12.1.1. des Projektvertrags der Parteien stehe der Beklagten trotz Überschreitung des in der Vertragsstrafenklausel benannten Fertigstellungstermins deshalb nicht zu, da dieser Fertigstellungstermin nach den Grundsätzen über die Hinfälligkeit eines Vertragsstrafeversprechens bei sogenanntem „umgeworfenen Terminplan“ unbeachtlich sei.
In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass eine als Voraussetzung für den Verfall einer Vertragsstrafe benannte Ausführungsfrist ersatzlos wegfalle, falls der Zeitplan des Auftragnehmers für die Ausführungen der Vertragsleistungen durch nicht dem Auftragnehmer anzulastende Verzögerungen, erteilte Zusatzaufträge oder vereinbarte Vertragsänderungen völlig umgeworfen werde und einer völligen Neuordnung bedürfe. Zwar seien die Parteien sodann im Rahmen ihrer werkvertraglichen Kooperationsfrist gehalten, eine neue Ausführungsfrist zu vereinbaren. Dem habe die Auftraggeberin sich jedoch nachhaltig verweigert. Sie könne sich dann nicht auf die Vertragsstrafenklausel hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Fertigstellungstermins berufen.
Die Voraussetzungen für einen Wegfall der vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungsfrist nach diesen Grundsätzen seien gegeben. Es lägen mehrere Umstände aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten vor, die für sich genommen oder jedenfalls bei Gesamtschau eine grundlegende Neuordnung des Terminplans der Klägerin erforderten.
– Die Beklagte habe mehrfach die Vorgaben für die Anzahl und Auslegung der Kompensationsdrosselspulen geändert, so dass diese Bauteile statt wie ursprünglich vorgesehen am 01.01.2013 erst am 01.09.2014 geliefert werden konnten.
– Ferner sei als Termin für die Zulieferung der in Ziffer 5.2.1. in Verbindung mit Anhang 10 des Projektvertrags vorgesehenen Baugrunduntersuchungen der 15.12.2011 vorgesehen gewesen, während die Beklagte das letzte dieser Gutachten trotz schon mit Schreiben vom 21.12.2011 (K 38) erfolgter Hinweise der Klägerin auf eine bei verspäteter Vorlage zu erwartenden Beeinträchtigung ihres Zeitplans erst am 15.05.2013 vorgelegt habe. Dies habe im Anschluss zu einer Verzögerung der BSH-Freigabe geführt, da diese von der Behörde sodann am 19.03.2012 (B 248) zunächst verweigert worden sei.
– Eine nicht von der Klägerin zu vertretende Beeinträchtigung ihres Zeitplans habe ferner auch daraus resultiert, dass die Beklagte den von der Klägerin für die Weiterführung ihrer Arbeiten benötigten Zugang zu dem Offshore-Windpark W mit deutlicher Verspätung verschafft hatte. Vertraglich sei die Zugangsverschaffung für den 21.07.2014 vorgesehen gewesen. Die Klägerin habe den Zugang zwingend benötigt, um auf einem von dem Betreiber des Windparks zu errichtenden Umspannwerk ihrerseits Schaltanlagen für die Verbindung mit der seeseitigen Konverter-Station zu errichten. Tatsächlich habe die Beklagte der Klägerin den Zugang jedoch erst am 20.06.2015 und damit 11 Monate später als vertraglich vereinbart und zu einem sogar nach dem vertraglich auf den 25.03.2015 festgelegten Fertigstellungstermin verschafft. Einer Verschiebung des Fertigstellungstermins habe sich die Beklagte dabei verweigert, obgleich sie die Klägerin bereits mit Schreiben vom 08.11.2012 (K 131) auf die mögliche Verspätung des Zugangs hingewiesen und dies mit weiterem Schreiben vom 01.06.2013 (K 133) bestätigt habe. Diese Weigerungshaltung der Beklagten habe einen ersatzlosen Wegfall der vereinbarten Ausführungsfrist zur Folge, da die Beklagte diese Weigerungshaltung auch nicht damit zureichend gerechtfertigt habe, dass die Vertragsstrafe nicht der Beklagten, sondern der als Regulierungsbehörde zuständigen Bundesnetzagentur zustehe und daher weder diese noch der für ihren Verfall vereinbarte Fertigstellungstermin von der Beklagten verändert werden könne.
– Eine weitere von der Beklagten zu vertretende Störung der Terminplanung der Klägerin sei davon ausgegangen, dass die Beklagte bei Erteilung der Zusatzaufträge zum Anschluss weiterer Windparks eine von der Klägerin deshalb beantragte Verschiebung der Fertigstellungstermine abgelehnt habe.
– Zudem habe die Beklagte sowohl während der ursprünglich vorgesehenen Laufzeit des Projekts wie auch in dem Zeitraum nach Verstreichen des ursprünglich vorgesehenen Fertigstellungstermins eine Vielzahl von insgesamt 370 Leistungsänderungsanträgen gestellt, von denen ausweislich Anlage K 185 227 Leistungsänderungen beauftragt worden waren. Es habe sich um derart zahlreiche und umfangreiche Leistungsänderungen gehandelt, dass die Beklagte, nachdem sie sich im Verlauf des Projekts einer Änderung des vereinbarten Terminplans dennoch verweigert habe, nunmehr auch aus diesem Grund an der Geltendmachung der Vertragsstrafe im Verhältnis zur Klägerin gehindert sei.
2. Entschädigungsanspruch gemäß Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags
Ebenso wenig stehe der Beklagten ein Anspruch auf Entschädigung nach Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags zu.
Der Anspruch sei bereits deshalb nicht begründet, da die Formulierung aus Ziffer 12.1.3 des Vertrags, wonach er „zusätzlich“ zur Vertragsstrafe entstehe, im Sinne einer Abhängigkeit des Entschädigungsanspruchs von der Verwirkung der Vertragsstrafe auszulegen sei. Eine Entschädigung könne die Beklagte demzufolge schon deshalb nicht beanspruchen, da die Vertragsstrafe wegen Hinfälligkeit der für ihren Verfall bestimmten Vertragsfrist ihrerseits nicht verwirkt worden sei.
Zudem sei die in Ziffer 12.1.3 enthaltene Formulierung, wonach die Klägerin die Beklagte zu entschädigen habe, sofern diese “…unter den EnWG-Betreibern von Offshore-Windparks“ für Verluste von Einspeisegebühren hafte, im Sinne einer unmittelbaren Haftung der Beklagten gegenüber diesen Betreibern auszulegen. Unstreitig bestehe eine solche Haftung jedoch nur im Verhältnis der mit der Beklagten gesellschaftsrechtlich nicht identischen X GmbH. Dem lasse sich auch nicht gleichstellen, dass die Beklagte sich ihrerseits im Verhältnis zu dieser Gesellschaft dazu verpflichtet habe, von dieser den Windparkbetreibern gezahlte Entschädigungen auszugleichen. Eine solche Auslegung sei vom Wortlaut der Klausel nicht gedeckt und hätte daher zwischen den Parteien gesondert vereinbart werden müssen.
Ob dem geltend gemachten Anspruch aus Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags ferner der Umstand entgegen stehe, dass es auf Seiten der Beklagten bzw. ihrer Schwestergesellschaft deshalb am Eintritt eines Schadens als Voraussetzung der Entschädigungspflicht fehle, da es der Beklagten bzw. ihrer Schwestergesellschaft gelungen war, die Belastung aus Entschädigungszahlungen an Windparkbetreiber in dem von § 17f EnWG vorgesehenen Verfahren auf die Endkunden überzuwälzen, hat das Landgericht dahin stehen lassen.
Jedoch hat es die Abweisung des Anspruchs auf Erstattung von Entschädigungszahlungen ergänzend im Umfang eines Teilbetrags von 48.796.711,08 € für in den Zeitraum bis zum 31.12.2015 im Verhältnis zu den Offshore-Windparkbetreibern aufgelaufene Entschädigungen tragend auf Verjährung gestützt. Die am 12.12.2018 eingereichte Widerklage sei erst am 12.02.2019 und damit nach zum 31.12.2018 eingetretenem Ablauf der nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB maßgeblichen Verjährungsfrist von 3 Jahren zugestellt worden. Eine Rückbeziehung dieser Zustellung als im Sinne des § 167 BGB „demnächst“ erfolgt auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung am 12.12.2018 komme dabei nicht in Betracht. Zu dem am 12.12.2018 als Widerklage eingereichten Schriftsatz habe die Beklagte am 25.01.2019 mitgeteilt, dass eine Zustellung der Widerklage nicht mehr betrieben werden solle, sondern diese nunmehr als eigenständige Klage behandelt werden solle. Damit habe die Zustellung vom 12.02.2019 bereits keine noch 2018 eingereichte Klage, sondern eine erst 2019 eingereichte Klage zum Gegenstand gehabt. Jedenfalls beruhe die verzögerte Zustellung nicht auf im Gerichtsbetrieb veranlassten Umständen. Vielmehr sei von der Beklagten unberücksichtigt gelassen worden, dass sie ihre Widerklage vom 21.12.2018 erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2018 eingereicht hatte und sie damit als solche unzulässig gewesen sei.
Die Beklagte wendet sich mit ihrer am 09.07.2020 eingereichten und nach fristgemäß beantragter Verlängerung sodann am 15.10.2020 begründeter Berufung gegen das ihr am 15.06.2020 zugestellte Urteil. Die Beklagte verfolgt ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter.
Das Landgericht habe sowohl den Vertragsstrafenanspruch der Klägerin wie auch ihren Entschädigungsanspruch zu Unrecht abgewiesen.
1. Vertragsstrafenanspruch
Der Abweisung des Vertragsstrafenanspruchs habe ein unzulässiges Überraschungsurteil zugrunde gelegen.
Einer Berufung der Beklagten auf Hinfälligkeit des Vertragsstrafeversprechens wegen grundlegender Störung des Terminplans stehe bereits der Umstand entgegen, dass der Vertrag der Parteien für solche Störungen eine abschließende Regelung für Ansprüche der Klägerin auf Verlängerung der Vertragstermine enthalte, auf die sie sich insoweit verweisen lassen müsse. Regele der Vertrag, dass der Auftragnehmer unter konkret umschriebenen Voraussetzungen einen Anspruch auf Terminverschiebung habe, schließe dies einen zusätzlichen Rückgriff des Auftragnehmers auf den Rechtsgrundsatz, dass ein vertragsstrafenbewehrter Fertigstellungstermin bei grundlegenden, nicht vom Auftragnehmer zu vertretenden Störungen seiner Terminplanung hinfällig werde, schon im Ansatz aus.
Das Landgericht habe nicht darauf hingewiesen, dass es den Verfall der Vertragsstrafe wegen einer Hinfälligkeit des festgelegten Vertragsstrafentermins aufgrund eines sogenannten umgeworfenen Terminplans annehmen wolle. Der Klägerin sei dadurch die Möglichkeit genommen worden, dieser unrichtigen Einschätzung des Landgerichts durch Vortrag entgegen zu treten, dass es der Beklagten nicht in der für diesen Einwand erforderlichen Weise gelungen sei, durch eine konkret bauablaufbezogene Darstellung den ihr obliegenden Nachweis zu erbringen, dass es allein durch Umstände aus dem Verantwortungsbereich der Beklagten zu dem Erfordernis einer grundlegenden Neuordnung des Terminplans der Beklagten gekommen war.
Die Argumentation des Landgerichts sei schon in sich widersprüchlich. Wenn es für die Durchsetzung der seitens der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche aus Bauzeitverlängerung nach der zutreffenden Ansicht des Landgerichts an der dafür erforderlichen, konkret bauablaufbezogenen Darstellung gefehlt habe, schließe dies zugleich die Feststellung aus, dass der Bauablauf der Klägerin durch von der Beklagten zu vertretende Umstände umgeworfen worden sei.
Die Anforderungen an den Nachweis einer nicht von dem Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerung durch konkret bauablaufbezogene Nachweisführung seien für beide rechtlichen Gesichtspunkte identisch. Demzufolge könne sich ein Auftragnehmer, dessen Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten bereits auf der Stufe des dafür erforderlichen, konkret bauablaufbezogenen Verursachungszusammenhangs gescheitert war, zugleich auch einem gegen ihn aus Überschreitung eines Fertigstellungstermins abgeleiteten Vertragsstrafenanspruch nicht durch die Behauptung entziehen, dass seine Terminplanung durch Umstände aus dem Verantwortungsbereich des Auftraggebers umgestoßen worden war.
Jedenfalls habe die Klägerin nicht nachgewiesen und sei auch von dem Landgericht nicht festgestellt worden, dass die von dem Landgericht für eine Hinfälligkeit des Vertragsstrafenanspruchs herangezogenen Umstände sich jeweils auf dem sogenannten kritischen Weg des Bauablaufs befunden hatten, also zwingende Voraussetzung für einen termingerechten Fortgang des Gesamtvorhabens waren.
Wesentliche Auswirkungen im Sinne eines umgeworfenen Terminplans der Klägerin seien von den Anordnungen der Beklagten zu Leistungsänderungen an den Kompensationsdrosselspulen nicht in erkennbarer Weise ausgegangen. Gegenstand der Änderungsanordnungen sei eine Reduzierung des Umfangs der Spulen gewesen. Terminliche Auswirkungen seien dann allenfalls in Richtung auf eine Beschleunigung der Bauarbeiten denkbar gewesen. Eine Verlängerung der Bauzeit sei zudem für diese Änderungsanordnungen der Beklagten auch in den dazu von der Klägerin erstellten Leistungsänderungsanträgen nicht geltend gemacht worden.
Den Erwägungen des Landgerichts zu einer grundlegenden Störung des Terminplans der Klägerin aus verspäteter Vorlage von Baugrunduntersuchungen liege schon im Ausgangspunkt die unzutreffende Annahme zugrunde, dass die in nach Anhang 2 zum Projektvertrag zum 15.12.2011 vorzulegenden Baugrunduntersuchungen mit den für die Erteilung der Baugrundgutachten nach BSH-Standard gleichzusetzen seien und ihre verspätete Vorlage daher die Erteilung der BSH-Genehmigungen verzögert hatte. Es habe sich jedoch um zwei unterschiedliche Arten an Unterlagen gehandelt. Für die Übergabe der zur Erteilung der BSH-Genehmigung erforderlichen Gutachten habe der Vertrag keine für die Beklagte maßgeblichen Vorlagefristen enthalten. Jedenfalls lasse sich nicht feststellen, dass eine verzögerte Vorlage derartiger Unterlagen den Gesamtterminplan der Klägerin grundlegend gestört haben könne. Das Landgericht habe zu den Mehrvergütungsansprüchen der Klägerin selbst darauf hingewiesen, dass die Klägerin keinen substantiierten Vortrag gehalten habe, inwiefern sich die verspätete Vorlage dieser Unterlagen verzögernd auf den Bauablauf der Klägerin ausgewirkt haben könne.
Eine durchgreifende Störung des Terminplans der Klägerin lasse sich auch nicht daraus ableiten, dass ihr der Zugang zu dem Windpark W erst 11 Monate nach Ablauf des dafür in dem Projektvertrag der Parteien in Aussicht genommenen Termins und zu einem Zeitpunkt gewährt worden war, der sogar nach dem vertraglich für den Verfall der Vertragsstrafe maßgeblichen Fertigstellungstermin lag.
Der für den Verfall der Vertragsstrafe maßgebliche Vorgang liege nicht in der Gesamtfertigstellung des Vorhabens unter Einschluss etwa von der Gewährung eines Zugangs zu der Plattform W abhängiger Arbeiten der Klägerin, sondern der Vertrag sei bei Gesamtschau der in Ziffer 7.3.2.2 des Vertrags enthaltenen Regelungen zur Abnahme der Leistungen der Klägerin mit der in Ziffer 10 enthaltenen Definition des Fertigstellungstermins dahin auszulegen, dass die Vertragsstrafe schon dann verfalle, wenn die Klägerin im Zeitpunkt des Fertigstellungstermins das Vorhaben nicht einmal in dem für eine Teilabnahme nach Ziffer 7.2.2.3 des Vertrags erforderlichen Umfang im Sinne einer „Rumpf-Fertigstellung“ fertiggestellt hatte. Für eine Inbetriebsetzung des Netzanschlussystems Y sei der Zugang zur Offshore-Plattform W dabei nicht erforderlich gewesen.
Zudem habe sich die Klägerin auch bei Gewährung des Zugangs zu der Plattform W am 20.06.2015 auch ihrerseits erheblich in Terminverzug befunden. Die Plattform sei erst am 23.08.2015 an ihren vorgesehenen Standort in der Nordsee verschifft worden. Schon deshalb scheide die verspätete Zugangsgewährung als Ursache für eine allein von der Beklagten zu vertretende Verzögerung der Gesamtfertigstellung aus.
Die Zustimmung zu der von der Klägerin verlangten Verschiebung des Fertigstellungstermins habe die Beklagte daher zu Recht verweigert. Sie habe die Klägerin in zulässiger und vertraglich vorgesehener Weise auf die in 7.3.2.2 vorgesehene Möglichkeit zur Inbetriebnahme ohne Erstellung des Anschlusses an die Plattform W verwiesen, da die Klägerin die Terminverschiebung ersichtlich allein zu dem Zweck beantragt habe, sich ihrerseits der Folgen der von ihr verursachten Terminverzögerungen zu entziehen.
Ein wesentlicher Einfluss des Zusatzauftrags der Beklagten zum Anschluss weiterer Windparks auf die Terminplanung der Klägerin sei nicht ersichtlich und von dem Landgericht auch nicht festgestellt worden. Die Forderung der Klägerin nach einer Bauzeitverlängerung um 8 Wochen habe die Beklagte zu Recht deshalb abgelehnt, weil die Ausführung des Zusatzauftrags nicht auf dem kritischen Weg gelegen habe, sondern ohne Zeitverzug gleichzeitig mit anderen anstehenden Arbeiten ausführbar gewesen wäre.
Allein die Anzahl von 227 beauftragten Leistungsänderungsanträgen lasse entgegen der Auffassung des Landgerichts noch keine zwingenden Rückschlüsse darauf zu, dass ihre Ausführung mit einer schwerwiegenden Störung des Terminplans der Klägerin verbunden war, die diese zu einer grundlegenden Neuordnung ihrer Terminplanung gezwungen hätte. Im Verhältnis zum Gesamtvolumen des Projekts seien sowohl das finanzielle Volumen von 5 % der Gesamtauftragssumme wie auch der technische Umfang dieser Nachträge überschaubar geblieben. Zudem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass Leistungsänderungsanträge nach Ziffer 11 des Vertrags von der Klägerin auch im alleinigen eigenen Interesse gestellt werden konnten, nur ein kleiner Teil der Anträge überhaupt Arbeiten an der Plattform zum Gegenstand gehabt hatte, auch diese Arbeiten nicht auf dem kritischen Weg lagen und zudem teils zwischen den Parteien ausverhandelt worden waren, ohne dass die Klägerin dabei Ansprüche auf Bauzeitverlängerung geltend gemacht habe.
Einer Berufung der Klägerin auf die Grundsätze zum Wegfall eines vertragsstrafebewehrten Fertigstellungstermins bei grundlegender Störung des Terminplans stehe zudem entgegen, dass sich der Auftragnehmer nicht auf derartige Störungen berufen könne, soweit er mit ihrem Eintritt rechnen musste. Davon müsse hier schon allein aufgrund der Erwägung des Landgerichts zum Fehlen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden. Wenn die Einhaltung der geplanten Bauzeit für die Klägerin wegen der auch ihr bekannten bzw. für sie absehbaren Komplexität des Vorhabens und seines Neulandcharakters kein Bestandteil der Geschäftsgrundlage gewesen sei, schließe dies zugleich auch eine Berufung der Klägerin auf einen auf grundlegende Störungen des Bauablaufs gestützten Wegfall des Fertigstellungstermins und seiner Bewehrung durch Vertragsstrafe aus.
Jedenfalls sei der Klägerin ein Rückgriff auf die Hinfälligkeit des Fertigstellungstermins schon allein deshalb abgeschnitten, weil der vorgesehene Fertigstellungstermin schon allein aus Gründen im alleinigen Verantwortungsbereich der Klägerin überschritten worden wäre. Könne eine von dem Auftraggeber zu vertretende Ursache für eine Terminverzögerung hinweg gedacht werden, weil es ohnehin schon aus anderen, allein vom Auftragnehmer zu vertretenden Ursachen zu demselben Terminverzug gekommen wäre, müsse sich der Auftragnehmer an dem schon allein von ihm zu vertretenden Terminverzug festhalten lassen und könne nicht geltend machen, dass derselbe Terminverzug auch aus von dem Auftraggeber zu vertretenden Gründen eingetreten wäre.
Die Klägerin habe schon erstinstanzlich mit den von ihr vorgelegten Sachverständigengutachten den Nachweis erbracht, dass der Fertigstellungstermin allein aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen überschritten worden war und von der Klägerin – wenn überhaupt – zu vertretende Störungen dafür keine maßgebliche Rolle gespielt hatten.
2. Entschädigungsanspruch
Das Landgericht habe ferner auch einen Anspruch der Klägerin auf Entschädigungszahlungen nach Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags zu Unrecht abgewiesen.
Bei verständiger Auslegung der Vertragsklausel über Entschädigungszahlungen liege eine Auslegung, wonach die Formulierung, dass die Entschädigung „zusätzlich“ zur verwirkten Vertragsstrafe anfallen solle, die Entstehung des Entschädigungsanspruchs immer dann ausschließe, wenn die Klägerin auch die Zahlung der Vertragsstrafe nicht beanspruchen könne, deutlich fern. Die Regelung sei vielmehr dahin zu verstehen, dass die Klägerin unter den in Ziffer 12.3 umschriebenen Voraussetzungen die Entschädigungszahlungen unbeschadet und unabhängig von der gleichzeitigen Entstehung eines Vertragsstrafenanspruchs geltend machen könne.
Die Klausel müsse dabei entgegen der Auffassung des Landgerichts ferner dahin ausgelegt werden, dass sich die Entschädigungspflicht der Klägerin auch auf solche Zahlungen beziehe, die von der Beklagten ihrerseits im Rahmen einer Erstattungs- oder Freistellungspflicht erbracht worden waren, um der im Verhältnis zu den jeweiligen Windparkbetreibern unmittelbar entschädigungspflichtigen Übertragungsnetzbetreiberin die von dieser erbrachten Entschädigungszahlungen zu erstatten. Der Klägerin sei bekannt gewesen und es ergebe sich auch aus den Vorbemerkungen des Projektvertrags, dass die Beklagte den Projektvertrag mit der Klägerin ihrerseits aufgrund ihrer Stellung als Beauftragte der zuständigen Übertragungsnetzbetreiberin abgeschlossen hatte. Die Beklagte habe erstinstanzlich in substantiierter Weise unter Zeugenbeweis gestellt, dass das von ihr vertretene Verständnis der Klausel, wonach sie auch bei einem Auseinanderfallen der Stellung des Auftraggebers der Klägerin und des entschädigungspflichtigen Netzbetreibers maßgeblich bleibe, soweit dieser die bei ihm entstandenen Entschädigungszahlungen an die für ihn tätig gewordene Auftraggeberin weitergeleitet hatte, einem bei Vertragsschluss gemeinsamen Verständnis der Vertragsparteien entsprochen habe. Diesen Zeugenbeweis habe das Landgericht gehörswidrig übergangen.
Von dem Eintritt eines Schadens der Beklagten oder ihrer Auftraggeberin sei die Entschädigungspflicht dabei nicht abhängig gemacht worden, sondern es komme allein darauf an, dass eine Haftung gegenüber den Betreibern von Offshore-Windparks für entgangene Einspeisevergütungen eingetreten war. Ob die dafür erbrachten Entschädigungsbeträge von der haftenden Übertragungsnetzbetreiberin sodann nach dem in § 17f EnWG geregelten Überwälzungsverfahren auf die Endkunden weitergeleitet worden waren, müsse dafür unberücksichtigt bleiben. Schon nach allgemeinen Grundsätzen über eine schadensrechtliche Vorteilsausgleichung werde von der Überwälzungsmöglichkeit nach § 17f EnWG nämlich nicht bezweckt, dass sich ein wegen nicht termingerechter Herstellung der Anschlussverbindung im Verhältnis zum Übertragungsnetzbetreiber oder dessen Beauftragten ersatzpflichtiges Unternehmen zur Reduzierung seiner Einstandspflicht auf diese Überwälzungsmöglichkeit berufen könne.
Von einer Verjährung könne dabei auch für die bis Ende 2015 aufgelaufenen Entschädigungszahlungen nicht ausgegangen werden. Entgegen der Auffassung des Landgerichts müsse die im Februar 2019 erfolgte Zustellung der Widerklage vom 18.12.2018 auf den Zeitpunkt ihrer noch 2018 erfolgten Einreichung rückbezogen werden. Die eingetretenen Verzögerungen seien nicht der Klägerin anzulasten, sondern gingen auf Umstände im Verantwortungsbereich des Gerichts zurück. Die Klägerin habe nach dem konkreten Verfahrensgang nicht damit rechnen müssen, dass das Landgericht in dem bei Schluss der mündlichen Verhandlung vom 12.12.2019 anberaumten Verkündungstermin eine verfahrensabschließende Entscheidung treffen werde, sondern habe auf eine Fortsetzung der Verhandlung vertrauen dürfen. Mit einer Verweigerung der Zustellung unter Berufung darauf, dass die Verhandlung geschlossen worden sei, habe die Klägerin nicht rechnen müssen. Ferner dürfe auch nicht zu Lasten der Klägerin gehen, dass sie sich auf die Anregung des Landgerichts eingelassen hatte, die eingereichte Widerklage nunmehr als neu und selbständig eingereichte Klage behandeln zu lassen, und dies zu weiteren Verzögerungen der Zustellung ihres Schriftsatzes vom 18.12.2018 geführt hatte.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 05.06.2020 abzuändern und die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 159.896.782,00 € zuzüglich Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gemäß anteiliger Zinsstaffeln für den Vertragsstrafen- bzw. Entschädigungsanspruch zu verurteilen
Für Einzelheiten der Zinsstaffel wird auf Seite 2 der Berufungsbegründung vom 15.10.2020 (Bl. 4422 d.A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.
Sie verteidigt hinsichtlich der Berufung der Beklagten das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens als zutreffend.
Mit ihrer am 15.02.2021 eingereichten Anschlussberufung (Bl. 4655 d.A.) verfolgt die Klägerin im Umfang von 159.896.782,00 € ihren erstinstanzlichen Antrag auf Zahlung einer Mehrvergütung aus Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage weiter; ferner wird von ihr der dazu erstinstanzlich hilfsweise gestellte Antrag auf Verurteilung der Beklagte auf Zahlung von 115.023.439,17 € aus direkten und indirekten Mehrkosten weiterverfolgt.
Die Klägerin könne die Gewährung einer zusätzlichen Vergütung jedenfalls in mit der Anschlussberufung weiterverfolgter Höhe von 159.896.782,00 € aus einer Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage beanspruchen.
Entgegen der Ansicht des Landgerichts habe es sich bei dem Vorhaben nicht um ein „Pionierprojekt“ gehandelt, bei dem beide Seiten und damit auch die Klägerin bewusst das Risiko einer Überschreitung der vorgesehenen Bauzeit eingegangen seien, sondern sei die Fertigungszeit von 44 Monaten unter Einhaltung des geplanten Budgets die wesentliche Geschäftsgrundlage für den Vertragsschluss gewesen. Insbesondere habe es sich dabei um ein Wertungskriterium für den Zuschlag des ausgeschriebenen Projekts an die Klägerin gehandelt habe. Auf einen Vorrang der vertraglichen Regelungen zur Vergütung von Nachträgen müsse sich die Klägerin dabei nicht verweisen lassen. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage folge bereits daraus, dass aus dem bei Verrechnung des Pauschalpreises des Projekts (749 Mio. Euro) mit den tatsächlich entstandenen Ist-Kosten (1.225 Mio. Euro) verbleibenden Defizit von 476 Mio. Euro auch unter Anrechnung der Nachtragsvergütungen von rund 58 Mio. Euro für die Klägerin ein ungedeckter Fehlbetrag von 415 Mio. Euro verbleibe, der die mit der Beklagten vereinbarten Nachtragsvergütungen um nahezu das 7fache überschreite. Ein Wegfall der Geschäftsgrundlage sei regelmäßig jedoch schon bei einer für den Auftragnehmer entstandenen Kostenmehrung oberhalb von 20 % anzunehmen.
Jedenfalls stehe der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung bauablaufbezogener Mehrkosten in Höhe von 115.023.439,17 € zu.
Insoweit macht die Klägerin nunmehr unter teilweiser Neuzuordnung eines Teils der erstinstanzlich nur hilfsweise weiterverfolgten direkten Kosten (Positionsziffern 1, 2 und 7 der bei Tz. 959, Seite 250 <Bl. 4904 d.A.> der Anschlussberufung eingerückten Tabelle) zu den in der Hauptsache verfolgten direkten Kosten als Haupt-Hilfsantrag die folgenden Positionen an direkten und indirekten Kosten geltend:
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Bezeichnung
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indirekte Mehrkosten
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direkte Mehrkosten
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a)
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Verspätete Prüfung Planunterlagen
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2.703.082,00 €
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1.900.000,00 €
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|
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b)
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Verspätung Baugrundgutachten
|
1.343.921,00 €
|
|
|
|
c)
|
Zusätzliche Windparks
|
2.739.421,00 €
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|
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|
|
– Hochspannungskabel
|
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355.344,00 €
|
|
|
d)
|
Schlechtwetter
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|
|
|
|
e)
|
Änderungen Telekommunikation
|
26.241.480,00 €
|
|
|
|
f)
|
Änderungen Helideck
|
10.873.533,00 €
|
|
|
|
|
– Designänderung
|
|
106.809,00 €
|
|
|
|
– dimmbare Beleuchtung
|
|
226.895,20 €
|
|
|
g)
|
sonstige Leistungsänderungen
|
20.866.502,00 €
|
300.000,00 €
|
|
|
h)
|
verspätete BSH-Freigaben
|
|
|
|
|
|
1./2. BSH-Freigabe
|
6.345.180,00 €
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|
|
|
|
3. BSH-Freigabe
|
19.647.302,00 €
|
|
|
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i)
|
Zugang W
|
8.205.675,00 €
|
|
|
|
j)
|
Verspätung Einspeiseleistung
|
5.425.005,00 €
|
|
|
|
k)
|
Kompensationsdrosselspulen
|
1.343.921,00 €
|
|
|
Summe netto:
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105.735.022,00 €
|
13.102.545,20 €
|
An dazu hilfsweise zu diesem Hilfsantrag verfolgten Ansprüchen auf Ersatz nicht bauzeitverlängerungsbedingter direkter Mehrkosten werden von der Klägerin mit ihrer Anschlussberufung weiterverfolgt (vgl. Tz. 959 ff, S. 250 der Anschlussberufung, Bl. 4904 d.A., vorangestellte Ziffern jeweils die ursprüngliche Positionsziffer des ersten Rechtszugs, Beträge jeweils netto:)
|
3
|
Batterieräume
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86.990,20 €
|
|
4
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Kennzeichnungskonzept
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404.388,00 €
|
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5
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Inergen-Warnleuchten
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202.463,00 €
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6
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10-Seemeilenfeuer
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52.114,00 €
|
|
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Summe:
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745.955,20 €
|
Zu den einzelnen Positionen behauptet die Klägerin:
1. Verspätete Prüfung der Planunterlagen
Der Verursachungszusammenhang zwischen den geltend gemachten Mehrkosten und einer Verzögerung der Planprüfungen durch die Beklagte sei von ihr hinreichend schon durch die Darstellung aus den Gutachten ihrer Privatsachverständigen nachgewiesen worden, dass die Gesamtheit der verzögert geprüften und freigegeben Planunterlagen einen Mehraufwand bei der Klägerin verursacht haben müsse. Ein individueller Nachweis, inwiefern sich die Verzögerung einzelner Dokumente auf den Bauablauf ausgewirkt habe, sei dafür nicht erforderlich gewesen, sondern komme für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO in Betracht, dass es entsprechend den Darlegungen der Privatsachverständigen der Klägerin zu erheblichen Verzögerungen auch dann gekommen sein müsse, wenn diese wegen Überlagerung mit anderen Effekten nicht isoliert darstellbar und nicht konkret nachvollziehbar seien. Einer Behinderungsanzeige habe es schon deshalb nicht bedurft, weil der Eintritt einer Behinderung für die Beklagte schon aus den in ihren Verantwortungsbereich fallenden Überschreitungen der Planzulieferdaten um zumindest 10 Tage ersichtlich gewesen sei. Jedenfalls sei eine Berufung der Beklagten auf das Fehlen solcher Behinderungsanzeigen treuwidrig. Soweit möglich, habe sich die Klägerin zudem die Geltendmachung von Mehrkosten ausreichend vorbehalten, indem sie die Beklagte insbesondere mit Schreiben vom 25.01.2012 (K 19) sowie beginnend ab Januar 2012 in diversen Monatsberichten auf die Folgen der verspäteten Genehmigung von Planunterlagen für das Gesamtprojekt hingewiesen habe.
2. Verspätete Baugrunduntersuchungen
Die Klägerin habe einen Verursachungszusammenhang zwischen der verzögerten Baugrunduntersuchung und deren Auswirkungen auf den Bauablauf hinreichend substantiiert dargelegt, indem von ihr aufgezeigt worden sei, dass sich die detaillierte Planung der Unterkonstruktion und die Bestimmung des erforderlichen Ballastmaterials durch die verzögerten Baugrunduntersuchungen verzögert habe, was seinerseits die Planungsleistungen des Subunternehmers B der Klägerin verzögert habe und zu einer Verspätung des Baubeginns der Plattform sowie bei der 1./2. BSH-Freigabe geführt habe. Aus gleichen Gründen wie schon für Position a) seien ferner auch hier ausdrückliche Behinderungsanzeigen entbehrlich gewesen und zudem ausreichend gewesen, dass die Klägerin sich mit Schreiben vom 21.12.2011 (K 38), vom 06.02.2012 (K 253) vom 04.04.2012 (K 254), vom 05.10.2012 (K 474) und vom 29.01.2013 (K 475) die Geltendmachung von Mehrkosten ausdrücklich vorbehalten habe.
3. Anschluss weiterer Windparks und Änderung der Kabelrouten
Die Klägerin habe die Auswirkungen dieser Störungen auf den Bauablauf in einer für deren Nachweis hinreichenden Weise dargelegt, wenn zu ihren Gunsten und in der rechtlich gebotenen Weise berücksichtigt werde, dass die kritischen Verzögerungen des Bauablaufs wegen einer Überlagerung mit Effekten anderer Störungen in der von den Privatsachverständigen der Klägerin dargelegten Weise nicht isoliert, sondern nur in Zusammenschau mit diesen anderen Störungen darstellbar seien. Insbesondere sei von ihr hinreichend aufgezeigt worden, dass es sich um Störungen auf dem kritischen Pfad des Vorhabens gehandelt habe. Behinderungsanzeigen seien insoweit nicht erforderlich gewesen, da die Bauzeitverzögerung aus von der Beklagten angeordneten Leistungsänderungen resultiert habe und eine damit verbundene Verzögerung des Bauablaufs nicht in den Anwendungsbereich der Anzeigeobliegenheit der Beklagten aus Ziffer 5.2 des Projektvertrags falle. Zudem sei für die Beklagte offensichtlich gewesen, dass es aufgrund ihrer Leistungsänderungen zu einer Behinderung der Klägerin kommen werde. Jedenfalls seien die Angaben der Klägerin aus ihren Leistungsänderungsanträgen CR 052 und 103 (K 51, 53) für eine solche Behinderungsanzeige inhaltlich ausreichend gewesen. Die gegenteilige Auffassung des Landgerichts beruhe auf überspannten Anforderungen an den Inhalt einer solchen Anzeige. Ferner habe die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts in ihre Änderungsanträge zumeist zureichende Mehrkostenvorbehalte aufgenommen. Soweit sie dies unterlassen habe, bleibe dies unschädlich. Die Zurückweisung der Mehrkostenvorbehalte der Klägerin durch die Annahmeerklärungen der Auftragsgeberseite sei formularmäßig erfolgt und daher gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, jedenfalls aber deshalb unbeachtlich, da die Beklagte sich treuwidrig verhalten habe, wenn sie ihre Zustimmung zu den in den Leistungsänderungsanträgen der Klägerin enthaltenen Vorbehalte zu deren terminlichen Auswirkungen und bauzeitbezogenen Mehrkosten durchweg verweigert habe.
Die Klägerin könne dabei auch Ersatz der geltend gemachten direkten Mehrkosten von 355.344,00 € für Maßnahmen zur Änderung der Plattformkabel beanspruchen. Diese Kosten habe sie in Rn. 1605 ff. ihrer Replik (Schriftsatz vom 07.03.2015, Bl. 1540 ff. d.A.) und den dort in Bezug genommenen Anlagen (CR 326, K 83, Aufstellung Anlage K 377) hinreichend substantiiert dargestellt.
4. Unbezifferte Mehrkosten aus Verzögerungen wegen Schlechtwetters
Der geltend gemachte Anspruch auf Entschädigung für Zeitverlust wegen Schlechtwetters folge bereits aus den Regelungen in Ziffer 6.2.2 und 6.2.3 des Projektvertrags und sei daher entgegen der Auffassung des Landgerichts auch dann nicht entfallen, wenn die Auffassung des Landgerichts als zutreffend unterstellt werde, dass die Klägerin es unterlassen habe, in ihre Leistungsänderungsanträge CR 312 (K 85) und CR 103 (K 75) eine Behinderungsanzeige aufzunehmen. Einer Behinderungsanzeige nach Ziffer 5.2 des Projektvertrags habe es dabei bereits nicht bedurft, da die Klägerin eine Behinderung durch Leistungsänderungsanordnungen der Beklagten und nicht durch eine von Ziffer 5.2 allein erfasste Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten gelten mache. Soweit bei Vereinbarung der Vergütung für die geänderte Leistung ein Mehrkostenvorbehalt seitens der Klägerin erforderlich gewesen war, sei die Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts auch diesem Erfordernis durch die dazu in CR 313 Fassung vom 05.02.2016 (K 85) und CR 103, Fassung vom 09.09.2015 (K 75) enthaltenen Maßgaben gerecht geworden. Die Anlage K 75 habe das Landgericht übergangen und sich zu Unrecht allein darauf gestützt, dass die vorausgegangene Fassung des CR 103 (K 74) noch keinen derartigen Kostenvorbehalt enthalten habe.
5. Mehrkosten für Änderungen des Telekommunikationssystems
Das Landgericht habe die Darlegungen der Klägerin aus der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 missverstanden, wenn es diesen entnommen habe, dass die Klägerin sich zu einer konkret bauablaufbezogenen Darstellung der Beeinträchtigungen des übrigen Bauablaufs durch die Änderungsanordnungen der Beklagten mit Bezug auf die Ausführung des Telekommunikationssystems außerstande sehe. Eine konkrete Darlegung der Einzelauswirkungen der Anordnungen der Beklagten sei von der Klägerin aus den von ihr schon zu den übrigen Behinderungstatbeständen genannten Gründen nicht zu verlangen, sondern es müsse auch hier wieder berücksichtigt werden, dass verzögernde Einzelauswirkungen auf den Bauablauf wegen Überlagerung mit anderen Effekten zwar nicht konkret darstellbar, aber gleichwohl zur Überzeugung der Privatsachverständigen der Klägerin eingetreten seien. Die Klägerin stütze sich für die Geltendmachung von Mehrkosten selbst nicht auf eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten der Auftraggeberin nach Ziffer 5.2. Das Landgericht habe ihr daher zu Unrecht entgegen gehalten, dass es für die Verzögerungen des Bauablaufs durch Anordnungen der Auftraggeberin betreffs Änderung der Telekommunikationsanlagen an ausreichenden Behinderungsanzeigen fehle. Jedenfalls seien in der überwiegenden Anzahl der Leistungsänderungsanträge der Klägerin zugleich Vorbehalte für bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten enthalten gewesen, mit denen auch den Anforderungen an eine Behinderungsanzeige nach Ziffer 5.2 des Projektvertrags Genüge getan sei. Selbst soweit es an solchen Mehrkostenvorbehalten fehle, sei dies für den geltend gemachten Mehrvergütungsanspruch deshalb unschädlich, weil die Auswirkungen der Leistungsänderungsanordnungen der Beklagten auf den Terminplan der Klägerin für die Beklagte offensichtlich gewesen seien und die Beklagte es sich zudem als nach § 242 BGB treuwidriges Verhalten entgegen halten lassen müsse, dass sie sich auch bei Geltendmachung solcher terminlicher Auswirkungen gegenüber der Klägerin einer Verschiebung des Fertigstellungstermins verweigert hätte.
6. Mehrkosten für Änderungen des Helidecks
Für einen konkret bauablaufbezogenen Vortrag einer von der Beklagten zu vertretenen Verzögerung des Bauablaufs sei ausreichend gewesen, dass die Beklagte es nach Vortrag der Klägerin unterlassen habe, für das Helideck bis zum 15.08.2014 nicht nur eine Genehmigung für Tagflüge, sondern auch für Nachtflüge beizubringen und dies jedenfalls für die Mehrkosten zur Vorhaltung einer Jack-up-Barge und eines Arztes ursächlich geworden sei. Behinderungsanzeigen nach Ziffer 5.2 seien entbehrlich gewesen, soweit die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch aus einer durch die von dem Landgericht aufgeführten Änderungsanordnungen der Beklagten verursachte Verlängerung der Leistungszeit herleite. Einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten habe sich die Klägerin dabei auch ausreichend vorbehalten. Soweit das Landgericht einen dafür ausreichenden Hinweis aus CR 166 in dessen als K 109 vorgelegten Fassung vermisst habe, sei er jedenfalls in der späteren als K 385 vorgelegten Fassung enthalten gewesen. Ein zureichender Mehrkostenvorbehalt sei ferner auch in dem von dem Landgericht nicht näher erörterten CR 265 vom 10.06.2015 (K 186-14) enthalten gewesen. Ferner sei es dafür ausreichend gewesen, wenn in CR 112 (K 112), CR 296 (K 113) und CR 297 (K 391) jeweils ein Fristverlängerungsvorbehalt geltend gemacht worden sei.
Soweit das Landgericht die erstinstanzlich gesondert als und hilfsweise als direkte Kosten geltend gemachten, von der Klägerin nunmehr zusammen mit den auf das Helideck bezogenen indirekten Kosten geltend gemachten Mehrkosten von 106.809,00 € deshalb abgewiesen habe, da sich die Zusammensetzung dieses Betrags aus der dafür von der Klägerin ursprünglich in Bezug genommene Fassung des CR 106 in Anlage K 109 nicht zureichend ersehen lasse, habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass die Klägerin sodann eine spätere Fassung des CR 109 als Anlage K 358 vorgelegt habe, die eine zureichende Aufschlüsselung des Betrags ersehen lasse. Ferner habe das Landgericht auch die zum Beleg der direkten Mehrkosten von 22.695,20 € aus einer Erstellung dimmbarer Beleuchtungen zu Unrecht abgewiesen. Die in Anlage K 203 enthaltene Aufschlüsselung müsse vielmehr als ausreichend angesehen werden.
7. Mehrkosten aufgrund Leistungsänderungen
Das Landgericht habe einen Anspruch der Klägerin auf Erstattung der durch Leistungsänderungsanträge der Rechtsvorgängerin der Beklagten verursachten Mehrung der bauzeitverlängerungsbedingten indirekten Mehrkosten der Klägerin nicht mit der Begründung abweisen dürfen, dass solche Kosten grundsätzlich mit der vereinbarten Nachtragsvergütung abgegolten seien. Da die Rechtsvorgängerin der Beklagten sich den in den Leistungsänderungsanträgen der Klägerin enthaltenen Anträgen auf Bauzeitverlängerung verschlossen habe, habe sie nicht erwarten dürfen, dass von der angebotenen Nachtragsvergütung auch bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten umfasst seien. Vielmehr seien solche Mehrkostenvorbehalte hier wegen Offensichtlichkeit der Störung entbehrlich gewesen. Wenn das Landgericht es bei seinen Erwägungen zu einer Störung der Terminplanung der Klägerin als den beauftragten Nachträgen immanent angesehen habe, dass sich die Bauzeit dadurch verlängere, müsse gleiches auch für die von der Klägerin geltend gemachte Mehrung ihrer der bauzeitverlängerungsbedingten indirekten Kosten gelten. Die gesondert in anderen Positionen geltend gemachten Mehrkosten aus Leistungsänderungsverlangen der Beklagten seien nicht in der geforderten Erstattung von Mehrkosten aus Leistungsänderungsanträgen enthalten. Eine Doppelberücksichtigung liege deshalb nicht vor, da es sich um parallele Störungen gehandelt habe.
8. Verspätete BSH-Freigaben
Eine mit Mehrkosten verbundene Verlängerung der Bauzeit durch Verzögerung der BSH-Freigaben sei von der Klägerin entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend konkret und widerspruchsfrei vorgetragen worden. Insbesondere habe die Klägerin plausibel dargestellt, dass die Erteilung der 3. BSH-Genehmigung auf dem kritischen Pfad gelegen und ihre verspätete Erteilung für eine Verschiebung des Gesamtfertigstellungstermins ursächlich geworden sei. Dies folge schon aus der Erwägung, dass ohne Erteilung der Genehmigung das „sail away“ und damit die offshore vorgesehenen Leistungen nicht ausführbar gewesen seien. Die Dauer der jeweiligen Störungen sei von den Privatsachverständigen der Klägerin dabei auch nachvollziehbar dargestellt und abgegrenzt worden.
9. Verspätete Gewährung des Zugangs zu W
Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ausreichend gewesen, wenn die Klägerin die verspätete Zugangsgewährung als Bestandteil eines nur ganzheitlich zu betrachtenden Gesamtkomplexes an Störungsereignissen geltend gemacht habe, ohne diesem Vorgang konkrete Einzelauswirkungen zuzuordnen. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts habe die Darlegungsanforderungen überspannt. Die Zugangsgewährung habe schon deshalb auf dem kritischen Weg gelegen, da sie Voraussetzung für die Aufnahme des Probebetrieb gewesen sei.
Zudem sei es für eine Behinderungsanzeige angesichts der Offenkundigkeit der Störung in jedem Falle ausreichend gewesen, dass die Klägerin in den von dem Landgericht als unzureichend bewerteten Unterlagen K 132, K 134 auf eine mögliche Verschiebung des Fertigstellungstermins hingewiesen habe. Jedenfalls sei ausreichend gewesen, dass die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 zur Darstellung ihrer Behinderungsanzeigen auch auf die Anlagen K 465-469 Bezug genommen habe, aus denen auch Mehrkostenvorbehalte zu ersehen gewesen seien.
10. Verspätete Bereitstellung einer Einspeiseleistung von 180 MW
Eine Verzögerung der Fertigstellung und daraus resultierende Mehrkosten seien von der Klägerin und ihren Sachverständigen hinreichend bauablaufbezogen dargestellt worden. Behinderungsanzeigen der Klägerin seien wegen Offenkundigkeit entbehrlich gewesen.
11. Bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten aus der Anordnung zur Lieferung von Kompensationsdrosselspulen
Die Klägerin habe diese Position entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nach Vorlage des Gutachtens ihrer Privatsachverständigen vom 05.12.2019 weiterverfolgt. Sie sei von den Privatsachverständigen der Klägerin in Anlage R 09 ihres Gutachtens vom 21.01.2020 (K 485) aufgenommen worden und die dort ermittelten Mehrkosten habe die Klägerin auch in die Zusammenstellung der geforderten Ersatzbeträge und Mehrvergütungen aus ihrem Schriftsatz vom 21.01.2020 (Tabelle dort Rn. 48) eingestellt.
Ferner habe das Landgericht auch die Forderungen der Klägerin auf Erstattung direkter Kosten zu Unrecht abgelehnt.
1. Explosionssichere Ausgestaltung der Batterieräume
Entgegen der Annahme des Landgerichts seien die Batterieräume von dem Zertifizierer A (= Streithelferin der Beklagten) nicht als Gefahrenbereiche eingestuft worden, so dass eine entsprechende Ausstattung auch nicht Gegenstand des ursprünglichen Vertragsinhalts darstelle, sondern als zusätzliche Leistung mehrvergütungsfähig sei. Das Landgericht habe das Protokoll vom 18.08.2014 (K 438) unzutreffend ausgewertet. Der Zertifizierer A habe dort auf eine Möglichkeit hingewiesen, die von der Klägerin vorgeschlagene Verdünnungsmethode vorzuschlagen. Das Ursprungskonzept der Klägerin sei daher ausreichend gewesen. Mithin habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten eine nicht vom ursprünglichen Vertragssoll umfasste Zusatzleistung verlangt, wenn sie nachträglich eine explosionsgeschützte Ausstattung der Batterieräume gefordert habe.
2. Geändertes Kennzeichnungskonzept
Die Klägerin habe eine über das ursprüngliche Vertragssoll hinausgehende Mehrleistung entgegen der Auffassung des Landgerichts schon zureichend durch Vortrag zu dem im Vergleich zum Vorläuferprojekt Z deutlich größeren Umfang der für das vorliegende Projekt vorgelegten Unterlagen nachgewiesen.
Zudem müsse sich die Beklagte den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach Ziffer 11.2.4 entgegen halten. Die dort vorausgesetzte Trennung der Projekt- von der Bauphase sei tatsächlich nicht praktiziert worden. Dass der Leistungsänderungsantrag erst in der Bauphase gestellt worden war, bleibe daher unschädlich. Zudem habe eine im Sinne von Ziffer 11.2.4 unverzügliche Reaktion innerhalb der generell auf zügige Abwicklung angelegten Bauphase eine Reaktion sogar unterhalb der zuvor maßgeblichen Frist von 30 Tagen erfordert.
3. Mehrkosten für Inergen-Warnleuchten
Der Einwand des Landgerichts, dass sich aus dem CR 324 (K 186-24) und der Unterlage K 367 die Herleitung der geltend gemachten Mehrvergütung von 52.114,00 € nicht ausreichend ersehen lasse, sei bei Mitberücksichtigung der von dem Landgericht nicht ausreichend gewürdigten Unterlage K 367 unberechtigt. Der geforderte Betrag sei von der Klägerin darin zureichend aufgeschlüsselt worden, indem sie einem Ansatz von 22 Mannwochen zu 7 Tagen zu 1.314,69 € je Tag veranschlagt habe. Die Tätigkeiten seien in CR 324 (K 186-24) auch hinreichend aufgeschlüsselt worden.
4. Mehrkosten aufgrund Austauschs der 10-Seemeilen-Feuer
Das Landgericht habe auch diese Position zu Unrecht als unsubstantiiert abgelehnt. Einer über die Vorlage der in Bezug genommenen Unterlagen K 186-3 und K 367 hinausgehenden Darlegung habe es entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht bedurft.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Landgerichts vom 05.06.2020 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 159.896.782,00 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,
hilfweise für den Fall, dass diesem Antrag nicht stattgegeben wird,
das Urteil des Landgerichts vom 05.06.2020 abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 115.023.439,17 € brutto nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.
Sie verteidigt hinsichtlich der mit der Anschlussberufung der Klägerin verfolgten Zahlungsansprüche das erstinstanzliche Urteil als zutreffend.
Zur Ergänzung des vorgetragenen Inhalts der in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze um das mündliche Parteivorbringen wird auf das Protokoll der mündlichen Berufungsverhandlung vom 11. November 2022 (Bl. 5951 ff. d.A.) Bezug genommen.
B.
Die Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung der Beklagten sind jeweils zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache bleiben beide Rechtsmittel ohne Erfolg.
I. Berufung der Beklagten
Die Beklagte hat weder Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Vertragsstrafe (nachfolgend zu 1), noch kann sie eine Zahlung der in Ziffer 12.3 des Vertrags vorgesehenen Entschädigungen beanspruchen (nachfolgend zu 2).
1. Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe von 79.948.391,00 €
Nach zutreffender Auffassung des Landgerichts ist die Vertragsstrafe schon deshalb nicht verwirkt, weil die Klägerin sich zu Recht auf den Einwand berufen hat, der vertragsstrafenbewehrte Fertigstellungstermin sei nach den Grundsätzen über eine grundlegende Störung der Terminplanung des Auftragnehmers hinfällig geworden (nachfolgend zu a). Zudem greift die Verjährungseinrede der Klägerin durch (dazu bei b).
Wie schon das Landgericht kann deshalb auch der Senat dahingestellt lassen, ob die weiteren, von der Klägerin aus §§ 305ff BGB hergeleiteten Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Klausel durchgreifen.
a) Fehlende Verwirkung der Vertragsstrafe
Hängt der Verfall einer Vertragsstrafe von der Überschreitung eines in dem Vertrag fest benannten Datums ab, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Frage, wie sich von dem Auftraggeber zu vertretende Zeiten der Verzögerung auf den Verfall der Vertragsstrafe auswirken, falls der für ihren Verfall vereinbarte Termin zugleich in jedem Falle auch schon allein wegen von dem Auftragnehmer zu vertretender Verzögerungen überschritten worden wäre, wie folgt zu unterscheiden:
Nur solange es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristplan handelt, kommt grundsätzlich eine Auslegung der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht, dass der mit der Vertragsstrafenvereinbarung bewehrte Fertigstellungstermin unter Aufrechterhaltung im Übrigen um den nicht von dem Auftragnehmer zu vertretenden Zeitraum verlängert wird (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 35-36). Eine solche Auslegung ist jedenfalls dort ohne weiteres möglich, wo die Vertragsstrafenklausel keinen festen Verfalltermin benennt, sondern abstrakt auf die Überschreitung der Fertigstellungsfrist abstellt und damit etwa dem Unternehmer aufgrund Behinderung zustehende Verlängerungen automatisch mit einbezieht (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 15-17). Liegt der Fall allerdings so, dass die von dem Auftragnehmer nicht zu vertretenden Umstände seinen gesamten Zeitplan umgeworfen haben und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen ist, kommt eine solche bloße Verschiebung des Verfalltermins nicht mehr in Betracht. Vielmehr wird der Vertragsstrafenregelung in einem solchen Fall insgesamt die Grundlage entzogen (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 37).
Es handelt sich dabei um einen zur Geltendmachung einer Fristenverschiebung etwa nach § 6 Abs. 2, Abs. 4 VOB/B selbständigen, davon unabhängigen Einwand (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 6 Rn. 139; BeckOK-VOB/B/Oberhauser, 2022, § 11 VOB/B Rn. 9-10). Er ist von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade auch mit Blick darauf entwickelt worden, dass der insbesondere bei VOB/B-Verträgen bestehende Anspruch des Bestellers auf behinderungsbedingte Verlängerung der Vertragsfristen nur dann für eine Aufrechterhaltung des Vertragsstrafeversprechens bei hinausgeschobenem Termin in Betracht kommt, wenn es sich um eine nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichung handelt (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 36 f.; gleichfalls ebenso für eine VOB/B-Vertrag BGH WM 1969, 1069, juris, Rn. 49).
Ein „Umwerfen“ des Terminplans als Voraussetzung für einen Wegfall des Vertragsstrafeversprechens kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs deshalb auch für solche Fallgestaltungen in Betracht, bei denen es der Besteller gewesen war, der dem Unternehmer die Einhaltung des Terminplans unmöglich gemacht hatte (vgl. BGH, Urteil vom 29.11.1973 – VII ZR 205/71, juris Rn. 16), und dem Auftragnehmer deshalb bei Vereinbarung von § 6 VOB/B oder einer dazu vergleichbaren Regelung im Grundsatz ein vertraglicher Anspruch auf Verlängerung der vereinbarten Fertigstellungsfristen zusteht.
Es kann nämlich von vornherein nicht angenommen werden, dass die Beteiligten auch eine Situation von dem Vertragsstrafeversprechen erfasst sehen wollten, bei der sich der Auftragnehmer durch nicht von ihm zu vertretende Umstände sodann zu einer grundlegenden Neuordnung seines Terminplans gezwungen gesehen hatte. Ein solches Ergebnis würde den Grundsätzen von Treu und Glauben widersprechen. Denn grundlegende Änderungen des Terminplans ziehen erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 37). Eine Berufung des Unternehmers auf Hinfälligkeit der Vertragsstrafenabrede wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans kommt deshalb auch bei solchen Vertragswerken in Betracht, die dem Unternehmer einen vertraglichen Anspruch auf Verlängerung der Fertigstellungsfrist einräumen (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 27).
Den vertraglichen Regelungen kann nach diesen Grundsätzen nicht schon deshalb entnommen werden, dass diese Grundsätze von den Vertragsparteien abbedungen worden sind, weil dem Unternehmer ein vertragliches Recht auf Bauzeitverlängerung zusteht und die Vertragsstrafenregelung terminneutral formuliert ist, also zumindest im Wege einer Auslegung auch die Überschreitung eines aufgrund eines solchen Anspruchs auf Bauzeitverlängerung nach hinten verschobenen Vertragsstrafentermins pönalisiert. Denn dies vermag nichts daran zu ändern, dass der Unternehmer auch aus dem objektiven Empfängerhorizont des Bestellers jedenfalls dann nicht für die Einhaltung des Vertragsstrafentermins einstehen will, wenn dessen Nichteinhaltung auf der von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als „Umwerfen“ des Terminplans charakterisierten Situation beruht, dass die Berechnung des neuen Fertigstellungstermins nach Ausmaß und Umfang der bestellerseits zu vertretenden Einwirkungen auf den Bauablauf des Unternehmers zu unsicher geworden ist, um noch von einem Fortbestand der Vertragsstrafenbewehrung ausgehen zu können.
Es steht zwar zur Darlegungs- und Beweislast des Bestellers, dass der gesamte Zeitplan durch solche nicht von ihm zu vertretende Umstände in einer Weise gestört worden war, die zum Wegfall des Anspruchs auf Vertragsstrafe führt (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn 19). Dies folgt schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass der Schuldner sein Nichtvertretenmüssen beweisen muss. Dafür bedarf es einer nachvollziehbaren Darstellung, in welcher Weise und in welchem Umfang sich als im Sinne der genannten Grundsätze erhebliche zeitliche Verschiebungen ergeben hatten (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 20).
Jedoch hat die Klägerin einen dafür ausreichenden Vortrag gehalten.
Dem steht auch nicht entgegen, dass das Landgericht zu Recht der Auffassung gewesen ist, dass die Klägerin im Wesentlichen schon mangels zureichender Darlegung der dafür erforderlichen haftungsbegründenden Kausalität keinen ausreichenden Vortrag zu den von ihr gegen die Beklagte geltend gemachten Mehrvergütungs- und Kostenerstattungsansprüchen gehalten hat. Darin liegt weder ein gedanklicher Widerspruch, noch lässt sich dies als wertungswidersprüchlich beanstanden.
Denn der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfigur der Hinfälligkeit eines Vertragsstrafeversprechens in Fällen eines sogenannten umgeworfenen Terminplans liegt maßgeblich die Erwägung zugrunde, dass grundlegende Änderungen des Terminplans erfahrungsgemäß weitere Folgen nach sich ziehen, die nicht mehr in das ursprüngliche Vertragsbild einzuordnen sind, sondern zur Folge haben, dass die Berechnung der neuen Frist in einer für an Vertragsfristen anknüpfende Vertragsstrafeversprechen nicht mehr hinzunehmenden Weise unsicher wird (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 37). Damit hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere auf die Erfahrungstatsache reagiert, dass es dem Unternehmer bei komplexen Bauablaufstörungen vielfach nicht gelingen wird, die unter Umständen beiderseits verursachten Bauablaufstörungen so in eine Gegenüberstellung von Ist- und Sollablauf einzuordnen, dass sich die kostenmäßigen Auswirkungen der vom Besteller verursachten Störungen in einer Weise nachvollziehen lassen, die zumindest die Schätzung eines Mindestbetrags nach § 287 ZPO ermöglicht. Es ist dann zwar wertungsmäßig sachgerecht, dem Unternehmer in dieser Situation eine Zusatzvergütung zu versagen. Denn damit wird nur dem allgemeinen Grundsatz Rechnung getragen, dass es zu Lasten des Unternehmers geht, wenn er die Voraussetzungen eines von ihm gegen den Besteller geltend gemachten Vergütungs- oder Schadenersatzanspruchs nicht nachzuweisen vermag. Nicht gesagt ist damit jedoch, dass er zugleich den vermögensmäßigen Nachteil zu tragen hat, der mit der Zubilligung einer Vertragsstrafe an die Gegenseite verbunden ist.
Für die Feststellung, dass die Überschreitung eines vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins in maßgeblichem Umfang durch Umstände aus dem Bereich des Bestellers verursacht worden ist, kann dabei schon die Konzentration der Betrachtung auf wenige vom Auftraggeber zu vertretende bauzeitverlängernde Störungen ausreichend sein (vgl. Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 2021, Teil B Rn. 89 = S. 705). Denn es genügt die Feststellung, dass die Auftragnehmerin schon allein wegen der von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstände zu einer erheblichen, die Bewertung als „umgeworfen“ rechtfertigenden Umstellungen des Terminplans gezwungen worden war (vgl. OLG Zweibrücken, Urteil vom 03.03.2006 – 1 U 48/04, juris, Rn. 18). Entscheidend ist somit, ob sich die von dem Besteller zu vertretende Einwirkung auf den Bauablauf des Unternehmers im Zeitpunkt ihrer Einwirkung auf dessen Bauablauf als so erhebliche Störung darstellt, dass sie schon für sich genommen wegen der mit ihr verbundenen Umstellungen des Arbeitsablaufs die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins oder seine Verschiebung um einen nur unerheblichen, für den Verfall der Vertragsstrafe noch unschädlichen Zeitraum als ausgeschlossen erscheinen lässt.
aa) Die Klägerin hat solche Einwirkungen zureichend nachgewiesen.
(1) Ein aus Gründen im Verantwortungsbereich der Beklagten „umgeworfener“ Terminplan ergibt sich maßgeblich schon allein aus der verspäteten Gewährung eines Zugangs zur Plattform W.
Der Zugang sollte nach dem ursprünglich zwischen den Parteien abgestimmten Terminplan zum 21.07.2014 zwecks Erstellung einer AC-Stromverbindung erfolgen, um sodann Überprüfungen der Gesamtfunktionalität der Anlage vorzunehmen.
Die Beklagte wies die Klägerin jedoch bereits mit Schreiben vom 08.11.2012 (K 131) darauf hin, dass sich dieser Zeitpunkt um etwa 1 Jahr verschieben werde, und benannte der Klägerin sodann mit Schreiben vom 15.03.2013 (B 278) den 15.06.2015 als frühestmöglichen Termin für den Zugang.
Dieser wurde sodann am 20.06.2015 und damit zu einem Zeitpunkt gewährt, der schon für sich genommen hinter dem vertraglich vorgesehenen Fertigstellungstermin liegt.
Die Klägerin hatte ihrerseits der Beklagten auf deren Mitteilung vom 10.04.2013 (B 278), dass der Zugang erst zum 15.06.2015 gewährt werden könne, mit Schreiben vom 10.04.2013 (B 279) als sodann voraussichtlichen Fertigstellungstermin den 25.02.2016 benannt.
Darin liegt eine nach den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhebliche, ein „Umstoßen“ rechtfertigende Verzögerung der Gesamtbauzeit. In der für diese Rechtsfigur grundlegenden Entscheidung (BGH NJW 1966, 971) hat der Bundesgerichtshof es als ausreichend angesehen, dass sich die vom 01.09.1955 bis 25.05.1955 vorgesehene Bauzeit aufgrund eines um 4 Wochen später angeordneten Beginns verschoben hatte und die Auftraggeberin zudem diverse Zusatzleistungen angeordnet hatte (vgl. BGH NJW 1996, 971, juris, Rn. 32). Daran gemessen, lässt sich nicht feststellen, dass die verspätete Gewährung des Plattformzugangs die Gesamtfertigstellung nur in einem Umfang verzögert haben soll, die einer Berufung der Klägerin auf einen Wegfall der Vertragsstrafe wegen eines umgeworfenen Terminplans ausschließen würde.
Die Beklagte wendet ein, der verspätet gewährte Plattformzugang könne schon deshalb keine wesentliche Störung der Terminplanung der Klägerin bewirkt haben, da sich an die zum 21.07.2014 vorgesehene Gewährung des Zugangs zur Plattform ohnedies keine weiteren wesentlichen Arbeitsschritte der Klägerin mehr anschließen sollten.
Dies vermag nicht zu überzeugen. Nach dem ursprünglichen Rahmenterminplan hätte zwischen der für den 15.07.2014 vorgesehenen Zugangsgewährung und dem für den 25.03.2015 vorgesehenen Gesamtfertigstellungstermin ein Zeitraum von etwas über 8 Monaten gelegen hätte. Es lässt sich dann nicht feststellen, dass die Einschätzung der Klägerin aus ihrem Schreiben vom 10.04.201, wonach eine Zugangsgewährung erst zum 15.06.2015 den Gesamtfertigstellungstermin auf den 25.02.2016 hinausschieben werde, auf einer deutlichen Überschätzung des Fertigstellungszeitraums ab Zugangsgewährung zurückgehen soll.
Insbesondere sollten sich an die zum 21.07.2014 vorgesehene Erstellung des Anschlusses an die Plattform W selbst nach der in Einzelheiten eher restriktiven Auffassung der Privatsachverständigen der Beklagten noch weitere, davon technisch unmittelbar abhängige Schritte im Zusammenhang mit dem in Ziffer 10.1. des Projektvertrags angesprochenen Probebetrieb anschließen, die auch von ihr auf einen Zeitraum von mindestens 3 Monaten (114 Tage, vgl. Seite 60, Tz. 555 des Gutachtens vom 17.01.2020, B 557, Bl. 3226) veranschlagt worden sind.
Selbst wenn anstelle des von der Klägerin schon in ihrer ursprünglichen Terminplanung veranschlagten Dauer von etwa 8 Monaten ab Zugangsgewährung nur dieser weitere Zeitraum von 3 Monaten bis zur Gesamtfertigstellung aufgeschlagen wird, reicht jedoch schon die sich dann ergebende Verlagerung der Gesamtfertigstellung auf einen Zeitpunkt bis Mitte/Ende September 2015 aus, um die Einschätzung zu rechtfertigen, dass schon allein diese von der Beklagten zu vertretende Einwirkung auf den Bauablauf erheblich gewesen ist und ein sogenanntes Umwerfen des Terminplans der Klägerin ausgelöst hat.
Ein Einwand gegen die zureichende Darlegung eines „umgeworfenen“ Terminplans ergibt sich ferner auch nicht daraus, dass die Klägerin der Beklagten zum September 2014 einen Terminplan vorgelegt hat, der nunmehr einen Fertigstellungstermin vom 21.02.2016 vorsah (Terminplan vorgelegt als Anlage M 1 Nr. 616 zu dem Gutachten der Privatsachverständigen SV1 der Beklagten vom 05.08.2021, in Bezug genommen dort in Tz. 38, Seite 12).
Es erscheint nämlich nach dem Bauablauf unmittelbar evident, dass die Klägerin auf die Mitteilungen der Beklagten vom 12.11.2012 (K 131) und vom 10.04.2013 (B 279) hin, wonach die Klägerin einen Zugang zu dem Offshore-Windpark statt am 21.07.2014 erst zum 15.06.2015 erhalten werde, zu erheblichen Umstellungen ihres Bauablaufs gezwungen war.
Hätte die Klägerin die Plattform in der für den ursprünglichen Terminplan erforderlichen Weise schon Anfang Juli 2014 an den vorgesehenen Standort in der Nordsee verbracht und dort gleichsam „geparkt“, bis ab dem 15.06.2015 die von der Zugangsverschaffung erforderlichen weiteren Arbeiten ausgeführt werden konnten, hätte schon dies wesentliche Umstellungen des Bauablaufs etwa durch Maßnahmen zur Vorhaltung der Plattform in der Nordsee (Bewachung während der „Parkzeit“ usw.) und Verschiebungen der nach dem ursprünglichen Plan für den Zeitraum nach Zugangsverschaffung sodann in der 2. Jahreshälfte 2014 geplanten Maßnahmen in die 2. Jahreshälfte 2015 erfordert.
Nach den oben aufgezeigten Maßstäben, wonach für die Feststellung eines umgeworfenen Terminplans schon einige wenige für sich genommen erheblich bauzeitverlängernde Störungen aus dem Bereich des Auftraggebers ausreichen können (vgl. Vygen/Joussen/Lang/Rasch, Bauzeitverzögerung und Leistungsänderung, 2021, Teil B Rn 89, S. 705), ist damit zugleich auch ohne Vorlage eines detaillierten, jeden Einzelschritt aufschlüsselnden Bauablaufplans evident, dass die Klägerin allein durch Benennung eines abweichenden Zugangstermins zu erheblichen Umstellungen ihres Bauablaufs gezwungen worden ist.
Insbesondere muss auch die Privatsachverständige der Beklagten letztlich einräumen, dass es zur vollständigen Abwicklung des vertraglich vorgesehenen Leistungsprogramms der Klägerin auch der Erstellung eines Anschlusses der Anlage an den Offshore-Windparks und anschließender Tests bedurfte, ob die Plattform bei Zuleitung elektrischer Energie über den zum Offshore-Windpark geschaffenen Anschluss sodann insgesamt die vorgesehenen Leistungswerte erreichte (vgl. Seite 53 ff, Tz. 177 ff. des Gutachtens der Privatsachverständigen SV1 vom 14.10.2020, B 565).
Ohne Umstellung des übrigen Bauablaufs hätte die Klägerin die Plattform damit zwar termingerecht im Juli 2014 an ihren Standort in der Nordsee verbringen und sodann das in Ziffer 7.3.2.1 und Ziffer 7.3.2.2 des Projektvertrags für die Durchführung von Land aus vorgesehene Testprogramm ausführen können, wäre sodann jedoch verpflichtet geblieben, die Plattform bis zur Ermöglichung des erst im Juni 2015 möglichen Anschlusses an den Offshore-Windpark – als in jedem Fall über den Zeitraum ab Herbst 2014 bis Sommer 2015 – an ihrem Standort in der Nordsee vorzuhalten, um sodann nach Erstellung des Anschlusses im Juni 2015 sodann die ihr obliegenden, erst ab Juni 2015 möglichen Restleistungen auszuführen. Es überzeugt entgegen der von der Beklagten und ihrer Privatsachverständigen (vgl. insbesondere Tz. 167 ff. des Gutachtens vom 14.10.2020, Seite 50 ff, B 565) vertretenen Ansicht nicht, dass damit keine wesentliche Umstellung der Terminplanung und des Bauablaufs der Klägerin verbunden gewesen sein soll.
Wenn die Beklagte dem entgegen hält, dass sich die Klägerin bereits an dem für den 21.07.2014 vorgesehenen Termin für die Zugangsgewährung zur Plattform so weit in Rückstand befunden habe, dass sie eine Zugangsmöglichkeit ohnedies nicht nutzen konnte, und sich dies ebenso für den auf den 25.03.2015 bestimmten Fertigstellungstermin verhalten habe, um daraus eine fehlende Ursächlichkeit der erst am 21.07.2015 eröffneten Zugangsmöglichkeit für den Gesamtverzug des Vorhabens abzuleiten, lässt dies unberücksichtigt, dass es für die Feststellung, ob eine Einwirkung des Auftraggebers zum „Umwerfen“ des Terminplans des Auftragnehmers geführt hatte, auf den Zeitpunkt seiner Einwirkung und eine von diesem Zeitpunkt ausgehende prospektive Betrachtung ankommt.
Von diesem Ausgangpunkt stand im Zeitpunkt der Mitteilung der Beklagten vom 15.03.2013 (B 278), dass sich der Zugangstermin in den Zeitraum ab 15.06.2015 verschieben werde, jedoch noch in keiner Weise fest, dass es der Klägerin ohnedies nicht vor dem vereinbarten Fertigstellungstermin am 25.03.2015 gelingen werde, die Plattform an ihren Standort in der Nordsee zu verbringen und die dort bis zur Gesamtfertigstellung erforderlichen Maßnahmen einzuleiten. Wie sich aus dem Monthly Report von 17.04.2013 (B 99) ergibt, waren im Zeitraum März/April 2013 das für einen Zusammenbau vorgesehene Oberdeck und das Unterteil der Plattform so weit fertigstellt, dass ihr Zusammenbau anstand. Dass die Plattform ohnedies nicht vor dem 15.06.2015 an ihren Standort in der Nordsee verbracht werden könne, und es somit keinen Einfluss auf die Terminplanung der Klägerin haben werde, wenn sie einen Zugang zur Plattform tatsächlich erst am 20.06.2015 erhielt, war zu diesem Zeitpunkt noch nicht absehbar.
Vielmehr sind auch in dem von der Privatsachverständigen der Beklagten erstellten Gutachten (3. Gutachten SV1 vom 21.10.2022, B 584, Tz. 372 ff, S. 118 ff., Zusammenfassung Tz. 905 ff., Seite 304 ff.) zentrale Ursachen dafür, dass die Plattform im Ergebnis deutlich später als vorgesehen an ihren Standort in der Nordsee verbracht werden konnte, erst nach der Mitteilung der Beklagten vom 15.03.2013 über die Verschiebung des Zugangs hervorgetretenen Fertigungsproblemen zugeordnet worden. Diese Beurteilung gilt erst recht, wenn der maßgebliche Zeitpunkt der Einwirkung der Beklagten auf den Zeitpunkt des früheren Schreibens der Beklagten vom 12.11.2012 (K 131) angesetzt wird, mit dem sie die sodann durch Schreiben vom 15.03.2015 bestätigte Terminverschiebung erstmals angekündigt hatte. Dass dies Auswirkungen auf die Terminplanung der Klägerin haben könne, ist von der Beklagten dabei schon seinerzeit in Rechnung gestellt worden, wenn sie die Klägerin mit diesem als Leistungsänderungsantrag der Beklagten im Sinne von Ziffer 11.1.1. des Projektvertrags (CR 066) ausgewiesenen Schreiben zugleich aufgefordert hat, insbesondere die zeitlichen Auswirkungen dieser Anordnung der Beklagten auf den Projektablauf näher darzulegen.
Es liegt dann zugleich von vornherein auf der Hand, dass die Mitteilung der Beklagten vom 15.03.2013 (B 278) über die Verschiebung des Zugangstermins einen erheblichen Einfluss auf die Planung des ab diesem Zeitpunkt anstehenden Arbeitsablaufs bei der Klägerin haben musste.
(2) Der zu (1) aufgezeigte Gesichtspunkt hat zwar schon für sich genommen ausgereicht, um dem Senat die volle Überzeugung von einem durch die Beklagte zu vertretenden „Umstoßen“ der Terminplanung der Klägerin zu verschaffen.
Diese Überzeugung des Senats wird jedoch noch zusätzlich durch den folgenden Gesichtspunkt gestützt:
Eine weitere von der Beklagten zu vertretende Verzögerung hat sich nach der in ihren Verantwortungsbereich fallenden Verschiebung des Anschlusstermins sodann daraus ergeben, dass auch nach ihrem Vortrag eine Mindesteinspeiseleistung von 180 MW erst zum 5. November 2015 und damit deutlich nach dem vorgesehenen Fertigstellungstermin bereitgestellt werden konnte (vgl. Bl. 343, 689 d.A.). Die Bereitstellung einer solchen Mindesteinspeiseleistung war zwischen den Parteien als Mitwirkungshandlung der Beklagten vereinbart worden. Das ergibt jedenfalls eine Gesamtschau der dazu in dem Projektvertrag enthaltenen Abreden der Parteien mit dem daran anknüpfenden Inhalt der 2. Änderungsvereinbarung (2. EÄV, K 148) vom Februar 2016. Dort heißt es unter Ziffer 4.1.1, dass „die Einspeisebereitschaft von WEAs mit einer nominalen Gesamtleistung von 180 MW <…> Voraussetzung für den Beginn der 2. Phase des Probebetriebs“ ist. Ferner ist dort vorgesehen worden, dass „wenn bis zum Ende der 1. Phase des Probebetriebs WEAs mit einer Nominalleistung von weniger als 180 MWs einspeisebereit sind oder aus irgendeinem Grund während der 2. Phase des Probebetriebs weniger als 180 MW Nominalleistung zur Verfügung stehen“, sodann „die Parteien die tatsächliche Situation analysieren und nach Treu und Glauben eine Vereinbarung darüber treffen werden“, ob der verbleibende Teil des Probebetriebs mit einer geringeren Einspeiseleistung oder onshore erzeugter Blindleistung fortgesetzt werden soll. Unter Ziffer 4.2.1 haben die Parteien in Abänderung von Ziffer 7.2.3 des Projektvertrags geregelt: „Der AG (erg: Auftraggeber) ist verpflichtet, die Minimaleinspeiseleistung von WEAs mit einer kumulierten Nominalleistung von 180 MW (…) vor dem Start der 2. Phase des Probebetriebs zu erreichen“. Diese Formulierungen lassen nichts dafür erkennen, dass die schon in dem ursprünglichen Projektvertrag vorgesehene Bereitstellung einer solchen Einspeiseleistung von den Parteien bei Abschluss der 2. EÄV anders denn als eine rechtsverbindliche Mitwirkungsobliegenheit des Bestellers aufgefasst wurde, deren Nichterfüllung folglich eine Behinderung der Auftragnehmerseite darstellt.
(3) Ein Umstoßen des Terminplans kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zudem jedenfalls dann in Betracht, wenn zu einer von dem Auftraggeber angeordneten, nicht unwesentlichen Terminverschiebung zudem von ihm angeordnete Leistungsänderungen hinzutreten (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris, Rn. 32: Verschiebung der Bauzeit von 9 Monaten um 4 Wochen, ferner Leistungsänderungsanordnungen;); solche Leistungsänderungen können aber schon für sich allein die Annahme rechtfertigen, dass die Vertragsstrafe hinfällig geworden ist (vgl. BGH WM 1969, 1105, juris, Rn. 49: erhebliche Massenmehrungen und Zusatzaufträge; BGH WM 1974, 105, juris, Rn. 17).
Zwar hat das Landgericht davon abgesehen, die Frage zu überprüfen, inwiefern die von der Beklagten beantragten Leistungsänderungen einen Bezug zur Erstellung der Plattform hatten und daher geeignet waren, deren Herstellung zu verzögern.
Der Beklagten kann zwar zugestanden werden, dass nach den von der Klägerin nicht durchgreifend in Frage gestellten Auswertungen der von ihr zugezogenen Privatsachverständigen von den seitens der Klägerin gestellten 380 Leistungsänderungen (CR) nur ein Anteil von 227 CR ausgeführt wurde. Die dazu von der Privatsachverständigen der Beklagten als Anlage H 8.2.4.1 erstellte Auswertung hat das Landgericht dabei offenbar schon deshalb nicht zur Kenntnis nehmen können, da sie bei Ausdruck des beA Eingangs von der Geschäftsstelle nicht ausgedruckt und zu den Akten genommen worden war.
Jedoch ist auch die Privatsachverständige der Beklagten in ihrem Gutachten vom 05.08.2021 (B 581, dort Tz. 187 ff., Seite 58 ff.) zu der Einschätzung gelangt, dass ein Bestand von 144 von der Beklagten initiierter Leistungsänderungsanträge verbleibt, die Arbeiten an der Plattform betreffen.
Es erscheint dann auch ohne die von der Beklagten eingeforderte, konkret bauablaufbezogene Auswertung jedes einzelnen dieser Änderungsanträge unmittelbar einleuchtend, dass sie jedenfalls bei Gesamtschau eine zusätzliche Belastung der Terminplanung der Klägerin bewirkt haben müssen.
Insbesondere bedarf es für die Feststellung, dass die Terminplanung des Auftragnehmers durch Erteilung von Nachtragsaufträgen tiefgreifend gestört worden war, nach den vorgenannten Grundsätzen von vornherein nicht derselben Nachweisdichte, wie sie für die Herleitung von Ansprüchen auf Erstattung von Mehrkosten aus einer durch solche Nachträge verursachten Bauzeitverlängerung anerkannt sind. Denn zum einen reicht für die Feststellung einer Störung der Terminplanung bereits aus, dass der Umstand mit nachteiligen Auswirkungen auf die Zeitplanung des Unternehmers verbunden war. Hingegen muss der Kausalablauf nicht so tief ausgearbeitet werden, dass sich zumindest dem Grunde nach der Eintritt eines Vermögensschadens ergibt. Zum anderen genügt eine gesamthafte Feststellung, dass die Verzögerung jedenfalls erheblich gewesen sein muss; eine genauere terminliche Eingrenzung ist dafür nicht erforderlich.
Als unstreitig von der Beklagten initiierte CR verbleiben zudem auch nach den letzten Auswertungen der Privatsachverständigen der Beklagten immerhin 48 CR, von denen zudem jedenfalls 4 CR mit einem Volumen von 1,0 Mio. Euro zeitlich nach Ablauf des vereinbarten Fertigstellungstermins und für Arbeiten an der ab August 2015 an ihrem Standort in der Nordsee aufgestellten Plattform erteilt worden waren. Dieser Umstand ist als zusätzliches Indiz dafür zu werten, dass auch die Beklagte zu diesem Zeitpunkt keinen entscheidenden Wert auf die Einhaltung eines bestimmten Gesamtfertigstellungstermins mehr gelegt hatte. Im Rahmen der gesamthaften Betrachtungsweise, wie sie für die Feststellung eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans maßgeblich ist, drängt sich die Schlussfolgerung auf, dass auch diese Zusatzaufträge der Beklagten nicht ohne jeden Einfluss auf die Termin- und Bauablaufplanung der Klägerin geblieben sein können, sondern ebenfalls einen nicht mehr nur völlig geringfügigen Beitrag zu der von der Klägerin zu vertretenden Verzögerung erbracht haben.
bb) Die Beklagte hat keine ausreichenden Gesichtspunkte angeführt, mit denen die damit gerechtfertigte Annahme eines Wegfalls der Vertragsstrafe wegen eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans entkräften lässt.
(1) Die Beklagte wendet ein, die verzögerte Zugangsgewährung zur Plattform W bleibe bereits deshalb unbeachtlich, weil der Zugang zur Plattform und die davon abhängigen weiteren Leistungen der Klägerin bereits keine Voraussetzung für eine Fertigstellung im Sinne von Ziffer 10.1 des Projektvertrags gewesen seien.
Die Klägerin habe für den Fall einer nicht termingerechten Bereitstellung der Zugangsmöglichkeit zu dem Offshore-Windpark nach Ziffer 7.3.2.1 und 7.3.2.2 des Projektvertrags die Möglichkeit gehabt, die nach dem Projektvertrag bei regulärem Verlauf auf den Zugang zum Offshore-Windpark folgenden Tests der Anlage in dem aus Ziffer 7.3.2.1 und 7.3.2.2 des Projektvertrags ersichtlichen Umfang teilweise durch Unterhochspannungssetzung vom Onshore-Umspannwerk, also von Land aus und ohne Zuschaltung des Offshore-Windparks durchzuführen. Die Vertragsstrafenklausel aus Ziffer 12.1 des Projektvertrags der Parteien sei deshalb dahin zu lesen, dass mit dem dort in Bezug genommen Fertigstellungstermin aus Ziffer 10.1 des Projektvertrags der Zustand einer Abnahmefähigkeit des Umspannwerks ohne die weiteren, vertraglich vorgesehenen und von dem Anschluss an den Windpark abhängigen Arbeitsschritte gemeint gewesen sei (von der Klägerin als „Rumpf-NAS“ bezeichnet).
Der Begriff des „in Ziffer 10.1 genannten Fertigstellungstermins“ müsse vor dem Hintergrund der in Ziffer 7.3 des Vertrags getroffenen Regelungen dahin verstanden werden, dass die Vertragsstrafe bereits dann verfalle, wenn die Klägerin die Anlage im Zeitpunkt des 25.03.2015 (Fertigstellungstermin nach 10.1) nicht in einer Weise fertig gestellt hatte, die nach den dazu in Ziffer 7.3, 7.4 getroffenen Regelungen zumindest eine Teilabnahme der fertig gestellten Teilleistung ermöglicht hätte.
Der Sache nach wird damit von der Beklagten behauptet, dass Ziffer 10.1 des Projektvertrags im Sinne einer doppelfunktionalen Vertragsstrafenbewehrung des regulären Endtermins und eines Zwischentermins auszulegen ist, der in der Herstellung eines Zustands besteht, bei dem mindestens die in Ziffer 7.2 ff vorgesehenen Leistungen möglich sind.
Der Projektvertrag lässt jedoch nicht erkennen, dass die Leistungspflicht der Klägerin in damit geltend gemachter Weise für den Fall, dass der Anschluss zum Offshore-Windpark nicht termingerecht herzustellen ist, auf die in Ziffer 7.3.2.1 und 7.3.2.2. vorgesehenen Tests beschränkt werden soll.
Die in Ziffer 10.1 verwendeten Formulierungen bieten dafür keine ausreichenden Anhaltspunkte. Danach soll der Fertigstellungstermin die Inbetriebsetzung, den Abschluss des Probetermins und die Abnahme durch den Auftraggeber umfassen und der auf den 25.03.2015 festgelegte Fertigstellungstermin an die Gesamtabwicklung dieses Leistungsprogramms anknüpfen. Eine ausdrückliche Formulierung, wonach an die Stelle eines so definierten Fertigstellungstermins hilfsweise ein Zustand der Leistungen der Klägerin treten soll, der in der von Ziffer 7.3, 7.4 des Vertrags geregelten Weise eine Teilüberprüfung und Teilabnahme des der Klägerin ohne die weiteren Mitwirkungshandlungen der Beklagten (Zurverfügungstellung einer Anschlussmöglichkeit an den Offshore-Windpark) möglichen Restleistungsstands ermöglicht, und sodann dieser Zwischentermin an die Stelle des vorgesehenen Endfertigstellungstermins treten soll, lässt sich weder Ziffer 10.1 noch Ziffer 12.1 in der von der Beklagten geltend gemachten Weise entnehmen.
Der von der Beklagten vertretenen Auslegung steht insbesondere der Wortlaut von Ziffer 7.3.2.1 in Verbindung mit 7.3.2.4 und 7.3.2.5 des Projektvertrags entgegen. Danach gilt folgendes: Kann der störungsfreie Ablauf der in Ziffer 10.1. als Teil der Fertigstellungsleistungen vorgesehenen Inbetriebsetzung einschließlich Probebetriebs und Abnahme aus den in Ziffer 7.3.2.1.1. benannten Gründen, insbesondere weil ein Anschluss an dem Offshore-Windpark noch nicht möglich ist, nicht ausgeführt werden, soll die Klägerin dennoch weiterhin gemäß Ziffer 7.3.2.5 zu den Inbetriebnahme- und Probebetriebsleistungen nebst vereinbarten Nachweisen verpflichtet bleiben, sobald die in 7.3.2.1.1. benannten Hinderungsgründe nicht mehr vorliegen. In Ziffer 7.3.2.5 ist dabei nur eine Erstattung der verzögerungsbedingten Mehrkosten der Klägerin vorgesehen.
Der von der Beklagten vertretenen Auslegung steht ferner entgegen, dass die Parteien mit der in Ziffer 7.3, 7.4 getroffenen Regelung gerade keine Regelung getroffen haben, wonach das Leistungsprogramm der Klägerin für diesen Fall bei den ihr ohne die in Frage stehenden Mitwirkungshandlungen der Beklagten möglichen Teilleistungen gekappt werden soll. Dass sich der vertragsstrafenbewehrte Fertigstellungstermin für diesen Fall auf die Gewährleistung einer im Sinne der 7.3.2.3, 7.3.2.4 teilabnahmefähigen „Rumpfleistung“ beschränken und es nicht mehr in das vertragsstrafenbewehrte Risiko der Klägerin fallen soll, ob die gemäß 7.3.2.5 nachzuerbringenden Leistungen noch vor Ablauf des in Ziffer 10.1. benannten Fertigstellungstermins abgeschlossen werden können, ist insbesondere der in 7.3.2.5 getroffenen Nachleistungsregelung nicht mit der Deutlichkeit zu entnehmen, die für eine Vertretbarkeit der Auffassung der Beklagten (Strafbewehrung einer zum Fertigstellungstermin am 25.03.2015 ausgebliebenen „Rumpffertigstellung“) erforderlich gewesen wäre. Vielmehr hätte die Beklagte eine Regelung durchsetzen müssen, bei der diese „Rumpffertigstellung“ in klar erkennbarer Weise neben der in Ziffer 10.1. genannten Gesamtfertigstellung als Zwischenfrist formuliert worden wäre, die nach Ziffer 12.1. neben oder ersatzweise zu der in Ziffer 12.1. in Bezug genommenen Gesamtfertigstellung des Projekts mit Vertragsstrafe bewehrt worden war.
Zudem setzt sich die von der Beklagten vertretene Auslegung auch zum übrigen Inhalt der 2. EÄV vom 29.02.2016 (K 148) in Widerspruch. Die Parteien haben dort unter Ziffer 4.2.1 in Verbindung mit Ziffer 5 eine Änderung des Leistungsprogramms aus Ziffer 7.2.3 vereinbart haben, die gerade von einer nicht schon mit Erstellung des sogenannten „Rumpf-NAS“ abgeschlossenen Gesamtleistung der Klägerin ausgehen. Anders ist nicht zu erklären, dass die Parteien in Ziffer 5 vereinbart haben, dass die in der 2. EÄV als noch ausstehend benannten Leistungen („A-Punches der LOP“) sowie alle notwendigen Ergänzungen, die während der 2. Phase des Probebetriebs auftraten und zwischen den Parteien vereinbart wurden, den Auftraggeber dazu berechtigen sollen, die Abnahme zu verweigern, sofern sie nicht von dem Auftragnehmer vor der Abnahme abgearbeitet sind. Dies lässt sich nicht damit in Einklang bringen, dass die Parteien schon die Erstellung eines sogenannten „Rumpf-NAS“ als abschließend abnahmereife Leistung der Klägerin im Sinne des vertragsstrafenbewehrten Fertigstellungstermins verstanden haben sollen.
(2) Die Beklagten dringen auch nicht mit ihrem Einwand durch, dass die Klägerin die Auswirkungen der Behinderungen auf die Leistungszeit nicht in der von Ziffer 10.3.1, 11.2.3 (iv) vorgesehenen Weise ordnungsgemäß bei der Klägerin angemeldet habe und es damit an den Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin nach Ziffer 11.3.3 (ii) auf Verlängerung der Vertragsfristen bzw. Hinausschieben des Vertragsstrafentermins fehle.
Dass der Klägerin damit auch eine Berufung auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze über einen Wegfall der Vertragsstrafe bei „umgeworfenem“ Terminplan abgeschnitten bleiben soll, wenn sie die in den von der Beklagten angeführten Vertragsklauseln geregelten Anzeigeobliegenheiten missachtet habe, lässt der Vertrag der Parteien nicht mit der dafür gebotenen Deutlichkeit erkennen.
Vielmehr geht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für die zu diesen Regelungen des Projektvertrags der Parteien vergleichbare Klausel aus § 6 VOB/B davon aus, dass eine Verletzung der dort geregelten Anzeigeobliegenheit des Bestellers diesem zwar die Möglichkeit nimmt, dem Besteller einen Anspruch auf Mehrvergütung entgegen zu halten. Hingegen wird dem Unternehmer durch eine fehlende Behinderungsanzeige nicht die Möglichkeit genommen, gegenüber einer Inanspruchnahme auf Vertragsstrafe oder Schadenersatz einzuwenden, dass es an seiner Verantwortlichkeit für die Verzögerung fehlt (vgl. BGH NJW 1999, 1108, juris, Rn. 26; Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 6 Rn. 140; Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB/B, 2020, § 6 VOB/B Rn. 15).
(4) Der Einwand eines Wegfalls des Vertragsstrafenversprechens aufgrund des Erfordernisses zu einer grundlegenden Neuordnung ihres Terminplans ist der Klägerin entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht schon deshalb abgeschnitten, weil sie mit der in Frage stehenden Störung schon bei Vertragsschluss rechnen musste. Zwar kann z.B. der Einwand einer tiefgreifenden Störung aus ungünstigen Witterungsverhältnissen ausgeschlossen sein, falls schon der Bauvertrag darauf hingewiesen hatte, dass es aufgrund ungünstiger Witterungsbedingungen zu einer Terminverschiebung kommen werde, und die Arbeiten sodann durch eben diese ungünstigen Witterungsbedingungen verzögert worden waren (vgl. BGH BauR 1973, 49 = BeckRS 2016, 7600). Der Vertrag der Parteien enthält jedoch keine Hinweise darauf, dass die Klägerin sich gerade auf die von ihr konkret als Störung ihrer Terminplanung geltend gemachten Umstände einzustellen hatte, aus denen das Landgericht eine tiefgreifende Störung der Terminplanung hergeleitet hatte.
(5) Die Beklagte dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, wonach einer Berufung der Klägerin auf einen durch Einwirkungen der Beklagten „umgeworfenen“ Terminplan bereits der Umstand entgegen stehen soll, dass die Klägerin sich sowohl im Zeitpunkt des ursprünglich vorgesehenen Zugangstermins am 21.07.2014 wie auch zum vorgesehenen Fertigstellungstermin am 25.03.2015 aus von ihr selbst zu vertretenden Gründen in Eigenverzug befunden habe.
Zwar trifft zu, dass die Plattform sich wegen ausstehender Restfertigstellungsarbeiten ohnedies noch bis Anfang August 2015 auf der Werft in Stadt1/Land2 befunden hatte, so dass eine fristgemäße Zugangsgewährung für die Klägerin nutzlos gewesen wäre.
Für die Beurteilung, ob dies einer Berufung der Klägerin auf die Grundsätze über einen sogenannten „umgeworfenen“ Terminplan entgegen steht, kann jedoch dahin stehen, ob die weitere Behauptung der Beklagten zutrifft, wonach der bis zum 21. Juni 2015 (Zeitpunkt der tatsächlichen Zutrittsgewährung) eingetretene Terminverzug bei Analyse des Bauablaufs unter dem Blickwinkel einer baubetrieblichen Analyse, welche Arbeitsschritte bei rückblickender Betrachtung bis dahin auf dem sogenannten kritischen Pfad gelegen hatte, schon allein durch Umstände aus dem Verantwortungsbereich der Klägerin erklärt werden kann. Auch ein solcher Eigenverzug der Klägerin würde nämlich nichts daran ändern, dass sich eine Überschreitung des für den 25.03.2015 vorgesehenen Fertigstellungstermins schon allein bei Betrachtung der von der Beklagten zu vertretenden Umstände ergibt. Der auf den 25.03.2015 festgelegte Gesamtfertigstellungstermin hätte schon allein wegen der erst zum 21.06.2015 gewährten Möglichkeit zum Anschluss der Plattform an den Windpark W nicht eingehalten werden können.
Damit liegt eine sogenannte Doppelkausalität vor. Darunter werden Abläufe verstanden, bei denen jede der beiden Seiten eine von ihr allein zu vertretende Ursache gesetzt hatte, die schon für sich genommen und ohne Hinzutreten einer von dem anderen Teil geschaffenen Ursache geeignet war, die Überschreitung des Fertigstellungstermins kausal zu erklären (vgl. Vygen/Joussen/Rasch/Lang, 8. Aufl. 2021, Teil B Rn. 89 = S. 704). Im Rahmen einer Beurteilung, ob das Verhalten der jeweiligen Seite eine sogenannte notwendige Bedingung dargestellt hat, können hier nämlich einerseits die nach Darstellung der Beklagten von der Klägerin gesetzten Bauablaufstörungen hinweg gedacht werden, ohne dass sich bei ansonsten störungsfreiem Bauablauf etwas an der schon durch die verspätete Zugangsverzögerung gesetzten Terminüberschreitung ändern würde. Umgekehrt könnte aber, die Richtigkeit der Behauptungen der Beklagten zu den von der Klägerin gesetzten Verzögerungsursachen unterstellt, auch diese verspätete Zugangsgewährung hinweg gedacht werden, ohne dass sich etwas an der Überschreitung des ursprünglich auf den 25.03.2015 festgesetzten Gesamtfertigstellungstermins ändern würde.
Für die Behandlung einer solchen beiderseits kausal verursachten Bauablaufstörung sind die folgende Grundsätze anerkannt:
Will der Unternehmer gegen den Besteller einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung für eine von dem Besteller gesetzte Ursache herleiten, geht es allerdings zu seinen Lasten, dass zugleich eine von ihm selbst gesetzte Verzögerungsursache vorliegt, die auch dann dieselbe Verzögerung bewirkt hätte, wenn die daneben bestehende Verzögerungsursache hinweg gedacht wird, die aus dem Bereich des Auftraggebers stammt.
Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Terminverschiebung, kann er dessen Verschiebung aufgrund einer von dem Besteller zu vertretenden Ursache hingegen auch dann verlangen, wenn er seinerseits nicht leistungsbereit war (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Lang/Rasch, BauAktuell 2017, 66, 70; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen, Bd. I, Rn. 1355). Eine Anspruchsquotierung durch Schätzung nach § 287 ZPO der beiden Seiten nach § 254 BGB anzulastenden Verursachungsanteile kommt dabei zwar im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach § 6 Abs. 6 VOB/B dort in Betracht, wo beide Seiten je von ihnen zu vertretende Verzögerungsursachen gesetzt haben (vgl. BGHZ 121, 210, juris, Rn. 36). Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Bauzeitverlängerung, ist hingegen anerkannt, dass es zu Lasten des Auftraggebers geht, falls sich dieselbe Verzögerung aufgrund eines von ihm zu vertretenden Umstands auch dann ergeben hätte, wenn die von dem Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerungen dafür hinweg gedacht werden (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 926 Roquette/Fußy, BauR 2009, 1506, 1507; Duve/Richter, BauR 2006, 608, 614).).
Der Auftraggeber kann somit zwar einerseits einen gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruch des Auftragnehmers auch dann unter Hinweis auf die von diesen zu vertretenden Verzögerungsursachen abwenden, wenn derselbe Terminverzug schon allein durch von ihm zu vertretende Ursachen bewirkt worden wäre bzw. kausal erklärt werden kann. Umgekehrt muss er es aber auch hinnehmen, dass der Auftragnehmer ihm für von einer Bauzeitüberschreitung abhängige, gegen den Auftragnehmer gerichtete Zahlungsansprüche des Auftraggebers entgegen halten darf, dass der in Frage stehende Verzug in gleicher Weise auch schon allein wegen der von ihm selbst zu vertretenden Verzögerungsumstände eingetreten wäre (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 927, Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f).
Geht es – wie hier – um den Verfall einer Vertragsstrafe, spricht für eine solche Beurteilung zudem schon ihre Funktion, auf den Besteller einen zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben. Diese Funktion kann die Vertragsstrafe nicht sinnvoll ausüben, wenn es dem Auftragnehmer schon aufgrund eines von dem Besteller zu vertretenden Umstands nicht möglich wäre, die Leistung zu dem mit der Vertragsstrafe bewehrten Termin fertigzustellen. Der Besteller muss es sich somit zumindest in entsprechender Anwendung des § 162 BGB und nach § 242 BGB entgegen halten lassen, dass die Leistung schon wegen eines Umstands aus seinem Verantwortungsbereich nicht möglich gewesen wäre (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VOB/B, 2020, § 11 VOB/B Rn. 60). Denn er soll bezüglich der zeitlichen Auswirkungen von Störungen aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers finanziell nicht besser gestellt werden, als er ohne diese Störung stehen würde (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, Teil 3, Rn. 374 = S. 302). Demgemäß entfällt der Anspruch auf Vertragsstrafe unabhängig von einer gleichfalls fehlenden Leistungsfähigkeit des Unternehmers immer schon dann, wenn schon allein die Ursache aus dem Bereich des Bestellers ausreichend gewesen wäre, um einen Terminverzug und die nicht rechtzeitige Fertigstellung zu bewirken (vgl. Leinemann, NZBau 2019, 625; Roquette/Fußy, BauR 2009, 1508; Eschenbruch/v. Rintelen, BauR 2010, 405; Kapellmann/Schiffers, Behinderungen, Bd. 1, 2011, Rn. 3158; Heiermann/Riedl/Kuffer/Petersen, VOB, 2018, § 11 VOB/B Rn. 48). Ist das Vertragsstrafeversprechen – wie vorliegend – verzugs- und verschuldensunabhängig allein an die Nichteinhaltung des Vertragsstrafetermins geknüpft, und beruht die Nichteinhaltung des Termins auf einem Umstand aus dem Bereich des Auftraggebers, ist der Auftraggeber dabei zumindest nach § 242 BGB und dem Rechtsgedanken des § 162 BGB gehindert, sich auf den Verfall der Vertragsstrafe zu berufen, wenn er auch selbst die Ursache dafür gesetzt hatte, dass der Vertragsstrafentermin von dem Auftragnehmer nicht eingehalten werden konnte (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VOB/B, 2020, § 11 VOB/B Rn. 61).
Die Klägerin dringt deshalb auch bei Gesamtschau schon mit ihrem Einwand durch, dass es an einem wirksamen Verfall der Vertragsstrafe fehlt.
b) Zudem greift die von der Klägerin nach § 214 BGB erhobene Verjährungseinrede durch.
aa) Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der eingeklagte Teil der zeitabschnittsweise verwirkten Vertragsstrafe im Umfang von 222 Tagen zu 0,3 % = 6,66 % noch vor dem 01.01.2016 entstanden war und damit mangels einer rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 ZPO i.V.m. § 167 ZPO bewirkten Verjährungshemmung verjährt ist.
Wie das Landgericht zutreffend geltend gemacht hat, ist diese Verjährung auch nicht durch Einreichung der Widerklage am 21.12.2018 gehemmt worden. Denn die Zustellung der Widerklage ist erst am 12.02.2019 bewirkt worden. Diese Zustellung kann nicht gemäß §167 ZPO auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung rückbezogen werden. Denn sie ist nicht in dem dafür von § 167 ZPO geforderten Sinn demnächst erfolgt.
Der Toleranzzeitraum von 14 Tagen, innerhalb dessen auch eine auf Nachlässigkeit der Partei beruhende Verzögerung der Zustellung unschädlich bleibt (vgl. BGH NJW-RR 2019, 976, juris, Rn. 7 ff), war am 12.02.2019 auch dann deutlich überschritten, wenn zudem ferner berücksichtigt wird, dass er sich bei einem zwecks Verjährungshemmung eingereichten Schriftsatz erst ab Ablauf der Verjährungsfrist, hier somit dem Ablauf des 31.12.2018 rechnet (vgl. BGH NJW 2016, 568, juris, Rn. 11).
Die Überschreitung dieser Toleranzfrist beruht nicht auf dem Gericht anzulastenden Umständen, sondern ist von der Beklagten zu vertreten.
Das Landgericht hat es zu Recht als schuldhafte Verursachung einer Verzögerung bewertet, dass die Beklagte den Widerklageschriftsatz am 21.12.2018 und damit nach zuvor in der Sitzung vom 25.10.2018 (Bl. 1128) unter Anberaumung eines Termins zur Verkündung einer Entscheidung am 08.04.2019 geschlossener Sitzung eingereicht hatte.
Die Beklagte durfte nicht damit rechnen, dass das Landgericht die Widerklage alsbald, also noch vor der erst für den 08.04.2019 anstehenden Entscheidung über eine Wiedereröffnung bzw. Fortsetzung der Verhandlung zustellen werde. Vielmehr ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt, dass der gemäß § 297 ZPO letztmögliche Zeitpunkt für die Stellung eines Sachantrags jeweils die zuletzt abgehaltene Sitzung ist und nach deren Schluss eine Widerklage nicht in wirksamer Weise eingereicht werden kann (vgl. BGH NJW-RR 1992, 1245).
Die Beklagte dringt nicht mit ihrem Einwand durch, dass das Landgericht gehalten gewesen sei, ihre somit als solche unzulässige Widerklage sogleich nach Einreichung von Amts wegen in eine zulässige isolierte Klage umzudeuten und deren Zustellung zu veranlassen. Denn dabei bliebe unberücksichtigt, dass der Widerkläger gute Gründe gehabt haben kann, es wegen der mit der Erhebung einer isolierten Klage regelmäßig verbundenen Mehrkosten oder deshalb, weil die Widerklage ohnedies maßgeblich aus prozesstaktischen Gründen erhoben worden war, gerade bei der Erhebung einer Widerklage zu belassen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 2021, § 33 ZPO Rn. 13).
Die hiernach erforderliche Prozesserklärung, dass die Widerklage vom 21.12.2018 als eine solche eigenständige Klage behandelt werden soll, ist von der Klägerin auf Anfrage des Gerichts vom 16.01.2019 (Bl. 1715 d.A.) erst am 25.01.2019 (Bl. 1716 d.A.) und daher nach schon verstrichener Verjährungsfrist abgegeben worden.
Zu einer sofortigen Anfrage unmittelbar nach Einreichung am 21.12.2018 war das Landgericht schon wegen der sodann anstehenden Weihnachts- und Neujahrsfeiertage nicht gehalten. Zudem durfte die Klägerin bereits aufgrund des erst für den 08.04.2019 anstehenden Verkündungstermins nicht damit rechnen, dass das Landgericht schon zuvor eine Entscheidung über die weitere Sachbehandlung der unzulässig eingereichten Widerklage treffen werde.
Die Einreichung der Widerklage vom 21.12.2018 stellt sich damit auch insgesamt als zweckwidrige Vorgehensweise dar, für die nach der konkreten Prozesslage weder zur Erwirkung einer Verjährungshemmung noch aus sonstigen Gründen ein sinnvoller, objektiv nachvollziehbarer Anlass bestand.
Das Landgericht ist hiernach zu Recht der Auffassung gewesen, die regelmäßige Verjährungsfrist von 3 Jahren nach §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB jedenfalls für einen Anteil von 6,66 % der als Bemessungsgrundlage für die Vertragsstrafe zugrunde gelegten Vergütung mit dem 31.12.2018 abgelaufen war.
Der hiernach in jedem Falle verjährte Betrag macht (79.984.391,00 € x 0,666 =) 53.245.628,40 € aus.
cc) Verjährung ist jedoch auch für den dann noch verbliebenen Betrag von 26.702.762,60 € eingetreten, der bis zur Erschöpfung der auf 10 % der vereinbarten Vergütung begrenzten Obergrenze der Vertragsstrafe verbleibt.
Das folgt aus einer Anwendung der Grundsätze über den Verjährungsbeginn bei einer sogenannten Schadenseinheit auf den hier zu beurteilenden Vertragsstrafenanspruch.
Die Vertragsstrafe ist nach Ziffer 12.1 des Projektvertrags der Parteien zeitabschnittsweise in Höhe von 0,03 % pro Tag der Überschreitung des Fertigstellungstermins entstanden. Es handelt sich damit um einen ratierlichen Anspruch, bei dem die Entstehung jedes einzelnen Tagessatzes in dem zugrunde liegenden Umstand wurzelt, dass der vertraglich als Vertragsstrafentermin vereinbarte Fertigstellungstermin überschritten worden ist.
Macht der Ersatzgläubiger einen Schadenersatzanspruch geltend, den er der Höhe nach aus einer Ausweitung der ursprünglichen Schadensursache durch Zeitablauf herleitet, findet auf die Verjährung eines solchen Ersatzanspruchs der in Rechtsprechung anerkannte Grundsatz der Schadenseinheit Anwendung. Verjährungsrechtlich ist die Entstehung auch der erst nachträglich aufgrund der gemeinsamen Anfangsursache durch Schadensausweitung entstandenen Schadenspositionen nach diesem Grundsatz auf den Zeitpunkt der Entstehung des ersten Schadenspostens zu beziehen. Der Gesetzgeber hat diesen Grundsatz der Schadenseinheit auch bei Schaffung der Neuregelung des § 199 BGB zugrunde gelegt und ausweislich der Gesetzesmaterialien bewusst fortschreiben wollen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022, I ZR 141/21, juris, Rn. 27). Ihm liegt als maßgebliche Erwägung insbesondere zugrunde, dass es dem Anspruchsgläubiger schon zu diesem Zeitpunkt in zumutbarer Weise und mit Erfolgsaussicht möglich gewesen wäre, seinen Gesamtanspruch durch Erhebung einer Feststellungsklage vor dem Verjährungseintritt zu sichern.
Es überzeugt nicht, wenn die Beklagte dem entgegen hält, dass bei Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins bzw. Beginn des für die Berechnung der Vertragsstrafe zugrunde gelegten Zeitraums noch nicht mit dem für die Erhebung einer zulässigen Klage auf Feststellung von Zukunftsschäden mit dessen Fortdauer zu rechnen gewesen sei. Vielmehr ist dies hier nach den Umständen durchaus naheliegend gewesen. Es stand fest, dass schon ein ab Überschreitung des Fertigstellungstermins als ungestört unterstellter Bauablauf eine geraume Zeit bis zur Gesamtfertigstellung für sich in Anspruch nehmen werde.
Es besteht Einigkeit darüber, dass dieser Grundsatz der Schadenseinheit auch auf die Verjährung solcher Vertragsstrafenansprüche Anwendung finden muss, die an eine Überschreitung des Fertigstellungstermins oder einen sonstigen Terminverzug des Bestellers anknüpfen und eine an die zunehmende Dauer des Terminsverzugs anknüpfende Erhöhung der Vertragsstrafe vorsehen (vgl. Schulze-Hagen, BauR 2016, 384, 399; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 692; Steiner, BauR 2022, 24, 25, jeweils mwN).
Nur dies entspricht nämlich der Rechtsnatur des Vertragsstrafenversprechens als eines zur besicherten Hauptverbindlichkeit akzessorischen Anspruchs. Diese Abhängigkeit hat insbesondere zur Folge, dass der Anspruch auf eine verwirkte Vertragsstrafe in derselben Frist wie der besicherte Hauptanspruch verjährt (vgl. BeckVOB-Kommentar/Oberhauser, Stand 2022, § 11 Abs. 4 VOB/B Rn. 21). Dem lässt sich entgegen der von der Beklagten in ihrer Berufungsbegründung vertretenen Auffassung (Tz 96 des Schriftsatzes vom 25.10.2022, Bl. 5696) auch nicht entgegen halten, dass die den Verfall begründende Überschreitung des Fertigstellungstermins im verjährungsrechtlichen Sinn eine erst mit Verzugsbeendigung abgeschlossene Dauerhandlung dargestellt hat, die erst mit Verzugsbeendigung abgeschlossen worden war. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass die fortdauernde Nichterfüllung einer Verpflichtung zu aktivem Tun keine Dauerhandlung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2014 – V ZR 309/12 -, BauR 2015, 825, juris Rn. 13). Für einen an die Überschreitung des Fertigstellungstermins anknüpfenden Vertragsstrafenanspruch kann in dieser Hinsicht daher nichts anderes gelten, als für den Anspruch auf Erstattung eines Verzugsschadens nach §§ 280, 286 BGB. Für diesen ist aber in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, dass die Verjährung auch für einen durch Fortdauer des Verzugs bewirkten Dauerschaden, etwa einen Anspruch auf Erstattung eines sich fortlaufend ausweitenden Mietausfalls, nach dem auch darauf anwendbaren Grundsatz der Schadenseinheit bereits mit dem zuerst eingetreten Teilschaden angelaufen war (BGH NJW 2022, 3347, juris, Rn. 27 ff.).
2. Anspruch auf Zahlung einer Entschädigung nach Ziffer 12.1.3 in Höhe von 79.948.391,00 €
Das Landgericht hat die Widerklage der Beklagten zu Recht auch insoweit abgewiesen, als sie ihren Anspruch auf die in Ziffer 12.1.3 des Vertrags der Parteien enthaltene Entschädigungsklausel gestützt hat.
a) Das Landgericht hat einen Anspruch nach dieser Klausel zu Recht schon deshalb als ungerechtfertigt angesehen, da sich die Beklagte auch im Rahmen dieser Klausel nach gleichen Grundsätzen wie im Rahmen eines Vertragsstrafenversprechens nicht auf die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins berufen könne, soweit von der Klägerin auch die Zahlung der Vertragsstrafe nicht beansprucht werden kann. Dies gilt nach der gleichfalls zutreffenden Beurteilung des Landgerichts insbesondere auch dort, wo der Vertragsstrafenanspruch aufgrund eines sogenannten „umgeworfenen“ Terminplans entfällt. Es kommt deshalb auch für diesen Entschädigungsanspruch der Beklagten nicht auf die von dem Landgericht offen gelassene Frage an, ob sich die dazu in Ziffer 12.1.3 enthaltene Vertragsklausel zudem als nach §§ 305 ff. BGB unwirksam darstellen würde.
Im Einzelnen gilt dazu folgendes:
Die Entschädigung soll nach dem Wortlaut von Ziffer 12.1. gerade nicht unabhängig von der Entstehung der in 12.1.1. geregelten Vertragsstrafe, sondern „zusätzlich zu der nach Ziffer 12.1.1. verwirkten Vertragsstrafe“ anfallen. Der Begriff des „zusätzlichen“ Anfalls der Entschädigung legt von vornherein nahe, dass der Anspruch auf Entschädigung im Sinne eines zur Vertragsstrafe in der Entstehung akzessorischen Zusatzanspruchs nur dann entstehen soll, wenn der Auftraggeber den Auftragnehmer zugleich zu Recht auf Zahlung der Vertragsstrafe in Anspruch nehmen kann. Dabei lassen die in Ziffer 12.1.1. gewählten Formulierungen nichts dafür erkennen, dass der Entschädigungsanspruch ausnahmsweise jedenfalls dann zugleich ersatzweise – und nicht nur „zusätzlich“ zu einer von der Beklagten zu beanspruchenden Vertragsstrafe anfallen soll, wenn der Wegfall des Vertragsstrafenanspruchs gerade auf einem sogenannten umgeworfenen Terminplan beruht.
Dafür spricht hier insbesondere die Entstehungsgeschichte der in Ziffer 12 des Vertrags getroffenen Gesamtregelung. Nach der insoweit im Kern übereinstimmenden Darstellung der Parteien hatte den Vertragsverhandlungen ursprünglich ein Fassungsvorschlag dieser Klausel zugrunde gelegen, der allein eine Vertragsstrafe vorgesehen hatte. Die Vorstellungen der Beklagten waren dabei auf eine Obergrenze von 20 % des Vertragspreises gegangen. Zu der zuletzt in Ziffer 12 vereinbarten Gesamtregelung ist es sodann durch Aufteilung dieses Gesamtvolumens in eine auf 10 % begrenzte Vertragsstrafe und eine gleichfalls auf 10 % des relevanten Preises begrenzte Entschädigung gekommen. Diese Entstehungsgeschichte und der von den Parteien gewollte Charakter der Regelung in Ziffer 12.1 als einer aus einem Vertragsstrafen- und einem Entschädigungsanteil zusammengesetzten Gesamtregelung haben ihren Niederschlag insbesondere darin gefunden, dass das Gesamtvolumen beider Ansprüche in Ziffer 12.1.4 – zusätzlich zu der für die Einzelansprüche in Ziffer 12.1.1 und 12.1.3 festgelegten Obergrenze von 10 % des relevanten Preises – nochmals insgesamt auf 20 % des relevanten Preises begrenzt worden ist.
Wenn die Parteien somit beide Ansprüche als Einheit angesehen haben, legt dies noch zusätzlich nahe, dass beide Ansprüche auch hinsichtlich ihrer Entstehungsvoraussetzungen eine Schicksalsgemeinschaft bilden sollten, bei der die Entstehung des Entschädigungsanspruchs eben mit der Formulierung, dass er „zusätzlich“ zur Vertragsstrafe anfallen soll, von der Grundvoraussetzung eines wirksamen Verfalls der Vertragsstrafe abhängig gemacht worden ist.
Die Berufung der Beklagten rügt ohne Erfolg, dass es das Landgericht unterlassen habe, den zur Auslegung dieser Klausel von der Beklagten angebotenen Personalbeweis zu erheben. Konkrete Indiztatsachen, die – etwa durch Schilderung konkreter Äußerungen der an den Verhandlungen beteiligten Repräsentanten der Klägerin – einen Rückschluss zulassen würden, dass nach geteiltem Verständnis der Vertragsparteien die in Ziffer 12.1.3 geregelte Entschädigung auch anfallen soll, wenn die Vertragsstrafe – insbesondere aufgrund eines sogenannten umgeworfenen Terminplans – nicht verwirkt worden war, hat die Beklagte nicht in substantiierter Weise unter Beweis gestellt.
Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, den dazu von der Beklagten angebotenen (vgl. Seite 295, 297 der erstinstanzlichen Duplik vom 19.08.2019, Bl. 2064 ff. d.A.) Zeugenbeweis zu erheben. Den von der Klägerin in der Berufungsinstanz zutreffend gerügten Substantiierungsmängeln (vgl. Tz. 408, Seite 105 ihres Schriftsatzes vom 15.02.2021, Bl. 4759 d.A.) hat die Beklagte auch in ihrem nachfolgenden Berufungsvorbringen nicht mehr abgeholfen. Eine Beweiserhebung durch den Senat ist dann ebenfalls nicht veranlasst.
- b) Zudem ergibt der Vortrag der Beklagten nicht zureichend, dass die weitere Anspruchsvoraussetzung vorliegt, wonach die Klägerin die Beklagte nur insoweit zu „entschädigen“ hat, als dass der jeweilige Auftraggeber „nachweislich wegen schuldhafter Nichteinhaltung des Fertigstellungstermins <….> unter den EnwG-Betreibern von Offshore-Windparks im relevanten Cluster haftet.
Das Landgericht hat für die Verneinung eines Entschädigungsanspruchs der Beklagten maßgeblich auf den Umstand abgestellt hat, dass die Beklagte in ihrer Stellung als Auftraggeberin bei dem hier in Frage stehenden Errichtungsvertrag nicht mit der anbindungspflichtigen Übertragungsnetzbetreiberin identisch ist, sondern ausweislich der Präambel des Projektvertrags von der mit ihr gesellschaftsrechtlich verbundenen X GmbH als zuständiger Küstenübertragungsnetzbetreiberin mit dem Anschluss der geplanten Offshore-Windparks beauftragt worden war.
Die Formulierung der Entschädigungsklausel in Ziffer 12.1.3 trägt dieser Besonderheit nicht ausreichend Rechnung. Bei strikt wortlautgetreuer Auslegung muss die Klausel schon deshalb ins Leere laufen, weil sich die Beklagte – mangels Rechtsträgeridentität mit den „nach den Vorschriften des EnWG im Verhältnis zu den EnwG-Betreibern von Offshore-Windparks im relevanten Cluster“ im Verhältnis zu diesen nicht unmittelbar „für Verluste von Einspeisegebühren“ haftbar machen kann. Die Beklagte leitet ihre Entschädigungsberechtigung daher auch selbst maßgeblich erst daraus ab, dass sie sich durch das von ihr vorgelegte „Liability Balancing Agreeement“ (Anlage B 407) ihrerseits im Verhältnis zur X GmbH als der zuständigen und den Windparkbetreibern entschädigungspflichtigen Übertragungsnetzbetreiberin zur Erstattung der Aufwendungen verpflichtet habe, die der Übertragungsnetzbetreiberin aus deren Entschädigungspflichtigkeit gegenüber den Windparkbetreibern entstehen konnten.
Dies zugunsten der Beklagten als zutreffend zugrunde gelegt, kann die Klägerin der Beklagten aus der in Ziffer 12.1.3 getroffenen Klausel jedenfalls nicht in weitergehendem Umfang haften, als dies bei Beauftragung durch die zuständige Übertragungsnetzbetreiberin der Fall gewesen wäre.
Die in Ziffer 12.3.1. verwendete Terminologie zeigt dabei deutlich, dass die Vertragsparteien mit dieser Klausel den bei Vertragsschluss am 31.07.2011 gültigen Regelungen aus §§ 17 Abs. 1, 32 Abs. 1, 3 EnWG Rechnung tragen wollten. Nach § 32 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 EnWG damaliger Fassung kam eine Haftung des Übertragungsnetzbetreibers gegenüber den Betreibern von Offshore-Windparks unter in Einzelheiten in Literatur und Rechtsprechung strittig gebliebenen Voraussetzungen insbesondere dann in Betracht, wenn der Übertragungsnetzbetreiber gegen seine in § 17 Abs. 2a Satz 1 EnWG geregelte Verpflichtung zur Errichtung der Netzanbindung im Zeitpunkt der Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Offshore-Anlagen verstieß.
Im Zeitraum ab Überschreitung des vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermins am 25.03.2015 waren diese Vorschriften durch die vom 01.08.2014 bis 31.12.2015 gültigen Vorschriften der §§ 17e, 17f EnWG in der Fassung des EnWG vom 21.07.2014 ersetzt worden. Diese sind sodann bis heute mehrfach, aber nur in für die nachfolgenden Erwägungen unerheblichen Einzelheiten geändert worden.
In § 17e Abs. 1 i.V.m Abs. 2 EnwG in der ab 21.07.2014 maßgeblichen Fassung war unter den dort näher umschriebenen Voraussetzungen ein vom Verschulden des Übertragungsnetzbetreibers unabhängiger Anspruch des Übertragungsnetzbetreibers auf Erstattung von 90 % der dem Windparkbetreiber durch verspätete Erstellung des Anschlusses entgangenen Einspeisevergütung vorgesehen. In § 17f war ein Belastungsausgleich derart geregelt, dass die Betreiber von Übertragungsnetzen nach § 17f Abs. 1 Satz 1, Satz 2 EnWG untereinander verpflichtet waren, den unterschiedlichen Umfang ihrer Kosten für Entschädigungszahlungen nach § 17e, einschließlich der Kosten für eine Zwischenfinanzierung und abzüglich anlässlich des Schadensereignisses nach § 17e erhaltener Vertragsstrafen, Versicherungsleistungen oder sonstiger Leistungen Dritter, nach Maßgabe der von ihnen oder anderen Netzbetreibern im Bereich ihres Übertragungsnetzes an Letztverbraucher gelieferten Strommengen über eine finanzielle Verrechnung untereinander auszugleichen. Diese Kosten konnten als Aufschlag auf die Netzentgelte anteilig auf Letztverbraucher umgelegt werden. Die finanzielle Verrechnung erfolgte nach § 17 Abs. 4 EnwG anhand der zu erwartenden Kosten für das folgende Kalenderjahr und des Saldos der Einnahmen und Ausgaben des vorangegangenen Kalenderjahres.
Für den Eintritt einer Zahlungspflicht der Klägerin gemäß Ziffer 12.1.3 reicht unter Berücksichtigung dieses energierechtlichen Hintergrunds dieser Klausel damit nicht aus, dass die hinter der Beklagten stehende und mit ihr durch das Liability Balancing Agreement verbundene X GmbH aufgrund nach § 17e EnWG an die Betreiber von Offshore-Windparks gezahlter Entschädigungen zugleich Aufwendungen entstanden sein mögen, die über das Balancing Agreement auf die Beklagte weitergeleitet worden sind.
Die Beklagte hat zwar Abrechnungsunterlagen vorgelegt, wonach die Übertragungsnetzbetreiberin sie auf Erstattung von Aufwendungen der Übertragungsnetzbetreiberin aus solchen an die Betreiber von Offshore-Windparks entstandenen Aufwendungen in Anspruch genommen habe. Zugunsten der Beklagten kann dabei als naheliegend und damit zutreffend unterstellt werden, dass die in diesen Abrechnungsunterlagen aufgeführten Entschädigungszahlungen von der X GmbH auch tatsächlich an die Betreiber von Offshore-Windparks im relevanten Cluster erbracht worden waren.
Jedoch reicht dies allein noch nicht aus, um einen Anspruch der Beklagten aus Ziffer 12.1.3 des Projektvertrags auf Erstattung dieser bei der Übertragungsnetzbetreiberin entstandenen und sodann über das Liability Balancing Agreement an die Beklagte weitergeleiteten Aufwendungen zu rechtfertigen.
Denn nach dem Wortlaut von Ziffer 12.1.3 des Vertrags ist dort ein Anspruch auf „Entschädigung“ geregelt worden. Es kommt deshalb auch darauf an, ob der mit Zahlung der in § 17e Abs. 1, Abs. 2 EnwG an die Betreiber von Offshore-Windparks verbundene Vermögensnachteil einen bei der Beklagten bzw. der hinter ihr stehenden X GmbH eingetretenen Vermögenschadens im Sinne der §§ 249 ff. BGB zur Folge gehabt hatte. Nach dem für die Feststellung eines Vermögensschadens erforderlichen Gesamtvermögensvergleich ist dies jedoch so lange zu verneinen, wie es der hinter der Beklagten stehenden X GmbH als am Belastungsausgleich nach § 17f EnWG beteiligter Übertragungsnetzbetreiberin erfolgreich gelungen war, die an die Übertragungsnetzbetreiber gemäß § 17f EnWG gezahlten Entschädigungen sodann in den Belastungsausgleich einzustellen.
Zur Behauptung der Klägerin, dass der über eine Freistellungsvereinbarung mit der Beklagten verbundenen und insoweit hinter ihr stehenden Übertragungsnetzbetreiberin eine solche vollständige Überwälzung gelungen war, hat die Beklagte nicht durch Vorlage aussagekräftiger Unterlagen über eine Belastung der Übertragungsnetzbetreiberin mit nicht überwälzten Ausfallkosten Stellung genommen, obwohl ihr solche Darlegungen jedenfalls nach Einholung entsprechender Informationen bei der mit ihr sowohl vertraglich wie auch gesellschaftsrechtlich verbundenen Übertragungsnetzbetreiberin möglich gewesen wären. Die von der Klägerin behauptete vollständige Überwälzung ist dann jedenfalls mangels substantiierten Bestreitens der Beklagten als zutreffend zugrunde zu legen.
Die Beklagte dringt auch nicht damit durch, dass eine von der X GmbH im Rahmen des Belastungsausgleichs nach § 17f EnWG erlangte Entlastung von den durch sie nach § 17f EnWG an die Betreiber von Offshore-Windparks erbrachten Entschädigungszahlungen im Rahmen der in Ziffer 12.1.3 getroffenen Abrede der Parteien nach dem Grundsatz unberücksichtigt zu bleiben hat, dass für die Ermittlung eines Vermögensschadens im Sinne der §§ 249 ff. BGB im Rahmen des dafür erforderlichen Gesamtvermögensvergleichs solche dem Geschädigten tatsächlich zugeflossenen Vorteile unberücksichtigt bleiben müssen, deren Berücksichtigung dem Zweck des jeweiligen Ersatzanspruchs oder der in Rede stehenden Zuwendung zuwiderläuft.
Dabei kann der Beklagten folgendes zugestanden werden: Da sich der Belastungsausgleich der entschädigungspflichtigen Übertragungsnetzbetreiberin gemäß § 17f Abs. 1 Satz 1 EnWG ausdrücklich „abzüglich anlässlich des Schadensereignisses nach § 17e erhaltener Vertragsstrafen, Versicherungsleistungen oder sonstiger Leistungen Dritter“ errechnet, mag richtig sein, dass der bei der Beklagten bzw. der hinter ihr stehenden X GmbH aus einer Entschädigungszahlung der Klägerin nach Ziffer 12.1.3 des Vertrags eingetretene Vermögensvorteil innerhalb der nächsten gemäß § 17 Abs. 4 EnWG periodisch anstehenden Umlageberechnung als Abzugsposten berücksichtigt werden müsste, auch wenn er eine nunmehr bereits länger zurückliegende Umlageperiode betrifft. Er würde damit im Ergebnis nicht bei der Beklagten bzw. der Übertragungsnetzbetreiberin verbleiben, sondern über eine Minderung des von den Anschlusskunden zu zahlenden Netzentgelts diesen zugute kommen.
Daraus folgt jedoch noch nicht, dass ein von dem hinter der Beklagten stehenden Übertragungsnetzbetreiber erlangter Belastungsausgleich nach Sinn und Zweck der in Ziffer 12.1.3 enthaltenen Entschädigungspflicht unberücksichtigt bleiben muss.
Eine solche Schlussfolgerung folgt insbesondere auch nicht aus den von der Beklagten angeführten Erwägungen des Gesetzgebers bei Schaffung des in §§ 17a ff EnWG ab 2014 neu geregelten Entschädigungssystems. Ausweislich der amtlichen Begründung ging es dem Gesetzgeber bei Schaffung dieses Entschädigungssytems in erster Linie darum, verstärkte Anreize für die Schaffung dieser einerseits energie- und umweltpolitisch gewünschten, andererseits wegen der riskanten und noch unvollständig erprobten Technologie solcher Offshore-Windkraftanlagen mit erheblichen wirtschaftlichen Risiken bei Errichtung und Betrieb behafteten Anlagen zu schaffen. Dafür sollten anstelle der nach Einschätzung des Gesetzesgebers nicht oder jedenfalls nicht zu wirtschaftlich tragfähigen Konditionen erreichbaren Versicherung dieser Errichtungsrisiken bei privaten Versicherungsunternehmen der in § 17f EnWG eingeführte Belastungsausgleich mit Umlage auf die Gemeinschaft der Netzanschlusskunden geschaffen werden (vgl. BT-Drs. 17/10752, S. 31 ff.).
Es erscheint dann in Ansehung dieses Gesetzeszwecks durchaus sachgerecht, dass ein bei dem Übertragungsnetzbetreiber gelungener Belastungsausgleich auch auf Seiten des mit der technischen Errichtung des Netzanschlusses beauftragten Unternehmens berücksichtigt wird. Denn insoweit stehen der Netzanschlussbetreiber und das errichtende Unternehmen hinsichtlich der von dem Gesetzgeber als nicht ohne weiteres tragbaren Risiken des Herstellungsvorgangs in einer Gefahrengemeinschaft (vgl. ähnlich auch OLG Bamberg, Beschluss vom 22.03.2022 <Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO, Bl. 5634 d.A.> i.V.m. Beschluss vom 21.06.2022 6 U 120/21 <Zurückweisung nach § 522 Abs. 2 ZPO, Bl. 5510 ff d.A>.).
Nach dem gesetzgeberischen Anreizzweck kann es nämlich keinen Unterschied ausmachen, ob die Beklagte bzw. die mit ihr über das Liability Balancing Agreement verbundene Übertragungsnetzbetreiberin das Netzanschlusssystem in eigener Regie errichtete, etwa indem sie hierfür die im Unternehmen der Klägerin zuständige Sparte erwarb und in ihr eigenes Unternehmen eingliederte, oder ob sie sich dafür der Klägerin als ihrer Beauftragter bediente.
Die wirtschaftlichen Risiken des Errichtungsvorgangs, deren Verlagerung auf die Allgemeinheit von dem Gesetzgeber bei Schaffung der §§ 17e, 17f EnWG beabsichtigt worden ist, werden davon nicht in entscheidender Hinsicht beeinflusst. Vielmehr wird der mit dem Belastungsausgleich nach § 17f EnWG verfolgte Förderungszweck auch erreicht, jedenfalls aber in keiner erkennbaren Weise beeinträchtigt, wenn daran für die hier zu beurteilende vertragliche Haftungsklausel mittelbar auch der im Interesse des Übertragungsnetzbetreibers mit der Errichtung der Anlage beauftragte Unternehmer partizipiert.
Zudem geht es hier bereits nicht um eine unmittelbar in dem EnWG geregelte oder daraus abgeleitete gesetzliche Schadenersatzpflicht, sondern ist die vertragliche Regelung der Parteien aus Ziffer 12.1.3 im Hinblick darauf auszulegen, ob die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten auch dann nach dieser Klausel entschädigungspflichtig werden sollte, wenn der hinter dem Gesamtprojekt stehenden Übertragungsnetzbetreiberin ein vollständiger Belastungsausgleich nach § 17f EnWG gelungen war. In einer vertraglichen Regelung ist der Grundsatz der Vorteilsausgleichung dispositiv und unterliegt es – in den allgemeinen Grenzen der §§ 242, 138, 305 ff. BGB – der Parteidisposition, welche Vorteile sich der Ersatzgläubiger zum Vorteil des Ersatzschuldners anrechnen lassen muss, und inwiefern der Ersatzschuldner wegen Verweigerung einer Vorteilsausgleichung auch für einen bei wirtschaftlicher Betragung nicht bei dem Ersatzgläubiger verbliebenen Schaden aufkommen soll. Die Beklagte hat keine überzeugenden Argumente dafür angeführt, warum redlich denkende Vertragsparteien bei Vertragsschluss im Jahre 2011, wenn sie die sodann ab 2014 eingeführte Möglichkeit zum Belastungsausgleich nach § 17f EnWG (Fassung ab 2014) vorausgesehen hätten, sodann dennoch gewollt hätten, dass die Klägerin als Auftragnehmerin auch mit solchen Entschädigungszahlungen an Betreiber von Offshore-Windparks belastet bleibt, die von der auf Auftraggeberseite stehenden Übertragungsnetzbetreiberin vollständig in den ihr nach § 17f EnWG (Fassung ab 2014) zustehenden Belastungsausgleich eingestellt worden sind.
c) Zudem greift aus den schon oben zu 1) c) für den Vertragsstrafenanspruch dargelegten Gründen jedenfalls die Verjährungseinrede der Klägerin durch.
aa) Aus den schon oben für den Vertragsstrafenanspruch dargelegten Gründen sind jedenfalls die bis zum 31.12.2015 aufgelaufenen Entschädigungsansprüche der Beklagten verjährt. Es fehlt an der erforderlichen Rückbeziehbarkeit der erst im Jahre 2016 erfolgten Zustellung der Widerklage auf den Zeitpunkt ihrer Einreichung. Die Zustellung ist aus den schon oben dargelegten Gründen nicht in dem dafür von § 167 ZPO erforderlichen Sinn demnächst erfolgt, sondern es beruht auf von der Beklagten zu vertretenden Umständen, dass sich die Zustellung ihrer Widerklage verzögert hat.
bb) Die ab dem 01.01.2016 bis zur Erschöpfung des auch in Ziffer 12.3 auf maximal 10 % der Gesamtvergütung gedeckelten Gesamtbetrags aufgelaufenen Entschädigungsbeträge belaufen sich auf (79.948.391,00 € ./. 48.796.711,08 € =) 31.151,679,92 €.
Nach dem hier in gleicher Weise wie für den Vertragsstrafenanspruch einschlägigen Gesichtspunkt der verjährungsrechtlichen Schadenseinheit ist jedoch auch die Verjährung des erst ab dem 01.01.2016 hinzugekommenen Teilbetrags schon mit der Entstehung des ersten Anspruchsteils angelaufen. Ausweislich Anlagenkonvolut B 364 sind Entschädigungsansprüche für verspäteten Netzanschluss nach § 17f EnWG von der Windparkbetreiberin gegen die Übertragungsnetzbetreiberin X GmbH erstmals für den Zeitraum August 2015 angefallen. Die Verjährung für den in Ziffer 12.1.3 ausdrücklich als „Entschädigung“ beschriebenen Anspruch ist damit ebenso wie die Verjährung des Anspruchs auf Zahlung der Vertragsstrafe für den Gesamtanspruch unter Einschluss der erst nach dem 31.12.2015 von der Windparkbetreiberin geltend gemachten, weiteren Entschädigungen mit dem 31.12.2015 angelaufen und zum 31.12.2018 verstrichen.
II. Anschlussberufung der Beklagten
Die Anschlussberufung der Beklagten ist sowohl im Hauptantrag wie im Hilfsantrag unbegründet.
1. Hauptantrag auf Zahlung weiterer 159.896.782,00 €
Mit dem Hauptantrag der Berufung macht die Klägerin im Wege der Teilklage einen Teilbetrag von 159.896.782,00 € aus einer von ihr aus § 313 BGB beanspruchten Heraufsetzung des Vertragspreises geltend.
Nach den Berechnungen der Klägerin (vgl. CR 366, Anlage K 188) soll der ursprüngliche Vertragspreis von 749.000,00 € auf 1.225.000,00 € heraufzusetzen sein, um der Klägerin eine kostendeckende Vergütung zu verschaffen (Berechnung des neuen Vertragspreises mittels Heraufsetzung der Ansätze aus der Urkalkulation des Vertragspreises <K 197> auf nach Behauptung der Klägerin kostendeckende Kalkulationsansätze, vgl. Kapitel 11, S. 264 ff des Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.03.2019 <K 237>). Nach Verrechnung mit dem ursprünglich vereinbarten Pauschalpreis, den vereinbarten Nachtragsvergütungen und weiteren unstreitigen Preisänderungen ergebe sich zugunsten der Klägerin eine Restvergütung von 415.599.686,00 €, von der mit der Berufung im Wege einer Teilklage ein Teilbetrag von 159.896.782,00 € weiterverfolgt wird.
Dieser Anspruch ist unbegründet. Ein Anspruch auf Vertragsanpassung durch Heraufsetzung des Pauschalpreises von 749.000,00 € auf nunmehr 1.225.000.000,00 € aus Wegfall der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs. 1 BGB steht der Klägerin nicht zu. Die Voraussetzungen eines solchen Anpassungsanspruchs sind von ihr nicht ausreichend dargelegt worden.
a) Geschäftsgrundlage sind die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen beider Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (BGHZ 190, 212, juris, Rn. 21). Ob ein bestimmter Umstand der Bauausführung nach den Vorstellungen der Vertragsparteien Geschäftsgrundlage geworden ist, ist dabei nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu ermitteln (vgl. BGHZ 182, 218, juris Rn. 24). Allgemein gilt, dass ein Auftragnehmer sich nicht auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage berufen kann, wenn sich während der Vertragsdurchführung ein Risiko verwirklicht hat, das dem eigenen Einfluss- und Risikobereich unterfällt (vgl. BGH NJW 2010, 1874). Deshalb sind die Grundlagen der Preisermittlung grundsätzlich keine Geschäftsgrundlage des Vertrages. Es ist Sache des Unternehmers, wie er den Preis eines Bauvertrages kalkuliert. Er trägt allgemein das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation (BGHZ 182, 218, juris Rn. 24).
Eine Vergütungsanpassung nach den Grundsätzen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage scheidet deshalb auch bei Vorliegen ihrer übrigen Voraussetzungen aus, soweit sich das vertragliche Regelungswerk bei Gesamtschau als vollständige Verteilung desjenigen Risikos darstellt, hinsichtlich dessen die zur Geschäftsgrundlage gewordenen Vorstellungen der Parteien fehlgegangen waren.
Dies ist insbesondere dort anzunehmen, wo sich dem Vertrag im Wege der Auslegung eine stillschweigende Risikozuweisung entnehmen lässt, wonach das in Frage stehende Risiko von dem Auftragnehmer zu tragen ist (vgl. Kniffka/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 4 Rn. 421). Denn in diesem Fall steht das geschlossene vertragliche Regelungssystem nicht nur der Herleitung eines Mehrvergütungsanspruchs aus ergänzender Vertragsauslegung, sondern auch einem auf Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage gestützten Mehrvergütungsanspruch entgegen (vgl. BGH NZBau 2017, 596, juris, Rn. 26 – 27).
b) Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass der Vertrag nach diesen Grundsätzen eine abschließende Risikozuordnung enthält, soweit sich die Bauzeit durch Behinderungen der Klägerin aufgrund Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten der Beklagten oder durch Ausübung des in Ziffer 11 der Beklagten eingeräumten Leistungsänderungsrechts verlängert hat.
Das Risiko einer Entstehung von Mehrkosten aus einer Behinderung der Klägerin durch Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten der Beklagten hatten die Parteien in Ziffer 5.2 durch Gewährung eines Anspruchs der Klägerin auf Erstattung dadurch verursachter Mehrkosten berücksichtigt. Die Klägerin hat nicht ausreichend aufgezeigt, dass die dafür in Ziffer 5.2 vertraglich aufgestellten Einzelvoraussetzungen, etwa das Erfordernis einer Anzeige, ihrerseits im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB unzumutbar und für die Klägerin schlechterdings nicht erfüllbar gewesen sein sollen. Eine solche Schlussfolgerung ist insbesondere auch nicht schon allein deshalb gerechtfertigt, weil es der Klägerin nicht gelungen ist, diese Voraussetzungen einzuhalten (näher zur Nichteinhaltung unten bei 2.).
Die Möglichkeit einer Entstehung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten aus Leistungsänderungsverlangen der Beklagten hatten die Parteien mit der in Ziffer 11.2 getroffenen Regelung berücksichtigt, indem die Klägerin eine Mehrvergütung für die in Frage stehende Leistungsänderung zu beanspruchen hatte. Es fiel dabei in ihren Risikobereich, ob sie die geforderte Mehrvergütung auskömmlich kalkuliert hatte, also von zutreffenden Annahmen über bei Ausführung der Änderung zu erwartenden Zeit- und Kostenaufwand ausgegangen war. Soweit die von der Klägerin für diese Leistungsänderungen zu beanspruchende Vergütung sich nach ihrer Darstellung als nachträglich nicht auskömmlich erwiesen hat, ist eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB auch nicht schon allein deshalb gerechtfertigt, weil der Auftragnehmer von unrichtigen Annahmen über die Auskömmlichkeit des vereinbarten Vertragspreises ausgegangen war (vgl. Kniffka/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, Teil 4 Rn. 442).
Die Kalkulation des Auftragnehmers und deren Auskömmlichkeit wird dabei auch nicht dadurch zur gemeinsamen Geschäftsgrundlage, dass sie dem Auftraggeber bekannt war (vgl. BGH NJW 1995, 1360). Die Einhaltung der ursprünglichen Preisabrede ist dem Auftragnehmer auch nicht schon deshalb im Sinne eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage unzumutbar, weil die bei ihm entstandenen Kosten die vereinbarte Vergütung um eine bestimmte Prozentschwelle, etwa die von der Klägerin geltend gemachte Grenze von 20 % überschritten haben (vgl. BGH NJW-RR 2014, 23, juris, Rn. 23). Vielmehr kann auch eine Verdoppelung der Kosten hinzunehmen sein, ohne dass sich allein daraus ein Wegfall der Geschäftsgrundlage herleiten ließe (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.1957 – VII ZR 293/56, juris, Rn. 19 ff.). Eine starre Bindung an bestimmte Prozentschwellen besteht nach der Rechtsprechung gerade nicht (vgl. Kniffka/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 4, Rn. 438). Vielmehr ist eine Gesamtwürdigung erforderlich, mit der die gesamten Vor- und Nachteile der Vertragsdurchführung berücksichtigt werden (vgl. Kniffka/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 4 Rn. 438). Nach diesen Grundsätzen erschließt sich nicht, inwiefern der Klägerin eine Einhaltung der bestehenden Vergütungsvereinbarung unzumutbar sein soll.
Die Gesamtbetrachtung der Klägerin, wonach der Vertragspreis auch bei Einbezug der für Leistungsänderungen vereinbarten Mehrvergütungen von 58.340.415,00 € um 415.559.686,00 € unter den bei Vertragsausführung für die Klägerin entstandenen Kosten gelegen haben soll (vgl. Tz 625 der Berufungsbegründung, dort Seite 158, Bl. 4817 d.A.), lässt nicht erkennen, ob die Klägerin bereits den ursprünglichen Vertragspreis – etwa wegen zu optimistischer Annahmen über den bei ungestörter Vertragsabwicklung zu erwartenden Aufwand – schon von Anfang an unterkalkuliert hatte. Es gibt keine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Unternehmer bei seiner von ihm dem Vertragsschluss zugrunde gelegten Urkalkulation insoweit von zutreffenden Annahmen ausgegangen war.
Ebenso wenig ist aus dieser Gesamtbetrachtung ersichtlich, ob für die Kostenunterdeckung eine nicht auskömmliche Kalkulation der mit der Beklagten vereinbarten Nachtragsvergütung ursächlich geworden war. Dafür kommen nur solche nach Vertragsschluss eingetreten Umstände in Betracht, die weder die Folge einer von Ziffer 5.2 des Vertrags abgedeckten Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten waren, noch auf der Vereinbarung von Zusatzleistungen nach Ziffer 11 des Vertrags beruhen. Zudem steht es einer Berufung auf Wegfall der Geschäftsgrundlage auch entgegen, wenn der Auftragnehmer die ihm vertraglich bei Leistungserschwernissen zustehenden Behelfe etwa zur Geltendmachung von Behinderungen nicht oder nicht ausreichend ausgeschöpft hatte (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.1957 – VII ZR 239/56, juris, Rn. 22 ff. zur Möglichkeit einer Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 VOB/B). Der Darstellung der Klägerin ist nicht ausreichend zu entnehmen, dass sich eine erhebliche Störung des Äquivalenzverhältnisses auch ergibt, wenn diese Grundsätze berücksichtigt werden.
Ein Mehrvergütungsanspruch nach § 313 Abs. 1 BGB hat zudem zur weiteren Voraussetzung, dass die Parteien – soweit der Auftragnehmer eine solche von dem Vertrag nicht schon anderweitig abgedeckte Kostensteigerung erlitten hat – zur Verwirklichung des dem Vertrag zugrunde liegenden Regelungsplans eine Regelung getroffen hätten, wonach dem Auftragnehmer auch bei einer von dem Auftraggeber nicht zu vertretenden Behinderung der Bauausführung ein Anspruch auf Ersatz der daraus resultierenden Mehrkosten eingeräumt worden wäre.
Dies versteht sich nicht von selbst. Vielmehr kann der Vertrag auch dahin auszulegen sein, dass die Folgen einer nicht vom Auftraggeber verschuldeten Kostensteigerung grundsätzlich bei dem Auftragnehmer verbleiben sollen (vgl. BGH NZBau 2018, 25, juris, Rn. 41 f.). Der Vertrag der Parteien ist in dem letzteren Sinn zu verstehen.
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass es sich bei dem Vorhaben im Zeitpunkt des Vertragsschlusses für beide Seiten um ein „Pilotprojekt“ mit nicht zuverlässig vorauszukalkulierenden Risiken gehandelt hat. Die Klägerin stellt dies mit der Berufungsbegründung in Abrede. Sie behauptet, sie habe sich bei Vertragsschluss in von der Beklagten erkannter Weise fest auf die Einhaltung der vorgesehenen Bauzeit von 44 Monaten verlassen, so dass diese Geschäftsgrundlage geworden sei. Jedoch steht dies in einem von der Klägerin nicht befriedigend aufgeklärten Widerspruch zu ihrer eigenen Darstellung aus dem Vertragsanpassungsverlangen vom 21.10.2017 (CR 366, Anlage K 188). Dort heißt es unter Ziffer 3 zur Begründung des Anpassungsverlangens:
„When the parties entered into the Y contract, there was simply no significant experience in the marketplace that would allow either party to reasonably predict the cost or schedule requirements for offshore grid connection projects like Y.“
Auf von den Vertragsklauseln zu Ziffer 5.2, 11 nicht abgedeckte Umstände außerhalb des Verantwortungsbereichs der Beklagten hat die Klägerin zur Begründung ihres Anpassungsverlangens nicht hingewiesen, sondern als Ursache für die „massive disruptions of the planned orderly execution of the project“ allein vertragswidrige Maßnahmen und Unterlassungen der Beklagten geltend gemacht.
Dem Vorbringen der Klägerin sind keine durchgreifenden Gesichtspunkte zu entnehmen, mit denen sich die Annahme rechtfertigen ließe, dass die Parteien sich auf eine Erhöhung des Vertragspreises geeinigt hätten, statt es bei den in Ziffer 5.2 und Ziffer 11 des Vertrags geregelten Möglichkeiten zur Vereinbarung einer Mehrvergütung bei Leistungsänderungen (Ziffer 11) bzw. Erstattung der durch Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten der Beklagten verursachten Mehrkosten (Ziffer 5.2 des Vertrags) zu belassen, falls sie vorausgesehen hätten, dass es in der von der Klägerin nunmehr behaupteten Weise durch von der Beklagten angeordnete Leistungsänderungen und Verletzung ihrer Mitwirkungsobliegenheiten zu einer erheblichen Kostensteigerung bei der Klägerin kommen würde. Ferner sieht der Vertrag in Ziffer 6.2, 6.3 zudem eine ausdrückliche Regelung vor, mit der das Risiko einer Behinderung des Bauablaufs durch Schlechtwetter erfasst wird.
Damit fehlt es auch insgesamt an einer zureichenden Darlegung der Klägerin, dass eine grundlegende Störung des vertraglichen Äquivalenzverhältnisses durch Umstände außerhalb des vertraglichen Regelungsplans eingetreten sein soll, wie dies aber Voraussetzung für einen auf § 313 Abs. 1 BGB gestützten Mehrvergütungsanspruch gewesen wäre.
2. Hilfsantrag auf Erstattung behinderungsbedingter zeitabhängige Mehrkosten
Hilfsweise zu dem eben zu 1) behandelten Anspruch aus § 313 Abs. 1 ZPO auf Vertragsanpassung hat die Klägerin erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 21.01.2020 (Bl. X/2770) einen Anspruch auf Erstattung bauzeitbedingter Mehrkosten in Höhe von 115.023.439,17 € geltend gemacht.
Der Hilfsantrag ist zwar zulässig, insbesondere in dem von § 253 Abs. 2 ZPO erforderlichen Umfang hinreichend bestimmt. Er ist jedoch ebenfalls in der Sache unbegründet.
Durchgreifende Einwände gegen die von § 253 Abs. 2 ZPO geforderte Bestimmtheit des Streitgegenstands lassen sich gegen die rechnerische Herleitung dieses Anspruchs durch die Beklagte im Ergebnis nicht erheben.
Der Anspruch ist von der Klägerin erstinstanzlich zuletzt wie folgt berechnet worden (vgl. Schriftsatz vom 21.02.2020, Seite 6 ff., Tz. 14 ff, Bl. 2775 d.A.):
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1
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Bauzeitverlängerungskosten
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Beschreibung in 4. DSK-Gutachten
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Anlage K 485, Bl. 2992 d. A.
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davon
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a)
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indirekte Mehrkosten
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S.58 Tz. 244 (Bl. 3049 d.A.)
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93.577.524,00 €
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C:
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(1) Land1-Phase
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S.45 Tz. 179 (Bl. 3036 d.A.)
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2.400.000 €
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(2) Stadt1-Phase
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S.46 Tz. 181 (Bl. 3049 d.A.)
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16.200.000 €
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(3) Offshore-Phase
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S.47 Tz. 185 (Bl. 3037 d.A.)
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31.240.000 €
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(4) Nachlauf-Phase
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S.47 Tz. 189 (Bl. 3038 d.A.)
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5.250.000 €
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B
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(1) Land1-Phase
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S. 53 Tz. 216 (Bl. 3044 d.A.)
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1.863.400 €
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(2) Stadt1-Phase
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S.56 Tz. 233 (Bl. 3047 d.A.)
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36.480.559 €
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(3) Offshore-Phase
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S.56 Tz. 236 (Bl. 3047 d.A.)
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143.664 €
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Zwischensumme zu a) indirekte Mehrkosten
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93.577.623 €
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b)
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direkte Mehrkosten
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S.58 Tz. 243 (Bl. 3049 d.A.)
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verspätete Planprüfung
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5.1.1. Tz. 137 (Bl. 3027 d.A.)
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1.900.000,00 €
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Leistungsänderungen
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5.1.2. Tz. 141 (Bl. 3028 d.A.)
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3.000.000,00 €
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verspätete BSH-Freigaben
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5.1.3. Tz. 143 (Bl. 3029 d.A.)
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2.600.000,00 €
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1.717.286,00 €
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5.896.211,00 €
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Zwischensumme: BSH-Freigabe
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10.213.497,00 €
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Zwischensumme zu b) direkte Mehrkosten
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15.113.497,00 €
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15.113.497,00 €
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Summe gesamt:
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108.691.021,00€
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108.691.021,00€
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2
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weitere direkte Mehrkosten
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(1)Helideck-Designänderung
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106.809,00 €
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(2)Helideck-dimmbare Beleuchtung
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22.695,20 €
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(3) Änderung der Batterieräume
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86.990,20 €
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(4) Kennzeichnungskonzept
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404.388,00 €
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(5) Inergen-Warmleuchten
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202.463,00 €
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(6) Austausch 10-Seemeilenfeuer
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52.114,00 €
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(7) Hochspannungskabel
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355.344,00 €
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1.230.803,40 €
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1.230.803,40 €
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1.230.803,40 €
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Summe netto
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109.921.824,40 €
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davon anteilig umsatzsteuerpflichtig:
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geschätzter Onshore-Anteil: 24.427 €
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109.921.824 € x 0,24.427=
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268.506.04,05 €
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darauf anteilig 19% UST = 268.506.04,05 € x 0,19=
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5.101.614,77 €
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Summe Brutto = Hilfsantrag (Antrag Ziffer 2)
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115.023.439,17 €
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Mit der Berufung wird dieser Anspruch unverändert in erstinstanzlich geltend gemachter Höhe von 115.023.493,17 € geltend gemacht (vgl. Tabelle Tz. 548, Seite 136, Bl. 4795 der Anschlussberufung vom 15.02.2021, Bl. 4655 d.A.)
Soweit von der Klägerin erstinstanzlich ein darin enthaltener Anteil von netto 93.577.623,00 € an indirekten bauzeitbezogenen Mehrkosten geltend gemacht worden war, belaufen sich die mit der Anschlussberufungsbegründung der Klägerin nunmehr geltend gemachten direkten und indirekten Mehrkosten zwar netto auf 108.317.593,00 € (vgl. die Tabelle in Rn. 650, Seite 136 der Anschlussberufung, Bl. 4817 d.A., dortige Teilsummen indirekte Mehrkosten C/B nachfolgend aufaddiert):
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Bezeichnung
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indirekte Mehrkosten
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a)
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Verspätete Prüfung Planunterlagen
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2.703.082,00 €
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b)
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Verspätung Baugrundgutachten
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1.343.921,00 €
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c)
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Zusätzliche Windparks
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2.739.421,00 €
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d)
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Schlechtwetter
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e)
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Änderungen Telekommunikation
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26.241.480,00 €
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f)
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Änderungen Helideck
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10.873.533,00 €
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g)
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sonstige Leistungsänderungen
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20.866.502,00 €
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h)
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verspätete BSH-Freigaben
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1./2. BSH-Freigabe
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6.345.180,00 €
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3. BSH-Freigabe
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19.647.302,00 €
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|
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i)
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Zugang W
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8.205.675,00 €
|
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j)
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Verspätung Einspeiseleistung
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5.425.005,00 €
|
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2.582.571,00 €
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|
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k)
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Kompensationsdrosselspulen
|
1.343.921,00 €
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|
Summe:
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108.317.593,00 €
|
Insoweit ist zu der vorstehend unter d) aufgeführten Position an Mehrkosten aufgrund Schlechtwetters anzumerken, dass sich weder der tabellarischen Darstellung der Klägerin (Seite 136, Rn. 650 der Anschlussberufungsbegründung, Bl. 4187 d.A.), noch der Einzelerläuterung dieser Position (Seite 193 ff, Rn. 747 ff. der Anschlussberufungsbegründung) entnehmen lässt, welcher Anteil der in der tabellarischen Darstellung (Rn. 650 der Anschlussberufungsbegründung, Bl. 4187 d.A.) aufgeführten Mehrkosten von der Klägerin gerade diesem Störungsereignis zugeordnet werden soll. Es handelt sich bei den durch Schlechtwetter beeinträchtigten Arbeitsvorgänge um Teile des Störungsereignisses S3.E5 (Anbindung zusätzlicher Kabelverbindungen für den Anschluss weiterer Windparks) und damit Teilvorgänge der von der Klägerin diesem Störungsereignis zugeordneten Leistungsänderungsanträgen CR 103 und 312, die von der Klägerin ansonsten unter Gliederungspunkt c) ihrer Anschlussberufungsbegründung dort ab Rn. 747 ff. (Seite 183 ff, Bl. 4837 ff. d.A.) behandelt worden sind. Ausweislich der Anschlussberufungsbegründung (dort Rn. 750, Seite 194, Bl. 4848) will die Klägerin ihren Anspruch auf Erstattung ihrer durch Schlechtwetter bedingten Mehrkosten nunmehr auch selbst in erster Linie auf die dazu in Ziffer 6.2, 6.3 des Projektvertrags enthaltenen Regelungen stützen.
Zur Umrechnung dieses Nettobetrags in den von der Klägerin zu beanspruchenden Bruttobetrag hat die Klägerin zutreffend zugrunde gelegt, dass die Umsatzsteuerpflicht allein den onshore erbrachten Teil der Leistungen betrifft und die offshore erbrachten Leistungen außerhalb des umsatzsteuerrechtlichen Hoheitsgebiets der Bundesrepublik Deutschland erbracht worden sind. Den onshore erbrachten Anteil hat sie auf 24,427 % geschätzt, was auch dem Senat nach § 287 ZPO vertretbar erscheint und zudem auch von der Beklagten nicht mit konkreten Einwänden beanstandet worden ist. Von diesem Ausgangspunkt ergibt sich ein Bruttobetrag von 108.317.593 € + (108.317.593,00 € x 0,24427 =) 26.507.481,35 € = brutto 134.825.074,30 €.
Davon wird in der Berufungsinstanz ein Teilbetrag von 115.023.493,17 € weiterverfolgt. Das Landgericht hat diesen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin zu Recht insgesamt abgewiesen. Die Klägerin kann weder Erstattung der geltend gemachten direkten Mehrkosten noch Erstattung der indirekten Mehrkosten beanspruchen.
a) Die Klägerin hat bereits die vertraglichen Grundlagen des von ihr geltend gemachten Zahlungsanspruchs nur unzureichend konkretisiert.
In ihrer Klageschrift (Tz. 704, Bd. I/214) und ihrer Replik (dort T. 1471 ff, Seite 375 ff.) hat die Klägerin sich auf die Aussage beschränkt, sie habe aus unterschiedlichen Gründen gemäß Ziffern 1.6.2, 5.4.3 und 5.1.2 des Projektvertrags Ansprüche auf Ersatz bauzeitbedingter Mehrkosten. Konkrete Anspruchsgrundlagen sind von ihr nicht benannt worden. Vielmehr hat sie sich die Vorgehensweise ihrer Privatsachverständigen zu eigen gemacht. Diese haben den von ihnen berücksichtigten Störungstatbeständen ohne Prüfung der Voraussetzungen konkreter Rechtsgrundlagen die aus diesen Störungstatbeständen nach Ansicht der Privatsachverständigen der Klägerin resultierenden Mehrkosten zugeordnet (vgl. zu ihrer Methodik insbesondere Erstgutachten vom 05.03.2019 K 237, Abschnitt ab Tz. 10, Seite 250 ff).
Der Vertrag der Parteien enthält jedoch keine damit korrespondierende allgemeine Regelung, wonach dem Auftragnehmer im Falle einer Bauzeitverlängerung ein Anspruch auf Erstattung der dadurch entstandenen Mehrkosten zusteht. Ebenso wenig enthält das gesetzliche Werkvertragsrecht des BGB einen solchen Grundsatz. Dies gilt auch für Mehrkosten aus einer durch den Auftraggeber verursachten Bauzeitverlängerung.
Als vertragliche Grundlage für die von der Klägerin verfolgten Mehrvergütungsansprüche kommen damit einzig die dafür in dem Projektvertrag der Parteien enthaltenen Einzelregelungen in Betracht. Hierzu zählen insbesondere die in Ziffer 11.1.2 in Verbindung mit 11.2.5 geregelten Ansprüche auf Mehrvergütung aufgrund einer von dem Auftraggeber veranlassten Leistungsänderung, auf Erstattung von Kosten aufgrund eines Verzugs des Auftraggebers mit Mitwirkungshandlungen nach Ziffer 5.1.2 in Verbindung mit 1.7, sowie ein Anspruch auf Erstattung von Mehrkosten aufgrund Schlechtwetters nach Ziffer 6.2 des Vertrags.
Die vertraglichen Regelungen des Projektvertrags sind ersichtlich abschließend. Eine Geltung der VOB/B haben die Parteien nicht vereinbart. Es darf daher jedenfalls nicht unmittelbar auf die Grundsätze zurückgegriffen werden, wie sie sich innerhalb der VOB/B zur Behandlung von Behinderungsfolgen und Nachtragsvergütungen herausgebildet haben, sondern allenfalls insoweit, als die Vertragsklauseln mit konkreten Einzelregelungen der VOB/B korrespondieren.
Ferner schließen diese vertraglichen Regelungen auch den unmittelbaren Rückgriff auf damit im Ausgangspunkt korrespondierende Gesetzesregelungen, etwa einen Anspruch auf Ersatz von Verzugsschäden nach §§ 280, 286 BGB aus, soweit diese in dem Vertrag modifiziert worden sind.
Zu solchen gesetzlichen Anspruchsgrundlagen außerhalb der Regelungen des Projektvertrags hat die Klägerin ohnedies keinen ausreichenden Vortrag gehalten.
Soweit die Klägerin als mögliche Anspruchsgrundlagen einen Schadenersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB benannt hat, fehlt es durchweg an konkretem Vortrag dazu, dass die Parteien die von der Klägerin als verspätet gerügten Mitwirkungshandlungen der Beklagten (Zulieferung von Unterlagen, Genehmigung von Plänen, Ermöglichung eines Zugangs zur Plattform W usw.) von allenfalls einen Annahmeverzug begründenden Mitwirkungsobliegenheiten der Beklagten zu Leistungspflichten der Beklagten im Sinne von § 280 Abs. 1 BGB hochgestuft hatten.
Der von der Klägerin ferner benannte § 304 BGB kommt ebenfalls nicht als Anspruchsgrundlage in Betracht. Diese Vorschrift umfasst allein einen Ersatz von Mehraufwendungen für das erfolglose Angebot sowie für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands. Ein Ersatz von Lohnmehrkosten und von sonstigem durch Gläubigerverzug des Bestellers verursachtem Mehraufwand ist kein Gegenstand dieses Anspruchs (vgl. BGH NJW 2018, 544, Rn. 39).
Der von der Klägerin des Weiteren angeführte Anspruch aus § 642 BGB ist auf zeitanteilige Erstattung eines von dem Gericht zu schätzenden Anteils der Vergütungen beschränkt, die für den Zeitraum der Behinderung auf die insoweit ungenutzt gebliebenen Produktionsmittel des Auftragnehmers entfallen. Nach Beendigung des Annahmeverzugs eingetretene Kostensteigerungen sind von diesem Anspruch dabei nicht umfasst (vgl. BGH NJW 2018, 544, juris, Rn. 25 ff.). Es handelt sich um eine Kompensation für die Bereithaltung von Geräten, Personal und Material im Zeitraum des Annahmeverzugs, soweit diese deshalb ungenutzt geblieben waren (BGH NJW 2018, 544, juris, Rn. 28). Die Darstellung der Beklagten lässt bereits nicht in der für die Schätzung eines Anspruchs aus § 642 BGB erforderlichen Darstellungstiefe erkennen, in welchen konkreten Zeiten welche Geräte bzw. welches Personal aufgrund eines als Annahmeverzug der Beklagten zu wertenden Weise ungenutzt geblieben sind, und wie diese einzelnen Produktionsfaktoren am Maßstab des darauf entfallenden Anteils an dem vereinbarten Pauschalpreis kostenmäßig zu bewerten sind.
b) Die Darstellung der Klägerin leidet sowohl für die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf Erstattung ihr aus erteilten Nachträgen erteilter Mehrkosten wie auch für die Herleitung ihrer Ansprüche aus behaupteter Behinderung durch die Beklagten an durchgreifenden Darstellungsmängeln.
aa) Die Klägerin und ihre Privatsachverständigen haben die Mehrkostenansprüche der Klägerin aus Behinderung des Bauablaufs gemeinsam mit nach Auffassung der Klägerin bestehenden Ansprüchen auf Erstattung von Mehrkosten aus ihr beauftragten Leistungsänderungen betrachtet.
Richtigerweise müssen die durch Leistungsänderungen bedingten Verlängerungen des Bauablaufs jedoch aus der Betrachtung zu behinderungsbedingten Verlängerungen der Bauzeit herausgerechnet werden, soweit der Vertrag der Parteien einen gesonderten Anspruch auf Mehrvergütung für Nachträge und Änderungsanordnungen des Bestellers enthält (vgl. OLG Brandenburg NJW-RR 2016, 653, juris, Rn. 51; OLG Köln BauR 2015, 850, juris, Rn 30).
Dies gilt insbesondere für den hier zu beurteilenden Projektvertrag.
Die in Ziffer 11.1, 11.2 getroffenen Regelungen zu möglichen Vergütungsansprüchen der Klägerin aus Leistungsänderungen ergeben bei Gegenüberstellung mit der in Ziffer 5.1.2 getroffenen Regelung dazu folgendes Gesamtverständnis:
Nach Ziffer 5.1.2 steht dem Auftragnehmer der dort in Verbindung mit Ziffer 1.7 geregelte Anspruch auf Erstattung nachgewiesener zusätzlicher Kosten im Unterschied etwa zu der in § 6 VOB/B getroffenen Regelung nicht bei jeglicher Behinderung durch den Auftraggeber, sondern allein dann zu, wenn der Auftraggeber mit seinen Mitwirkungshandlungen in Verzug gerät, und dadurch zusätzliche Kosten bei dem Auftragnehmer verursacht werden.
Ist der Auftragnehmer aus anderen Gründen der Auffassung, dass ihm aus nicht von ihm zu vertretenden Gründen die Erfüllung der Leistung nicht wie vereinbart möglich ist, sieht das dazu in 11.2 geregelte Verfahren folgendes vor:
Der Auftragnehmer hat in diesem Fall einen Leistungsänderungsantrag mit Darstellung der bei ihm erwarteten Kosten vorzulegen. Der Auftraggeber hat sodann unter vertraglich näher geregelten Modalitäten eine Entscheidung über die Annahme des Leistungsänderungsantrags zu treffen. Nach Ziffer 11.2.7 ist die Zustimmung zu diesem Leistungsänderungsplan unabdingbare Voraussetzung für die Durchführung der Leistungsänderung. Auf dieses in Ziffer 11.2.2 bis 11.2.7 geregelte Verfahren wird in Ziffer 11.1.3 auch für die in Ziffer 1.1. enthaltene Regelung für Forderungen des Auftragnehmers auf geänderte oder zusätzliche Leistungen verwiesen (vgl. Ziffer 11.1.1 i, ii des Vertrags), wenn dort geregelt ist, dass diese Klauseln „entsprechend“ auch für die Behandlung der in Ziffer 11.1 geregelten Leistungsänderungsverlangen der Auftraggeberin gelten.
(1) Der Vertrag der Parteien sieht damit in Abweichung etwa zu der in § 1 Abs. 4 i.V.m. 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B getroffenen Regelung gerade keine Kombination der Verbindung einer unbedingten Befolgungspflicht des Unternehmers für Anordnungen des Auftraggebers (vgl. § 1 Abs. 4 VOB/B) mit einem von einer Einigung der Parteien unabhängigen, unmittelbar durch die Änderungsanordnung ausgelösten Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers vor (vgl. § 2 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B), sondern verlangt grundsätzlich auch hierüber eine Einigung der Parteien über das Ob und Wie der Erbringung und Vergütung solcher Zusatzleistungen. Dieses Einigungserfordernis wird nur unter den in Ziffer 11.2.5 geregelten Modalitäten durch eine Befugnis allein des Auftraggebers zur Beauftragung der Leistungsänderung unter Vorbehalt einer nachträglichen gerichtlichen Leistungsbestimmung sowie durch eine in Ziffer 11.2.4 geregelte Zustimmungsfiktion bei verspäteter Rückäußerung des Auftraggebers modifiziert.
Bei diesem Verständnis bleibt eine Mehrkostenanmeldung der Klägerin von vornherein unbehelflich, solange sie von der Auftraggeberin abgelehnt worden war, und die Klägerin die beauftragte Leistungsänderung sodann gleichwohl ausführte. Vor dem Hintergrund eines Ablehnungsrechts der Klägerin konnte die Auftraggeberin es nur als sillschweigende Annahme eines Angebots der Auftraggeberin zur Ausführung der Leistungsänderung zu den von ihr angebotenen Konditionen verstehen, falls sie einen Bauzeitverlängerungs- oder Mehrkostenvorbehalt der Klägerin zurückgewiesen hatte, und die Klägerin sich sodann gleichwohl zur Ausführung der geforderten Leistungsänderung bereitfand.
(2) Der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin bleibt zudem, wie im Einzelnen noch nachfolgend bei Erörterung seiner Einzelpositionen darzulegen sein wird, selbst dann ohne Erfolg, wenn man die in Ziffer 11.1 des Projektvertrags getroffene Regelung dahin verstehen will, dass der Klägerin durch Ziffer 11.1.4 wegen des dort auf enge Ausnahmefälle beschränkten Rechts zur Ablehnung von Leistungsänderungsanträgen auch dort eine Verpflichtung zur Ausführung von Leistungsänderungsanträgen der Auftraggeberin auferlegt worden war, wo sich die Parteien in dem nach Ziffer 11.1.3 für entsprechend anwendbar erklärten Verfahren nach Ziffer 11.2.4 bis 11.2.7 des Projektvertrags nicht über die von der Klägerin für die Leistungsänderung zu beanspruchende Vergütung einigen konnten.
Der Klägerin dürfte bei diesem Verständnis des Vertrags zumindest das Recht zuzugestehen sein, im Rahmen der von Ziffer 11.1.3 nur entsprechend angeordneten Anwendung von Ziffer 11.2.5 nunmehr ihrerseits eine Zustimmung zum Leistungsänderungsverlangen des Auftraggebers unter dem Vorbehalt einer späteren Geltendmachung von Mehrkosten zu erklären. Das dort nur für Leistungsänderungsanträge der Klägerin geregelte Verfahren, wonach die Auftraggeberin der Ausführung unter dem Vorbehalt einer späteren Kostenregelung zustimmen kann, falls die Parteien sich hierüber nicht schon vor deren Ausführung einigen konnten, wäre insoweit im Rahmen des Ziffer 11.1 demzufolge wegen der bei Leistungsänderungsanträgen der Auftraggeberin umgekehrten Parteirollen und im Rahmen seiner von Ziffer 11.1.3 angeordneten, nur entsprechenden Anwendung
spiegelbildlich zu lesen. Es stünde bei diesem Verständnis somit für den Fall eines Leistungsänderungsverlangens der Auftraggeberseite nicht mehr – wie im originären Anwendungsbereich der Ziffer 11.2 – dieser, sondern nunmehr „entsprechend“ der Klägerin zu.
Dass der Vertrag von den Parteien in diesem Sinne verstanden und praktiziert worden sein dürfte, wird jedenfalls durch das Schreiben der Beklagten vom 04.12.2014 (K 137) nahe gelegt. Die Beklagte hat dort unter Bezugnahme auf die vorausgegangene, ausdrücklich als Leistungsänderungsantrag der Beklagten im Sinne von Ziffer 1.1. des Vertrags bezeichnete Anordnung der Beklagten vom 08.11.2012 (CR 066, K 131), dass die Klägerin sich auf eine Verschiebung des Zugangs zum Windpark W in den Zeitraum ab Mitte Juni 2015 einrichten soll, sodann geltend gemacht, dass die Klägerin dieser Anordnung gemäß Ziffer 11.2.5 des Projektvertrags auch ohne eine Einigung der Parteien über die dafür von der Klägerin zu beanspruchende Mehrvergütung nachzukommen habe, nachdem die Beklagte den dazu von der Klägerin vorgelegten Leistungsänderungsplan dem Grunde nach gebilligt habe.
Jedenfalls bleiben auch bei diesem Verständnis für einen dazu ergänzenden Mehrkostenvorbehalt der Klägerin dieselben Anforderungen maßgeblich, wie sie sich auch für das Vergütungssystem der VOB/B herausgebildet haben. Danach ist es für einen hinreichend deutlichen Hinweis auf die Absicht zur Nachforderung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten nicht ausreichend, wenn der Auftragnehmer allein darauf hinweist, dass sich aus der Ausführung der Zusatzleistung eine Verlängerung der Ausführungsfristen ergeben kann (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 18.08.2009 – 11 W 25/08, juris, Rn. 29). Ebenso verhält es sich für einen allgemein gehaltenen Hinweis, wonach ein Ausgleich zusätzlicher Gemeinkosten in dem von ihm vorgelegten Nachtragsangebot unberücksichtigt geblieben sei (vgl. OLG München BauR 2015, 122, juris, Rn. 47). Denn dann darf sich der Auftraggeber mangels anderer Anhaltspunkte auf den Standpunkt stellen, der zusätzliche Zeitbedarf bleibe entweder von vornherein kostenneutral oder die etwa bauzeitverlängerungsbedingt anfallenden Mehrkosten seien gleichfalls schon von der vereinbarten Nachtragsvergütung gedeckt (vgl. Althaus/Bartsch, Nachträge, 2021, Teil 3 Rn. 313, Rn. 39 f.). Erforderlich ist deshalb ein spezifischer Vorbehalt, dass mit der geforderten bzw. vereinbarten Nachtragsvergütung die von der Ausführung des Nachtrags verursachten bauzeitabhängigen Zusatzkosten noch nicht umfasst sind und der Auftragnehmer sich die Geltendmachung dieser Mehrkosten für einen späteren Zeitpunkt vorbehält.
Eine nachprüfbare Herleitung der Mehrvergütungsansprüche der Klägerin hatte daher eine Darstellung zur Voraussetzung, inwiefern die Klägerin für die nach dem Vertragswerk von Ziffer 11 erfassten Leistungsänderungen das dort geregelte Verfahren nach den oben dargestellten Einzelanforderungen eingehalten hatte. Dazu war von ihr insbesondere darzulegen, inwiefern ihr aus mit vereinbarten und gezahlten Mehrvergütungen abgegoltenen Leistungsänderungen dennoch ein Anspruch auf zusätzliche Erstattung bauzeitverlängerungsbedingter oder sonstiger Mehrkosten zustehen soll. Das Landgericht hat zutreffend geltend gemacht, dass es daran im Vortrag der Klägerin fast durchweg fehlt.
(3) Die Klägerin hat zudem keine zureichenden Gründen dafür aufgezeigt, warum sie von einer Einhaltung der vorgenannten Anforderungen von vornherein entbunden gewesen sein soll.
Entgegen ihrer Auffassung stellt es sich nicht als Stellung einer nach § 307 Abs. 1 BGB unzulässigen Geschäftsbedingung dar, wenn die Beklagte, soweit die Klägerin nach den vorgenannten Grundsätzen zureichende Mehrkostenvorbehalte überhaupt angebracht hatte, diese sodann nach Vortrag der Klägerin durchweg zurückgewiesen hat. Denn soweit die Erstattung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten den unmittelbaren Gegenstand der Verhandlungen über einen im konkreten Einzelfall auszuhandelnde Nachtragsvergütung bildet, handelt es sich um einen Teil der nach § 307 Abs. 1 BGB kontrollfreien Preisgestaltung und nicht um eine der Inhaltskontrolle zugängliche Preisnebenabrede. Daran ändert auch nichts, falls die Auftraggeberin – so der Vortrag der Klägerin – die auf bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten gestützte Mehrpreisforderung der Klägerin in jedem Einzelfall zurückgewiesen hat, in dem sie von der Klägerin eingefordert wurde.
Ebenso wenig stellt sich die Zurückweisung dieser Mehrkostenforderungen als treuwidrig dar. Denn eine Verlängerung der Bauzeit muss nicht zwingend bedeuten, dass deshalb weitere bauzeitabhängige Mehrkosten anfallen, die nicht schon von der dem Auftragnehmer ohnedies zustehenden Vergütung abgedeckt sind (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 4 Rn. 222f., S. 728).
Daran geht die Erwägung der Klägerin vorbei (vgl. etwa mündliche Verhandlung vom 19.09.2019, Seite 5, Bl. 2445), dass von einer durch Änderungsverlangen der Beklagten bedingten Bauzeitverlängerung automatisch zugleich eine ausgleichsbedürftige Kostensteigerung ausgehe und es daher als Mehrkostenvorbehalt ausreiche, wenn die Auftraggeberin auf eine zu erwartende Verlängerung der Bauzeit hingewiesen worden war.
Es stellt deshalb insbesondere auch keinen Widerspruch dar, wenn der Klägerin zwar einerseits zugestanden werden kann, dass die Leistungsänderungsanträge der Beklagten zu einem „Umwerfen“ des Terminplans der Klägerin beigetragen haben, aber andererseits nicht davon ausgegangen werden kann, dass Mehrkostenvorbehalte der Klägerin bei Ausführung dieser Leistungsänderungen wegen Offensichtlichkeit solcher Mehrkosten entbehrlich gewesen sein sollen.
bb) Ein weiterer durchgängiger Mangel der Darstellung der Klägerin folgt aus dem Umstand, dass sowohl ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung von Mehrkosten nach Ziffer 5.1.2 wegen Verzugs der Beklagten mit der Erfüllung von Mitwirkungshandlungen wie auch ein Anspruch auf Erstattung im Rahmen des Verfahrens nach Ziffer 11 des Vertrags wirksam vorbehaltener Mehrkosten eine nachvollziehbare Darlegung des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Mitwirkungsverzug der Beklagten bzw. dem Inhalt der von ihr geforderten Leistungsänderung und den von der Klägerin nunmehr geltend gemachten Mehrkosten zur Voraussetzung hat.
Der Vertrag der Parteien hat darauf ausdrücklich hingewiesen, wenn nach Ziffer 5.1.2 nur die durch Mitwirkungsverzug „verursachten, nachgewiesen zusätzlichen Kosten“ erstattungsfähig sind bzw. nach Ziffer 11.2.3 (ii) des Vertrags von der Klägerin zur Darstellung eines für die Beklagte annahmefähigen Leistungsänderungsantrags insbesondere eine „genaue Beschreibung“ der eventuellen Mehr- und Minderkosten vorzulegen war.
Damit fehlt es durchgängig an einer verwertbaren Gegenüberstellung, die ausgehend von dem Ist-Ablauf des Bauvorhabens im Zeitpunkt der jeweiligen Störung sodann eine Gegenüberstellung vorgenommen hat, wie sich der Bauablauf – vom Ist-Zustand bei Störungseintritt ausgehend – sodann hypothetisch bei ungestörtem Verlauf im Vergleich zu der durch die Störung verursachten Fortentwicklung des Ist-Ablaufs entwickelt hat.
Die Privatsachverständigen der Klägerin haben ihre Vorgehensweise sowohl in ihren Gutachten wie in der mündlichen Verhandlung vom 19.09.2019 (Seite 2, Bl. 2442 d.A.) dahin erläutert, dass sie von dem ursprünglich in dem Vertragsterminplan vorgesehenen Ablauf ausgegangen seien und diesen Ablauf bzw. die dortigen Vorgangsdauern sodann mit dem Ist-Ablauf verglichen hätten. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch zur Ermittlung störungsbedingter Mehrkosten ungeeignet, sobald komplexe Störungsereignisse zusammentreffen. Sowohl in der baujuristischen wie in der baubetrieblichen Fachliteratur zur Beurteilung bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten wird vielmehr zutreffend darauf hingewiesen, dass eine Vorgehensweise unzulässig ist, bei der von den Zeitpunkten und Vorgangsdauern des Vertragsterminplans als „störungsfreier Soll-Ablauf“ ausgegangen wird, um daraus nur die nach Auffassung des Beurteilers vom Auftragnehmer zu vertretenden Störungszeiten zu eliminieren und sodann sogleich die Differenz beider Vorgangsdauern als dem Auftraggeber anzulastende Störungszeit anzulasten. Die wahren bautechnischen Abläufe lassen sich auf diese Weise von vornherein nicht erfassen. Solange es an einer Überprüfung fehlt, ob die in den störungsmodifizierten Ablauf eingearbeiteten, aus der Terminplanung der Auftragnehmerin übernommenen Annahmen über die Dauer der einzelnen Arbeitsvorgänge zutreffend sind, also insbesondere mit dem tatsächlichen Zeitbedarf übereinstimmen, wie er sich während der Bauausführung für ungestörte Leistungsteile ergeben hat, kann eine Bauzeitverlängerung nämlich ebenso gut auch darauf zurück gehen, dass der Auftragnehmer sich schon bei Aufstellung seines Terminplans in dem für die Ausführung der Einzelleistungen erforderlichen Zeitbedarf verschätzt hatte. Die Bauzeitüberschreitung geht dann insoweit nicht auf eine Behinderung durch den Auftraggeber, sondern darauf zurück, dass der jeweilige Vorgang ohnedies auch bei ungestörtem Ablauf mehr Zeit in Anspruch genommen hätte, als in dem Terminplan des Auftragnehmers dafür veranschlagt worden war (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 4 Rn. 219 ff., Seite 722; Drittler, Nachträge und Nachtragsprüfung, 2017, Rn. 3.279 ff.).
Dass es im Vortrag der Klägerin und den Erwägungen ihrer Privatsachverständigen an einem zureichenden Abgleich der in dem störungsmodifizierten Ablauf unterstellten hypothetischen Vorgangsdauern der Leistungen der Klägerin mit den tatsächlich von ihr benötigten Vorgangsdauern fehlt, zeigt sich exemplarisch etwa an der Beurteilung der Klägerin zu den Folgen einer verspäteten Erteilung der 3. BSH-Freigabe. Diese ist von vornherein nur als rechtliche Voraussetzung für eine Installation der Plattform am vorgesehenen Standort in der Nordsee benötigt worden. Die Betrachtungsweise der Klägerin, wonach der Beklagten derjenige Anteil der bei der Klägerin entstandenen indirekten bauzeitabhängigen Gemeinkosten angelastet werden müsse, der auf die Zeitdifferenz zwischen Soll- und Isterteilung dieser Genehmigung entfällt, lässt unberücksichtigt, dass die Plattform sich ohnedies erst im Juli 2015 in einem Zustand befunden hat, der ihre Verschiffung von ihrem Standort auf einer Werft in Stadt1 in Land2 zum vorgesehenen Standort in der Nordsee erfordert hätte. Es fehlt an einer nachvollziehbaren Darstellung, warum die erst für die Aufstellung der Plattform in der Nordsee erforderliche BSH-Freigabe schon den vorausgegangenen Zusammenbau der Plattform auf den Werften in Land1 und Stadt1 behindert haben soll. Ebenso wenig ist dargestellt worden, welche im Planungsstab der Klägerin mit den für die BSH-Freigabe befassten Mitarbeiter der Klägerin aufgrund welcher von der Beklagten zu vertretenden Umstände zu konkreten Zeitpunkten in der Weiterarbeit behindert worden waren und daher für greifbare Zeiträume zusätzlicher Personalaufwand im Planungsstab der Klägerin oder ihrer Nachunternehmer entstanden sein soll.
Ebenfalls nach diesem Maßstab unzureichend ist die Erwägung der Klägerin, wonach ihr schon allein deshalb ein von der Beklagten zu erstattender Mehraufwand an bauzeitabhängigen indirekten Gemeinkosten entstanden sein müsse, da die Realisierung des Projekts mehr an indirekten bauzeitabhängigen Gemeinkosten ausgelöst habe, als von ihr bei Kalkulation der Pauschalpreisvereinbarung mit der Beklagten für die Ausführung des Vorhabens veranschlagt worden war. Bevor die Mehrkosten aus einem Terminverzug dem Auftraggeber angelastet werden, muss jedoch immer auch ausgeschlossen werden, dass der zusätzliche Zeitbedarf auf einer Unterschätzung des für den Vorgang auch bei ungestörtem Ablauf erforderlichen Zeit- und Kostenaufwands durch den Auftragnehmer zurückgeht (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 7 Rn. 104). Richtigerweise muss deshalb immer auch überprüft werden, ob die in dem Vertragsterminplan vorausgesetzten Vorgangsdauern bzw. Termine bei Eintritt des von dem Auftraggeber zu vertretenden Umstands nicht bereits aus anderen, nicht von dem Auftraggeber zu vertretenden Umständen überschritten waren bzw. nicht eingehalten werden konnten (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 7 Rn. 103). Die in einem Vertragsterminplan vorgesehenen Soll – Termine und Vorgangsdauern dürfen der Betrachtung erst zugrunde gelegt werden, wenn sie mit dem Ist-Ablauf des Vorhabens abgeglichen wurden und sich feststellen lässt, dass sie – für die vor der Störung liegenden bzw. ungestört gebliebenen Vorgänge – auch dem Ist-Ablauf entsprechen bzw. ohne Eintritt der Störung entsprochen hätten (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 7 Rn. 107).
Die Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin lassen nicht erkennen, ob dies genügend beachtet worden ist. Ob die Leistungsansätze der Klägerin, dh. ihre Vorstellungen darüber, in welchem Zeitraum welche in dem Vertragsterminplan vorgesehenen Arbeitsschritte bewältigt werden konnten, und welche Kosten hiervon ausgelöst worden sind, realistisch waren, haben die Privatsachverständigen der Klägerin nicht in der erforderlichen Weise durch einen Vergleich des Vertragsterminplans mit den auch nach Auffassung bzw. Darstellung der Klägerin ungestörten Teilen des Bauprojekts überprüft. Als Ursache der von der Klägerin beklagten „Kostenexplosion“ kommt dann jedoch – ganz oder allein – auch eine wesentliche Unterschätzung des ohnedies auch bei nicht von der Beklagten gestörtem Bauablauf zu erwartenden Zeitaufwands in Betracht.
cc) Die Klägerin dringt auch nicht mit ihrem generellen Einwand durch, dass das Landgericht von überhöhten Anforderungen an die Beweisführung ausgegangen sei, wenn es ihren Vortrag und die von ihr vorgelegten Gutachten nicht einmal als ausreichende Basis für eine auf § 287 ZPO gestützte Schätzung eines Mindestschadens angesehen habe, der der Klägerin nach den Umständen in jedem Fall entstanden sein müsse.
Soweit es um die Darlegung und den Nachweis geht, dass die behauptete Verletzung von Mitwirkungspflichten des Bestellers zu einer Behinderung geführt hatte, hat der Unternehmer dies mit dem Beweismaß eines Vollbeweises nach § 286 ZPO darzulegen und zu beweisen (vgl. BGHZ 162, 259, juris, Rn. 13). Dazu ist eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Dabei sind jeweils widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu erforderlich, aufgrund welcher ausstehenden Mitwirkungshandlung des Bestellers jeweils welche konkret zu diesem Zeitpunkt vorgesehenen Arbeiten nicht ausgeführt werden konnten und wie sich die Verzögerungen konkret auf den Bauablauf ausgewirkt hatten. Die für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Verzögerungen müssen ausreichend verdeutlichten, konkreten Behinderungen des Bauablaufs zugeordnet werden (vgl. BGHZ 162, 259, juris, Rn. 21). Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (vgl. BGH NZBau 2002, 381, juris, Rn. 23).
Geht es um einen Anspruch des Auftragnehmers auf Schadenersatz bzw. Erstattung von Mehrkosten, gehört zu dem nach § 286 ZPO im Vollbeweis nachzuweisenden Teil der Anspruchsgrundlage dabei nicht nur der Kausalstrang bis zum Eintritt einer zeitlichen Verzögerung, sondern muss der Auftragnehmer auch mit dem Beweismaß eines Vollbeweises nach § 286 ZPO nachweisen, dass konkret nachvollziehbare Kostenfaktoren von der Verzögerung berührt worden waren (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 7, Rn. 101 „bis hin zu dadurch entstandenen Mehrkosten“). Denn zu dem nach § 286 ZPO zu beweisenden Anspruchsgrund gehört insoweit auch, dass die behaupteten Verzögerungen aufgrund ihrer Auswirkungen auf den Bauablauf einen konkret greifbaren Vermögensschaden zur Folge hatten (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit, Kompendium des Baurechts, 2020, Teil 7, Rn. 102). Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (vgl. BGHZ 162, 259, juris, Rn. 16).
Daran geht die Auffassung der Klägerin vorbei, dass sie schon mit dem Nachweis einer nicht (allein) von ihr, sondern (auch) von der Auftraggeberin verursachten Verzögerung des Bauvorhabens bereits alle Voraussetzungen für die Schätzung eines Anspruchs auf Schadenersatz aus Behinderung bzw. Mehrkostenerstattung aus Nachträgen nachgewiesen habe. Vielmehr hätte die Klägerin auch nachweisen müssen, dass und welche Kostenfaktoren bzw. Kostenträger von den behaupteten Verzögerungen in einer Weise betroffen worden waren, die eine Entstehung von Mehrkosten jedenfalls nach dem Beweismaß des § 287 ZPO im Wege einer Schätzung wahrscheinlich macht.
b) Soweit sich die von der Klägerin geltend gemachten Zahlungsansprüche aus einem Vergütungsanspruch aus Leistungsänderungen nach Ziffer 11 des Vertrags der Parteien ergeben könnten, gilt für die darunter fallenden Einzelpositionen folgendes:
aa) Anschluss weiterer Windparks und Änderung der Kabelrouten (Position c) der Anschlussberufungsbegründung)
Die direkten Kosten aus Änderungen der Hochspannungskabel hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.01.2020 (dort Ziffer 60, Seite 18, Bl. 2787) auf 355.344,00 € beziffert. Dabei handelt es sich um einen Teil der nachfolgend unter II 2 dort (7) behandelten Forderung von insgesamt 1.230.803,40 € auf Erstattung bauzeitbedingter direkter Mehrkosten.
Den anteilig in der Gesamtforderung auf Erstattung indirekter bauzeitbedingter Mehrkosten enthaltenen Anteil für den Störungssachverhalt „Anschluss weiterer Windparks/Änderung der Kabelrouten“ hat die Klägerin in Ziffer 712 der Anschlussberufungsbegründung (Seite 185, Bl. 4839 d.) auf 2.739.421,00 € beziffert.
Als bauzeitverlängernde Störung des Bauablaufs werden von der Klägerin unter dieser Position allein Leistungsänderungsanordnungen der Beklagten geltend gemacht. Ein Mehrkostenerstattungsanspruch nach Ziffer 5.2. des Vertrags scheidet damit schon mangels Darlegung in Betracht, dass die Mehrkosten auf einem Verzug der Beklagten mit einer ihr obliegenden Mitwirkungshandlung beruhen soll. Für einen Mehrvergütungsanspruch nach Ziffer 11 des Vertrags hat die Klägerin ebenfalls keinen ausreichenden Vortrag gehalten.
(1) Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass es bereits an einer ausreichend greifbaren Darstellung der Klägerin fehlt, inwiefern sich aus den von der Beklagten geforderten Nachtragsleistungen (CR 52, Installation weiterer Hochspannungskabel, CR 103, Zusätzliche Zugausrüstung Nordwestecke, CR 335 Cable Pull in – Winde (winch), CR 333 Cable Pull in – Vorbereitung) eine mit Mehrkosten verbundene Verlängerung des Ausführungszeitraums ergeben haben soll.
Es lag nicht auf der Hand, dass die Ausführung dieser Anordnung zu einer mit Mehrkosten verbundenen Bauzeitverlängerung führen musste. Eine Änderung der Zeitfolge von Arbeiten muss nicht zu Mehrkosten führen, sofern sich nachteilige Kostenfolgen etwa durch Umstellung des Personaleinsatzes auffangen lassen. Die Klägerin hat nicht einmal exemplarisch plausibilisiert, warum sich aus einer Umsetzung der Änderungsanordnungen der Beklagten dennoch durch Umstellungen des Bauablaufs verursachte Mehrkosten ergeben haben sollen.
Dafür zureichende Ausführungen ergeben sich entgegen Ziffer 717 a.E. (Bl. 4840) der Anschlussberufungsbegründung der Klägerin auch nicht aus ihren Ausführungen zu Ziffer 32 (Seite 9, Bl. 2531 d.A.) in Verbindung mit Ziffer 86 ff. (Seite 19, Bl. 2541) des Schriftsatzes vom 05.12.2019 in Verbindung mit den dort in Bezug genommenen Ausführungen des 3. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.12.2019 (Anlage K 484, Bl. 2547 ff.). Der von der Klägerin nunmehr angesprochene Verzögerungszeitraum von 102 Tagen ist auch dort nicht allein der Anordnung der Auftraggeberin zur Änderung der Kabelführung, sondern in nicht konkret abgrenzbarer Weise zugleich weiteren Leistungsänderungen zugeordnet worden. Zu einer genaueren Abgrenzung waren weder die Privatsachverständigen der Klägerin noch sie selbst imstande.
Auf das Fehlen kausaler Nachweise haben auch die Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, dort Tz. 246-247, Bl. 3308 d.A.) und vom 05.08.2021 (B 581, Tz. 108 ff, Seite 34) hingewiesen. Ferner haben sie Plausibilitätsmängel der Darstellung der Privatsachverständigen der Klägerin aufgezeigt. So erschließt sich nicht, dass die Klägerin durch die mit CR 103 vereinbarte Zugangsgewährung des Drittunternehmens D zu der Plattform, die eine Dauer von nur 6 Tagen gehabt hat, an der Ausführung von Arbeiten an der Plattform vollständig gehindert gewesen sein soll. Es war lediglich erforderlich, durch Reduzierung ihrer eigenen Kapazitäten Platz für die Arbeiten von D zu schaffen bzw. diese zu ermöglichen (vgl. Seite 38, Tz. 122 des Gutachtens SV1 vom 05.08.2021, B 581). Damit fehlt ausreichender Vortrag, an welchen im fraglichen Zeitraum anstehenden Arbeiten die Klägerin durch Schaffung der zusätzlichen Anschlüsse gehindert gewesen sein soll und warum die geltend gemachte Verzögerung um 102 Tage daraus resultiert sein soll, dass für 6 Tage einem Fremdunternehmen Zugang gewährt werden musste (Tz. 124 ff., Seite 38 in B 581).
Zudem fehlt es in jedem Fall an einem zureichenden Mehrkostenvorbehalt seitens der Klägerin.
Soweit die Klägerin in Tz. 712 der Berufungsbegründung auf ihre Ausführungen unter Ziffer 725 der Klageschrift und Ziffer 1118 ff. der Replik verweist, wonach ihr ein Anspruch nach Ziffer 6.2 des Vertrags der Parteien bzw. den Leistungsänderungen zu CR 312, 103 auf Erstattung schlechtwetterbedingter Mehrkosten zustehen soll, lässt sich ein solcher Anspruch jedenfalls nicht auf Ziffer 11.1 des Vertrags der Parteien stützen. Er ergibt sich entgegen der Auffassung der Anschlussberufung aber auch nicht aus Ziffer 6.2. Die Frage, ob sich der Mehrvergütungsanspruch auf diese Grundlage stützen lässt, hat das Landgericht entgegen der Auffassung der Anschlussberufung auch keineswegs übergangen, sondern gesondert unter Ziffer A IV (4) der Entscheidungsgründe (Seite 39 f.) behandelt und mit zutreffender Begründung auch verneint, dass sich der Anspruch auf Ziffer 6.2 des Projektvertrags stützen lässt.
Inwiefern die Schlechtwetterzeiten zusätzlich zu der nach Ziffer 6.2 des Vertrags zu beanspruchenden Kostenerstattung eine Mehrung der bauzeitbedingten Gemeinkosten der Klägerin (außerhalb der nach Ziffer 6.2 des Vertrags zu erstattenden Kosten) ausgelöst haben soll, haben die Klägerin und ihre Privatsachverständigen nicht in nachvollziehbarer Weise dargestellt. Die Privatsachverständige der Beklagten hat mit Gutachten vom 05.08.2021 (B 581, Tz. 112) zutreffend darauf hingewiesen, dass sich CR 312 auf ein schlechtwetterbedingtes Erschwernis bei der Ausführung von Vertragsleistungen und die dafür in Ziffer 6.2 des Vertrags der Parteien vorgesehene Mehrvergütung bezieht und – mangels Leistungsänderungsverlangen der Beklagten – jedenfalls eine Behinderung der Klägerin durch von der Beklagten geforderte Zusatzleistungen damit ausscheidet.
Hinsichtlich der Nachträge CR 53, 335 und 337 greift der Einwand des Landgerichts durch, dass die Klägerin sich in ihren Angeboten zu diesen Änderungsanordnungen der Beklagten eine Geltendmachung bauzeitbedingter Mehrkosten nicht in der erforderlichen Weise zusätzlich zu der für diese Anordnungen vereinbarten Mehrvergütung vorbehalten hat. So ist in Ziffer 5 von CR 337 nur dargestellt worden, wann die Klägerin ihre Leistungen ausführen will, aber nicht, dass bauzeitverlängerungsbedingte Mehrkosten im Raum standen (vgl. Tz. 133, Seite 42 des Gutachtens SV1 vom 05.08.2021, B 581).
bb) Änderungen an den Telekommunikationssystemen (Position e) der Anschlussberufungsbegründung)
Die auf diese Störung entfallenden indirekten bauzeitverlängerungsbedingten Mehrkosten sind auf Seite 13 (Tz. 44, Bl. 2782) bzw. 16 (Tz 48) in dem Schriftsatz der Klägerin vom 21.02.2021 mit indirekten bauzeitverlängerungsbedingten Mehrkosten von 3.037.909,00 € (Vorgang S3.E6a) bzw. für „Leistungsänderungen Telekommunikationssysteme offshore“ mit weiteren 15.271.665,00 € (Vorgang S3.E6b) angesetzt worden.
Das Landgericht hat auch diese Mehrkostenforderung zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin leitet ihre Mehrkosten insoweit aus einer Realisierung zwischen den Parteien vereinbarter Leistungsänderungen her. Damit kommt auch hier allein ein Anspruch nach Ziffer 11.2 des Vertrags in Verbindung mit den konkreten Vergütungsvereinbarungen der einzelnen Änderungsanordnungen (CR) in Betracht.
Die Beklagte und ihre Privatsachverständigen haben zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass mit der 4. EÄV vom 23.06.2016 (K 77) jedenfalls die möglichen Ansprüche der Klägerin auf Erstattung bauzeitverlängerungsbedingter indirekter Mehrkosten abgegolten worden sind, die sich aus CR 083, 091, 094, 097, 104 und 286 ergeben können (vgl. Gutachten vom 05.08.2021, B 581, Seite 46, Tz. 143 f. und Tz. 159, Seite 50).
Ohnedies waren die in Frage stehenden Nachtragsangebote der Klägerin aber aus dem objektiven Empfängerhorizont der Beklagten von vornherein dahin zu verstehen, dass die Klägerin in die dort veranschlagten Mehrkosten auch zu erwartende Mehrkosten aus Bauzeitverlängerung einkalkuliert hatte und nicht noch zusätzlich geltend machen werde. Wenn die Klägerin sich die Geltendmachung weiterer Kosten vorbehalten wollte, hätte sie einen entsprechenden Mehrkostenvorbehalt ausdrücklich zum Inhalt der Nachtragsvereinbarung machen müssen. Daran fehlt es.
Für Nachtrag CR 83 hat die Klägerin dies erstinstanzlich selbst in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 eingeräumt. CR 91 (K 100), CR 97 (K 383) und CR 286 (K 143) enthalten ebenfalls nur Vorbehalte dazu, dass die Ausführung der Änderung eine Verschiebung des Fertigstellungstermins bewirken könne. Bauzeitbedingte Mehrkosten aus einer Erhöhung der hier in Frage stehenden indirekten bauzeitabhängigen Kosten sind dort nicht in erkennbarer Weise ausdrücklich vorbehalten worden. Da auch kostenneutrale Änderungen des Fertigstellungstermins denkbar sind, musste die Beklagte dies nicht als Vorbehalt bauzeitbedingter Mehrkosten verstehen.
Dies gilt insbesondere auch für den von der Klägerin unter Ziffer 786 ihrer Anschlussberufungsbegründung (Seite 203, Bl. 4857) zitierten Vorbehalt aus dem Änderungsantrag CR 091, wonach sich C die Geltendmachung zusätzlicher Kosten für „offshore-Installation und Inbetriebnahme“ vorbehalte. Dies ließ allein einen Vorbehalt einer Steigerung direkter Kosten aus technisch aufwendigerem Mehraufwand für die naheliegend aufwändigeren Arbeiten auf See (offshore) erkennen. Jedoch musste die Beklagte diesen Vorbehalt nicht auch dahin verstehen, dass die Klägerin sich damit zusätzlich die Geltendmachung einer durch Bauzeitverlängerung bedingten Steigerung ihrer bauzeitabhängigen indirekten Kosten vorbehalten wollte.
Ein solcher Vorbehalt ist ferner auch dem in Ziffer 788 der Anschlussberufungsbegründung (Seite 204, Bl. 4858) angeführten Vorbehalt zu CR 104 (B 183) nicht zu entnehmen, denn auch der dortige Vorbehalt für Zusatzkosten „z.B. wegen Auflagen Dritter“ ließ allein einen Vorbehalt zur Geltendmachung direkter Zusatzkosten erkennen. Damit war nichts dazu gesagt, dass die Klägerin sich die Geltendmachung einer Steigerung bauzeitabhängiger indirekter Kosten aus einer durch diesen Leistungsänderungsantrag verursachten Verlängerung des Gesamtherstellungszeitraums vorbehalten wollte.
Soweit sich CR 90 (K 381) und CR 113 (K 386) sowie – von dem Landgericht möglicherweise übersehen – auch CR 91 (K 100) ein Vorbehalt der Klägerin entnehmen lässt, dass die Beklagte die aus einer Offshore-Ausführung der Leistungen entstehenden Kosten tragen müsse, fehlt es jedenfalls an einer nachvollziehbaren Aufgliederung seitens der Klägerin, inwiefern die von ihr geltend gemachten Mehrkosten der in CR 90, CR 91 und CR 113 aufgeführten Zusatzleistungen gerade auf einer Ausführungen von Offshore-Maßnahmen beruhen.
Die Klägerin hat zwar eine Aufgliederung der bauzeitbedingten Mehrkosten aus den Änderungen der Telekommunikationsanlage vorgenommen, die einen Kostenanteil von 15.271.665,00 € der Offshore-Phase zuordnet (vgl. Tz. 44, Seite 13 des Schriftsatzes vom 21.02.2021, Bl. 2782 d.A.). Daraus wird jedoch nicht ersichtlich, welcher Kostenanteil davon spezifisch auf die in CR 90, 91 und 113 vorbehaltenen Mehrkosten für eine Erschwernis der Leistungserbringung für diese Nachträge durch deren Offshore-Ausführung resultiert. Vielmehr handelt sich dabei auch bei Einbezug der Ausführungen der Sachverständigen der Klägerin (Anlage K 485, Kap. 5.2.5, Seite 50, Rn. 205 ff., Bl. 3028 d.A. i.V.m Anlage R 9, Bl. 2986 d.A.) um eine Darstellung der nach Auffassung der Klägerin insgesamt entstandenen zeitabhängigen Mehrkosten.
Die Privatsachverständige der Beklagten hat es mit Gutachten vom 05.08.2021 (B 581, Tz. 164, Seite 51) zu Recht als widersprüchlich angesehen, dass die Klägerin zwar einerseits schriftsätzlich den überwiegenden Anteil der Kosten nunmehr der offshore-Phase zuordnet, aber ihre Privatsachverständigen im Gegenteil von einer überwiegenden Zuordnung der Kosten zur onshore-Phase auf der Werft in Stadt1/Land2 ausgegangen waren (K 378, AnlO, dort Tabelle 3).
Damit fehlt auch für eine Herausschätzung des von den Kostenvorbehalten zu CR 90, 91, 113 gedeckten Anteils an Offshore-Mehraufwendungen die erforderliche Grundlage.
Zudem haben die Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 325, Bl. 3329 d.A.) zutreffend auch darauf hingewiesen, dass die von der Klägerin mit der Beklagten für die in Frage stehenden Nachträge vereinbarte Vergütung etwa hinsichtlich des CR 113 (B 187) auch eine Vergütung indirekter Kosten umfasst. Die von den Privatsachverständigen der Klägerin festgestellte Unterdeckung der bauzeitabhängigen indirekten Ist-Kosten der hier in Frage stehenden Nachträge kann dann aber ohne weiteres auch darauf zurückgehen, dass die Klägerin den von ihr auch bei ungestörtem Bauablauf zu berücksichtigenden Aufwand an bauzeitabhängigen indirekten Kosten bei Kalkulation der Nachtragsvergütung unterkalkuliert hatte. Eine Überprüfung der Richtigkeit der Leistungswerte der Klägerin, also ihrer Annahmen über den von vornherein mit der Ausführung des Nachtrags verbundenen Zeitaufwand haben die Privatsachverständigen der Klägerin jedoch nicht vorgenommen.
Die in Frage stehenden Änderungen sind nicht so beschaffen, dass bauzeitbedingte Mehrkosten ohne weiteres auf der Hand liegen würden. Zu einem Stillstand des Gesamtprojekts haben die in Frage stehenden Anordnungen nicht geführt. Dann besteht ohne weiteres die Möglichkeit, dass sie während des laufenden Vorhabens ohne Auslösung greifbarer Mehrkosten etwa unter Ausnutzung von Personal- und Zeitpuffern aus Stillstand oder Verzögerung anderer Teile des Gesamtvorhabens abgewickelt werden konnten.
Der Klägerin ist es nicht gelungen, konkrete zeitliche Auswirkungen der Änderungsanordnungen auf den Bauablauf in einer Weise darzustellen, die plausibel machen würden, dass und welche Mehrkosten die in Frage stehenden Änderungsanordnungen ausgelöst hatten.
Dies ist von der Klägerin und ihren Privatgutachtern nicht nur in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 zugestanden worden, sondern ergibt sich ferner auch aus der Darstellung in Tz. 170 (Seite 40, Bl. 2586) des 3. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin. Dort heißt es mit Bezug auf die in Frage stehenden Änderungsanordnungen (CR 083, 90, 91, 97, 104, 113, 286, vgl. Tz. 140, Seite 33 des Gutachtens, Bl. 2580 d.A.), dass „die zeitlichen Auswirkungen dieser Störung auf die Planungs- und Fertigungsprozesse aufgrund der Überlagerung mit anderen Effekten nicht isoliert konkret beziffert werden“ konnten. Sodann ist dort in Tz. 414 ff. (Seite 94, Bl. 2640 d.A.) ausgeführt worden, dass sich der Störungssachverhalt „Leistungsänderungen Telekommunikationssysteme“ parallel zu weiteren Störungsereignissen abgespielt habe. Wenn dabei (Tz. 418, Seite 95, Bl. 2641 d.A.) die einzelnen Leistungsänderungen an und für sich nicht geeignet gewesen sind, eine Verzögerung von 6 Monaten zu bewirken, erschließt sich nicht, was das weitere Argument der Privatsachverständigen der Klägerin rechtfertigen soll (gleichfalls Tz. 481, Seite 95, Bl. 2641 d.A.), wonach sich „jedoch in der Summe ein signifikantes Änderungsvolumen“ ergeben habe. Aus dem Volumen einer Änderung kann nicht zwingend auf eine insgesamt eingetretene Verlängerung der Bauzeit geschlossen werden, sofern weitere Bauvorgänge zu diesem Vorgang parallel abzuwickeln waren. Insoweit haben auch die Privatsachverständigen der Klägerin eingeräumt, dass sich die Bauzeit in dem in Frage stehenden Zeitraum der Abwicklung der Leistungsänderungen für die Telekommunikationsanlagen auch wegen weiterer Leistungsänderungen der Beklagten verlängert habe (Seite 59 des Gutachtens, Bl. 2641 d.A. unten). Von den Privatsachverständigen der Beklagten ist mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 293, Bl. 3321 d.A., sowie Tz. 318 ff, Bl. 3327) und vom 05.08.2021 (B 581, Tz. 146 ff, Seite 46 f.) zudem zutreffend beanstandet worden, dass die Klägerin und ihre Privatsachverständigen schon den Ist-Bauablauf bei Erstellung der Plattform und für den Zeitraum der Umsetzung dieser Änderungsanordnungen nicht in einer geschlossenen Weise so dargestellt haben, dass ein kausaler Einfluss der Änderungsanordnungen auf den Ablauf der Errichtung der Plattform konkret nachvollzogen werden könnte.
cc) Änderungsanordnungen hinsichtlich des Helidecks (Position f der Anschlussberufungsbegründung)
Der auf bauzeitverlängerungsbedingte indirekte Mehrkosten entfallende Anteil der Änderungen des Helidecks ist von der Klägerin in der bei Tz. 44 auf Seite 13 und Tz. 48 auf Seite 16 ihres Schriftsatzes vom 21.02.2021 eingebundenen Tabelle in Übernahme des Zahlenwerks aus Anlage R 09 (Bl. 2986 d.A.) des 4. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin (K 485, Bl. 2992 d.A.) auf 3.746.611,00 € veranschlagt worden (vgl. Erläuterungen in Tz. 193 des 4. Gutachtens vom 21.01.2021, S. 48, Bl. 3039 d.A., dass es sich bei R09 um eine Addition der bei der Klägerin durch die einzelnen Bauvorgänge entstandenen Ist-Kosten handele).
Die Privatsachverständigen der Klägerin haben in ihrem 4. Gutachten vom 21.01.2020 (K 485, Tz. 119-120, Seite 33, Bl. 3024 d.A.) erläutert, dass der auf technische Änderungen (Helideck-Designänderung) entfallende Anteil der in der Klage geltend gemachten Mehrkosten von 11.450.801,68 € für das Helideck in ihrem Gutachten vom 21.01.2020 unberücksichtigt gelassen worden sei und allein die Mehrkosten für die Beschaffung einer Jack-up-Barge nebst Arzt (9.742.060,28 €) sowie ein Verkehrssicherungsschiff (477.938,00 €) berücksichtigt worden waren.
Diese Kosten seien dabei den übergeordneten indirekten Mehrkosten von insgesamt 93.577.632,00 € zugewiesen worden, da diese Mehrkosten nicht allein dem Helideck zuzuordnen seien (K 485, Tz. 123, Seite 34, Bl. 3025 d.A.).
Ausweislich Tz. 187 (Seite 47, Bl. 3038 d.A.) haben die Privatsachverständigen der Klägerin die Position „Änderungsanordnungen Helideck“ ohne Ausweis eines konkret auf diese Änderung entfallenden Verzögerungsanteils als einen unselbständigen Teil derjenigen Gesichtspunkte verwertet, die es nach Auffassung der Privatsachverständigen der Klägerin gerechtfertigt haben, von den ab November 2016 bis Juli 2017 angefallenen indirekten Mehrkosten von 10,5 Mio. € einen Anteil von 50 % = 5.25 Mio Euro der Beklagten anzulasten.
Das Landgericht hat zu Recht verneint, dass die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung indirekter Mehrkosten aus Leistungsänderungen im Bereich des Helidecks zustehen soll.
(1) Der Mehrvergütungsanspruch scheitert auch unter Einbezug des Berufungsvorbringens der Klägerin bereits daran, dass auch nach Vorbringen der Klägerin bzw. ihrer Privatsachverständiger eine Darstellung der dieser Änderungsanordnung konkret zugeordneten Verzögerungen und ihrer Auswirkungen auf den weiteren Bauablauf wegen Überlagerung mit anderen Störungseffekten nicht möglich sein soll. Darauf hat schon das Landgericht zu Recht abgestellt.
Inwiefern die hier in Frage stehenden Leistungsänderungsanordnungen der Beklagten zu einer ausgrenzbaren, selbständig feststellbaren Verlängerung des Leistungszeitraums der Klägerin als Ursache für eine Mehrung ihrer bauzeitbedingten indirekten Kosten geführt haben sollen, ist weder von der Klägerin noch von ihren Privatsachverständigen in brauchbarer Form herausgearbeitet worden.
Vielmehr haben die Privatsachverständigen der Klägerin in ihrem 3. Gutachten vom 5.12.2019 selbst eingeräumt (Tz. 253, Seite 57, Bl. 2603 d.A., bei 2. Verzögerungen), dass die Verzögerungen und Mehraufwendungen bei der Planung und Umplanung der technischen Systeme des Helidecks aus heutiger Sicht nicht mehr zu quantifizieren seien und die Überschreitung des ursprünglich vorgesehenen Inbetriebnahmezeitpunkts aufgrund einer Überlagerung mit anderen Effekten nicht konkret beziffert werden könne.
Die Privatsachverständigen der Beklagten haben mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 577, Tz. 346, Bl. 3334) zutreffend beanstandet, dass sich mangels konkreter Gegenüberstellung des Ist-Bauablaufs der Leistungsänderungen nicht nachvollziehen lässt, inwiefern sich deren Realisierung tatsächlich verzögernd auf den Bauablauf ausgewirkt hatte.
(2) Zudem hat das Landgericht zu Recht geltend gemacht, dass die Klägerin von der Beklagten hinsichtlich der Änderungsanordnungen CR 80 (K 355) CR 166 (K 109) CR 279 (K 112), CR 296 (K 113) und CR 297) auf der Grundlage der Angebote der Klägerin beauftragt worden war, ohne dass diese sich darin ausdrücklich eine Geltendmachung bauzeitbedingter Mehrkosten vorbehalten hatte. Der in CR 279 (K 112) bzw. CR 297 (K 391) enthaltene Vorbehalt, dass sich eine durch Bauzeitverlängerung bedingte Terminverschiebung ergeben könne, war aus den schon vorgenannten Gründen nicht ausreichend, um der Beklagten auch zu verdeutlichen, dass sie mit bauzeitbedingten Mehrkosten außerhalb der vereinbarten Auftragssumme rechnen musste, da eine Mehrung der bauzeitabhängigen indirekten Kosten aus einer mit der Ausführung der Änderungsanträge verbundenen Bauzeitverlängerung dort nicht ausdrücklich vorbehalten worden ist.
Der weitere CR 265 (K 168-14) stellt bereits kein auf Ziffer 11 des Vertrags gestütztes Nachtragsangebot der Klägerin dar. Vielmehr hat die Klägerin dort allein eine Behinderung nach Ziffer 5.1 des Vertrags angezeigt und geltend gemacht, dass sie sich vorsorglich eine Verlängerung der Ausführungsfristen bedinge und die behinderungsbedingten Mehrkosten nach Ermittlung bekannt geben werde. Dies genügt weder den Anforderungen an einen Vorbehalt bauzeitbedingter Mehrkosten nach Ziffer 11.2 des Vertrags noch den Anforderungen der Ziffer 5.2 an die Geltendmachung solcher Mehrkosten. Ebenso wenig musste der Beklagten aus den Angaben des CR 265 offenkundig sein, dass ihre Anordnung zu bauzeitbedingten Mehrkosten bei der Klägerin führen werde. Zudem sind weder der Vortrag der Klägerin noch die von ihr vorgelegten Privatgutachten ausreichend detailliert aufgegliedert, um eine Herausschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO der isoliert auf CR 265 entfallenden Mehrkosten zu ermöglichen.
Hinsichtlich des Änderungsantrags CR 166 hat die Klägerin die in ihrer Berufungsbegründung in Bezug genommene Fassung dieses Änderungsantrags vom 26.05.2015 (Version -rev 1, Anlage K 358) mit dem darin in Ziffer 4 enthaltenen Vorbehalt für bauzeitbedingte Mehrkosten („cost associated with schedule implications are not included in this offer“) in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 (Protokoll Bl. 3435 d.A.) allerdings ausweislich Seite 4 des Protokolls (Bl. 3438 d.A.) zwar ausdrücklich als maßgeblichen Mehrkostenvorbehalt in Bezug genommen. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 23.06.2014 (B 199) jedoch allein die Fassung des CR 166 vom 12.05.2014 (K 109 = B 298) zu einem Gesamtpreis von 40.250,00 € akzeptiert und den Mehrkostenvorbehalt der Klägerin dabei in ihrem Antwortschreiben (B 199) ausdrücklich zurückgewiesen.
Die Anschlussberufungserwiderung der Beklagten vom 25.05.2021 (Seite 103, Bl. 5280 d.A.) weist zudem zutreffend darauf hin, dass der in dem auf die Annahme von CR 166 vom 12.05.2014 (K 109) durch Schreiben der Beklagten vom 23.06.2014 (B 199) nachfolgende CR 166 rev 1 vom 26.05.2015 (K 358) enthaltene Mehrkostenvorbehalt zudem nicht den dafür in Ziffer 11.2.3 aufgestellten Voraussetzungen entspricht, da, – was die Klägerin schon erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 28.05.2020 (dort Seite 76, Bl. 4239 d.A) beanstandet hatte – dort entgegen Ziffer 11.2.3 des Vertrags eine Schätzung der voraussichtlichen Mehrkosten unterblieben ist. Jedoch waren im Zeitpunkt der Erstellung von rev 1 des CR 166 am 26.05.2015 (K 358) die in Frage stehenden Arbeiten – auch nach dem von den Privatsachverständigen der Klägerin vorgetragenen Ist-Bauablauf – bereits abgeschossen gewesen. Eine ausdrückliche Annahme von CR 166 rev 1 vom 26.05.2015 (K 358) hat die Klägerin ebenfalls nicht behauptet. Der Auftragnehmer darf jedoch nicht von einer konkludenten Annahme des Angebots auf Vereinbarung eines Mehrkostenvorbehalts ausgehen, wenn er diesen der schon abgeschlossenen und bereits abschließend beauftragten Leistung nur nachschiebt, wie dies hier nach dem bislang unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten und den Darlegungen in Tz. 182 des Gutachtens ihrer Privatsachverständigen vom 05.08.2021 (B 581) der Fall gewesen ist.
Gleiches gilt für den von der Klägerin in Ziffer 806 der Anschlussberufungsbegründung (Seite 210, Bl. 4864 d.A.) in Bezug genommenen Mehrkostenvorbehalt aus CR 265 (K 186-14) und CR 279 (K 112).
Diese Mehrkosten hat das Landgericht deshalb ebenfalls zu Recht als mangels ausreichend spezifizierter Vorbehalte unbegründet angesehen.
Die Privatsachverständigen der Beklagten haben zudem mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 371, Bl. 3341) zutreffend darauf hingewiesen, dass die Klägerin in die mit der Beklagten ausdrücklich vereinbarten Nachtragsvergütungen bereits einen Anteil für indirekte zeitabhängige Kosten einbezogen hatte. Ob die von den Privatsachverständigen der Klägerin ermittelte Unterdeckung der indirekten bauzeitabhängigen Kosten auf einer Unterkalkulation der Leistungswerte des Nachtrags der Klägerin oder darauf beruht, dass sich der Aufwand nachträglich behinderungsbedingt erhöht hatte, kann dem Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin jedoch nicht entnommen werden. Von ihnen ist nicht überprüft worden, ob die Klägerin bei der Kalkulation der vereinbarten Vergütung von zutreffenden Annahmen über den bei ungestörtem Bauablauf zu erwartenden Aufwand ausgegangen war oder diese Ansätze von vornherein zu niedrig veranschlagt worden waren, um den bei ungestörtem Bauablauf zu erwartenden Aufwand an indirekten Kosten zu decken.
Soweit die Klägerin ferner nunmehr bauzeitverlängernde direkte Mehrkosten von 22.695,20 € aus Änderungen des Helidecks aufgrund Herstellung einer dimmbaren Beleuchtung im Unterschied zum erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr gesondert im Rahmen eines Hilfsantrags geltend macht, sondern ihrem Hauptantrag auf Erstattung bauzeitverlängerungsbedingter Kosten zuschlägt, wird diese Position hier nachfolgend aus Gründen der Übersichtlichkeit und in Übereinstimmung mit der Gliederung des angefochtenen Urteils unter Abschnitt 2, direkte Kosten mitbehandelt.
dd) Mehrkosten aus Bauzeitverlängerung wegen Bearbeitungsmehraufwands für die Leistungsänderungsanträge der Beklagten (Position g der Anschlussberufungsbegründung)
Als der Umsetzung von Leistungsänderungen zugeordneten Mehraufwand an direkten Kosten aus der sog. Onshore-Phase (bis Ausschiffung der Plattform aus der Werft in Stadt1) haben die Privatsachverständigen der Klägerin (Ziffer 141, Seite 37 des Gutachtens, Bl. 3028 d.A.) bzw. die Klägerin (Tz 48, Seite 16, Bl. 2785 des Schriftsatzes vom 21.02.2021, Bl. 2785 d.A.) einen Betrag von 3.000.000,00 € veranschlagt.
Ferner weist die in Tz. 48 (Seite 16 des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.02.2020, Bl. 2785 d.A.) in Auswertung der Tabelle R 09 (Bl. 2986 ff. d.A.) zu dem 4. Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin vom 21.02.2021 (Bl. 2992 d.A.) wiedergegebene Tabelle bauzeitbedingte indirekte Mehrkosten für sonstige Änderungen onshore von 7.664.837,00 € (Kosten C: 2.422.031,00 €, Kosten B: 5.242.806,00 €) und weitere bauzeitbedingte indirekte Mehrkosten für Änderungen offshore (Vorgang S3.E8b) von 10.021.665,00 € für C aus.
Das Landgericht hat auch diese Positionen zu Recht abgewiesen.
Das Landgericht hat der Klägerin zugestanden, dass es infolge der Bearbeitung und Ausführung der Änderungsanträge der Beklagten zu einer Bauzeitverlängerung um 16,3 Monate (Arbeiten in Land1) bzw. 8 Monaten (Arbeiten in Stadt1) gekommen sein möge.
Allerdings haben die Privatsachverständigen der Beklagten zu Recht gerügt, dass es für den Nachvollzug einer Kostenmehrung aus Ausführung dieser Leistungsänderungsanträge bereits an ausreichend konkreten Darlegungen der Klägerin und ihrer Privatsachverständigen fehlt, welche verzögernden Auswirkungen der jeweils in Rede stehende Leistungsänderungsantrag der Beklagten angesichts des Ist-Stands des Bauvorhabens im Zeitpunkt seiner Beauftragung sodann auf den Ist-Bauablauf gehabt hatte (Tz. 115 ff,, Seite 36 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581).
In der auf Seite 221 (Tz. 848 a.E.) eingerückten Tabelle aus Rn 531 ihres Gutachtens vom 05.12.2019 (K 484, Bl. 2547 ff. d.A.) haben die Privatsachverständigen der Klägerin weder dem Störungstatbestand „Änderungen Helideck“ noch dem Störungstatbestand „sonstige Leistungsänderungen onshore-Phase“ eine konkrete Verlängerung der Gesamtprojektdauer zugewiesen.
Des Arguments halber zugunsten der Klägerin unterstellt, dass die Ausführung dieser Leistungsänderungen zugleich einen Anstieg der bauzeitbedingten indirekten Kosten der Klägerin bewirkt haben soll, fehlt es jedenfalls an ausreichendem Vortrag dazu, inwiefern es nach Verrechnung der in den beauftragten Nachträgen enthaltenen Anteile für Mehrkosten insbesondere an Personal mit dem bauzeitbedingten Mehraufwand noch zu einem ausgrenzbaren, mit den Vertragspreisen der beauftragten Nachträge noch nicht abgegoltenen Mehraufwand der Klägerin aus Bauzeitverlängerung gekommen ist.
Die Privatsachverständigen der Klägerin haben auf Seite 63 ihres Gutachtens vom 05.12.2019 (Bl. 2609 d.A.) eine Rechnung aufgemacht, wonach der von ihnen kalkulatorisch ermittelte Mehraufwand von etwa 88 Mio. Euro im Volumen von ca. 60 Mio. Euro durch die beauftragten Nachträge vergütet und daher im Umfang von rund 28 Mio. Euro noch offen sei.
Mit Gutachten vom 21.01.2020 (K 485, Tz. 125 ff, Seite 34, Bl. 3025 d.A.) haben sie die Mehrkosten aus Planungsaufwand durch Abzug eines von ihnen auf 6 Mio. Euro geschätzten Anteils an in die vereinbarte Pauschalvergütung einkalkuliertem Planungsaufwand von den nach ihren Berechnungen tatsächlich in Höhe von 13,6 Mio. Euro entstandenen Gesamt-Planungsaufwendungen ermittelt und sind auf diese Weise zu einem nicht durch die kalkulierte Pauschalvergütung gedeckten Mehraufwand von 7,6 Mio. Euro gelangt. Diesen Aufwand haben sie sodann im Umfang von 25 % einem Mehraufwand aus verspäteter Planprüfung der Klägerin und im Umfang weiterer 35 % einem Mehraufwand aus Verspätung der BSH-Freigaben zugeordnet, und den auf 100 % verbleibenden Rest von 40 % einem Mehraufwand der Klägerin aus Planungsleistungen für Leistungsänderungsanordnungen zugeordnet.
Diese Berechnung lässt unbeachtet, dass die Klägerin an einer Geltendmachung dieser von ihren Sachverständigen pauschal ermittelten Differenz gehindert ist, soweit ein etwa entstandener Mehraufwand mangels entsprechender Vorbehalte der Klägerin schon bei der für die jeweilige Leistungsänderung vereinbarten Vergütung mitpauschaliert worden war.
Die Berechnung der Privatsachverständigen der Klägerin ab Tz. 115 ff (Seite 33 ff.) ihres Gutachtens vom 12.02.2020 (K 485, Bl. 2992, 3024 f. d.A.) lässt nicht erkennen, dass dies von ihnen berücksichtigt worden ist. Darauf ist zutreffend auch von den Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 399, Bl. 3349 d.A.) hingewiesen worden. Die Klägerin räumt dies in Tz. 838 (Seite 219, Bl. 4873) ihrer Anschlussberufungsbegründung nunmehr auch selber ein.
Die damit erforderliche Abgrenzung zwischen einem durch vereinbarte Nachtragsvergütungen abgegoltenen und einem noch offenen Mehraufwand ist entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht schon allein aufgrund der generellen Beanstandung aus dem Schreiben der Klägerin vom 06.03.2015 (Schreiben Nr. 778, K 483) entbehrlich, wonach sie sich das Recht vorbehalte, zusätzliche Kosten und Zeit als Folge der Mitteilung zu verlangen, dass die Beklagte der Klägerin zusätzliche Arbeit verursache.
Daraus war aus dem objektiven Empfängerhorizont der Beklagten nicht mit der für einen rechtlich beachtlichen Mehrkostenvorbehalt erforderlichen Klarheit zu erkennen, dass eine durch Bearbeitung der nach dem 06.03.2015 beauftragten Nachträge zu erwartenden Mehrung der bauzeitbedingten indirekten Kosten in den von der Klägerin für die künftig nach dem 06.03.2015 gestellten Nachträgen angebotenen Vergütung nicht eingeschlossen sei, sondern die Klägerin sich diese Kosten nunmehr generell für jeden noch zu stellenden Nachtrag zur gesonderten nachträglichen Geltendmachung über die vereinbarte Vergütung hinaus vorbehalten wolle.
Zudem hat die Klägerin nicht zureichend erläutert, inwiefern sie die aus der Gesamtzahl aller Nachträge hergeleitete Steigerung ihrer indirekten Kosten um die Kostensteigerung bereinigt hat, die von ihr aus den einzelnen im vorliegenden Rechtsstreit konkret als Ursache einer Gemeinkostensteigerung angeführten Nachträgen hergeleitet werden.
In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 29.01.2020 (Seite 4 des Protokolls, Bl. 3446 d.A.) ist von der Klägerin ausdrücklich zugestanden worden, dass die als gesonderter Störungstatbestand geltend gemachte Erteilung von 237 Nachträgen auch die an anderer Stelle als gesonderte Störung geltend gemachten Nachträge für das Helideck und die geänderte Kabelführung umfasse. Die Beklagte und ihre Privatsachverständige (zuletzt Tz. 187 f, Seite 58 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581) rügen zu Recht als unzulässige Doppelberechnung identischer Kostenpositionen, dass die Klägerin eine bauzeitverlängerungsbedingte Mehrung ihrer indirekten Kosten nicht aus einer durch einzelne Leistungsänderungen verursachten Verlängerung der Gesamtbauzeit herleiten kann, wenn sie zugleich eine Mehrung ihrer bauzeitbedingten indirekten Kosten aus der Gesamtzahl aller Leistungsänderungsanträge unter Einschluss der als gesonderte Ursache für eine Bauzeitverlängerung geltend gemachten Leistungsänderungsanträge beansprucht.
Der Vortrag aus der Anschlussberufungsbegründung vom 15.02.2018 (dort Tz. 847 ff, Seite 220, Bl. 4874 f. d.A.), wonach eine solche Doppelberücksichtigung nicht erfolgt sei, enthält keine nachvollziehbare Darstellung, inwiefern die Klägerin die durch die gesondert geltend gemachten Leistungsänderungsanträge erwachsenen Mehrkosten herausgerechnet hat. Dies ergibt sich auch nicht aus den Darlegungen der Privatsachverständigen der Klägerin.
ee) Leistungsänderung zur Ausführung von Kompensationsdrosselspulen (Position k der Anschlussberufung)
Die Anschlussberufung der Klägerin rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe die von der Klägerin geltend gemachte Teilposition eines Mehraufwands an indirekten bauzeitbezogenen Kosten von 1.343.921,00 € übergangen, die von der Beklagten angeordneten Leistungsänderung bei Ausführung der Kompensationsdrosselspulen hergeleitet worden ist.
Das Landgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin ihren Mehrkostenanspruch seit Vorlage des Gutachtens ihrer Privatsachverständigen vom 05.12.2019 (K 484, Bl. 2547 d.A.) erstinstanzlich auch selbst nicht mehr in erkennbarer Weise auf diese Anordnung der Beklagten gestützt hatte.
Die Privatsachverständigen der Klägerin hatten dort in Tz. 105, 106 (Seite 27, Bl. 2573 d.A.) selbst ausgeführt, dass sich eine Betrachtung dieser Änderung als mögliche Ursache für eine Bauzeitverlängerung mangels konkreter Auswirkungen auf die Fertigung und Montage der Plattform erübrige. Auch in dem zugehörigen Schriftsatz der Klägerin vom 05.12.2019 (Bl. 2523 ff. d.A.) ist dieser Störung keine eigenständige Verlängerung der Bauzeit mehr zugeordnet worden.
Zwar haben die Privatsachverständigen der Klägerin diesem Vorgang sodann in Anlage R 09 ihres Gutachtens vom 21.01.2020 einen Betrag an indirekten Mehrkosten von 1.343.921,00 € zugeordnet und ist dieser Betrag von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 21.01.2010 (Tabelle Tz. 48, Seite 16, Bl. 2785) übernommen worden.
Die Klagabweisung bleibt sodann jedenfalls durch die zutreffende Erwägung des Landgerichts unter A I der Urteilsgründe (Seite 30 ff.) abgedeckt, wonach es für den Anspruch der Klägerin auf Erstattung indirekter bauzeitbedingter Mehrkosten generell an der zureichenden Darlegung eines Verursachungszusammenhangs fehlt.
Die Berufungsbegründung der Klägerin zeigt nicht auf, was der Bewertung ihrer eigenen Privatsachverständigen aus deren Gutachten vom 5.12.2019 (K 484, Bl. 2547), dort Tz. 102 ff. (Seite 27, Bl. 2573) entgegen stehen soll, wonach diese Änderungsanordnung keine konkreten Auswirkungen auf die Fertigung und Montage der Plattform gehabt hat. Eigenständige Auswirkungen auf die Bauzeit sind diesem Vorgang in der Tabelle auf Seite 9 (Bl. 3000 d.A.) ihres Gutachtens vom 21.01.2020 (K 485, Bl. 2992 d.A.) nicht zugeordnet worden. Von den Privatsachverständigen der Beklagten ist mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, dort Tz. 238 ff., Bl. 3305 d.A.) deshalb zutreffend beanstandet worden, dass sich schon allein deshalb auch ein konkreter Einfluss dieser Leistungsänderungen auf den Bauablauf nicht nachweisen lässt.
Der von der Klägerin in Tz 48 (Seite 13, Bl. 2782 d.A.) des Schriftsatzes vom 21.01.2020 übernommenen Anlage R 90 (Bl. 2986 ff. d.A.) des Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin vom 21.01.2020 (K 485, Bl. 2992 d.A.) hat eine konkret bauablaufbezogene Betrachtung auch gar nicht zugrunde gelegen, sondern die Sachverständigen haben dabei (vgl. Tz. 114 des Gutachtens vom 21.01.2020, K 485, Seite 32, Bl. 3023 d.A.) nur abgeschätzt, welche fiktive Verteilung sich ergeben würde, wenn man die insgesamt nach den Berechnungen der Sachverständigen aufgelaufenen, bauablaufbezogenen indirekten Mehrkosten denjenigen Störungen zuordnet, die in dem in Frage stehenden Zeitraum angedauert hatten. In Tz. 111 (Seite 31, Bl. 3022 d.A.) hatten die Privatsachverständigen dazu selbst darauf hingewiesen, dass die in Frage stehenden indirekten Mehrkosten allerdings von vornherein nicht mit konkreten Störungen in direktem, inhaltlichem Bezug stehen, und es nicht möglich sei, die Leistungen, von denen diese indirekten Mehrkosten ausgelöst werden (etwa regelmäßige Projektbesprechungen usw.), einzelnen Störungen konkret zuzuordnen. Die zeitanteilige Zuordnung eines Anteils der insgesamt entstandenen bauablaufbezogenen indirekten Kosten auf die Anordnung der Beklagten zur geänderten Ausführung der Kompensationsdrosselspulen ist somit auch nach Auffassung der Privatsachverständigen der Klägerin gänzlich fiktiver Natur und bringt keinen tatsächlichen Verursachungszusammenhang zwischen dieser Leistungsänderungsanordnung und einer Mehrung der bauablaufbezogenen indirekten Kosten zum Ausdruck. Dies ist auch von der Privatsachverständigen der Beklagten im Einzelnen und zutreffend in Tz. 193 ff. ihres Gutachtens vom 30.06.2020 (B 580, dort Seite 61 ff.) aufgezeigt worden.
c) Soweit die Klägerin ihren Zahlungsanspruch nicht auf Mehrkosten aufgrund Leistungsänderungen der Beklagten, sondern auf Behinderung durch die Beklagte sowie Beeinträchtigung des Bauablaufs durch Schlechtwetter stützt, gilt für diese Positionen im Einzelnen folgendes
aa) Verzögerte Dokumentenvorlage bzw. verspätete Planprüfung (Position a) der Anschlussberufungsbegründung)
Soweit aus Anlage R 09 des 4. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin (K 485) vom 21.02.2021 sowie Tz. 44 (Seite 13) des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.02.2021 (Bl. 2782 d.A.) und der Tabelle auf Tz. 48 (Bl. 2875 d.A.) ersichtlich, sollen auf diese Störung die folgenden indirekten bauzeitbezogenen Mehrkosten entfallen:
– Klägerin 430.402,00 €
– Nachunternehmerin B 372.680,00 €
Summe indirekte Mehrkosten: 803.082,00 €
Eine Anspruchsgrundlage außerhalb Ziffer 5.2 des Vertrags der Parteien auf Erstattung dieser Mehrkosten ist weder ersichtlich noch von der Klägerin aufgezeigt worden.
Die Voraussetzungen eines Mehrkostenanspruchs aus Behinderung nach 5.2 des Vertrags der Parteien hat die Klägerin ebenfalls nicht ausreichend dargetan.
(1) Es fehlt bereits an einer ausreichenden Darlegung, inwiefern sich die verspätete Vorlage konkreter Dokumente verzögernd auf den Bauablauf ausgewirkt hatte. Für die Geltendmachung eines Anspruchs des Unternehmers, der sich auf verzögerte Planfreigabe oder Dokumentenvorlage stützt, ist jedoch eine detaillierte Darstellung erforderlich, aufgrund welcher Verzögerung welcher Pläne welche im vorgesehenen Zeitpunkt der Planvorlage konkret anstehenden Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten, und wie sich diese Planverzögerungen konkret auf den Ablauf der Arbeiten ausgewirkt hatten (vgl. BGH NJW 2005, 1650, juris, Rn. 21). Eine solche ausreichend deutliche Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen fehlt. Insbesondere hat die Klägerin nicht ausreichend nachvollziehbar dargestellt, ob der Stand des Bauprojekts im Zeitpunkt der Soll-Freigabe des jeweiligen Dokuments überhaupt schon so beschaffen war, dass die Klägerin für einen verzögerungsfreien Projektfortschritt schon zu diesem Zeitpunkt auf die Freigabe des in Frage stehenden Dokuments angewiesen war. Dies ist von den Privatsachverständigen der Beklagten mehrfach, zuletzt mit Gutachten SV1 vom 05.08.2021 (B 581) zutreffend beanstandet worden.
Die Privatsachverständige SV1 hat zu Recht Vortrag der Klägerin vermisst (Tz. 72, Seite 22 von B 581)
– um welche Dokumente es sich gehandelt hat,
– wann die Klägerin das jeweilige Dokumente an die Beklagte übergeben hatte,
– wann die Beklagte auf das Dokument reagiert hatte,
– welche konkreten Anmerkungen von der Beklagten gemacht worden waren, dh. (Rn 75) welche Kommentare bezüglich welcher Planungen von der Beklagten bzw. der Streithelferin gemacht worden waren, und inwiefern diese Anmerkungen unberechtigt gewesen waren und daher bei der Klägerin einen überflüssigen Bearbeitungsaufwand ausgelöst hatten (Rn. 88, Seite 28),
– inwiefern die Rückgabe des Dokuments auf dem sog. kritischen Weg gelegen hat, dh. Voraussetzung dafür gewesen ist, dass die Gesamtbauzeit eingehalten werden konnte,
und zu letzterem Punkt darauf hingewiesen, dass
– (Rn. 73, S. 23) die Klägerin nach dem von ihr selbst vorgetragenen Ist-Bauablaufplan bereits vor abschließender Freigabe des basic design mit der Fertigung des Pontonteils begonnen hatte.
Die pauschale Hochrechnung der Klägerin, wonach die Beklagte etwa 1/3 der 8.976 zu prüfenden Dokumente verspätet freigegeben habe, macht ohne Darstellung, welches Dokument bzw. zumindest welche Dokumentengruppe angesichts des Stands des Vorhabens zum Zeitpunkt der jeweiligen Soll-Vorlage des Dokuments erforderlich gewesen wäre, um den Bau verzögerungsfrei fortsetzen zu können, noch nicht plausibel, dass sich eine Verschiebung der Planungskette vom 01.05.2012 auf den 30.08.2013 bzw. 13.06.2014 (letzte Darstellung der Klägerin) ergeben haben soll.
Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2019 (Protokoll Seite 2, Bl. 2455 d.A.) dazu selbst einräumen müssen, dass „der kritische Weg nur schwer nachweisbar“ sei, es ihren Privatsachverständigen also nicht gelungen war, konkrete Abhängigkeiten zwischen dem Stand des Vorhabens bei Unterbleiben einer Mitwirkungshandlung der Beklagten, ihrer Erforderlichkeit für einen ungestörten Fortgang des Bauablaufs und einer dadurch bewirkten Behinderung konkret anstehender Leistungserbringungen der Klägerin nachzuvollziehen.
Eine konkrete Mitursächlichkeit der verzögerten Prüfung und Freigabe von Planunterlagen ist auch in dem als Anlage K 484 vorgelegten 3. Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.12.2019 nicht in überzeugender Weise plausibel gemacht worden. Die Ausführungen in Kap. 4.1.3.1 Rn. 406 ff, Kap. 3 Rn. 531 lassen vielmehr ebenfalls konkrete Ausführungen vermissen, inwiefern die von der Klägerin angesprochenen Verzögerungen der Freigabe des „basic design“ nach dem konkreten Stand des Projekts im Zeitpunkt seiner Soll-Freigabe am 01.05.2012 oder danach bis zur Ist-Vorlage am 15.08.2013 eine Verzögerung bewirkt hatten. Die Darstellung der Klägerin, wonach sich die aus der verzögerten Planvorlage resultierende kritische Verzögerung wegen einer Überlagerung mit Effekten weiterer Störungen nicht isoliert darstellen lasse, sondern nur in einer Zusammenschau mit Effekten anderer Störungen, ersetzt ebenfalls nicht die zumindest exemplarische Darstellung, inwiefern sich eine verzögerte Dokumentenfreigabe angesichts des konkreten übrigen Projektstands zum Termin der Soll-Freigabe überhaupt verzögernd hätte auswirken können. War die Klägerin zum Zeitpunkt der von ihr erwarteten Dokumentenfreigabe nämlich mit ihren Arbeiten und Planungen selbst noch nicht so weit gediehen, dass sie für die Fortsetzung ihrer Arbeiten auf die Freigabe des jeweiligen Plans angewiesen war, fehlt es schon an der nachteiligen Beeinflussung des Bauablaufs.
Solche Abhängigkeiten sind weder mit Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.12.2019 (K 484, Rn. 54 ff) noch mit Gutachten vom 21.01.2020 (K 485, Bl. 2992 ff. d.A.) hinreichend nachvollziehbar dargestellt worden. Vielmehr haben die Privatsachverständigen der Klägerin in ihrem Gutachten vom 21.01.2020 (K 485, Bl. 2992 d.A., Tz. 111, Seite 36, Bl. 3022) selbst zugestanden, dass eine Zuordnung der von ihnen ermittelten indirekten bauzeitbedingten Kosten zu einzelnen Störungssachverhalten schon deshalb nicht möglich sei, da es an einem Zusammenhang der untersuchten Mehrkosten mit einem konkreten Störungssachverhalt fehle.
Dies ist zu Recht auch von den Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 133 ff, Bl. 3274 d.A. und Tz. 168, Bl. 3285 d.A.) und vom 05.08.2021 (B 581, Tz. 21, Seite 5; Tz. 26, Seite 7, Tz. 78, Seite 24) gerügt worden.
(2) Einem auf Ziffer 5.2 des Vertrags gestützten Anspruch steht zudem entgegen, dass die Klägerin es entgegen dieser Vertragsklausel unterlassen hat, die Beklagte unverzüglich über den Beginn des Verzugs, und innerhalb angemessener Frist über die voraussichtliche Dauer der Verzögerung der Leistung, die voraussichtlichen Zusatzkosten und die von ihr vorgesehenen Maßnahmen zur Verhinderung der Verzögerung zu informieren.
Die Klägerin dringt nicht damit durch, dass das Vorliegen dieser Voraussetzungen für die Beklagte offenkundig und eine Erfüllung dieser Darlegungsobliegenheiten daher entbehrlich gewesen sein soll.
Eine zu § 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B vergleichbare Regelung, wonach die Erfüllung dieser Informationspflichten entbehrlich ist, falls die Behinderung und ihre terminlichen und baubetrieblichen Auswirkungen für den Auftraggeber offenkundig sind, haben die Parteien bereits nicht vereinbart.
Zugunsten der Klägerin unterstellt, dass ihr dieser Einwand auch bei der hier verwendeten Formulierung jedenfalls nach § 242 BGB offen stünde, fehlt es jedenfalls an konkretem Vortrag, inwiefern der Beklagten neben einem ihr anzulastenden Verzug mit einer Mitwirkungshandlung im Sinne von Ziffer 5.1. des Projektvertrags auch deren baubetriebliche Auswirkungen bei der Klägerin und deren Kostenfolgen in einer Weise offenkundig gewesen sein sollen, die eine Berufung auf die in Ziffer 5.1 geregelte Informationsobliegenheit als eine im Sinne des § 242 BGB nutzlose Förmelei erscheinen lassen.
Für einen solchen Hinweis an die Beklagte war es jedenfalls nicht ausreichend, wenn die Klägerin nur pauschal und ohne Darlegung konkreter terminlicher Folgen sowie Darstellung der zu erwartenden Mehrkosten mit Schreiben vom 25.01.2012 (K 19) auf eine Besorgnis hingewiesen hat, dass verspätete Stellungnahmen zu den vorgelegten Zeichnungen die Lieferzeiten beeinflussen könnten. Konkret eingetretene Behinderungen sind damit nicht in einer Weise dargestellt worden, aus der die Beklagte insbesondere auch die Kostenfolgen einer Terminsverschiebung ersehen konnte. Insbesondere hat es an der dafür erforderlichen Darstellung gefehlt, welche nach dem tatsächlichen Stand des Bauprojekts im Zeitpunkt der Soll-Planzulieferung nach dem Ist-Stand der Arbeiten der Klägerin bzw. ihrer Subunternehmerin konkret anstehenden Produktionsschritte der Klägerin durch die fehlende Planzulieferung beeinträchtigt worden waren.
bb) Verspätete Baugrunduntersuchung (Position b) der Anschlussberufungsbegründung)
Soweit aus Anlage R 09 des 4. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin (K 485) vom 21.02.2021 sowie Tz. 44 (Seite 13) des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.02.2021 (Bl. 2782 d.A.) und der Tabelle auf Tz. 48 (Bl. 2875 d.A.) ersichtlich, sollen auf diese Störung indirekte bauzeitbedingte Mehrkosten der Klägerin und ihrer Nachunternehmerin B von zusammen netto 1.343.921,00 € entfallen.
Eine konkrete Anspruchsgrundlage außerhalb Ziffer 5.2 des Projektvertrags hat die Klägerin hierfür nicht vorgetragen und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Die Voraussetzungen des hiernach allein in Frage kommenden Anspruchs aus Ziffer 5.2 auf Erstattung behinderungsbedingter Mehrkosten hat das Landgericht zu Recht verneint.
Das Landgericht hat zutreffend beanstandet, dass es an ausreichendem Vortrag der Klägerin zu der Frage fehlt, welchen Stand ihrer Arbeiten im Zeitpunkt der Soll-Vorlage der Baugrunduntersuchung erreicht hatten, und welche in diesem Zeitpunkt konkret vorgesehenen Maßnahmen nicht in der dafür vorgesehenen Zeit ausgeführt werden konnten, und inwiefern sich daraus konkrete Auswirkungen etwa in Form einer Untätigkeit von Mitarbeitern der Klägerin ergeben hatten.
Die Berufung macht zu Unrecht geltend, dass die dafür erforderlichen Informationen aus dem von ihr als Anlage K 484 vorgelegten Gutachten ihrer Privatsachverständigen und den Ausführungen in Rn. 463 ff. ihrer Replik (Schriftsatz vom 07.03.2019, S. 126, Bl. 1263 d.A.) ersichtlich seien. Die in Bezug genommenen Ausführungen der Replik dienten allein der Verteidigung der Klägerin gegen den von der Beklagten geltend gemachten Vertragsstrafenanspruch und sollten erhebliche Eigenverzüge der Beklagte darlegen. Allein in diesem Zusammenhang hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass aufgrund der verzögerten Baugrunduntersuchung eine detaillierte Planung der Unterkonstruktion zunächst nicht möglich gewesen sei. Damit ist jedoch allenfalls eine Abweichung des Zeitpunkts des Solltermins für die Vorlage dieser Untersuchungen von dem Zeitpunkt ihrer Ist-Vorlage und das Erfordernis einer Umstellung der Terminplanung der Klägerin dargetan. Inwiefern diese zu konkret greifbaren Kostenfolgen geführt hatte, ist von der Klägerin auch in ihrer Replik nur pauschal durch Hinweis auf die Ausführungen des als Anlage K 237 vorgelegten Privatgutachtens dargelegt worden.
Die Privatsachverständigen der Klägerin haben zur Darlegung der Mehrkosten die Differenz der Ist-Planungskosten der Klägerin zu den von der Klägerin bei Vertragsschluss kalkulierten Planungskosten insgesamt ermittelt und davon einen Anteil von 35 % im Wege einer Schätzung der Verzögerung der BSH-Freigaben zugeordnet. Eine Untersuchung bautechnischer Abhängigkeiten im Sinne eines kritischen Wegs hat dem nicht in erkennbarer Weise zugrunde gelegen, sondern die Sachverständigen haben den auf die BSH-Freigaben entfallenden Prozentanteil von 35 % der Gesamtabweichung des Ist-Planungsaufwands von dem durch die Klägerin bei Vertragsschluss kalkulierten Aufwand allein aus der anteiligen Dauer der sich überlagernden Störungen bzw. dem zeitlichen Verlauf der entstandenen Mehrkosten im Vergleich zum zeitlichen Verlauf der Störungen hergeleitet (vgl. Tz. 135, Seite 36 des 4. Gutachtens vom 21.01.2020, Bl. 3027 d.A.).
Diese Vorgehensweise ist von den Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (Tz. 237 B 557, Bl. 3303 d.A.) und 05.08.2021 (B 581, Tz. 98, Seite 31 f.) zu Recht beanstandet worden. Mangels konkreter Gegenüberstellung des Ist-Ablaufs der Produktion der Plattform mit den Ist- und Sollterminen der dafür erforderlichen Planzulieferungen kann nicht nachvollzogen werden, inwiefern die verzögerte Übergabe von Bodendaten im Ergebnis zu einer Verzögerung der Herstellung der Plattform geführt haben soll.
Damit fehlt es jedoch insbesondere an konkretem Vortrag, der es erlauben würde, zumindest im Wege einer Schätzung nach § 287 ZPO einen Kostenanteil herauszuschätzen, der als greifbarer Mehrkostenanteil auf einen von der Beklagten zu vertretenden Verzug mit der Vorlage des Baugrundgutachtens zurück geht. Insbesondere haben sich weder die Klägerin in ihrem schriftsätzlichen Vortrag noch ihre Privatsachverständigen mit dem nahe liegenden und von dem Landgericht geltend gemachten Einwand beschäftigt, dass Mitarbeiter, die anderenfalls mit einer Fortsetzung der Arbeiten an dem nach Darstellung der Klägerin behinderten Erstellung des Pontonbodens beschäftigt worden wären, aufgrund des Planverzugs sodann anderweitig und ohne Entstehung von Mehrkosten beschäftigt werden konnten.
Die Beklagte und ihre Privatsachverständige haben zudem zutreffend geltend gemacht, dass die Parteien sich mit Schreiben der Klägerin vom 29.01.2013 (in Konvolut K 262) und anschließender Bezahlung der mit Schreiben der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten aus Verspätung des Final Soil Report gemäß Beleg vom 13.03.2013 bereits auf eine abschließende Abgeltung auch der nunmehr geltend gemachten Mehrkosten aus bauzeitverlängerungsbedingten Gemeinkosten der Klägerin geeinigt hatten. Darauf hat zuletzt auch die Privatsachverständige der Beklagten mit Tz. 103, Seite 33 ihres Gutachtens vom 05.08.2021 (B 581) zutreffend hingewiesen. Dem Konvolut K 262 sind keine ausreichenden Vorbehalte der Klägerin zu entnehmen, mit denen sie sich eine zusätzliche Geltendmachung solcher bis 13.03.2013 bereits entstandener Mehrkosten vorbehalten hätte. Dass und welche Mehrkosten aus einer Verzögerung der Baugrunduntersuchungen auch nach dem 13.03.2013 entstanden sein sollen, ist dem Vorbringen der Klägerin ebenfalls nicht zu entnehmen; der Soil Report lag zu diesem Zeitpunkt bereits vor.
cc) Verzögerung der BSH-Freigaben (Position h der Anschlussberufungsbegründung)
Der Verspätung der 3. BSH-Freigaben haben die Klägerin und ihre Privatsachverständigen (Schriftsatz der Klägerin vom 21.01.2020, Bl. 2770 ff. d.A., dort Tz. 30, Bl. 2775 d.A.; Tz. 48, Seite 16, Bl. 2785 d.A.; 4. Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin, Anlage K 485, Bl. 2992, Tz. 115 ff.) insgesamt 10.213.497,00 € an direkten Mehrkosten zugeordnet.
Die durch die Verzögerung der BSH-Freigabe bei der Klägerin entstandenen Ist-Kosten an bauzeitbedingten indirekten Kosten sind von der Klägerin bzw. ihren Privatsachverständigen in der auf Seite 16 des Schriftsatzes der Klägerin vom 21.02.2021 eingebundenen Tabelle (Tz. 48, Bl. 2785 d.A.) bzw. Anlage R 09 (Bl. 2986 ff. d.A.) zu dem 4. Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin vom 21.02.2021 (K 485, Bl. 2992 ff. d.A.) für die 1./2. BSH-Freigabe auf 6.345.180,00 € (Klägerin: 1.665.739,00 €, B: 4.679.441,00 €) bzw. für die 3. BSH-Freigabe auf 9.433.805,00 € (C: 3.252.057,00 €, B: 6.181.748,00 €) veranschlagt worden.
Das Landgericht hat auch diese Position zu Recht abgewiesen.
Es fehlt bereits an einer hinreichend nachvollziehbaren Darstellung der bauzeitlichen Auswirkungen einer Verzögerung der BSH-Freigabe. Das Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.12.2019 (Bl. 2547 ff. d.A.) stellt einzig Abweichungen zwischen dem Soll-Termin und dem Ist-Termin der Erteilung der BSH-Freigaben dar, ohne nachvollziehbar zu machen, genau welche im Zeitraum zwischen Soll-Erteilung und Ist-Erteilung der Freigabe nach dem konkreten Projektstand anstehenden Arbeiten der Klägerin durch die verzögerte Erteilung der Freigabe beeinträchtigt worden waren. Damit fehlt eine nachvollziehbare Darstellung der Abhängigkeitsbeziehungen, also eine Konkretisierung, für genau welche wann anstehenden Arbeiten die Klägerin auf die Erteilung der BSH-Freigabe angewiesen gewesen sein soll. Dies ist zutreffend auch von der Privatsachverständigen der Beklagten beanstandet worden (vgl. zuletzt Tz. 276 ff., Seite 86 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581). Sie hat insbesondere zutreffend beanstandet, dass die Privatsachverständigen der Klägerin den Zeitraum des Ausbleibens der 1./2. BSH-Genehmigung, also die Dauer dieser Störung, in unzulässiger Weise mit der Dauer der Verzögerung des Gesamtbauvorhabens gleichgesetzt haben (Tz. 286, Seite 88 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581), obwohl sich durch das Ausbleiben der 1./2. BSH-Genehmigung jedenfalls kein kompletter Baustillstand ergeben hatte, sondern das Vorhaben auch bei noch ausstehender 1./2. BSH-Genehmigung fortgesetzt werden konnte und die – wenn überhaupt – eingetretene Verzögerung des Bauablaufs dann jedenfalls nicht mit der Störungsdauer übereinstimmen kann, sondern im Umfang geringer als diese gewesen sein muss.
Dass auch die Behauptung der Privatsachverständigen der Klägerin, wonach die verspätete Erteilung der 1./2. BSH-Freigabe zu einer Verzögerung der Errichtung der Plattform geführt haben soll, einer ausreichenden Stütze durch Darstellung konkreter bauablaufbezogener Abhängigkeitsbeziehungen zwischen der Erteilung dieser Freigabe und darauf aufbauenden Teilen des Produktionsprozesses ermangelt, ist zutreffend auch von den Privatsachverständigen der Beklagten mit Gutachten vom 17.01.2020 (B 557, Tz. 269 f., Bl. 3314 d.A.) beanstandet worden. Sie haben insbesondere darauf hingewiesen, dass die Plattform am 10. Juni 2014 von Land1 nach Land2 verschifft wurde und demzufolge in verschiffungsfähigem Zustand fertig gestellt werden konnte, ohne dass dieser Produktionsprozess in erkennbarer Weise durch das Fehlen der erst im Juni 2015 erteilten 1./2. BSH-Freigabe behindert worden ist.
Dass die 3. BSH-Freigabe am 28.07.2015 vorlag und nach Darstellung der Klägerin erst zu diesem Zeitpunkt eine Ausschiffung der Plattform von Stadt1 an den vorgesehenen Standort in der Nordsee möglich gewesen wäre, hat sich nicht in greifbarer Weise verzögernd auf den Bauablauf ausgewirkt, da die in Land1 und Stadt1 anstehenden Herstellungsarbeiten ohnedies erst nahezu zeitgleich zum 01.08.2015 abgeschlossen werden konnten. Inwiefern die auf der Werft in Stadt1 anstehenden Arbeiten von einer Erteilung der 3. BSH abhängig waren oder sich wegen deren ausstehender Erteilung verzögert hatten, ist weder von der Klägerin noch von ihren Privatsachverständigen im Wege eines nachvollziehbaren Verursachungszusammenhangs erläutert worden. Der Vortrag aus der Berufungsbegründung, wonach die für den 15.08.2014 geplante Offshore-Installation der Plattform erst am 01.08.2015 erfolgen konnte, weil die 3. BSH-Freigabe erst im Juli 2015 erfolgt war, lässt eine Begründung dafür vermissen, warum sich der Produktionsprozess der Plattform, die sich im August 2014 noch in der Herstellung befand, allein wegen der nur für ihre Aufstellung in der Nordsee erforderlichen 3. BSH-Freigabe verzögert haben soll.
Eine dafür nachvollziehbare bautechnische Abhängigkeitsbeziehung, wonach die Erteilung der BSH-Freigaben die Voraussetzung für einzelne auf der Werft in Land1 oder sodann in Stadt1 anstehenden Fertigungsschritte gewesen sein soll, ist in den Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin nicht hergestellt worden.
Die Privatsachverständige der Beklagten hat zudem auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin bereits in ihrem im November 2014 vorgelegten Terminplan (OTS Rev. 36/37, vorgelegt als Anlage M 2, M3 zum Gutachten der Privatsachverständigen der Beklagten vom 05.08.2021, B 581) den Zeitpunkt der Offshore-Installation der Plattform von bisher Ende März 2015 auf Mitte Juli 2015 verschoben hatte. Schon von daher erscheint unplausibel, dass sich der Transport der Plattform von der Werft in Stadt1 an ihren vorgesehenen Standort in der Nordsee gerade infolge einer bautechnischen Abhängigkeitsbeziehung zur noch ausstehenden 3. BSH-Freigabe verzögert haben soll (Seite 90, Tz. 294 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581).
Die von der Klägerin in Tz. 885 der Anschlussberufungsbegründung (Bl. 4884 d.A.) in Bezug genommenen Ausführungen des 3. Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin vom 05.12.2018 (Anlage K 484), wonach die verspätete 3. BSH-Freigabe mitursächlich für die Verlängerung der Fertigungsphase gewesen sein soll, erschöpfen sich in einer Textzeile (Tz. 386, Seite 89, Bl. 2365 d.A.) und lassen nicht erkennen, welche Schritte des Fertigungsprozesses in einer Weise von der Vorlage der 3. BSH-Freigabe abhängig gewesen sein sollen, die eine Verzögerung dieser Freigabe als mitwirkende Ursache für die Verzögerung einer verschiffungsbereiten Fertigstellung der Plattform plausibel machen würde. Vielmehr wird dort (Tz. 399, Seite 19, Bl. 2637 d.A.) ebenfalls nur auf „langlaufende und weitgehend parallel ablaufende“ Störungsereignisse verwiesen, die sich (Tz. 409, Seite 93, Bl. 2639 d.A., ebenso Tz. 416, Seite 95, Bl. 2641 d.A.) gerade nicht als Folge eines einzelnen, verlängerten Vorgangs nachweisen lassen.
ii) Verzögerte Bereitstellung der Plattform W (Position i der Anschlussberufungsbegründung)
und
jj) Verspätete Bereitstellung der Mindesteinspeiseleistung (Position j der Anschlussberufungsbegründung)
In ihrem Hauptgutachten vom 21.02.2021 (K 485, Bl. 2992 ff. d.A.) haben die Privatsachverständigen der Klägerin beide Störungszustände nur als unselbständigen Teil der in der Offshore-Phase entstandenen Gesamtverzögerung betrachtet (K 485, Tz. 182 ff, Seite 46, Bl. 3037 ff. d.A.), die von ihnen mit indirekten Mehrkosten von 31.240.000,00 € (indirekte Kosten C, Tz. 185 des Gutachtens, Bl. 3071 d.A.) bzw. 143.614,00 € (indirekte Kosten B, Tz. 236, Bl. 3047 d.A.) bewertet worden ist.
Zur Begründung ist von ihnen ausgeführt worden, dass die in diese Phase fallenden indirekten Mehrkosten der Klägerin bei Gesamtbewertung zu 90 % der Beklagten anzulasten seien; ferner müsse die Beklagte den von den Privatsachverständigen der Klägerin auf 143.614,00 € veranschlagten Kostenanteil tragen, der bei der Nachunternehmerin B der Klägerin aus dem Erfordernis von Nachtschichten entstanden sei (Tz. 234 ff, Seite 56 ff, Bl. 3047 f. d.A.).
Direkte bauzeitbedingte Mehrkosten dieser Störungen sind von der Klägerin nicht konkret geltend gemacht bzw. beziffert worden.
Das Landgericht hat die in Frage stehenden Positionen zu Recht abgewiesen.
Eine konkrete Anspruchsgrundlage hat die Klägerin nicht benannt. Da sie offenbar eine Behinderung durch die Beklagte wegen fehlender Bereitstellung von Mitwirkungshandlungen (Einspeiseleistung, Plattformzugang) geltend machen will, kommt allein ein Anspruch auf Mehrkostenerstattung nach Ziffer 5.2 des Vertrags der Parteien in Betracht. Dieser setzt schon nach seinem Wortlaut eine Verursachung von Mehrkosten durch Verzug der Beklagten mit einer ihr obliegenden Mitwirkungshandlung voraus.
Im Ergebnis nichts anderes gilt, soweit dem Schreiben der Beklagten vom 04.12.2014 (K 137) zu entnehmen sein mag, dass sie die von ihr mitgeteilte Verlegung des Zugangstermins zu dem Windpark W als Leistungsänderungsanordnung im Sinne von Ziffer 12.2.5 verstanden wissen wollte.
Sodann käme es zwar nicht darauf an, ob die Klägerin die Verschiebung des Zugangs ordnungsgemäß nach Ziffer 5.2 des Projektvertrags als Behinderung angemeldet hatte. Jedoch würde es auch für diesen Fall dabeibleiben, dass die Klägerin konkret darzulegen hatte, ob und welche bauzeitverlängerungsbedingten Mehrkosten durch die Befolgung dieser Leistungsänderung bei ihr entstanden waren.
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass es der Klägerin nicht gelungen ist, in plausibler Weise konkrete bauablaufbedingte Beeinträchtigungen darzustellen, die sich gerade aus diesen beiden Störungsereignissen ergeben hatten. Dass die Beurteilung der Störungsauswirkungen wegen Überlagerungen nur ganzheitlich erfolgen könne, entbindet die Klägerin nicht von einem Versuch, zumindest Plausibilitäten für greifbare Verursachungsstränge zwischen gerade dieser Störung und fassbaren Ursachen für Mehrkosten herzustellen.
Die Privatsachverständigen der Beklagten haben mit Gutachten vom 21.01.2020 (B 557, Bl. 2992) zutreffend darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Klägerin und ihrer Privatsachverständigen, wonach der erst zum 20.06.2015 gewährte Zugang zur Plattform W dafür ursächlich gewesen sei, dass die geplanten Transmissonstests erst am 19.08.2015 durchgeführt werden konnten, schon deshalb nicht mit dem Ist-Bauablauf übereinstimmen kann, weil bis zum 11.09.2015 noch weitere, mit der Zugangsgewährung nicht im Zusammenhang stehende Maßnahmen ausstanden und es bei den Berechnungen der Privatsachverständigen der Klägerin demzufolge an der für die Feststellung eines Kausalzusammenhangs zwischen der Störung und einer Verlängerung der Bauzeit erforderlichen Rekonstruktion des Ist-Bauablaufs fehlt (Tz. 438-439, Bl. 3361 f. d.A.).
Zudem hat die Privatsachverständige der Beklagten mit Gutachten vom 05.08.2021 (B 581) auch darauf hingewiesen, dass die Klägerin mit ihrem im November 2014, somit bereits nach Kenntnis der verzögerten Zutrittsgewährung vorgelegten Terminplan (OTS Rev. 37, Anlage M 3 zum Gutachten der Privatsachverständigen vom 05.08.2021, B 581) nunmehr von einer Durchführung der Transmissionstests für einen Zeitpunkt von 5 ½ Monaten nach Zugangsgewährung ausgegangen ist, während sich dieser Abstand nach dem ursprünglichen Ablaufplan und vom ursprünglich vorgesehenen Zugangszeitpunkt aus auf 2 Monate (21.07-29.09.2014) belaufen sollte. Von der Klägerin ist jedoch nicht konkret erläutert worden, warum die Verlängerung des Zeitraums ab Zugangsgewährung und bis zur Durchführung des Transmissionstests um 3,5 Monate (5,5 ./. 2 Monate) auf der Verschiebung des Zugangszeitpunkts und nicht – mindestens ebenso nahe liegend – auf den übrigen Verzögerungen der Projektabwicklung beruhen soll.
Eine durch das Fehlen einer Mindesteinspeiseleistung von 180 MW verursachte Verlängerung der Errichtungszeit kann ebenfalls nicht ausreichend nachvollzogen werden. In den Darstellungen der Privatsachverständigen der Klägerin fehlt es an einer zureichenden Ermittlung des Ist-Bauablaufs und parallel laufender anderer Verzögerungsereignisse, insbesondere einer durch Ausfall von Kabelmuffen verursachten Funktionsuntauglichkeit der für die Einspeisung erforderlichen Stromkabel (vgl. Tz. 522 ff. des Gutachtens der Privatsachverständigen der Klägerin vom 17.01.2020, B 557, Bl. 3384 ff.). Die Klägerin kann sich zwar gleichwohl zur Verteidigung gegen den Vertragsstrafenanspruch der Beklagten darauf berufen, dass sie wegen verspäteter Bereitstellung der Einspeiseleistung ohnedies außerstande gewesen wäre, den vereinbarten Fertigstellungstermin einzuhalten. Jedoch entbindet sie dies nicht davon, zur Darlegung des hier zu beurteilenden Mehrvergütungsanspruchs auszuschließen, dass die von ihr geltend gemachte Bauverzögerung schon wegen allein ihr anzulastender Umstände eingetreten wäre.
Zudem hat das Landgericht jedenfalls für die Behinderung der Transmissionstests durch eine fehlende Mindesteinspeisevergütung zutreffend geltend gemacht, dass es insoweit schon an einer den Anforderungen von Ziffer 5.2 des Vertrags genügenden Behinderungsanzeige mit Vorbehalt bauzeitverlängerungsbedingter Mehrkosten fehlt.
Für das Behinderungsereignis einer fehlenden Mindesteinspeiseleistung ist die fehlende Behinderungsanzeige von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 29.1.2020 eingeräumt worden. Sie hat keine Umstände vorgetragen, die eine solche Behinderungsanzeige als entbehrlich erscheinen lassen würden. Dafür war nicht ausreichend, dass das Fehlen der Mindesteinspeiseleistung zu einer Verzögerung des Bauablaufs führen konnte. Daraus war für die Beklagte nicht mit der gebotenen Deutlichkeit zu ersehen, ob dies seinerseits zu einer kausalen Mehrung gerade derjenigen indirekten bauzeitabhängigen Kosten führen werde, die von der Klägerin für dieses Ereignis geltend gemacht worden sind.
d) (Unbezifferte) Mehrkosten aus schlechtwetterbedingter Bauzeitverlängerung (Position d der Anschlussberufungsbegründung)
Diese Position ist auch bei Berücksichtigung des Berufungsvorbringens schon dem Grunde nach unschlüssig.
aa)
Soweit die Klägerin hierauf möglicherweise einen Anspruch auf Erstattung durch Schlechtwettertage bei ihr zusätzlich angefallener indirekter Kosten stützen möchte, fehlt es schon an einer nachvollziehbaren Bezifferung ihres anteiligen Umfangs.
Die Klägerin hat sich erstinstanzlich in der mündlichen Verhandlung vom 29.01.2020 zur Rechtfertigung einer Erstattung der direkten Mehrkosten für Schlechtwetterverzögerung auf die Ausführungen aus Ziffer 4.1.2.1 des Gutachtens ihrer Privatsachverständigen vom 5.12.2020 (Bl. 2547 ff., Bl. 105 und 108) zu einer durch „weather downtime“ mitbedingten Verzögerung bezogen (vgl. Seite 2 des Protokolls, Bl. 3436 d.A.).
Dort war die Schlechtwetterlage nicht als solche der Beklagten als von ihr zu vertretende Störung zugerechnet worden. Vielmehr soll es sich nach der Darstellung des Gutachtens dabei um denjenigen Teil des Gesamtverzugs handeln, der primär durch die Anordnung der Beklagten verursacht worden war, in Abweichung zum ursprünglichen Bauablauf die Anschlusskabel für die noch nicht vor Ort befindlichen Plattformen provisorisch am Meeresboden abzulegen (vgl. Seite 103 des Gutachtens, Bl. 2649 d.A.). Direkte Kosten sind diesem Verzug in den erstinstanzlichen Gutachten der Privatsachverständigen der Klägerin dabei nicht zugeordnet worden. Ebenso wenig ist dort konkret dargestellt worden, welcher Anteil der dort insgesamt auf 93.577.623,00 € angesetzten, durch Bauzeitverlängerung bedingten indirekten Mehrkosten der Klägerin gerade auf diese Einzelstörung entfallen soll.
Zudem ist auch eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung solcher Mehrkosten nicht ersichtlich. Der Anspruch lässt sich jedenfalls nicht auf Ziffer 5.2. des Projektvertrags stützen. Der Vertrag der Parteien sieht in Ziffer 5.2. im Unterschied etwa zu der in § 6 Abs. 5, Abs. 6 VOB/B enthaltenen Regelung gerade keinen generellen Anspruch auf Schadenersatz durch Erstattung behinderungsbedingter Mehrkosten vor, sondern stellt auf das zusätzliche Erfordernis eines Verzugs der Beklagten mit einer ihr obliegenden Mitwirkungshandlung ab. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, inwiefern diese Voraussetzung für die hier in Frage stehende Position vorgelegen haben soll. Eintritt von Schlechtwetter ist aus sich heraus kein Umstand, der für einen von der Beklagten zu vertretenden Mitwirkungsverzug im Sinne von Ziffer 5.2. des Vertrags in Betracht kommt.
bb) Ein Anspruch auf Mehrvergütung aus einer gemäß Ziffer 11 des Vertrags in Verbindung mit den im Zusammenhang mit den Leistungsänderungsanträgen CR 312 sowie CR 103 zustande gekommenen Vergütungsvereinbarungen ist ebenfalls nicht ersichtlich.
Mehrkosten aus der Ausführung der von der Klägerin in Bezug genommenen CR 312 (K 85) und CR 103 (rev 04, K 75) sind bereits von der zwischen den Parteien am 23.06.2016 vereinbarten 4. EÄV (K 77) abgegolten worden (vgl. Ziffer 1.2. i und x, Seite 3 des 4. EÄV).
Danach sollten alle Zahlungsansprüche des Auftragnehmers aus und in Verbindung mit diesen beiden Leistungsänderungen durch die in Ziffer 1.1. der 4. EÄV vereinbarten Zahlung vollständig abgegolten werden. Vorbehalten worden sind in Ziffer 1.2 Satz 2 der 4. EÄV ausdrücklich allein die „etwaigen zeitlichen Auswirkungen auf die Bauzeit“. Dies meint nach dem Zusammenhang der übrigen Regelungen der EÄV und angesichts des im Zeitpunkt der Vereinbarung der 4. EÄV am 23.06.2016 seit längerem überschrittenen Fertigstellungstermins vom 25.03.2015 ersichtlich allein die Frage, ob die Klägerin sich zur Entlastung von Gegenansprüchen der Beklagten aus Terminüberschreitung auf die in Frage stehenden Leistungsänderungen und die diesen zugrunde liegenden Umstände stützen dürfe.
Für Nachtrag CR 312 (K 85) durfte die Beklagte mangels eines in das Nachtragsangebot der Klägerin aufgenommenen Mehrkostenvorbehalts und gemäß Ziffer 11.1.3 i.V.m. 11.2.3 (ii.), (iv) des Vertrags zudem ohnedies von vornherein davon ausgehen, dass die Klägerin auch bauzeitbedingte Mehrkosten bereits in ihrem Nachtragsangebot vollständig erfasst hatte. Der bloße Umstand, dass die Klägerin die in CR 312 ermittelten Mehrkosten als „provisional sum“ bezeichnet hatte, ließ ohne den – in anderen Angeboten der Klägerin vorhandenen – Hinweis, dass die Klägerin sich ferner auch weitere Mehrkosten wegen Terminverschiebungen vorbehalten wollte, aus Sicht der Beklagten nicht mit ausreichender Deutlichkeit erkennen, dass die Klägerin sich eine Geltendmachung der nunmehr geforderten Mehrkosten aus Bauzeitverzögerung noch zusätzlich vorbehalten wollte. Vielmehr ist dieser Hinweis von der Privatsachverständigen der Beklagten zutreffend als Hinweis interpretiert worden, dass eine abschließende Abrechnung der Vorhaltezeiträume erst ex post erfolgen könne, wenn aufgrund Tagesberichten usw. feststeht, in welchem Umfang sich die Vorhaltezeiten durch Schlechtwetter tatsächlich verlängert hatten (vgl. Tz. 141 des Gutachtens vom 05.08.2021, B 581). Der Hinweis „provisional sum“ soll insoweit also allenfalls einen Pauschalfestpreis ausschließen und auf das Erfordernis einer späteren Abrechnung des konkreten Aufwands hinweisen.
Die Klägerin kann für ihre Mehrkostenforderung ebenfalls nichts daraus für sich herleiten, dass in der zuletzt vereinbarten Fassung von CR 103 vom 09.09.2015 (rev 04, K 75) der Vorbehalt vereinbart worden ist, „no days for „waiting for weather“ is included in this price calculation and will be charged in accordance with Appendix 6 if applicable“. Der weder mit CR 103 rev. 04 (K 75) noch der früheren Fassung (K 74) vorgelegte „Appendix 6“ enthält dabei ausweislich Ziffer 12 eine „cost calculation“ für verschiedene konkret bezeichnete Seefahrzeuge (…). Der Kostenvorbehalt betrifft damit allein konkrete der Leistungsänderung zugeordnete Mehrkosten aus Einsatz von Seefahrzeugen. Dabei handelt es sich um direkte Mehrkosten der Ausführung der Leistungsänderung. Damit handelt es sich auch hierbei um eine Kostenposition, die mit später mit dem in Ziffer 2.1 Satz 1 der 4. EÄV (K 77) vom 23.06.2016 vereinbarten Zahlungsbetrag mitabgegolten worden ist.
cc) Für eine Mehrforderung aus der in der Berufungsbegründung der Klägerin als weitere Anspruchsgrundlage angesprochenen Regelung in Ziffer 6.2.2 des Vertrags der Parteien fehlt es ebenfalls an ausreichendem Vortrag der Klägerin. Nach dieser Klausel hat die Klägerin nur dann einen Anspruch auf Erstattung von bei der Ausführung von Offshore-Operationen durch Schlechtwetter entstandenen Mehrkosten, wenn von ihr konkret dargelegt wird, dass die in Anhang 11 des Projektvertrags festgelegten Wetterbedingungen eingetreten waren, ausschließlich dieser Umstand zu einer Unterbrechung der geplanten Offshore-Arbeiten geführt hatte und von der Klägerin die direkt von dieser Unterbrechung betroffenen Schiffe nachgewiesen und mit den in Anhang 19 für diese Schiffe vereinbarten Tagesraten in Ansatz gebracht worden sind.
Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Verlängerung der Bauzeit steht der Klägerin nach Ziffer 6.2.3. des Projektvertrags nur zu, falls die Schlechtwetterzeiträume, mit denen die Klägerin ohnedies zu rechnen hatte, um mehr als 20 % überschritten wurden.
Zu dieser zusätzlichen Anspruchsvoraussetzung haben weder die Klägerin noch ihre Privatsachverständigen vorgetragen. Sodann ist die Klägerin (allenfalls) auf den in Ziffer 6.2.2. gewährten Anspruch auf Erstattung direkter schlechtwetterbedingter Mehrkosten aus Erhöhung der Vorhaltekosten (Charterkosten usw.) für die benötigten Schiffe beschränkt. Darauf hat die Privatsachverständige der Beklagten mit Gutachten vom 05.08.2021 (B 580, Tz. 139, Seite 44) zu Recht hingewiesen. Die von Ziffer 6.2.2 in Verbindung mit Anhang 11 und Anhang 19 verlangte, detaillierte Kostenkalkulation ist von der Klägerin jedoch ebenfalls nicht vorgelegt worden.
Zudem wären auch solche Kosten als mit dem am 23.06.2016 vereinbarten 4. EÄV (K 77) abgegolten anzusehen. Die Vereinbarung ist nach Abschluss der hier in Frage stehenden Leistungen zustande gekommen. Die Beklagte durfte dann davon ausgehen, dass mit der in der 4. EÄV vereinbarten Mehrvergütung auch etwa mit der Ausführung der dort abgegoltenen Leistungsänderungsanträge CR 103 und CR 312 verbundene, nach Ziffer 6.2 des Projektvertrags erstattungsfähige Zusatzkosten aufgenommen hatte oder sich deren Geltendmachung im Rahmen der 4. EÄV ausdrücklich vorbehielt. Auch ein solcher Vorbehalt ist der 4. EÄV jedoch nicht zu entnehmen.
3. Anspruch auf Ersatz direkter Mehrkosten
Die von der Klägerin mit der Anschlussberufung mit gesondertem Hilfsantrag weiterverfolgten Positionen an direkten bauzeitunabhängigen Mehrkosten hat das Landgericht ebenfalls zu Recht abgewiesen.
Die Klägerin macht an durch Änderungsanordnungen verursachten direkten Mehrkosten mit ihrer Anschlussberufung insgesamt 1.230.803,40 € zu folgenden Vorgängen geltend:
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1
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Helideck-Designänderung
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106.809,00 €
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2
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Helideck-Dimmbare Beleuchtung
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22.695,20 €
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3.
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Batterieräume
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86.990,20 €
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4.
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Kennzeichnungskonzept
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404.388,00 €
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5.
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Inergen-Warnleuchten
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202.463,00 €
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6.
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10-Seemeilen-Feuer
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52.114,00 €
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7.
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Hochspannungskabel
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355.344,00 €
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Summe:
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1.230.803,40 €
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Davon entfallen nunmehr wegen einer Neuzuordung zwischen Haupt- und Hilfsantrag die vorstehenden Positionen zu 1, 2 und 7, somit anteilig 484.848,20 € auf den Hauptantrag und die Positionen 3 bis 6, somit anteilige 745.955,20 € auf den jetzt noch verbliebenen Hilfsantrag. Auch diese Positionen sind unbegründet:
Das Landgericht hat diese Positionen jeweils zu Recht jedenfalls deshalb abgewiesen, weil es an ausreichend substantiiertem Vortrag der Klägerin zur Höhe der behaupteten Mehrkosten fehlt.
Nach Ziffer 1.7.1 des Projektvertrags (in Ziffer 11.2.3 in Bezug genommen) kommt die Klägerin ihrer vertraglichen Pflicht zum Nachweis geltend gemachter Mehrkosten nur nach, wenn sie für einen unabhängigen Dritten nachvollziehbar die einzelnen Kostenbestandteile, insbesondere die Kosten für Material, Leistungen Dritter (soweit möglich aufgeteilt in Herstellungs-, Material- und Gemeinkostenanteile) mit Belegen (z.B. Angebote, Rechnungen oder Stundenzettel) nachweist. Dem hat die Klägerin nicht ausreichend genügt:
– Pos. 1 bis 3
Von der Klägerin sind allein Abrechnungsunterlagen über die Geltendmachung einer Pauschalsumme durch ihre Nachunternehmerin B vorgelegt worden (K 166 für Pos. 1, K 203 für Pos. 2, K 206 für Pos. 3, K 186 für Pos. 3). Es fehlt die erforderliche Aufgliederung dieser von der Nachunternehmerin geltend gemachten Pauschalsumme nach darin enthaltenen Kostenbestandteilen.
Mit dem Verlangen nach einer solchen Aufgliederung werden an die Klägerin auch keine unzumutbaren Anforderungen gestellt. Die Klägerin arbeitet ersichtlich regelmäßig mit dieser Nachunternehmerin zusammen. Es ist dann nicht zu erwarten, dass die Nachunternehmerin der Klägerin eine weitere Aufschlüsselung ihrer eigenen Vergütung verweigert hätte, sofern die Klägerin darauf ihrerseits zur Darlegung der von ihr bei der Beklagten zu beanspruchenden Nachtragsvergütung angewiesen ist. Die Klägerin macht zudem selbst nicht geltend, dass ihr eine genauere Aufgliederung deshalb unmöglich gewesen sein soll, weil ihr die dafür erforderlichen Informationen von ihrer Nachunternehmerin verweigert worden wären.
Die zu Pos. 2 – Helideck, dimmbare Beleuchtung – vorgelegte Unterlage K 203 zeigt, dass eine solche Aufgliederung möglich gewesen wäre. Die Unterlage weist nicht ausgefüllte Formularfelder zur Darstellung der einzelnen Aufwandspositionen, des entstandenen Aufwands und zu ihrer preislichen Bewertung auf.
Da bereits die Beklagte hinreichend deutlich auf das Erfordernis einer solchen Aufgliederung hingewiesen hatte, waren weitere Hinweise des Landgerichts entbehrlich.
Die Rüge einer Verletzung von Hinweispflichten geht zudem auch deshalb ins Leere, da die Klägerin auch in ihrer Berufung keinen konkreten Vortrag gehalten hat, wie sich die ihr von ihrer Nachunternehmerin B in Rechnung gestellten Pauschalsummen kalkulatorisch im Einzelnen zusammensetzen.
Zu Position 1 – Heldideck-Designänderung – stützt sich die Klägerin als Beleg auf CR 166 (K 109 u. K 358).
Die Klägerin wendet erfolglos ein, dass das Landgericht nur den von ihr zur Unterlegung der in Frage stehenden Kosten vorgelegten CR 166 in der als Anlage K 109 vorgelegten Fassung vom 12.05.2014 über eine Pauschalsumme von 40.250,00 €, aber nicht die sodann als Anlage K 358 vorgelegte Version CR 166 rev. 1 vom 26.05.2015 berücksichtigt haben soll. Dem dazu von der Klägerin schriftsätzlich gehaltenen Vortrag (Schriftsatz vom 07.03.2019, Bl. 1138 ff., Bl. 1208 bei Rn. 1208) war bereits nicht zu entnehmen gewesen, dass die Klägerin damit den bis dahin von ihr in Bezug genommenen CR 166 vom 12.05.2014 (K 109) durch CR 166 rev 1 vom 26.05.2015 (K 358) ersetzen wollte.
Die Privatsachverständige der Beklagten hat mit Gutachten vom 05.08.2021 (K 581) zudem zutreffend darauf hingewiesen, dass die Erhöhung der Nachtragsforderung aus CR 166 von 40.250,00 € aus CR 166 (K 109) auf 106.809,00 € durch CR 166 rev 1 (K 358) auf einer Erweiterung des Umfangs der als Nachtrag angebotenen Leistungen und nicht auf einer Änderung der Kalkulationsbasis beruht und CR 166 von der Beklagten sodann mit Schreiben vom 23.06.2014 (B 199) zur in der Fassung des CR vom 12.03.2014 angebotenen Vergütung von 40.250,00 € akzeptiert worden war.
Jedenfalls fehlt es auch CR 166 rev. 1 vom 26.05.2015 (K 358) an der erforderlichen Nachvollziehbarkeit. Der CR benennt allein eine nicht aufgeschlüsselte Pauschalsumme („lump sum“) über 90.504,00 € sowie gleichfalls nicht näher nach Tätigkeiten aufgeschlüsselte Pauschalansätze von 4 bzw. 1 Arbeitstagen für eigene Personalaufwendungen der Klägerin. Das hinsichtlich der Pauschalsumme von 90.504,00 € in dem CR in Bezug genommene „Attachment 2“ ist Anlage K 358 nicht beigefügt worden.
Von der Privatsachverständigen der Beklagten ist zu Pos. 2, Helideck-Dimmbare Beleuchtung zutreffend darauf hingewiesen worden, dass es sich bei der von der Klägerin als Kostenbeleg vorgelegten Unterlage K 203 um eine an die Klägerin gerichtete Variation Order ihrer Subunternehmerin B und nicht um eine Kalkulation dessen handelt, was die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten als Mehrvergütung zu beanspruchen hätte (vgl. Seite 57, Tz. 185 des Gutachtens vom 05.08.2021, K 581).
Die Klägerin dringt auch nicht damit durch, dass sich die zu Position 3 (Batterieräume) erforderliche Aufgliederung der bei der Klägerin entstandenen Mehrkosten zwar nicht aus Anlage K 162, aber aus K 370 und K 371 (Variation Orders Nr. 195) ergeben soll. Bei K 370 und K 371 handelt es sich um bloße Vorausschätzungen der zu erwartenden Kosten bzw. Voranschläge, deren Endsumme von 82.216 € hinter der sodann von der Nachunternehmerin der Klägerin mit ihrer Schlussrechnung (Anlagen K 162) nicht mehr konkret aufgeschlüsselten Pauschale zurückbleibt.
Der Anspruch zu Position 5 – Inergen-Leuchten ist ebenfalls jedenfalls deshalb nicht gerechtfertigt, weil es an einer nach Ziffer 11.2.3 (ii) i.V.m. 1.7.1. des Vertrags genügend genauen Beschreibung der eventuellen Mehrkosten fehlt.
Von der Klägerin ist als Anlage K 186-24 allein ein CR 324 mit Darstellung einer nicht näher aufgegliederten Pauschalsumme vorgelegt worden. Dies genügt ohne Aufgliederung des konkret entstandenen Aufwands (Lohn, Material usw) nicht den Anforderungen an eine nach Ziffer 1.7.1 für einen unabhängigen Dritten nachvollziehbaren Darstellung der entstandenen Kosten.
Das Landgericht hat ferner auch die Darlegungen der Klägerin zu Position 6 – Austausch des 10-Seemeilenfeuers zur Anspruchshöhe zu Recht als unsubstantiiert angesehen.
Die Klägerin hat in CR 353 (K 186-3) auf Seite 5 unter Bezug auf der Anlage allerdings nicht beigefügte Stundenaufzeichnungen (time sheets) einen Stundenlohnaufwand geltend gemacht. Die Beklagte hat zu Recht die Nichtvorlage dieser Time-Sheets beanstandet (Tz. 3.6.12 der Klageerwiderung, Bl. 1028 d.A.) und ferner eingewendet, dass die Klägerin in CR 353 ohne nähere Begründung andere als die in V1 des Projektvertrags vereinbarten Tagessätze für ihr Eigenpersonal zugrunde gelegt habe. Die in Frage stehenden Time-Sheets sind sodann von der Klägerin auch mit ihrer Berufungsbegründung nicht vorgetragen worden, obwohl dies für die Nachprüfbarkeit des geltend gemachten Stundenaufwands erforderlich gewesen wäre, um im Sinne der Anforderungen aus Ziffer 1.7.2 des Projektvertrags die geltend gemachten Kosten auch für einen Dritten nachvollziehbar zu machen.
Auch Position 7 – zeitunabhängige Mehrkosten im Zusammenhang mit der Verlegung der Hochseekabel hat die Klägerin nicht in einer Weise dargestellt, die den Anforderungen aus Ziffer 1.7.2 des Vertrags genügt. Die Kosten sind nicht in einer für einen unabhängigen Dritten nachvollziehbaren Weise aufgeschlüsselt worden. Jedenfalls hat die Klägerin sie im Rechtsstreit nicht ausreichend substantiiert dargestellt, um schon unabhängig von Ziffer 1.7.2 den allgemeinen Substantiierungsanforderungen an einen solchen Mehrkostenerstattungsanspruch zu genügen.
In der Klageschrift hatte die Klägerin diese Kosten unter Ziffer 819 (Seite 244) nicht näher dargelegt. Eine Darlegung ihrer Verursachung der Höhe nach war auch nicht im Zusammenhang mit der Darstellung ab Ziffer 174 ff. (Seite 65 ff, dort Ziffern 214 ff. Verzug aufgrund des Anschlusses des E) erfolgt, dass die Beklagte nicht bereit gewesen sei, die zeitlichen Folgen der eigenen Leistungsänderungswünsche zu akzeptieren. Die Klägerin hat vielmehr auch dort (Rn. 223) nur vorgetragen, dass sie sich Ersatzansprüche wegen der Kosten dieser Änderungswünsche vorbehalten habe.
Die Replik der Klägerin vom 07.03.2019 (Tz. 1605 ff.) nimmt zur Darstellung der in Frage stehenden Kosten auf die Anlagen K 83 (CR 336 Fassung 07.09.2016) bzw. K 84 (Annahme des CR 336 durch die Beklagte am 07.09.2016) Bezug. In der als K 83 vorgelegten CR Fassung 07.09.2016 ist eine Darstellung der erwarteten Mehrkosten des CR jedoch nicht enthalten, sondern unter Ziffer 4 allein ein allgemeiner Mehrkostenvorbehalt.
Ein konkretes Zahlenwerk zur Herleitung des geltend gemachten Betrags von 355.344,00 € ergibt sich auch nicht aus Tz. 1605 ff. der Replik (Bl. 1540 f. d.A.). Die dort ab Tz. 1608 im Text verbliebenen Leerfelder mögen nahe legen, dass dort die Einfügung/Einbindung von Tabellen vorgesehen war (vgl. Tz. 1609 „folgende Kostenaufstellung“ – es folgt ein Leerraum). Sie ist sodann aber nicht in den Schriftsatz eingefügt worden.
Die Kosten für „idling“ (unproduktive Personalvorhaltung) und „preparation“ (interne Personalkosten) sind von der Klägerin im Text des Schriftsatzes ansonsten nicht erläutert worden. Für die weitere Unterpositon „marine Operations“ hat die Klägerin auf eine als Anlage K 377 vorgelegte Excel-Tabelle Bezug genommen. Die Tabelle weist eine Endsumme von 280.917,07 € aus. Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass sich auch aus der Erläuterung der Klägerin (Tz. 1616 der Replik, Bl. 1541 d.A.), wonach in der Tabelle der Prozentsatz des Personals, der sich mit dem Kabeleinzug befasst habe, mit dem jeweiligen Rechnungsbetrag multizpliziert worden sei, nicht ausreichend ersehen lässt, inwiefern die dortigen Aufwendungen gerade der mit CR 336 geltend gemachten Zusatzleistung zugeordnet sind. Aus dem Gegenstand der Leistung als Maßnahmen des Kabeleinzugs ergibt sich diese Zuordnung nicht mit der erforderlichen Gewissheit. Denn wie das Landgericht ebenfalls zutreffend geltend gemacht hat, sind von der Klägerin noch weitere Leistungsänderungen (CR) mit Bezug auf Kabelarbeiten vorgelegt und geltend gemacht worden.
Es geht zu Lasten der Klägerin, dass sie von einer Vorlage von Arbeitsberichten (time sheets) abgesehen hat, die den Gegenstand des in Anlage K 377 aufgelisteten Zeitaufwands in einer Weise nachprüfbar gemacht hätten, mit der sich ein Zusammenhang zu dem Gegenstand der in CR 336 aufgeführten Leistungen herstellen lässt. Durch die von ihr geltend gemachten Gesichtspunkte des Schutzes personenbezogener Daten Dritter war sie daran nicht in einer nachvollziehbaren Weise gehindert. Wenn sie nach eigener Darstellung von der Vorlage dieser Unterlagen zum Schutz ihrer eigenen Betriebsgeheimnisse abgesehen hat, muss sie den Beweisnachteil, der aus der mangelnden Nachvollziehbarkeit ihrer Darstellung resultiert, nunmehr selbst tragen.
Von der Möglichkeit, die in ihrer Replik (Bl. 1540 f. d.A. ab Tz. 1605 ff.) möglicherweise fehlenden Tabellen mit der Berufungsbegründung nachzureichen, hat die Klägerin ebenfalls keinen Gebrauch gemacht. Ihr Vorbringen ist damit unverändert unsubstantiiert geblieben.
Zudem fehlt es – von den vorstehend dargelegten Mängeln der Darstellung zur Anspruchshöhe – teils schon anzureichendem Vortrag zum Anspruchsgrund:
– Position 3 – Batterieräume
Die Klägerin stützt ihren Anspruch auf Erstattung dieser Kosten auf Ziffer 2.1.9 des Projektvertrags (vgl. Seite 36 des Schriftsatzes vom 08.08.2019, Tz. 143, Bl. 2238 d.A.).
Ziffer 2.1.9 Satz 3 sieht vor, dass der Auftraggeber die angemessenen Kosten einer Weisung des Arbeitgebers zu tragen hat, sofern diese für die vertragskonforme Projektdurchführung erforderlich sind, ohne durch ein nicht vertragskonformes Verhalten des Auftragnehmers begründet zu sein.
Die Auftraggeberin hat die Klägerin mit Mailschreiben vom 17.10.2014 (B 441) dazu angewiesen, die Batterieräume als Gefahrenbereich („hazardous area“) im Sinne der Anforderungen des Projektvertrags zu behandeln und entsprechend auszustatten („should be classed and outfitted as hazardous areas under the existing contract“).
Das Landgericht hat zu Recht geltend gemacht, dass die Klägerin keinen ausreichenden Vortrag gehalten hat, inwiefern ihre vorausgegangene Weigerung, die Batterieräume nicht als Gefahrenbereiche einzustufen und entsprechend auszustatten, einem vertragskonformen Verhalten entsprochen hat.
Dass Gefahrenbereiche nach den Vertragsgrundlagen mit der in Befolgung der Anordnung vom 17.10.2014 (B 441) eingebrachten Sonderausstattung versehen werden müssen, wird auch von der Klägerin nicht in Frage gestellt. Sie wendet sich nur gegen die der damaligen Weisung der Auftraggeberin zugrunde liegende Auffassung, dass es sich bei den Batterieräumen um solche Gefahrenbereiche (hazardous areas) gehandelt hat.
Dafür wird von der Klägerin geltend gemacht, dass die Batterieräume wegen eines von ihr seinerzeit vorgelegten Konzepts „Sicher durch Belüftung“ nicht als Gefahrenbereiche anzusehen gewesen seien.
Die von der Beklagten vorgelegte Anlage B 438 (Protokoll Videokonferenz vom 18.08.2014) gibt jedoch eine Einschätzung der für die Zertifizierung zuständigen Nebenintervenientin wieder, wonach „it may be necessary to have 1 % <erg. : hydrogen content> for classification as non hazardous area“ (Ziffer 4). Das von der Klägerin vorgeschlagene Belüftungskonzept hat die Nebenintervenientin ausweislich Anlage B 438 deshalb abgelehnt, da davon nur die Einhaltung eines darüber liegenden Schwellenwerts von 4 % Wasserstoffgehalt gewährleistet werde.
Die Klägerin hat keinen ausreichenden Vortrag gehalten, dass diese Einschätzung der Nebenintervenientin fachlich unzutreffend gewesen sein soll.
Zudem ergibt sich aus dem als Anlage B 440 von der Beklagten vorgelegten Mailschreiben der Klägerin vom 03.09.2014, dass nach damaliger eigener Auffassung der Klägerin eine Gefahrensituation jedenfalls dann zu erwarten stand, falls es zu einem Stillstand der Ventilation des Batterieraums kommen sollte.
Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, warum diese damals von ihr selbst geäußerte Einschätzung objektiv unzutreffend gewesen sein soll.
Damit fehlt es zugleich an ausreichendem Vortrag der Klägerin dazu, dass ihre Weigerung, die Batterieräume als Gefahrenräume einzustufen und entsprechend auszustatten, vertragskonform gewesen ist und die Anordnung der Auftraggeberin, sie dennoch in dieser Weise zu behandeln, zu einem Kostenerstattungsanspruch der Klägerin nach Ziffer 2.1.9 des Projektvertrags geführt hat. Vielmehr hat es sich dabei um eine von vornherein vertraglich vorgesehene und mit der vereinbarten Pauschalvergütung abgegoltene Leistung gehandelt.
– Position 4 – Kennzeichnungskonzept
Die Klägerin hat ihren Mehrvergütungsanspruch auf Ziffer 11.2.4 des Vertrags der Parteien, hilfsweise Ziffer 1.6.2 des Projektvertrags gestützt und dazu geltend gemacht, die Erstellung des zuletzt von ihr vorgelegten Kennzeichnungskonzepts sei über dessen nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt vorgesehenen Umfang hinausgegangen, so dass die aus dieser Mehrung des Leistungsumfangs entstandenen Zusatzkosten nach Ziffer 11.2 bzw. 1.6.2 des Vertrags erstattungsfähig seien (vgl. Seite 38 des Schriftsatzes vom 08.08.2019, Tz. 147, Bl. 2238 d.A.).
Das Landgericht hat diesen Mehrvergütungsanspruch zu Recht deshalb abgewiesen, da nach dem Projektvertrag von der Klägerin von Anfang an die Erstellung eines genehmigungsfähigen Konzepts nebst eines Umsetzungsplans nach den Rahmenvorgaben des WSV geschuldet war.
Das Argument der Berufungsbegründung, wonach schon der deutlich größere Umfang des für das vorliegende Verfahren vorgelegten Umsetzungsplans von 57 Seiten belege, dass sich die Anforderungen gegenüber dem vorausgegangenen Projekt Z deutlich erhöht hatten, (vgl. Bl. 4908 bei Rn. 472, Bl. 229 der Klage, Rn. 762 ff) ersetzt auch bei unterstellter Richtigkeit des Vortrags der Klägerin, dass sich der pauschalierte Umfang des Aufwands der Klägerin zur Erstellung des Umsetzungskonzepts auf den Aufwand beschränken sollte, wie er zur Erstellung eines Umsetzungsplans nach dem Muster des vorausgegangenen Projekts Z entstanden war, noch keinen konkreten Vortrag, wie sich der damals entstandene bzw. bei Vertragsschluss vorausgesetzte Aufwand sodann im Einzelnen erhöht hatte. Das Landgericht hat zu Recht beanstandet, dass es dafür eines konkreten Vortrags bedurft hätte, welche konkreten Arbeitsabläufe und Tätigkeiten zur Erstellung des Genehmigungskonzepts nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt geschuldet waren und welchen Teilaufwand diese ausgelöst hätten, um sodann darzustellen, welche zusätzlichen Einzeltätigkeiten zur Erfüllung der Anforderungen an das Genehmigungskonzept bzw. den Umsetzungsplan des vorliegenden Projekts hinzugekommen waren. Eine solche Aufgliederung findet sich auch nicht in der Replik der Klägerin (Bl. 5131 d.A., Rn. 1567 f.). Dort wird ebenfalls nur ein „erheblicher“ Mehraufwand behauptet, der sich schon allein aus dem unterschiedlichen Umfang der in Frage stehenden Unterlagen ergebe (Rn. 1568).
Auf die Genehmigungsfiktion aus Ziffer 11.2.4 kann sich die Klägerin nach den überzeugenden Ausführungen des Landgerichts schon deshalb nicht berufen, da der geltend gemachte Mehraufwand eine Änderung bei laufender Bauphase betroffen habe, und dann die Genehmigungsfiktion nur eingreife, wenn der Nachtrag nicht binnen angemessener Frist genehmigt worden war. Da mit dem maßgeblichen CR 200 (K 186-4) vom 28.04.2016 nachträglich bei ihr bereits entstandene Kosten geltend gemacht worden waren, erschließt sich nicht, warum die von der Beklagten sodann am 14.10.2016 erklärte Ablehnung verspätet gewesen sein soll. Ein besonderes Interesse der Klägerin an einer früheren Reaktion hat auch die Berufungsbegründung (dort Rn 975 ff., Bl. 4908 d.A.) nicht aufgezeigt. Allein dass Planung und Bau des Projekts parallel erfolgt seien, belegt ebenfalls nicht, dass die Parteien den Vertrag abweichend zu Ziffer 11.2.4 dahin gehandhabt hatten, dass die Bauphase betreffende Änderungsanträge der Klägerin binnen der für die Projektierungsphase maßgeblichen Frist von 30 Tagen oder kürzer zu genehmigen seien. Dafür hätte es vielmehr konkreten Vortrags der Klägerin zu einer Praxis der Parteien bedurft, auch die Bauphase betreffende Änderungsanträge der Klägerin dann als genehmigt zu behandeln, wenn bis Ablauf dieser Frist von 30 Tagen eine Reaktion der Beklagten ausgeblieben war.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 101 ZPO. Da der Kostenstreitwert beider Rechtsmittel schon wegen Erreichung des Höchstwerts nach § 39 Abs. 2 GKG identisch ist, erscheint eine hälftige Teilung der Kosten angemessen.
Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der Nebenintervention folgt aus § 101 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der Nebenintervention waren dabei in vollem Umfang der Klägerin aufzuerlegen.
Dem steht auch nicht entgegen, dass die Kosten der Nebenintervention dem Gegner der unterstützten Hautpartei gemäß § 101 Abs. 1, 1. Halbsatz ZPO in gleichem Umfang aufzuerlegen sind, in dem der Gegner die Kosten der Hauptpartei zu tragen hat. Daraus folgt nicht, dass der Erstattungsanspruch der Nebenintervenientin ebenso wie der Erstattungsanspruch der Klägerin auf die Hälfte ihrer Kosten beschränkt bleibt.
Denn die Verteilung der Kostenlast wird durch den Umfang der Nebenintervention mitbestimmt. Ist der Nebenintervenient nur einem Teil des Streitgegenstands beigetreten, ist aus Gründen der Kostengerechtigkeit für die Verteilung der Kosten der Nebenintervention deshalb allein derjenige Kostenanteil maßgeblich, den der Gegner der unterstützten Hauptpartei auch dann zu tragen gehabt hätte, wenn der Rechtsstreit allein über den Gegenstand des Beitritts geführt worden wäre (vgl. BGH, Beschluss vom 08.10.2019 – II ZR 94/17, juris, Rn. 15 mwN).
Nach diesen Grundsätzen sind der Klägerin die Kosten der Nebenintervention in vollem Umfang aufzuerlegen.
Denn die auf Seiten der Beklagten beigetretene Streitverkündete hat sich in der ersten Instanz nur dem Klagabweisungsantrag der Beklagten, aber nicht auch ihrem Widerklageantrag angeschlossen (vgl. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.10.2010, Bl. 2441 ff. d.A.). Darüber hinausgehende Anträge sind von ihr auch in der Berufungsinstanz nicht gestellt worden. Zudem ergibt sich ein über die Unterstützung der Beklagten bei ihrer Verteidigung gegen die Klage hinausgehendes Beitrittsinteresse der Nebenintervenientin auch nicht aus dem Umfang der ihr gegenüber ausgebrachten Streitverkündung der Beklagten. Vielmehr hat die Beklagte den Gegenstand der Streitverkündung auch in ihrer Streitverkündungsschrift vom 13.03.2018 (Bl. 311 ff. d.A.) allein mit einem möglichen Rückgriffsanspruch im Falle ihrer Verurteilung auf die Klage umschrieben und den Umfang der Streitverkündung auch später nicht in erkennbarer Weise auf den Fall ihres Unterliegens mit der Widerklage erstreckt.
Mit ihrer somit allein vom Beitritt umfassten Verteidigung gegen die Klage ist die Beklagte in vollem Umfang erfolgreich gewesen. Ihre hälftige Kostenbelastung resultiert erst aus ihrem Unterliegen mit der Widerklage. Dieser Teil des Rechtsstreits war kein Gegenstand des Beitritts der Nebenintervenientin.
