Autor: Dr. jur. Thomas Ax

OLG Koblenz, Urteil vom 20.03.2025 – 2 U 112/24

1. Das Verlangen eines Vorschusses zur Mängelbeseitigung kann ausnahmsweise ein Abrechnungsverhältnis begründen, wenn der Besteller ausdrücklich oder konkludent zum Ausdruck bringt, unter keinen Umständen mehr mit dem Unternehmer, der ihm das Werk als fertiggestellt zur Abnahme angeboten hat, zusammenarbeiten zu wollen, also endgültig und ernsthaft eine (Nach-)Erfüllung durch ihn ablehnt.

2. Zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums sind ausschließlich die einzelnen Erwerber des Wohnungseigentums berechtigt und verpflichtet. Der Bauträger bleibt dem Anspruch auf mangelfreie Herstellung des gemeinschaftlichen Eigentums ausgesetzt, solange auch nur ein Erwerber einen (Erfüllungs- oder Gewährleistungs-)Anspruch hat.

3. Eine konkludente Abnahme durch Ingebrauchnahme des Wohnungseigentums scheidet regelmäßig aus, wenn der Besteller während einer angemessenen Prüffrist ausdrücklich wesentliche Mängel rügt. Dies gilt auch, wenn der Besteller vor Einzug zu Recht aufgrund wesentlicher Mängel die Abnahme verweigert hat und zum Zeitpunkt des Einzugs die Mängel nicht beseitigt sind.

4. Der Verlust von Mängelrechten wegen unterlassenen Mängelvorbehalts bei Abnahme kommt nur in Betracht, wenn der Besteller vom Vorhandensein des konkreten Mangels, also jedenfalls des Mangelsymptoms, weiß und dessen Bedeutung für die Auswirkungen auf Beschaffenheit und Verwendbarkeit des Werkes beurteilen kann; bloßes (auch grob fahrlässig unterlassenes) Kennenmüssen genügt nicht.

Wann verjährt der Anspruch auf mangelfreie Herstellung des Gemeinschaftseigentums?

OLG Frankfurt, Urteil vom 31.03.2026 – 9 U 93/24

1. Hat der Besteller das Bauwerk bezogen, liegt darin nach Ablauf einer angemessenen Prüfungsfrist eine konkludente Abnahme, wenn sich aus dem Verhalten des Bestellers nichts Gegenteiliges ergibt. Werden trotz Nutzung des Bauwerks wesentliche Mängel gerügt, wird in aller Regel auch ohne ausdrückliche Abnahmeverweigerung keine konkludente Abnahme angenommen werden dürfen.

2. Eine konkludente Abnahme von Gemeinschaftseigentum kommt erst dann in Betracht, wenn das Gemeinschaftseigentum im Wesentlichen fertig gestellt worden ist.

3. Maßgeblich für die Frage der Mangelfreiheit einer Baumaßnahme ist, ob diese den anerkannten Regeln der Technik entspricht. Anerkannte Regeln der Technik sind (nur) solche, die sich in der Wissenschaft durchgesetzt und in der Baupraxis als richtig und brauchbar bewährt haben. Sie können in DIN- oder EN-Normen oder sonstigen technischen Regelwerken niedergelegt sein, müssen dies aber nicht.

4. Der Herstellungsanspruch gem. § 631 Abs. 1 BGB kann bereits während der Bauzeit fällig werden. Eine Verjährung des Herstellungsanspruchs, solange wesentliche Arbeiten am Werk nicht abgeschlossen sind, ist aber nach § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB ausgeschlossen, da der Unternehmer mit der jeweiligen Arbeitsaufnahme den Herstellungsanspruch des Bestellers anerkennt.

Keine Abnahme durch vereidigten Sachverständigen

BGH, Urteil vom 26.03.2026 – VII ZR 108/24

1. Die Verjährung eines Kostenvorschussanspruchs des Bestellers gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. in Verbindung mit § 242 BGB beginnt erst mit Abnahme der Werkleistung zu laufen (Bestätigung von BGH, IBR 2010, 577).

2. Eine von einem Bauträger gestellte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen vereidigten Sachverständigen zu erfolgen hat, ohne dass dem Erwerber das Recht vorbehalten wird, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, ist gem. § 9 Abs. 1 AGBG wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.

3. Für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschussanspruchs gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. i.V.m. § 242 BGB wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gilt in diesem Fall eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme.

Abnahmeklausel unwirksam: Mängelansprüche verjähren in 30 Jahren

BGH, Urteil vom 26.03.2026 – VII ZR 68/24

1. Die Verjährung eines Kostenvorschussanspruchs des Bestellers gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. i.V.m. § 242 BGB beginnt erst mit Abnahme der Werkleistung zu laufen (Bestätigung von BGH, IBR 2010, 577).

2. Eine von einem Bauträger gestellte Vertragsklausel, wonach die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch drei aus der Mitte der Erwerber zu wählende Vertreter erfolgen soll, ohne dass dem Erwerber das Recht vorbehalten wird, das hergestellte Werk auf seine Abnahmefähigkeit zu überprüfen und die Abnahme selbst zu erklären, ist gem. § 9 Abs. 1 AGB-Gesetz wegen unangemessener Benachteiligung der Erwerber unwirksam.

3. Für die Durchsetzbarkeit des Kostenvorschussanspruchs gem. § 633 Abs. 3 BGB a.F. i.V.m. § 242 BGB wegen Mängeln des Gemeinschaftseigentums gilt in diesem Fall eine zeitliche Obergrenze von 30 Jahren ab dem Zeitpunkt der infolge der Unwirksamkeit der Abnahmeklausel fehlgeschlagenen Abnahme.

Anerkannte Regeln der Technik sind ein Muss

OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.01.2026 – 23 U 155/23

1. Bauträgerverträge sind, soweit es um den Bau des Hauses oder der Wohnung geht, auf die Ausführung werkvertraglicher Leistungen gerichtet. Bei Mängeln des Bauwerks richten sich die Gewährleistungsansprüche deshalb nach Werkvertrags- und nicht nach Kaufrecht.

2. Die Einhaltung der anerkannten Regeln der Technik wird grundsätzlich auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertrag als Mindeststandard (stillschweigend) vereinbart.

2. Die DIN-Norm 1988-200 kann als „Bibel“ der Trinkwasserinstallation betrachtet werden und gibt die anerkannten Regeln der Technik wieder.

3. Ein Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik stellt stets einen Baumangel dar. Einer darüberhinausgehenden Beeinträchtigung der Leistung bedarf es nicht. Es kommt auch nicht darauf an, inwieweit die Gebrauchstauglichkeit eingeschränkt ist.

4. Im Falle der Minderung ist die Vergütung in dem Umfang herabzusetzen, der dem Verhältnis des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert des Werkes entspricht.

5. Dabei können der Schätzung nicht die fiktiven Mängelbeseitigungskosten zu Grunde gelegt werden. Maßstab für die Minderung ist die Störung des Äquivalenzinteresses, die infolge des Mangels entstanden ist.

Eigentumsumschreibung bei Fertigstellungsverzug

OLG Köln, Beschluss vom 17.12.2025 – 11 U 7/24

1. Ob in der lngebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller eine konkludente Abnahme liegt, beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls (hier verneint).

2. Zur üblichen, aber auch stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit einer Tiefgarage gehört jedenfalls bei hochwertigen Objekten, dass sie mit Mittelklassefahrzeugen ohne größere Beschränkungen genutzt werden kann. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht geben hierfür die in der SBauVO NW vorgeschriebenen Maße Anhaltspunkte für die erforderliche Dimensionierung der Stellplätze und Fahrgassen.

3. Die in der SBauVO NW vorgeschriebene Mindestbreite der Fahrgasse ist über die gesamte Fahrgasse einzuhalten. In die Fahrgasse hineinragende Stützen, die zu einer Unterschreitung der Mindestbreite führen, begründen einen Mangel, da die Tiefgarage insoweit nicht für die gewöhnliche Verwendung geeignet ist.

4. Die Übertragung des Eigentums darf nicht verweigert werden, wenn die vollständige Zahlung des Erwerbspreises aus Gründen unterbleibt, die der Bauträger zu vertreten hat.

5. Der Bauträger verhindert treuwidrig den Eintritt der Bedingung für die Fälligkeit des Anspruchs auf Eigentumsübertragung, wenn er durch mangelhafte Leistung die Ursache dafür setzt, dass der Kaufpreis nicht vollständig gezahlt wird. Soweit das Zurückbehaltungsrecht eines Erwerbers den Restbetrag aus der Vergütung des Bauträgers abdeckt, besteht der Auflassungsanspruch.

6. Die Verweigerung der Eigentumsumschreibung durch den Bauträger ist treuwidrig, wenn die rückständige Kaufpreisforderung geringfügig ist. Dass ist jedenfalls bei einer Restkaufpreisforderung von unter 10% des Kaufpreises anzunehmen. Dabei sind etwaige Sicherungseinbehalte nicht als Rückstand anzusehen.

Mängeleinbehalt steht Vorschussanspruch entgegen

OLG Frankfurt, Beschluss vom 07.10.2025 – 21 U 7/24

1. Legt der Auftragnehmer die von ihm beanspruchte Vergütung hinreichend substantiiert darf, indem er die maßgeblichen Schlussrechnungen vorlegt und in seiner Anspruchsbegründung in strukturierter Weise darauf Bezug nimmt, dann obliegt es dem Auftraggeber, dies detailliert zu bestreiten. Ein bloß pauschales Bestreiten, es seien andere als die abgerechneten Preise vereinbart worden, genügt dem nicht.

2. Um eine konkludente Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme der Werkleistung zu verhindern, hat der Auftraggeber etwaige Mängel rechtzeitig vor Ablauf der Prüffrist zu rügen.

3. Die Einbeziehung der VOB/B begründet für sich genommen noch keine Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts.

4. Begleicht der Auftraggeber eine Rechnung des Auftragnehmers in voller Höhe, ohne von seinem Recht auf Abzug des Sicherheitseinbehalts Gebrauch zu machen, löst dies keine Rückforderungsansprüche des Auftraggebers aus.

5. Mängel sind nicht hinreichend substanziiert vorgetragen, wenn sie nicht der Werkleistung des Auftragnehmers zugeordnet werden können.

6. Ein Vorschussanspruch scheidet regelmäßig aus, sofern der Auftraggeber sich hinsichtlich des Mängelbeseitigungsaufwands durch Einbehalt des noch geschuldeten Restwerklohns schadlos halten kann.

7. Ein prozessuales Anerkenntnis ist eine reine Prozesshandlung und beinhaltet grundsätzlich kein materiell-rechtliches Anerkenntnis.

Wenn man die Grunderwerbsteuer „sparen“ will …

OLG München, Beschluss vom 12.03.2024 – 27 U 3051/23 Bau

1. Ein Vertrag, mit dem die Verpflichtung begründet werden soll, Eigentum an einem Grundstück zu übertragen, bedarf der notariellen Beurkundung. Dem Formzwang unterliegen alle Vereinbarungen, die nach dem Willen der Parteien zu dem schuldrechtlichen Übereignungsgeschäft gehören, einschließlich vor der Beurkundung bewirkte Zahlungen sowie Sonderentgelte.

2. Haben die Parteien bewusst Unrichtiges beurkunden lassen, ist der beurkundete Vertrag als Scheingeschäft und der wirklich gewollte Vertrag wegen Formmangels nichtig (hier bejaht).

3. Die Berufung auf die Formnichtigkeit des Vertrags kann in besonders gelagerten Ausnahmefällen treuwidrig sein. Der Treuwidrigkeitseinwand scheidet jedoch in Fällen aus, in denen die Parteien wissentlich und willentlich einen einen niedrigeren als den tatsächlich gewollten Kaufpreis beurkunden lassen.

4. § 817 Satz 2 BGB steht dem Rückforderungsanspruch des Erwerbers hinsichtlich der an den Verkäufer geleisteten (nicht beurkundeten) Kaufpreiszahlungen nicht entgegen.

8,5 % Restkaufpreis ausstehend: Bauträger muss Eigentum umschreiben

OLG München, Gerichtlicher Hinweis vom 24.11.2023 – 28 U 2650/23 Bau

1. Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (hier: Zustimmungsvorbehalt zu einem geschlossenen Vergleich).

2. Ein Vergleich über die Höhe der Restkaufpreiszahlung bedarf nicht der notariellen Beurkundung.

3. Die Verjährung von Mängelansprüche schließt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung verweigert werden konnte.

4. Die Verweigerung der Eigentumsumschreibung durch den Bauträger erweist sich als treuwidrig, wenn die Restkaufpreisforderung geringfügig ist (hier bejaht für bis zu 8,5 %) und der Bauträger trotz Aufforderung bestehende – nicht unerhebliche – Mängel nicht beseitigt.

8,5% Restkaufpreis wegen Mängeln ausstehend: Bauträger muss Eigentum umschreiben

OLG München, Beschluss vom 29.01.2024 – 28 U 2650/23 Bau

1. Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (hier: Zustimmungsvorbehalt zu einem geschlossenen Vergleich).

2. Ein Vergleich über die Höhe der Restkaufpreiszahlung bedarf nicht der notariellen Beurkundung.

3. Die Verjährung von Mängelansprüchen schließt die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nicht aus, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals die Leistung verweigert werden konnte.

4. Die Verweigerung der Eigentumsumschreibung durch den Bauträger erweist sich als treuwidrig, wenn die Restkaufpreisforderung geringfügig ist (hier bejaht für bis zu 8,5%) und der Bauträger trotz Aufforderung bestehende – nicht unerhebliche – Mängel nicht beseitigt.

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter

OLG München, Gerichtlicher Hinweis vom 19.10.2023 – 28 U 3253/23 Bau

1. Abnahmeklauseln, die dem Verwalter die Befugnis geben, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen, sind regelmäßig unwirksam. Ein Gemeinschaftsbeschluss, der die unwirksame Abnahmeklausel lediglich “fortsetzt”, teilt deren rechtliches Schicksal.

2. Ein Abrechnungsverhältnis entsteht u.a. dann, wenn die Eigentümergemeinschaft den Bauträger zur Mängelbeseitigung auffordert und nach fruchtlosem Fristablauf Schadensersatz verlangt, wohingegen der Bauträger die Mängelbeseitigung verweigert und sich auf Verjährung beruft.

3. Balkonkragplatten gehören zum Gemeinschaftseigentum.

Keine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter

OLG München, Beschluss vom 19.12.2023 – 28 U 3253/23 Bau

1. Abnahmeklauseln, die dem Verwalter die Befugnis geben, das Gemeinschaftseigentum abzunehmen, sind regelmäßig unwirksam. Ein Gemeinschaftsbeschluss, der die unwirksame Abnahmeklausel lediglich “fortsetzt”, teilt deren rechtliches Schicksal.

2. Ein Abrechnungsverhältnis entsteht u.a. dann, wenn die Eigentümergemeinschaft den Bauträger zur Mängelbeseitigung auffordert und nach fruchtlosem Fristablauf Schadensersatz verlangt, wohingegen der Bauträger die Mängelbeseitigung verweigert und sich auf Verjährung beruft.

3. Balkonkragplatten gehören zum Gemeinschaftseigentum.

vorgestellt von Thomas Ax

Eine der Gestattung einer baulichen Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums entgegenstehende Beeinträchtigung liegt vor, wenn sich ein Wohnungseigentümer nach der Verkehrsanschauung verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann. Insoweit bedarf es einer Abwägung der durch Art. 14 GG geschützten Grundrechtspositionen sowohl der nicht einverstandenen als auch der bauwilligen Wohnungseigentümer.
Grundsätzlich kann ein Wohnungseigentümer von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verlangen, dass ihm der Einbau eines Klima-Splitgeräts auf seinem Balkon durch Beschluss gestattet wird; bei späterer Nutzung voraussichtlich auftretende Geräusche stehen dem regelmäßig nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 17.07.2026 – V ZR 162/25
vorhergehend:
LG Berlin II, Urteil vom 25.07.2025 – 56 S 40/24 WEG
AG Pankow, 24.04.2024 – 7 C 24/24 WEG

Tatbestand:

Ein Wohnungseigentümer kann von der Gemeinschaft der Wohnungseigentümer verlangen, dass ihm der Einbau eines Klima-Splitgeräts auf seinem Balkon durch Beschluss gestattet wird; bei späterer Nutzung voraussichtlich auftretende Geräusche stehen dem regelmäßig nicht entgegen. Fehlt es an einem Einverständnis der anderen Wohnungseigentümer, kommt es für den Erfolg der Beschlussersetzungsklage darauf an, ob der begehrte Einbau eines Klima-Splitgeräts zu einer Beeinträchtigung i.S.v. § 20 Abs. 3 WEG führt. Eine der Gestattung einer baulichen Veränderung des gemeinschaftlichen Eigentums entgegenstehende Beeinträchtigung liegt vor, wenn sich ein Wohnungseigentümer nach der Verkehrsanschauung verständlicherweise beeinträchtigt fühlen kann. Bedenken wurden seitens der beklagten GdWE vor allem mit Blick auf die bei (späterer) Nutzung des Klima-Splitgeräts entstehenden Geräusche sowie Abluftwärme und Kondensat erhoben. Insbesondere bei späterer Nutzung voraussichtlich auftretende Geräusche eines Klima-Splitgeräts stehen aber einem Gestattungsanspruch gemäß § 20 Abs. 3 WEG regelmäßig nicht entgegen. Anders kann es nur sein, wenn ausnahmsweise bereits feststeht, dass Immissionen nach der Verkehrsanschauung zu einer Beeinträchtigung nicht zustimmender Wohnungseigentümer führen werden. Im Rahmen von § 20 Abs. 3 WEG kommt es (nur) darauf an, ob sich ein Wohnungseigentümer nach der Verkehrsanschauung verständlicherweise durch die bauliche Veränderung beeinträchtigt fühlen kann. Nicht jede gemäß § 20 Abs. 3 WEG rechtlich erhebliche Beeinträchtigung benachteiligt einzelne Wohnungseigentümer unbillig i.S.v. § 20 Abs. 4 Halbs. 1 Alt. 2 WEG oder gestaltet die Anlage grundlegend um i.S.v. § 20 Abs. 4 Halbs. 1 Alt. 1 WEG. Es ist deshalb richtig, dass (auch) im Rahmen von § 20 Abs. 3 WEG, also bei der Prüfung eines Anspruchs auf Gestattung einer mehrheitlich abgelehnten baulichen Veränderung, bei der späteren Nutzung entstehende Geräusche im Regelfall außer Betracht bleiben. Konkret für Klimaanlagen ist deshalb entscheidend, dass – wovon bei für den heimischen Markt zugelassenen Geräten in aller Regel auszugehen sein wird – nach der Installation ein Betrieb möglich ist, bei dem der Schutz der anderen Wohnungseigentümer vor Beeinträchtigungen durch Immissionen hinreichend sichergestellt ist. Insoweit können, wie ausgeführt, die Grenzwerte der TA Lärm herangezogen werden. Zusätzlich können Befürchtungen der anderen Wohnungseigentümer durch die Art der Anbringung und Vorgaben zum Einsatz unterschiedlicher Betriebsmodi Rechnung getragen werden. Ist auf diese Weise sichergestellt, dass das Klimagerät Vorgaben zum Schutz vor nicht zumutbarem Lärm einzuhalten in der Lage ist, folgt nicht schon aus seiner (bloßen) Installation eine Beeinträchtigung i.S.v. § 20 Abs. 3 WEG. Es wird schließlich im Regelfall gerade auch im Interesse der ein solches Gerät auf eigene Kosten (§ 21 Abs. 1 WEG) verbauenden Wohnungseigentümer liegen, die Nutzung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu halten, um sich keinen Beschränkungen ausgesetzt zu sehen. Anders kann es nur sein, wenn im maßgeblichen Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung feststeht, dass das in Rede stehende Klima-Splitgerät die Lärmschutzvorgaben nicht einhalten kann. So ist es hier aber nicht. Dieses Gerät ist nach den getroffenen Feststellungen entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich in der Lage, die Schalldruck-Grenzwerte der TA Lärm (zu deren Heranziehung im Wohnungseigentumsrecht s.o. Rn. 19) einzuhalten. So werden für das Außengerät 49-50 db(A) angegeben, was den tagsüber in reinen Wohngebieten geltenden Grenzwerten von 50 db(A) gemäß Ziffer 6.1 lit. f) der TA Lärm entspricht. Damit steht fest, dass das Außengerät in der Lage ist, (mindestens) die tagsüber geltenden Grenzwerte einzuhalten, sodass es jedenfalls außerhalb der Nachtstunden, für die gemäß Ziffer 6.1 der TA Lärm andere Grenzwerte gelten (in reinen Wohngebieten: 35 db(A)), in rechtlich nicht beeinträchtigender Weise betrieben werden kann. Abgesehen davon kommt es für die Einhaltung von Grenzwerten ohnehin nur darauf an, welche Immissionen im Sondereigentum anderer Wohnungseigentümer zu erwarten sind und ob dort die maßgeblichen Richtwerte – tags wie nachts – eingehalten werden können; das wiederum hängt nicht nur von dem jeweiligen Gerät, sondern auch von der Art und Weise seiner Anbringung ab. Dieses Gerät ist nach den getroffenen Feststellungen entgegen der Auffassung der Revision grundsätzlich in der Lage, die Schalldruck-Grenzwerte der TA Lärm einzuhalten. So werden für das Außengerät 49-50 db(A) angegeben, was den tagsüber in reinen Wohngebieten geltenden Grenzwerten von 50 db(A) gemäß Ziffer 6.1 lit. f) der TA Lärm entspricht. Damit steht fest, dass das Außengerät in der Lage ist, (mindestens) die tagsüber geltenden Grenzwerte einzuhalten, sodass es jedenfalls außerhalb der Nachtstunden, für die gemäß Ziffer 6.1 der TA Lärm andere Grenzwerte gelten (in reinen Wohngebieten: 35 db(A)), in rechtlich nicht beeinträchtigender Weise betrieben werden kann. Abgesehen davon kommt es für die Einhaltung von Grenzwerten ohnehin nur darauf an, welche Immissionen im Sondereigentum anderer Wohnungseigentümer zu erwarten sind und ob dort die maßgeblichen Richtwerte – tags wie nachts – eingehalten werden können; das wiederum hängt nicht nur von dem jeweiligen Gerät, sondern auch von der Art und Weise seiner Anbringung ab. Damit macht der BGH den Weg für die Klimaanlage frei, aber nicht, ohne zuvor die Nähe zum nächsten Schlafzimmer in den Blick zu nehmen: Festgestellt ist weiter, dass das nächste Schlafzimmerfenster mehrere Meter von dem Balkon der Kläger, auf dem das Außengerät installiert werden soll, entfernt ist. Deshalb bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die geplante Maßnahme wegen des Ortes der Anbringung des Außengeräts i.S.v. § 20 Abs. 3 WEG beeinträchtigend ist.

Diese und andere interessante Entscheidungen finden Sie in unserem aktuellen Heft 8.

Viel Freude bei der Lektüre!

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des Architektenwerks liegt auch dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (hier: fehlende Eignung eines Innenhofs zum Befahren mit Lkw). Der Architekt schuldet im Rahmen der Bauüberwachung die Verwirklichung eines plangerechten und mangelfreien Bauwerks. Zu diesem Zweck hat der Architekt insbesondere zu prüfen, ob nach seinen Plänen und entsprechend den bemusterten Materialien gebaut wird. Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat.
OLG Stuttgart, Urteil vom 18.07.2023 – 12 U 172/22
vorhergehend:
LG Ulm, 19.08.2022 – 2 O 93/22
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 09.07.2025 – VII ZR 163/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an Entwässerungsrinnen im Innenhof der sogenannten W. in U..

Die Beklagte plante die Verlegung der Rinnen im Auftrag der Klägerin. Die Fläche des Innenhofes sollte für das Befahren und Parken durch Pkw und Lkw geeignet sein. Im Juli 2017 wurden der Beklagten die Leistungsphasen 2-9 HOAI, also auch die Planung und Bauüberwachung, übertragen. Nach der Planung durch die Beklagte wurde der Auftrag zur Ausführung an die Streithelferin zu 2 vergeben, die wiederum die Streithelferin zu 1 mit dem Einbau der Rinnen, Einlaufkästen, Rückenstützen nebst Betonfundament unter der Rinne und der Asphaltfläche beauftragte. Die verbauten Entwässerungsrinnen der Firma B. an der W. hielten einer Belastung beim Befahren mit Kraftfahrzeugen nicht stand und sind zum Teil gebrochen. Die Klägerin ließ den Schaden zum Teil provisorisch beheben. Gegenüber der Streithelferin zu 2 sind die Mängel an den Entwässerungsrinnen jedenfalls bei der Abnahme beanstandet worden. Auf Anraten der Beklagten plant die Klägerin nunmehr, die vorhandenen Kastenrinnen gegen Schlitzrinnen auszutauschen, da laut Gutachter die Kosten sich so voraussichtlich von ca. 71.400 Euro brutto auf 48.944,70 Euro brutto reduzieren lassen. Die Beklagte ist weiterhin mit den Architektenleistungen bei der Mangelbeseitigung befasst. Die Klägerin hat in erster Instanz, nach Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Ulm (Az. 2 OH 28, die Akten sind beigezogen), die Beklagte wegen Planungsmängeln in der Verantwortung für die Mängel gesehen und einen Kostenvorschuss von 42.817,95 Euro geltend gemacht. Die Beklagte trat dem entgegen. Sie trug vor, es sei nicht nach ihren Planungen gearbeitet worden. Daher sei sie auch nicht für den eingetretenen Mangel verantwortlich. Im Übrigen hätte die Klägerin einbehaltenen Werklohn von 60.845,36 Euro an die Streithelferin zu 2 nicht auszahlen dürfen, nachdem sie Kenntnis von den grob vertragswidrigen Ausführungen der Arbeiten erlangt habe.

Wegen Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.

2. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, nachdem der Sachverständige aus dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert hatte. Der Anspruch auf Vorfinanzierung der Mangelbeseitigung bestehe aufgrund der mangelhaften Planung der Beklagten, die nicht zu einer mangelfreien Ausführung geführt habe.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.08.2022 zugestellte Urteil am 22.09.2022 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.11.2022 – am 22.11.2022 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.

3. Die Beklagte trägt vor,

ihre Planungsunterlagen seien von den ausführenden Firmen nicht beachtet worden. Es sei auch ein völlig anderes Rinnenfabrikat eingebaut worden. Die Schäden wären nicht entstanden, wenn die ausgeschriebene Entwässerungsrinne eingebaut worden wäre. Der Sachverständige habe im Übrigen nicht überzeugend darstellen können, dass ihre Regeldetailplanung den Regeln der Technik widersprochen habe. Es hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass es einen Bemusterungstermin gegeben habe. Wie bereits in erster Instanz ist die Beklagte weiterhin der Ansicht, ihre Inanspruchnahme (statt der Streithelferin zu 2) verstoße gegen Treu und Glauben. Jedenfalls sei der Rechtsgedanke des erst nach Vertragsschluss eingeführten § 650t BGB zu beachten. Etwaige Fehler bei der Objektüberwachung könnten im Berufungsverfahren nicht mehr vorgetragen werden. Im Übrigen sei der nicht fachgerechte Einbau im Abnahmeprotokoll vom 01.10.2019 beanstandet worden.


Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 19. August 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm, Geschäftszeichen 2 O 93/22, die Klage abzuweisen.


Die Klägerin und ihre Streithelferinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.


Die Klägerin trägt vor,

nicht nur die Planung der Beklagten sei mangelhaft. Die Beklagte habe, falls tatsächlich nicht nach ihren Plänen gebaut worden sei, jedenfalls auch ihre Pflicht zur Bauüberwachung verletzt, wofür sie ebenfalls hafte. Die Auswahl der Beklagten als haftende Gesamtschuldnerin verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Nachdem festgestanden habe, dass jedenfalls die Planung mangelhaft sei und die Rinnen erneuert werden müssten, habe sie zunächst einbehaltene Beträge auszahlen und die Beklagte in vollem Umfang in Anspruch nehmen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und Streithelfer in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.07.2023 verwiesen.

Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 10.07.2023 weiter vorgetragen. Die Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht veranlasst.


II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis richtig. Selbst wenn die ausführenden Handwerker überhaupt nicht nach den Plänen der Beklagten gearbeitet hätten, würde die Beklagte wegen Verletzung ihrer Pflicht zur Bauüberwachung in gleicher Weise haften.

1. Der Klägerin steht dem Grunde nach Schadensersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- und Überwachungsfehlern und in diesem Rahmen der zuerkannte Anspruch auf Vorschuss zu.

Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zum mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruchs abgenommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten zu berücksichtigen, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags an den Besteller (BGH, Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 67; vgl. nachfolgend auch BGH, Beschluss vom 8.10.2020, VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53). So liegt es auch hier.

Das Werk der Beklagten ist fehlerhaft geplant und die Bauausführung ist offenkundig auch nicht ordnungsgemäß überwacht worden (Mangel gem. § 633 BGB). Letzteres kann im Berufungsverfahren noch eingewendet werden. Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass sie den Mangel, der eine Pflichtverletzung darstellt, nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

a. Mängel der Werkleistung (§ 633 BGB)

aa. Anforderungen an die Planung des Baues

Nach dem unstreitigen Sachverhalt war der Innenhof der W. in U. so zu planen und auszuführen, dass die befestigte Fläche zum Befahren und Beparken mit Pkw und Lkw geeignet und die Innenhoffläche den Anforderungen des Schwerlastverkehrs gewachsen ist. Geschuldet war unstreitig die Planung und Überwachung für das Projekt “Neubau und Sanierung St. U.” nach den Verträgen in Anl. K 1 und K 2 der Akte (Übertragung neben Planung insbesondere auch Leistungsphasen HOAI 8 und 9; vgl. auch Ergänzungsvertrag K 2). Vorliegend bestreitet die Beklagte nicht, dass die Hoffläche nach Ausführung der Arbeiten nicht wie bezweckt genutzt werden konnte, ohne an den Rinnen Schaden zu nehmen. Ursächlich hierfür sei allerdings nicht ihre Planung, sondern die mangelhafte Ausführung.

Die Planung des Architekten ist mangelhaft im Sinne von § 633 BGB, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt deshalb auch dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl, Rn. 714 m.w.N.).

bb. Mangelhafte Planung

(1) Der Senat folgt mit dem Landgericht den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. Wo., der im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Ulm mit dem Aktenzeichen 2 OH 8/20 mehrere Gutachten (vom 03.12.2020, 06.02.2021 und 02.06.2021) erstattet und diese im ersten Rechtszug am 28.06.2022 ergänzend mündlich erläutert hat. Hiernach besteht kein Zweifel daran, dass bereits die Planung der Beklagten mangelhaft war.

Zusammengefasst hat der Sachverständige im Termin vom 28.06.2022 ausgeführt, dass auch bei Einbau der ausgeschriebenen Rinnen nach den Planungen der Beklagten es zu Schäden beim Befahren gekommen wäre (“Wenn man es nach dem Regeldetail ausgeführt hätte, gäbe es diese Schäden auch”: Protokoll vom 28.06.2022, Seite 5, Bl. 201 der Akten und auch Seite 4, Bl. 200). Bei diesen Ausführungen (gemeint ist die Planung der Beklagten) hätte er eine Unterstützung in halber Rinnenhöhe zugrunde gelegt. Die Unterstützung müsse aber mindestens bis Oberkante gehen, eigentlich noch einen Überstand von 5 mm haben (Protokoll Seite 4, Bl. 200). Die Rinne hätte entsprechend den Herstellerangaben mit einer Schulter auf jeder Seite gebaut werden müssen (Protokoll Seite 4 unten, Bl. 200 der Akten). Bei der streitgegenständlichen Rinne müsse nach der DIN so ausgeführt werden, dass eine Ummantelung auf beiden Seiten durchgeführt werde, abhängig von der jeweiligen Belastungsklasse (Protokoll Seite 6, Bl. 202 der Akten). Eine ausreichende Unterstützung der Rinne an beiden Seiten habe gefehlt.

Das Landgericht hat auf den Seiten 11-13 seines Urteils unter Verweis auf die Ausführungen des Sachverständigen im Einzelnen dargelegt, warum das von der Beklagten geplante sogenannte Regeldetail 5.13 nicht der maßgeblichen Klassifizierung D 400 entspricht. Die Umsetzung der Planung kann daher nicht zu dazu führen, dass die Hoffläche für ein Befahren mit Pkw und Lkw geeignet ist. Auf die genannten Ausführungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend verwiesen.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren darlegt, dass die Schäden eingetreten seien, weil die Streithelfer anderes Material als geplant verwendet habe und die Schäden nicht eingetreten wären, wenn das ausgeschriebene Fabrikat verwendet und nach den Planungen des Regeldetails gearbeitet worden wäre, führt das nicht weiter. Selbst wenn die an der Ausführung beteiligten Firmen nicht nach der Detailplanung gearbeitet hätten, würde sich an der Fehlerhaftigkeit der Planung der Beklagten nichts ändern. Der wesentliche Aspekt, dass es nach der Planung der Beklagten an einer ausreichend hohen beidseitigen Stütze der Rinne fehlte, ist durch die Sachverständigengutachten geklärt. Nachdem hierüber die Beweisaufnahme durchgeführt wurde, reicht es nicht aus, wenn die Beklagte das Ergebnis der Beweisaufnahme anders würdigt oder meint, die Beweisaufnahme hätte zur genaueren Erkundung der tatsächlich erfolgten Ausführung fortgesetzt werden müssen. Der Sachverständige hat insbesondere die Planung der Beklagten untersucht und diese – mangels ausreichender Stützen auf beiden Seiten der Rinne – für nicht ausreichend erachtet. Inwiefern sich an der Mangelhaftigkeit der Planung etwas ändern sollte, wenn eine andere Ausführung bemustert worden wäre, ist nicht ersichtlich. Insofern ist auch der Verweis der Beklagten auf ihren Schriftsatz vom 30. Juli 2022 (Bl. 211 der Akten; wohl fälschlich bezeichnet als Schriftsatz vom 30.06.2022) nicht behelflich.

(2) Kausalität

Fraglich ist, ob die in der fehlerhaften Planung liegende Pflichtverletzung kausal für die Ausführung geworden ist. Sollten die ausführenden Firmen völlig ohne Pläne der Beklagten gearbeitet haben, was eher unwahrscheinlich sein dürfte, würde es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlen.

Die Frage kann aber offen bleiben, weil die Beklagte jedenfalls auch für die Kontrolle der Umsetzung der Pläne zuständig war und daher ebenfalls für deren Nichtumsetzung haftet. Die Beklagte behauptet mit Schriftsatz vom 30.07.2022 (Seite 4, Blatt Bl. 214 der Akten), dass im Musterungstermin vom 05.06.2018 die bemusterte und freigegebene Ausführung der Entwässerungsrinne mit dem Anschluss an den Ortbeton exakt den Vorgaben des Sachverständigen Wo. entsprochen habe. Hätte sie diese (unterstellte) Ausführung kontrolliert, hätte die zu belegende Fläche – folgte man den Ausführungen der Beklagten – nicht die streitgegenständlichen Mängel aufgewiesen.

cc. Mangelhafte Bauüberwachung

(1) Nach dem erstinstanzlichen Tatbestand schuldete die Beklagte unstreitig auch die Objektüberwachung. Sollten die ausführenden Handwerker nicht entsprechend den Plänen der Beklagten oder der Bemusterung gearbeitet haben, insbesondere anderes Material als geplant verwendet haben, hätte dies der Beklagten ohne Weiteres auffallen müssen.

Die Leistungsphase 8 HOAI betrifft die Objektüberwachung (Bauüberwachung und Dokumentation). Bildet die Bauüberwachung, also die Objektüberwachung und/oder Objektbetreuung den Gegenstand des Vertrages, schuldet der Architekt auch insoweit die Verwirklichung eines plangerechten und mangelfreien Werkes. Auch der bauüberwachende Architekt leistet neben dem planenden Architekten einen Beitrag zur Verwirklichung des Bauwerks oder der Außenanlage. Dieser Beitrag schlägt sich im Bauwerk oder der Außenanlage nicht weniger nieder als der des bauplanenden Architekten. Nach zutreffender Auffassung dienen die planende und bauleitende Tätigkeit des Architekten daher der Herbeiführung desselben Erfolges. Der Architekt ist verpflichtet, die Mangelfreiheit des Baus zu überwachen, die Ursachen erkennbar gewordener Mängel aufzuklären und den Bauherrn entsprechend zu unterrichten. Das gilt nicht nur hinsichtlich solcher Mängel, die ihre Ursache in eigenen Aufsichtsfehlern des Architekten haben, sondern auch im Hinblick auf Fehlleistungen Dritter (MüKo BGB/Busche, 8. Aufl., § 650p BGB Rn. 28 m.w.N.).

Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass bei pflichtgemäßer und zeitnaher Überwachung die Verwendung anderer Materialen oder eine von den vorgegebenen Plänen oder der Bemusterung abweichende Ausführung hätte auffallen müssen und aufgefallen wäre. Es ist ja gerade die Kardinalpflicht des Architekten, zu prüfen, ob ordnungsgemäß nach seinen Plänen gearbeitet wird. Die Klägerin, die sich noch in der Klageschrift lediglich auf die Verletzung der Planungspflicht berief, hat ihren Vortrag zwischenzeitlich (vgl. nur Berufungserwiderung Seite 4) auch auf die mangelhafte Bauüberwachung gestützt. Die Beklagte meint, dies sei aus prozessualen Gründen nicht möglich. Dem kann nicht gefolgt werden.

(2) Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Es ist in erster Instanz bereits unstreitig und auch Gegenstand des Prozesses gewesen, dass die Beklagte auch mit den Leistungsphasen 5-9 beauftragt war. Das Landgericht hat dies im Tatbestand ausdrücklich erwähnt (vgl. die Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes auf Seite 2 des Urteils des Landgerichts). Ebenso war bereits Gegenstand des Vortrags in erster Instanz, dass die ausführenden Firmen die Planung der Beklagten möglicherweise nicht umgesetzt haben.

Soweit sich die Klägerin nunmehr ausdrücklich auf eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht beruft, knüpft dies an den auch in der Berufung zu berücksichtigenden Prozessstoff aus erster Instanz an. Dabei ist zu beachten, dass nach § 264 Nr. 1 ZPO es als eine Änderung der Klage nicht anzusehen ist, wenn ohne Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden. Die Vorschrift stellt klar, dass eine Ergänzung des Tatsachenvortrags und erst recht dessen Berichtigung den Klagegrund nicht verändern. Rechtliche und tatsächliche Ergänzungen können dabei zusammenfallen, z.B. wenn der Vortrag um die Behauptung des Verschuldens bei der Nichterbringung der Leistung oder des Verzuges ergänzt wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl., ZPO § 264 Rn. 7).

Ob vorliegend durch den Vortrag in der Berufungsinstanz der Streitgegenstand erweitert wurde, kann offenbleiben. Es liegen nämlich auch die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung nach § 533 ZPO vor.

Nach der genannten Norm ist eine Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Nr. 1 liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ergibt sich im zweiten Rechtszug, dass der Streit der Parteien über den Umfang des erstinstanzlichen Prozessgegenstandes hinausgeht, so kann es prozessökonomischer sein, die Erweiterung im anhängigen Rechtsstreit selbst um den Preis seiner Verzögerung zuzulassen, als Parteien und Gericht der Belastung eines zu erwartenden weiteren Prozesses auszusetzen (Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl., ZPO § 533 Rn. 2). Die Zulässigkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage ist nach Nr. 2 auf der Grundlage des nach § 529 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstands zu prüfen (Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl., ZPO § 533 Rn. 22 m.w.N.).

Übertragen auf den vorliegenden Fall entspricht es der Prozessökonomie, die Frage der mangelhaften Bauüberwachung einzubeziehen. Dies kann auf der Basis des bisherigen Streitstoffes erfolgen, nach der Beklagten unstreitig die Bauüberwachung oblag. Dabei ist zu beachten, dass es vorliegend nicht um diffizile Fragen der Bauüberwachung geht, sondern um den Vortrag der Beklagten, die Baufirmen hätten nicht nach ihren Plänen gearbeitet und daher ihre Planung gar nicht umgesetzt. Es ist offenkundig und bedarf keiner eingehenderen Prüfung, dass dies aufgefallen wäre, wenn die Bauaufsicht ordnungsgemäß geführt worden wäre.

In der Berufungserwiderung hat die Beklagte vorgetragen (Seite 10 der Berufungserwiderung), sie habe bei der Abnahme den nicht fachgerechten Einbau gegenüber der Firma K. beanstandet und diesen Mangel in die Abnahmeniederschrift aufgenommen (siehe Punkt A2 der Abnahmeniederschrift vom 01.10.2019, vorgelegt von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren als Anlage A 10). Dadurch wie auch durch ihre Empfehlung, von der Schlussrechnung der Firma K. einen Einbehalt für diesen Mangel in Höhe von 60.845,36 Euro vorzunehmen, sei sie ihren Pflichten nachgekommen und ein etwaiger Fehler bei der Beaufsichtigung der Arbeiten wäre dadurch korrigiert worden.

Aus dem Vortrag ergibt sich allerdings nicht, dass die Beklagte bereits während der Ausführung der Arbeiten die Bauaufsicht so geführt hätte, dass die gravierenden Fehler erkannt und abgestellt worden wären. Es ist daher von einer für den Schaden ursächlichen Pflichtverletzung auszugehen.

b. Auswahl der Gesamtschuldner

Der Kläger ist – entgegen der Beklagten – auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) an einer Inanspruchnahme der Beklagten gehindert, selbst wenn etwaige Ansprüche auch gegen ausführende Firmen bestehen könnten.

aa. Die Beklagte meint, sie könne nicht mehr haftbar gemacht werden, weil sich die Klägerin mutwillig selbst der Möglichkeit beraubt habe, die Kosten der Mängelbeseitigung auf einfache Art und Weise bei der für die Mängel eigentlich verantwortlichen Firma K. zu erlangen. Bei wertender Betrachtung fehlte es dann zumindest an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Schließlich könne und dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Verantwortung und das Verschulden der Firma K. derart schwer wiege, dass eine etwaige, ihr als Beklagte im Rahmen der Objektüberwachung ggf. anzulastende Pflichtverletzung vollständig dahinter zurücktrete.

Die Klägerin tritt dem entgegen. Sie habe nicht “im Wissen um die grob vertragswidrige Ausführung der Arbeiten” durch die Streithelferin zu 2 an diese ausbezahlt. Zum Zeitpunkt der Auszahlung sei nur an einer Stelle festgestellt worden, dass auf der Innenseite die vorgesehene Betonschulter bis zur hälftigen Höhe der Rinne gefehlt habe. Demgegenüber habe aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestanden, dass unter Berücksichtigung der Anschlussoberflächen auf der Innenseite der Rinnen ihr Einbau entsprechend dem Regeldetail mangelhaft und eine Erneuerung schon deswegen erforderlich sei. Die Entscheidung, den Einbehalt auszuzahlen, sei daher sachgerecht gewesen.

bb. Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Klägerin den geltend gemachten Vorschussanspruch von der Beklagten in voller Höhe verlangen kann.

Architekt und Bauunternehmer sind für die Errichtung des Bauwerks keine Gesamtschuldner, wohl aber hinsichtlich der von ihnen gemeinsam oder wechselseitig zu verantwortenden Baumängel, auch dann, wenn der klagende oder objektüberwachende Architekt auf Schadensersatz, der Unternehmer dagegen auf Nachbesserung oder Rückabwicklung haftet (vgl. nur Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 421 BGB Rn. 6 m.w.N.). § 421 BGB bestimmt für die Gesamtschuldner:

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

Der Gläubiger kann nach dem Gesetz und dessen Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nach Belieben jeden Gesamtschuldner ganz oder teilweise in Anspruch nehmen und muss auch nicht etwa auf ausbleibende Zahlungen eines anderen Gesamtschuldners zunächst hinweisen (BGH, Urteil vom 16.12.2009, XII ZR 146/07, NJW 2010,861). Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat (BGH, Urteil vom 26.7.2007, VII ZR 5/06, NZBau 2007, 721).

Nur ausnahmsweise kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Auftraggeber gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH, a.a.O. Rn. 24).

Vorliegend ist indessen nicht ersichtlich, dass durch den Einbehalt der Forderung gegen die Streithelferin zu 2 ein einfacherer Weg zur Beseitigung des Mangels zur Verfügung gestanden hätte. Aufgrund der Erkenntnisse aus dem selbstständigen Beweisverfahren war nicht fernliegend, dass es zumindest auch aufgrund eines Planungsfehlers und nicht aufgrund von Ausführungsfehlern zu den Schäden gekommen ist (vgl. nur Gutachten des SV vom 03.12.2020, S. 9). Es wäre daher aus seinerzeitiger Sicht der Klägerin nicht ersichtlich einfacherer oder billiger zur Schadensbehebung gewesen, gegenüber der Streithelferin die Zahlung zu verweigern, da insbesondere auch mit deren Berufung auf eine mangelhafte Planung oder Aufsicht hätte gerechnet werden müssen. Eine Verpflichtung zur Fortführung des Beweisverfahrens oder zum Eigehen auf eine außergerichtliche Zusage zum Ausgleich von Nachteilen, sollte sich der Einbehalt von Werklohn gegenüber der Streithelferin zu 2 als unberechtigt darstellen, musste sich die Klägerin ebenfalls nicht einlassen.

2. Vorschuss der Höhe nach

Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des Vorschusses, die auf der Basis der Schätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Ing. Wo. beruht, wird in zweiter Instanz nicht näher angegriffen und ist von Rechts wegen auch nicht zu beanstanden.

cc. Anwendbarkeit von § 650t BGB

Der Hinweis der Beklagten auf § 650t BGB, der erst für ab 2018 geschlossene Verträge gilt, führt ebenfalls nicht weiter. Die Norm bestimmt:

Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

Der vorliegende Vertrag fällt schon nicht unter die erst später in Kraft getretene Norm. Eine rückwirkende Anwendung auf bereits geschlossene Verträge ist, unabhängig von der Frage, ob die Norm überhaupt einschlägig wäre, nicht möglich.

vorgestellt von Thomas Ax

Das Gericht hat darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen. Die Vorschrift des § 139 Abs. 1 ZPO dient der Beseitigung behebbarer Mängel im Vortrag. Eine Hinweispflicht besteht bei erkennbar unklaren und ergänzungsbedürftigen Angaben. Wird die Partei anwaltlich vertreten, genügt in der Regel ein knapper Hinweis auf den konkreten Mangel ohne nähere Begründung. Weiter gehende Anleitungen durch das Gericht liefen der Arbeitsteilung zwischen den Rechtspflegeorganen und der richterlichen Neutralität zuwider.
OLG Köln, Beschluss vom 11.05.2026 – 9 W 22/26
vorhergehend:
LG Köln, 27.10.2025 – 20 OH 3/25

Gründe:

I.

Zwischen den Verfahrensbeteiligten besteht eine Wohngebäudeversicherung.

Die Verfahrensbeteiligten streiten über eine Schadensregulierung aufgrund eines der Antragsgegnerin am 27.01.2025 gemeldeten Wasserschadens in dem versicherten Objekt in der ###-Straße ### in ###.

Mit Schriftsatz vom 23.06.2025 hat der Antragsteller einen Antrag auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens zu folgenden Fragen gestellt:

“1. In welchem Zustand befand sich das Objekt in der ###-Straße ###, ###, vor dem Starkregen im Januar 2025?

2. In welchem Zustand befindet sich das Objekt nach diesem Ereignis? Insbesondere:

a. Welche Schäden sind am Objekt entstanden?

b. Was sind die genauen Gründe für die am Objekt entstandenen Schäden?

c. Ist der Schaden durch eine Überschwemmung des Grundstücks verursacht worden oder aufgrund von Regenwasser, das durch Lichtschachtfenster eingedrungen ist?

d. Waren die Lichtschächte und deren Entwässerungssysteme technisch einwandfrei und ausreichend dimensioniert, um Starkregenereignisse zu bewältigen?

e. Ist der Schaden kausal auf eine Überschwemmung zurückzuführen?

f. Sind ausreichend Fotodokumentationen vorhanden, die Art und Umfang der Schäden deutlich darlegen?

3. Gab es Vorschäden oder bauliche Mängel an dem betroffenen Bereich, die den geltend gemachten Schaden beeinflusst haben können?

4. Welche Maßnahmen sind erforderlich um den ursprünglichen Zustand wieder herzustellen? Insbesondere:

a. Sind die bereits geplanten Maßnahmen technisch notwendig und wirtschaftlich angemessen?

b. Wie hoch sind die voraussichtlichen Kosten, um den vorherigen Zustand des Objektes wiederherzustellen?

5. Sind langfristige Schäden (z.B. Schimmel, strukturelle Beeinträchtigungen des Gebäudes etc.) zu erwarten?”

Mit Beschluss vom 27.10.2025 hat das Landgericht den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angegriffenen Beschluss Bezug genommen (Bl. 197 ff. eA LG).

Mit Schriftsatz vom 10.11.2025 hat der Antragsteller hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt und diese nach Fristverlängerung fristgerecht mit Schriftsatz vom 15.01.2026 begründet (Bl. 263 ff. d.A.). Daraufhin hat das Landgericht mit Beschluss vom 27.04.2026 die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den folgenden Beweisfragen angeordnet:

“1. Ist es am Wohnhaus des Antragstellers in der ###-Straße ###, ###, im Januar 2025 durch eindringendes Wasser zu Wasserschäden in den Kellerräumen, namentlich Heizungskeller, Waschküche, Hobbyraum und Flur des Kellers dergestalt gekommen, dass das eingetretene Wasser Schäden an den Wänden und an den Böden verursacht hat?

2. Ist der Schaden durch eine Überschwemmung des Grundstücks verursacht worden oder aufgrund von Regenwasser/Tauwasser, das durch den Lichtschacht/die Lichtschächte des/der Kellerfenster eingedrungen ist?

3. Waren die Lichtschächte und deren Entwässerungssysteme technisch einwandfrei und ausreichend dimensioniert, um Starkregenereignisse zu bewältigen?

4. Welche Maßnahmen sind erforderlich um die Wasserschäden zu beseitigen? Insbesondere: Sind die in den Anlagen 17 und 18 aufgeführten Trocknungs-, Maler- und Laminatarbeiten erforderlich und die dort angesetzten Kosten angemessen?

5. Sind langfristige Schäden (z.B. Schimmel, strukturelle Beeinträchtigungen des Gebäudes) zu erwarten?”

Im Übrigen ist der sofortigen Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss der vom 27.10.2025 nicht abgeholfen und die Sache dem Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt worden.

II.

Die statthafte und auch im Übrigen zulässige sofortige Beschwerde (§ 490 Abs. 1 i.V.m. § 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 ZPO) ist unbegründet, soweit ihr nicht im Rahmen der Teilabhilfeentscheidung vom 27.04.2026 Rechnung getragen wurde.

Die Zurückweisung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens hinsichtlich der Ziffern 1, 2 f) sowie 3 der Antragsschrift vom 23.06.2025 durch das Landgericht ist zu Recht erfolgt.

1. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der angegriffene Beschluss nicht unter Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergangen.

Nach § 139 Abs. 1 S. 2 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass sich die Parteien rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen. Dabei dient § 139 Abs. 1 ZPO der Beseitigung behebbarer Mängel im Vortrag. Eine Hinweispflicht besteht bei erkennbar unklaren und ergänzungsbedürftigen Angaben (BGH, Beschl. v. 23.06.2020, VI ZB 63/19, NJW 2020, 2641, 2642 Rn. 8; BGH, Urt. v. 25.02.2002, II ZR 346/00, NJW-RR 2002, 1071). Insbesondere hat das Gericht deutlich zu machen, dass es den bisherigen Vortrag eines Beteiligten als unzureichend oder nicht hinreichend substantiiert erachtet (BGH, Beschl. v. 13.03.2008, I ZB 59/07, NJW 2008, 1742 Rn. 13 f. m.w.N.).

Diesen Anforderungen hat die Kammer durch den Hinweis vom 24.09.2025 genügt. Konkretere Angaben waren nicht erforderlich, da es sich bei dem Antragsteller um eine anwaltlich vertretene Partei handelt. In diesen Fällen genügt in der Regel – wie auch hier – ein knapper Hinweis auf den konkreten Mangel ohne nähere Begründung. Weiter gehende Anleitungen durch das Gericht liefen der Arbeitsteilung zwischen den Rechtspflegeorganen und der richterlichen Neutralität zuwider (Greger in: Zöller, ZPO, 36. Auflage, 10/2025, § 139 ZPO, Rn. 12a).

Im Übrigen hätte der Antragsteller aus einem etwaigen Verstoß gegen die richterliche Hinweispflicht auch keine für ihn günstigen Folgen ableiten können. Denn das Beschwerdegericht hat nach § 571 Abs. 2 ZPO ohnehin auch das Vorbringen in der Beschwerdebegründung zu berücksichtigen.

2. Der Senat schließt sich nach eigener Prüfung den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in dem angegriffenen Beschluss sowie dem Beschluss vom 27.04.2026 – soweit nach teilweiser Abhilfe hier noch von Relevanz – an und verweist zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die dortigen Erläuterungen.

Ergänzend sei Folgendes hinzugefügt:

Soweit der Beweisbeschlusses vom 27.04.2026 inhaltlich die Beweisfragen Nrn. 1, 2 f) sowie 3 der Antragsschrift vom 23.06.2025 umfasst, vermag der Senat schon gar kein rechtliches Interesse an der weiterhin begehrten isolierten Feststellung zu erkennen, § 485 Abs. 2 ZPO. Der vorherige Zustand des streitbefangenen Objekts (Beweisfrage Nr. 1) sowie alternative oder mitwirkende Schadensursachen (Beweisfrage Nr. 3) werden naturgemäß inzident Teil der Begutachtung durch den Sachverständigen sein. Ebenso wird dieser im Rahmen seiner Begutachtung sämtliche zur Akte gereichten Unterlagen einschließlich Fotografien berücksichtigen (Beweisfrage Nr. 2 f)).

Dass der Antragsteller ein hierüber hinaus gehendes rechtliches Interesse an der isolierten Beantwortung der o.g. Beweisfragen hat, ist – auch mangels hinreichender Substantiierung – nicht zu erkennen.

3. Da in dem die sofortige Beschwerde aufrechterhaltenden Schriftsatz vom 17.03.2026 keine inhaltlichen Einwände gegen die Zurückweisung der o.g. Beweisfragen erhoben wurden, erübrigen sich weitere Ausführungen des Senats.

III.

Bei – auch nur teilweisem – Erfolg der sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens, ergeht im Beschwerdeverfahren keine Kostenentscheidung. Die Kosten sind danach solche der Hauptsache (Herget in: Zöller, ZPO, 36. Auflage, 10/2025, § 490, Rn. 5).

vorgestellt von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kellerräumen in Häusern, die zu einer Zeit gebaut wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren , begründet nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2024 – V ZR 79/23 –, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, juris Rn. 15). Diese Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, dass derartige alte Häuser weder eine Vertikalisolierung (Außenisolierung der Kelleraußenwände gegen Querdurchfeuchtung durch außen anliegendes feuchtes Erdreich) noch eine Horizontalisolierung (bodennahe Horizontalsperre gegen das aus dem Fundamentbereich in der Wand kapillar aufsteigende Wasser) aufwiesen. In solchen Konstellationen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere darauf, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, wie die Kaufsache genutzt wird, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (BGH, Urteil vom 7. November 2008 – V ZR 138/07 –, juris Rn. 13). Ist das Ausmaß der Feuchtigkeit so groß, dass sie die Nutzung der Kellerräume in einem auch bei Altbauten nicht mehr bauartbedingt hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt, oder ist, etwa durch aufsteigende Nässe, die Nutzbarkeit des aufstehenden Wohngebäudes selbst betroffen, kann ein Mangel anzunehmen sein.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.01.2026

Gründe

I.

Randnummer1

Die Kläger machen gewährleistungsrechtliche Schadensersatzansprüche geltend mit der Behauptung, der Beklagte habe ihnen bei der Veräußerung seines Hausgrundstücks Feuchtigkeitsschäden im Keller verschwiegen.

Randnummer2

Die Kläger kauften von dem Beklagten mit Kaufvertrag vom 28.12.2021, geschlossen vor dem Notar Dr. C. J., S., Urkundenverzeichnis XXX/2021 (Anlage K1), das im Grundbuch von E. Blatt +++ – Amtsgericht Saarbrücken – eingetragene und mit einem Wohngebäude bebaute Grundstück Gemarkung E., lfd. Nr. 7, Flur 2, Flurstück **/12, zum Preis von 340.000 €. Der Beklagte hatte das Haus von seinem Großvater geerbt und seit 2010 darin gewohnt. Drei Jahre vor dem Verkauf hatte er einige Kellerräume saniert, indem er alten Putz abstemmte, lose Betonteile vom Boden entfernte, Dichtschlämme auf Wand und Boden auftrug, Wände verputzte und anstrich und den Boden nivellierte und Betonfarbe auftrug. Von der Sanierung nicht betroffen waren der Raum mit dem ehemaligen Kohlelager, der Boden der Garage und ein Kaminschacht neben der Heizungsanlage. Im Vorfeld des Vertragsschlusses erhielten die Kläger vom Beklagten ein Exposé (Anlage K2), in dem es unter anderem hieß, das Haus sei im Jahr 2010/2011 und danach „weitestgehend kernsaniert“ worden.

Randnummer3

Im November und Anfang Dezember 2021 fanden Besichtigungstermine statt, zunächst mit den Klägern und der Mutter des Klägers, der Zeugin E. H., anschließend mit einem Sachverständigen der finanzierenden Bank, der das gesamte Gebäude begutachtete und Fotografien anfertigte. Inwieweit bei den Besichtigungen über Feuchtigkeit im Keller gesprochen wurde, ist streitig.

Randnummer4

Die Fläche zwischen dem Haus und dem Haus des Grundstücksnachbarn ist keilförmig, der Abstand im hinteren Teil beträgt nach den Angaben des Beklagten nur noch ca. 30 cm. Im Rahmen eines Besichtigungstermins teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass dieser Nachbar beabsichtige, an seinem Gebäude eine Außenabdichtung anzubringen. Der Beklagte übermittelte den Vorschlag des Nachbarn, man könne eventuell Kosten teilen, wenn auch der neue Eigentümer die eigene Hauswand abdichten wolle.

Randnummer5

Am 28.12.2021 schlossen die Parteien den notariellen Kaufvertrag, der folgende Regelung zum Gewährleistungsausschluss enthält:

Randnummer6

„§ 12 Sachmängelhaftung, Baulasten

Randnummer7

1. Soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart ist, werden die Rechte des Erwerbers wegen eines Sachmangels des Vertragsgegenstands – soweit gesetzlich zulässig  ausgeschlossen. Der Erwerber hat den Vertragsgegenstand besichtigt; er erwirbt ihn im gegenwärtigen gebrauchten Zustand. Dem Erwerber ist bekannt, dass der Haftungsausschluss auch die nach öffentlichen Äußerungen des Veräußerers ggf zu erwartenden Eigenschaften des Vertragsgegenstands erfasst.

Randnummer8

[…]

Randnummer9

2. Der vorstehende Ausschluss der Rechte wegen eines Sachmangels des Vertragsgegenstands gilt jedoch nicht für a) die in dieser Urkunde etwa enthaltenen Beschaffenheitsvereinbarungen und Garantien, b) vorsätzlich zu vertretende oder arglistig verschwiegene Mängel […]“

Randnummer10

Der Aufforderung der Kläger mit Anwaltsschreiben vom 07.12.2022, eine Haftung wegen arglistiger Täuschung über Feuchtigkeitsschäden anzuerkennen, kam der Beklagte nicht nach.

Randnummer11

Die Kläger haben behauptet, sie hätten nach ihrem Einzug festgestellt, dass sich in den Kellerräumen Nässe im Mauerwerk ausgebreitet habe. Im ehemaligen Kohlenkeller seien sowohl die Außenwände als auch der Boden mit Feuchtigkeit durchsetzt, ebenso der Boden des Flurs im Keller und der Garage. Dem Beklagten müsse dies bekannt gewesen sein. Nach dem Kauf seien immer mehr „Kringel“ auf dem Boden und auch dunkle Stellen hinzugekommen. An den Wänden sei der Putz langsam abgefallen und es hätten sich Ausblühungen gezeigt. An mehreren Stellen habe sich Schimmel gebildet. Die Kläger haben dem Beklagten vorgeworfen, er habe mit den von ihm vorgenommenen Sanierungsarbeiten über die vorhandene Feuchtigkeit und deren angebliche Beseitigung täuschen wollen. Auf Frage des Klägers nach weißen Flecken in den Kellerräumen habe der Beklagte erklärt, es habe Schäden aufgrund Feuchtigkeit gegeben, die jedoch beseitigt worden seien.

Randnummer12

Die Kläger haben die Kosten zur Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden auf 43.300,20 € netto beziffert, Kostenvoranschläge zur Akte gereicht und beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 45.300,20 € nebst Zinsen zu verurteilen. Zudem haben sie die Feststellung der Ersatzpflicht für zukünftige Schäden sowie der Haftung aus unerlaubter Handlung begehrt.

Randnummer13

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt und die Ansicht vertreten, bei dem um 1935 errichteten Haus könne das seinerzeit übliche Fehlen einer Horizontalsperre schon nicht als Sachmangel angesehen werden. Den Vorwurf einer arglistigen Täuschung hat er von sich gewiesen und vorgetragen, während seiner Besitzzeit sei weder Wasser eingetreten, noch habe er Feuchtigkeitserscheinungen oder Schimmel festgestellt. Lediglich in den Kellerräumen mit Garage und dem dahinterliegenden ehemaligen Kohlelager seien teilweise feuchte Stellen vorhanden gewesen. Hierauf hätten er und seine Ehefrau – die Zeugin F. – die Kläger und auch den von diesen bzw. der finanzierenden Bank beauftragten Gutachter hingewiesen. Wie bei sämtlichen Besichtigungen mit Kaufinteressenten habe die Zeugin F. alle Räume gezeigt einschließlich des – unstreitig – im Urzustand befindlichen und Feuchtigkeitsspuren aufweisenden ehemaligen Kohlelagers und des – ebenfalls unstreitig – nicht sanierten Garagenbodens, wobei man weiße Ausblühungen am Boden gesehen habe. Den Klägern sei gesagt worden, das Gebäude stehe auf einem Streifenfundament, der Betonboden sei nur etwa 3 Zentimeter dick, darunter sei unmittelbar Erdreich und der Keller sei feucht. Der Beklagte hat sich zum Beleg der Kenntnis der Kläger von der Situation auch auf das unstreitige Gespräch zu den Abdichtungsplänen des Nachbarn berufen und dessen übermittelte Anfrage zu einer eventuellen Beteiligung der neuen Eigentümer. Der Beklagte hat behauptet, der Kläger habe dies als sinnvoll erachtet. Bei dem Gespräch hätten die Parteien an der linken Außenwand vor dem Haus gestanden und die feuchten Stellen erkennen können.

Randnummer14

Der Beklagte hat die geltend gemachten Schäden auch der Höhe nach bestritten.

Randnummer15

Mit dem am 03.06.2024 verkündeten Urteil hat das Landgericht Saarbrücken die Klage abgewiesen. Die Kläger hätten ein arglistiges Verschweigen durch den Beklagten nicht nachweisen können. Der Senat nimmt gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des Urteils Bezug.

Randnummer16

Die Kläger haben Berufung eingelegt.

Randnummer17

Sie rügen, das Landgericht habe bei der Beweiswürdigung das Eigeninteresse der Zeugin F. als der Ehefrau des Beklagten unberücksichtigt gelassen. Nach ihrer Ansicht hat die Beweisaufnahme belegt, dass man bei den Kellerbesichtigungen keine Feuchtigkeitsschäden gesehen habe. Die Kläger sehen Unstimmigkeiten beim Vergleich des schriftsätzlichen Vortrags des Beklagten, wonach solche Schäden kommuniziert worden seien, und dessen Erklärung in der mündlichen Verhandlung, er habe den Keller mit den Klägern nicht besichtigt und mit ihnen auch nicht über dessen Zustand gesprochen. Ferner verweisen die Berufungskläger auf Widersprüche zwischen den Angaben der Zeugin F. und des Beklagten hinsichtlich der Sanierungsarbeiten und der Verwendung einer Taschenlampe bei der Besichtigung.

Randnummer18

Die Kläger beantragen,

Randnummer19

1. in Abänderung des Urteils des Landgerichts Saarbrücken vom 03.06.2024, Aktenzeichen 4 O 336/23 wird der Beklagte verurteilt, an die Kläger 45.300,20 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.12.2022 zu zahlen;

Randnummer20

2 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, sämtliche zukünftig entstehenden materiellen Schäden, die den Klägern im Zusammenhang mit der Beseitigung der in dem Anwesen Schulstraße 8 in 66346 Püttlingen vorliegenden Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen, die zum Zeitpunkt der Übergabe des Grundstücks vorhanden waren, zu ersetzen;

Randnummer21

3. festzustellen, dass die Schadensersatzpflicht des Beklagten gegenüber den Klägern auf einer unerlaubten Handlung beruht;

Randnummer22

hilfsweise,

Randnummer23

das Urteil des Landgerichts Saarbrücken vom 03.06.2024, Aktenzeichen 4 O 336/23 aufzuheben und zur erneuten Verhandlung und Beweisaufnahme an das Landgericht zurückzuverweisen.

Randnummer24

Der Beklagte beantragt,

Randnummer25

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer26

Nach seiner Ansicht hat das Landgericht die Beweise zutreffend gewürdigt.

Randnummer27

Der Senat hat die Parteien erneut angehört und die Zeuginnen H. und F. vernommen.

Randnummer28

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sachverhalts, des Parteivortrags und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die Sitzungsniederschriften des Landgerichts vom 08.04.2024 und des Senats vom 20.11.2025 sowie auf das Urteil des Landgerichts vom 03.06.2024.

II.

Randnummer29

Die Berufung der Kläger ist unbegründet. Die erstinstanzliche Klageabweisung ist zu Recht erfolgt. Die Kläger können wegen der im Keller des erworbenen Hausanwesens auftretenden Nässeschäden Schadensersatz weder gemäß § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB verlangen noch aus § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1 BGB (culpa in contrahendo) oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB.

1.

Randnummer30

Den Beklagten, der selbst nicht in Abrede stellt, dass es schon immer Feuchtigkeit im Keller des Wohnhauses gab und dass die von ihm durchgeführten Sanierungsmaßnahmen nicht dazu dienten und auch gar nicht dazu geeignet waren, das Problem nachhaltig zu beseitigen, trifft keine Sachmängelhaftung.

a.

Randnummer31

Für eine – vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasste – Vereinbarung der Parteien über die Freiheit des Kellers von Feuchtigkeit oder über das Vorhandensein eines hinreichenden baulichen Schutzes vor dem Eindringen von Feuchtigkeit (§ 434 Abs. 2 Nr. 1 BGB) enthält der Kaufvertrag keine Anhaltspunkte (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2024 – V ZR 79/23 – juris Rn. 8: die bloße Beschreibung von Eigenschaften, die nicht in die notarielle Urkunde aufgenommen wurde, genügt in aller Regel nicht). Es bestehen auch keine Anhaltspunkte für eine stillschweigend getroffene Beschaffenheitsvereinbarung. Eine solche käme möglicherweise in Betracht, wenn sich die Kellerräume für die Kläger nach dem bei der gemeinsamen Besichtigung gewonnenen Eindruck als allgemein trocken dargestellt hätten (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 2008 – V ZR 138/07 –, juris Rn. 14). Das war schon nach ihrer eigenen Darstellung in der Anhörung vor dem Senat nicht der Fall. Die Klägerin selbst hatte einen Feuchtigkeitsfleck gesehen, der Kläger Nässeanzeichen am Sockel der Garage wahrgenommen. Außerdem war den Klägern das Fehlen einer Horizontalsperre bewusst, wenngleich sie diese nicht als „so ein großes Problem“ betrachteten (S. 6 der Sitzungsniederschrift vom 20.11.2025, Bl. 128 eA OLG). Dass die Kläger nicht mit einer allgemeinen Trockenheit des Kellers rechneten, folgt auch aus den unstreitigen Gesprächen über Abdichtungsmaßnahmen am Nachbargebäude. Der Kläger hat bestätigt, dass der Beklagte sie über entsprechende Absichten des Nachbarn informiert und dessen Anfrage weitergeleitet hatte, ob die Kläger als die neuen Eigentümer ihrerseits ihre Wand abdichten wollten und man in diesem Zusammenhang gewisse Kosten teilen könne.

b.

Randnummer32

Eine gewährleistungsrechtliche Schadensersatzpflicht des Beklagten ergibt sich auch nicht daraus, dass das verkaufte Hausgrundstück nicht die übliche und von den Klägern als Käufern unter Berücksichtigung der Art der Sache zu erwartende Beschaffenheit aufweisen würde (§ 434 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a BGB).

Randnummer33

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Kellerräumen in Häusern, die zu einer Zeit gebaut wurden, als Kellerabdichtungen noch nicht üblich waren – mithin jedenfalls zur Zeit der Errichtung des hier streitgegenständlichen Hauses im Jahr 1935 -, begründet nicht jede Feuchtigkeit im Keller einen Sachmangel (vgl. BGH, Urteil vom 21. Juni 2024 – V ZR 79/23 –, juris Rn. 10; BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, juris Rn. 15). Diese Rechtsprechung trägt dem Umstand Rechnung, dass derartige alte Häuser weder eine Vertikalisolierung (Außenisolierung der Kelleraußenwände gegen Querdurchfeuchtung durch außen anliegendes feuchtes Erdreich) noch eine Horizontalisolierung (bodennahe Horizontalsperre gegen das aus dem Fundamentbereich in der Wand kapillar aufsteigende Wasser) aufwiesen. In solchen Konstellationen kommt es auf die Umstände des Einzelfalls an, insbesondere darauf, ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, wie die Kaufsache genutzt wird, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind (BGH, Urteil vom 7. November 2008 – V ZR 138/07 –, juris Rn. 13). Ist das Ausmaß der Feuchtigkeit so groß, dass sie die Nutzung der Kellerräume in einem auch bei Altbauten nicht mehr bauartbedingt hinzunehmenden Umfang beeinträchtigt, oder ist, etwa durch aufsteigende Nässe, die Nutzbarkeit des aufstehenden Wohngebäudes selbst betroffen, kann ein Mangel anzunehmen sein.

Randnummer34

Gemessen daran ist in der streitgegenständlichen Konstellation ein Mangel nicht nachgewiesen. Das Haus wurde in den 1930er Jahren gebaut. Das Fehlen einer Isolierung gegen von außen aus dem Erdreich eindringende Feuchtigkeit oder von unten aufsteigende Nässe entsprach dem damals Üblichen. Aus den Angaben des Klägers in seiner Anhörung vor dem Senat ergibt sich, dass diese anderes – etwa das Vorhandensein einer Horizontalsperre – auch nicht erwartet hatten. Was die hier konkret relevante Frage der Außenabdichtung anbelangt, war das Gebäude auch nicht als „saniert“ verkauft worden. Im Exposé hieß es, das Haus sei „im Jahr 2010/2011 weitestgehend kernsaniert sowie in den darauffolgenden Jahren (siehe Details unten)“. Diese Angaben waren konkretisiert unter der Überschrift „Technische Daten Sanierung“. Sie bezogen sich lediglich auf Fenster, Heizung, Bäder, Leitungen, Estrich, Elektrik, Fassade („Grundputz mit Armierungsgewebe + Oberputz und Anstrich (Neu 2012)“), Einfahrt, Dach und Haustür. Eine Abweichung der üblichen und von den Klägern als Käufern zu erwartenden Beschaffenheit folgt auch nicht aus einer Inkompatibilität des Zustands des Kellers mit einer in Aussicht genommenen Nutzung. Unstreitig war ein Gebrauch der – nach dem Exposé nur ca. 1,75 m hohen – Kellerräume zu Wohn- und Aufenthaltszwecken zu keinem Zeitpunkt vorgesehen. Dass die Auswirkungen eindringender Nässe sich nicht auf den Keller beschränken, sondern die Nutzung des aufstehenden Wohngebäudes beeinträchtigen würden, ist nicht vorgetragen.

Randnummer35

Ein Mangel ist schließlich nicht deshalb anzunehmen, weil die Feuchtigkeit im Keller nachweislich einen auch bei Altbauten nicht mehr hinzunehmenden Umfang übersteigen würde. Allerdings haben die Kläger vor dem Senat glaubhaft geschildert, dass sich bei einem Starkregen im Herbst 2022 in den Kellerräumen außer der Garage und dem Heizungsraum Pfützen auf dem Boden gebildet hätten, für deren Beseitigung man mehr als 2 Wochen benötigt habe. In engeren zeitlichen Abständen rezidivierende Ereignisse dieser Art könnten das Maß des Akzeptablen überschreiten und damit einen Mangel auch des 1935 erbauten Hauses begründen. Hiervon ist aber nicht auszugehen. Die Kläger selbst haben – insoweit im Widerspruch zur Aussage der von ihnen benannten Zeugin H., die von zwei Ereignissen mit Wasseransammlungen berichtet hat – erklärt, derart extreme Erscheinungen wie im Herbst 2022 habe es später nicht mehr gegeben. Nach den unwiderlegten Angaben des Beklagten, wonach lediglich weiße Ränder in einzelnen Kellerräumen aufgetreten seien, gilt entsprechendes für dessen Besitzzeit. Vor diesem Hintergrund kann weder nach den konkreten Vertragsumständen noch im Hinblick auf den allgemein bei Altbauten zu erwartenden Zustand des erworbenen Hausgrundstücks mit einer dem Beweismaß des § 286 Abs. 1 ZPO entsprechenden Gewissheit festgestellt werden, dass die Kellerräume eine besondere und von den Klägern billigerweise nicht mehr hinnehmbare Feuchtigkeitsbelastung aufweisen.

c.

Randnummer36

Selbst wenn man einen Sachmangel als gegeben unterstellt, würde ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 437 Nr. 3, § 280 Abs. 1 und 3, § 281 BGB am vertraglich vereinbarten Gewährleistungsausschluss scheitern. Ein arglistiges Verhalten des Beklagten, das dem Haftungsausschluss gemäß § 444 BGB entgegenstünde, ist nicht bewiesen.

(1)

Randnummer37

Ein arglistiges Verschweigen ist danach nur gegeben, wenn der Verkäufer den Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält und zugleich weiß oder doch damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte. Arglist setzt zumindest Eventualvorsatz voraus; leichtfertige oder grob fahrlässige Unkenntnis genügt nicht. Bei Mängeln, die einer Besichtigung zugänglich und damit ohne weiteres erkennbar sind, besteht grundsätzlich keine Offenbarungspflicht; der Käufer kann insoweit eine Aufklärung nicht erwarten, weil er diese Mängel bei der im eigenen Interesse gebotenen Sorgfalt selbst wahrnehmen kann (BGH, Urteil vom 14. Juni 2019 – V ZR 73/18 –, juris Rn. 11). Sind insbesondere Feuchtigkeitsschäden bei genauer Besichtigung ohne weiteres erkennbar, so besteht schon deshalb keine Aufklärungspflicht des Verkäufers, wenn angesichts des Alters des Gebäudes Kaufinteressenten ohnehin mit einem gewissen Maß an Feuchtigkeit rechnen müssen, was im eigenen Interesse eine gründliche Inaugenscheinnahme nahelegt (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 18. April 2016 – 19 U 187/15 –, juris Rn. 3). Nicht ohne weiteres wahrnehmbar sind indessen solche Mängel, von denen bei einer Besichtigung zwar Spuren zu erkennen sind, die aber keinen tragfähigen Rückschluss auf Art und Umfang des Mangels erlauben. In diesen Fällen muss der Verkäufer gemäß seinem Kenntnisstand aufklären und darf sein konkretes Wissen nicht zurückhalten. Eine Aufklärungspflicht des Verkäufers kommt deshalb insbesondere insoweit in Betracht, als ihm Feuchtigkeitsprobleme in größerem Umfang bekannt gewesen sind, als der Käufer sie bei der Besichtigung erkennen konnte. Fragen des Käufers muss der Verkäufer richtig und vollständig beantworten. Aber selbst die Falschbeantwortung etwa einer Frage nach der Ursache von Feuchtigkeitsflecken kann ohne Arglist erfolgen, wenn die Angabe gutgläubig erfolgt, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder sogar Leichtfertigkeit beruhen. Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage – „ins Blaue hinein“ – macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16 –, juris Rn. 24 f.).

Randnummer38

Bedient der Verkäufer sich bei der Vorbereitung des Verkaufs und bei Besichtigungsterminen eines Verhandlungsgehilfen, um über Haus und Grundstück Auskunft zu geben und damit insbesondere auch etwa vorhandene Mängel zu offenbaren, so ist ihm das Wissen dieses Verhandlungsgehilfen als seines „Wissensvertreters“ analog § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2019 – V ZR 38/18 –, juris Rn. 24; OLG Köln, Urteil vom 27. Juni 2018 – 5 U 93/17 –, juris Rn. 26 f.).

(2)

Randnummer39

Nach diesen Grundsätzen liegen die Voraussetzungen für die Annahme eines arglistigen Verhaltens des Beklagten bzw. der für ihn als Verhandlungsgehilfin aufgetretenen Zeugin F. nicht vor.

Randnummer40

Die Beweiserhebung durch den Senat hat das erstinstanzliche Beweisergebnis bestätigt. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass der Beklagte persönlich oder durch seine Ehefrau Feuchtigkeitsprobleme verborgen und verschwiegen hätte, dass er eine entsprechende Unkenntnis der Kläger jedenfalls billigend in Kauf genommen und deren Vertragsentscheidung arglistig in seinem Sinne beeinflusst hätte.

(a)

Randnummer41

Erhebliche Zweifel an einem arglistigen Vorgehen des Beklagten ergeben sich schon aus dem unstreitigen Sachverhalt und bei Zugrundelegung des eigenen Sachvortrags der Kläger. Vieles spricht dagegen, dass bei den Besichtigungen der Eindruck eines prinzipiell trockenen und vor eindringender Nässe geschützten Kellers entstanden wäre und dass der Beklagte es – mit jedenfalls bedingtem Vorsatz – darauf angelegt hätte, Feuchtigkeitsprobleme zu verbergen.

Randnummer42

Das Haus war zum Kaufzeitpunkt über 80 Jahre alt. Abdichtungen im Mauerwerk gegen aus dem seitlich gelegenen Erdreich eintretende Nässe waren ebenso wenig vorhanden wie eine Horizontalsperre. Entsprechende Isolierungen wurden auch nicht nachträglich angebracht. Der Keller in dem Anwesen war immer schon feucht gewesen. Insbesondere der vormals als Kohlelager genutzte Raum, dessen Wände und Boden nach dem Klägervortrag mit Feuchtigkeit durchsetzt sind (S. 2 des Schriftsatzes vom 19.01.2024, Bl. 128 eA LG), befand sich noch im Urzustand, so dass es keinen Anhaltspunkt für die Annahme gibt, die Nässeschäden hätten aktuell ein größeres Ausmaß als zur Zeit der Besichtigungen im November/Dezember 2021. Den Klägern wurde auch dieser Raum gezeigt. Der Kläger konnte ihn trotz womöglich schlechter Beleuchtung jedenfalls einsehen und wahrnehmen, dass er „nicht sauber und nicht gestrichen“ und das auch der Boden „nicht neu gemacht“ war (S. 4 der Sitzungsniederschrift vom 08.04.2024, Bl. 197 eA LG). In der Garage erkannte der Kläger bei der Besichtigung im Bereich des Sockels dunkle Stellen. Der Beklagte informierte ihn über geplante Abdichtungsmaßnahmen an der Außenwand des Nachbarn und übermittelte dessen Anfrage, ob die Kläger angesichts des ohnehin erforderlichen Aufgrabens des Erdreichs ihre Wand ebenfalls isolieren wollten. Dass angesichts „fehlender Abdichtung“ ein Feuchtigkeitsproblem bestand, erkannte der Kläger, wenn er es auch nach eigenen Angaben als nicht „derart groß“ erachtete (S. 6 der Sitzungsniederschrift vom 20.11.2025, Bl. 128 eA OLG).

(b)

Randnummer43

Entgegen der Einschätzung der Kläger wird eine Täuschungsabsicht von Seiten des Beklagten nicht dadurch belegt, dass Teile des Kellers saniert worden waren. Die Annahme, der Beklagte hätte die tatsächliche Situation vertuschen wollen, ist jedenfalls nicht naheliegend. Zum einen erfolgten die Maßnahmen nicht in zeitlicher Nähe zum Verkauf, sondern schon drei Jahre zuvor, was gegen einen Zusammenhang mit einer Verkaufsabsicht und einem hierauf bezogenen Täuschungswillen spricht. Zum anderen ist nicht plausibel, warum der Kläger, wenn er den Anschein eines trockenen Kellers hätte erwecken wollen, oberflächliche Verdeckungsmaßnahmen nicht auf alle Räume und auf sämtliche Wände und Böden erstreckte.

(c)

Randnummer44

Es steht auch nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte das tatsächliche Ausmaß der Probleme jedenfalls bagatellisiert hätte. Anderes könnte dann gelten, wenn die Kellerräume wiederkehrend gleichsam „unter Wasser“ stünden. Das ist nicht der Fall. Die Kläger selbst haben Entsprechendes für ihre eigene Besitzzeit nicht behauptet, sondern von nur einem Starkregen mit Pfützenbildung auf dem Boden gesprochen. Der Beklagte hat für den Zeitraum, in dem er das Anwesen bewohnte, unwidersprochen vorgetragen, solche Ereignisse habe es nicht gegeben.

(d)

Randnummer45

Arglist in Form der Falschbeantwortung von Fragen liegt ebenfalls nicht vor.

Randnummer46

Die Kläger haben nicht bewiesen, dass der Beklagte bzw. die Zeugin F. auf die Frage nach der Bedeutung eines Feuchtigkeitsflecks auf dem Boden unzutreffend erwidert habe, der Keller sei einmal nass gewesen, man habe hiergegen aber etwas unternommen und das Problem behoben (S. 3 der Sitzungsniederschrift vom 08.04.2024, Bl. 196 eA LG). Dass die Kläger selbst nicht von einer nachhaltigen Behebung des Problems im Sinne einer Isolierung gegen Feuchtigkeit von außen ausgegangen sein konnten, ergibt sich schon daraus, dass man über etwaige künftige etwaige Abdichtungsmaßnahmen sprach. Zudem sind die Angaben der Kläger in diesem Zusammenhang nicht vollständig konsistent. So wird etwa in der Berufungsbegründung behauptet, der Kläger habe den Beklagten auf „weiße Flecken“ in den Kellerräumen angesprochen (S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 27 eA OLG). In seiner erstinstanzlichen Anhörung hatte der Kläger von einem weißen Kranz an einer Stelle auf dem Boden gesprochen (S. 3 der Sitzungsniederschrift vom 08.04.2024, Bl. 196 eA LG), die Klägerin gegenüber dem Senat von einem „Schatten“, den der Kläger dann als „dunklen Fleck“ bezeichnet hat (S. 5 der Sitzungsniederschrift vom 20.11.2025, Bl. 127 eA OLG). Die Frage habe die Klägerin gestellt. Unabhängig davon steht der Bildung einer vollen Überzeugung von der Richtigkeit des klägerischen Sachvortrags, die keinen vernünftigen Zweifel mehr zulässt, aber vor allem entgegen, dass der Beklagte und seine Ehefrau hiervon abweichende Angaben gemacht haben und dass keine Umstände ersichtlich sind, weshalb gerade den Klägern geglaubt werden müsste. Neutrale Zeugen gibt es keine. Die Unaufklärbarkeit geht zulasten der für die Voraussetzungen der Arglist beweisbelasteten Kläger.

2.

Randnummer47

Die Kläger können ihren Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 280 Abs. 1 BGB (culpa in contrahendo) stützen.

Randnummer48

Dies ergibt sich nicht schon aus einem uneingeschränkten Vorrang der kaufvertraglichen Gewährleistungsvorschriften für die Zeit nach Gefahrübergang. Denn insoweit gilt eine Ausnahme bei arglistigem (vorsätzlichem) Verhalten des Verkäufers, weil dann kaufrechtliche Sonderregelungen, die umgangen werden könnten, nicht eingreifen (BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, BGHZ 180, 205, juris Rn. 24, unter Hinweis auf § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB und § 444 BGB). Da es indes, wie ausgeführt, an einer Arglist des Beklagten fehlt, haftet dieser auch nicht aus culpa in contrahendo.

3.

Randnummer49

Der Beklagte schuldet Schadensersatz auch nicht wegen unerlaubter Handlung. Anspruchsgrundlage hierfür wäre allenfalls § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Mangels vorsätzlicher Täuschung besteht auch dieser Anspruch nicht.

4.

Randnummer50

Aus den oben dargelegten Gründen sind auch die mit den Berufungsanträgen zu 2 und zu 3 begehrten Feststellungen nicht zu treffen.

Ein Einwurfprotokoll dient als Nachweis, dass ein Dokument (z. B. eine Kündigung) zu einem bestimmten Zeitpunkt in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen wurde. Es sichert den rechtzeitigen Zugang rechtssicher ab. [1, 2, 3]

Hier ist ein Muster für ein solches Protokoll, das Sie direkt kopieren und anpassen können.

Protokoll über die Zustellung eines Schreibens (Einwurf)

1. Beteiligte Personen

• Absender / Zustellende Person: [Name, Vorname, Anschrift]
• Empfänger: [Name, Vorname, Anschrift auf dem Briefumschlag]
• Zeuge / Zeugin: [Name, Vorname, Anschrift des Zeugen] [1, 2]
  
  2. Details zum Schreiben
  
  

• Datum des Schreibens: [Datum des Briefes]
• Inhalt / Betreff: [z. B. Kündigung des Mietvertrags vom XX.XX.2026]
  
  3. Dokumentation der Zustellung
  
  Der oben genannte Zeuge / die Zeugin bestätigt hiermit folgenden Ablauf:
  
  

• Kenntnisnahme des Inhalts: Ich habe den Inhalt des Schreibens vor dem Kuvertieren zur Kenntnis genommen.
• Kuvertierung: Das Schreiben wurde in meiner Gegenwart in den Briefumschlag gelegt. Der Umschlag wurde verschlossen.
• Ort der Zustellung: [Genaue Adresse des Empfängers, ggf. Beschreibung des Briefkastens, z. B. Erdgeschoss rechts]
• Datum der Zustellung: [TT.MM.JJJJ]
• Uhrzeit der Zustellung: [HH:MM] Uhr
  
  4. Erklärung und Unterschriften
  
  Ich bestätige mit meiner Unterschrift, dass ich das oben beschriebene Schreiben persönlich zum angegebenen Zeitpunkt in den Briefkasten des Empfängers eingeworfen habe. [1]

Ich stehe im Falle eines Rechtsstreits als Zeuge zur Verfügung.

Ort: [Ort] __________________________ , Datum: [Datum] __________________________

__________________________________________
Unterschrift des Zeugen / der Zeugin

Wichtige Praxis-Tipps für die Rechtssicherheit

• Der Zeuge ist der Schlüssel: Der Absender selbst kann kein rechtssicherer Zeuge sein. Nutzen Sie Freunde oder Bekannte als Boten.
• Inhalt bestätigen: Der Zeuge muss sehen, was in den Umschlag gesteckt wird. Sonst beweist das Protokoll später nur den Einwurf eines leeren Umschlags.
• Uhrzeit beachten: Ein Einwurf am späten Abend gilt rechtlich oft erst am nächsten Werktag als zugegangen (übliche Postlaufzeiten).
• Fotos machen: Ein Foto des Einwurfs oder des Briefkastens mit Namensschild ergänzt das Protokoll optimal.

Eine Bedenkenanmeldung wegen fehlerhafter Vorleistung befreit Sie als Bauunternehmer von der Mängelhaftung. Sie müssen Ihre Bedenken unverzüglich, konkret und schriftlich direkt an den Auftraggeber (AG) richten. 

Hier finden Sie die wichtigsten rechtlichen Grundlagen sowie eine rechtssichere Mustervorlage für Ihr Schreiben.

Rechtliche Grundlagen nach VOB/B

• Prüfpflicht: Sie sind verpflichtet, die Vorleistungen anderer Gewerke vor Beginn Ihrer eigenen Arbeiten auf Mängel zu prüfen. 
• Haftungsbefreiung: Nur eine ordnungsgemäße Anzeige nach § 4 Abs. 3 VOB/B schützt Sie davor, für Schäden einzustehen, die durch den Vorunternehmer verursacht wurden. 
• Formform: Die VOB/B verlangt zwingend die Schriftform (mit Unterschrift per Brief oder Fax). Senden Sie das Dokument vorab per E-Mail. 
• Inhalt: Allgemeine Hinweise (“Der Untergrund ist uneben”) reichen nicht aus. Sie müssen die konkreten Gefahren und technischen Konsequenzen benennen. 

Mustervorlage: Bedenkenanzeige nach § 4 Abs. 3 VOB/B

Absender:
[Ihr Firmenname / Name]
[Straße, Hausnummer]
[PLZ, Ort]

Empfänger:
[Name des Auftraggebers / Firma AG]
[Straße, Hausnummer]
[PLZ, Ort]

[Ort, Datum]

Per Einschreiben mit Rückschein / Vorab per E-Mail 

Bauvorhaben: [Name des Bauprojekts]
Gewerk / Vertrag vom: [Ihr Gewerk, z. B. Fliesenarbeiten / Datum des Bauvertrags]
Betreff: Bedenkenanmeldung gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B wegen mangelhafter Vorleistung 

Sehr geehrte Damen und Herren, / Sehr geehrte(r) Frau/Herr [Name des Ansprechpartners], 

gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B sind wir verpflichtet, Ihnen Bedenken gegen die Leistungen anderer Unternehmer unverzüglich anzuzeigen, sofern diese die ordnungsgemäße Ausführung unserer eigenen Werkleistung gefährden. 

Nach der Überprüfung der Vorleistungen des Gewerks [Name des Vorunternehmers / z. B. Estrichleger] im Bereich [genaue Ortsangabe, z. B. EG, Raum 102] müssen wir hiermit folgende Bedenken anmelden: 

1. Sachverhalt / Festgestellter Mangel der Vorleistung:

• [Beispiel: Der eingebaute Estrich weist an mehreren Stellen Risse auf und weicht von den Ebenheitstoleranzen nach DIN 18202 um bis zu X mm ab.]

  
  2. Daraus resultierende Gefahren für unsere Leistung:

   

• [Beispiel: Sollten wir auf diesem Untergrund vereinbarungsgemäß die großformatigen Fliesen verlegen, besteht die konkrete Gefahr, dass sich die Risse in unseren Belag übertragen, Fliesen brechen oder sich großflächig ablösen. Eine mangelfreie Ausführung unseres Gewerks ist unter diesen Bedingungen unmöglich.]

Anordnung und Fristsetzung:
Wir bitten Sie daher um eine kurzfristige technische Prüfung sowie um eine schriftliche Anordnung, wie weiter verfahren werden soll. Für Ihre Rückmeldung und die Entscheidung über das weitere Vorgehen haben wir uns eine Frist bis zum 

[Datum in ca. 3–5 Werktagen] 

vorgemerkt.

Vorsorgliche Behinderungsanzeige:
Da wir die Arbeiten in den betroffenen Bereichen bis zu Ihrer Entscheidung nicht aufnehmen können, melden wir hiermit gleichzeitig Behinderung gemäß § 6 Abs. 1 VOB/B an. Die Ausführungsfristen verschieben sich entsprechend. 

Sollten Sie trotz unserer fundierten Bedenken auf eine unveränderte Ausführung bestehen, fordern wir Sie auf, uns dies schriftlich anzuweisen. In diesem Fall sind wir gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B von der Haftung für alle Mängel befreit, die auf diese Vorleistung zurückzuführen sind. 

Mit freundlichen Grüßen

[Deine handschriftliche Unterschrift]
[Dein Name / Firmenname]

Was passiert nach dem Absenden?

Reaktion des Auftraggebers	Ihre Pflicht / Konsequenz
AG behebt den Mangel	Sie können nach der Sanierung der Vorleistung Ihre Arbeit fortsetzen.
AG ignoriert das Schreiben	Die Frist verstreicht. Sie dürfen nicht einfach eigenmächtig handeln, sondern müssen die Arbeiten in dem Bereich stoppen (Behinderungsanzeige greift).
AG verlangt Ausführung trotz Bedenken	Der AG haftet bei Schäden zu 100 %. Sie müssen weiterbauen, außer es besteht Gefahr für Leib und Leben.

Wenn ein Auftraggeber (AG) behauptet, Ihr Nachtrag sei nicht prüffähig, dient dies häufig als Verzögerungstaktik. Nach § 2 Abs. 3 bzw. § 2 Abs. 5/6 VOB/B (oder nach BGB-Baurecht) haben Sie Anspruch auf Vergütung, müssen diesen aber transparent darlegen. [1, 2, 3]

Hier ist ein direkt einsetzbares Musterschreiben, mit dem Sie die Behauptung formell zurückweisen und den Auftraggeber in Zugzwang bringen.

Musterschreiben: Zurückweisung der Rüge der fehlenden Prüffähigkeit

Projekt: [Name des Bauvorhabens]
Nachtragsnummer: [Nummer des Nachtrags, z. B. NT-01]
Ihr Schreiben vom: [Datum des Ablehnungsschreibens des AG]

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir nehmen Bezug auf Ihr o. g. Schreiben, mit welchem Sie die Prüffähigkeit unseres Nachtrags [Nachtragsnummer] rügen. Diese Rüge weisen wir hiermit als unbegründet zurück.

Unser Nachtragsangebot entspricht vollumfänglich den baurechtlichen Anforderungen an die Prüffähigkeit. Es versetzt Sie als Auftraggeber in die Lage, die geforderten Preise sowohl dem Grunde nach als auch der Höhe nach zu prüfen.

(Wählen Sie den passenden Absatz aus bzw. ergänzen Sie ihn:)

• Bei VOB-Vertrag: Die Urkalkulation liegt Ihnen vor. Die Nachtragspreise wurden ordnungsgemäß auf Basis der Preiselemente der Urkalkulation hergeleitet („guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“).
• Bei BGB-Vertrag: Die Vergütung wurde auf Basis der tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Wagnis und Gewinn (bzw. auf Basis der hinterlegten Urkalkulation gemäß § 650c BGB) transparent aufgeschlüsselt.

Die von Ihnen pauschal behauptete fehlende Prüffähigkeit ist für uns nicht nachvollziehbar. Sofern Sie konkrete Verständnisfragen zu einzelnen Positionen oder Mengenansätzen haben, bitten wir Sie, uns diese unter Benennung der konkreten Positionen bis zum [Datum in 5-7 Werktagen] schriftlich mitzuteilen.

Wir weisen vorsorglich darauf hin, dass eine pauschale Rüge der Prüffähigkeit den Eintritt des Zahlungsverzugs nicht hemmen kann.

Mit freundlichen Grüßen

[Ihr Name / Name der Firma]

Wichtige rechtliche Taktiken für Sie

• Konkretisierung fordern: Der Auftraggeber darf den Nachtrag nicht pauschal ablehnen. Er muss konkret sagen, welche Position oder welcher Beleg ihm fehlt. Kann er das nicht, gilt der Nachtrag rechtlich oft als prüffähig.
• Fristen setzen: Setzen Sie eine kurze Frist zur konkreten Mängelbenennung. Reagiert der AG nicht, dokumentieren Sie damit seine mangelnde Kooperationsbereitschaft.
• Baustopp androhen (Vorsicht!): Wenn es sich um notwendige Zusatzleistungen handelt, ohne die es nicht weitergeht, und der AG die Vereinbarung verweigert, können Sie nach Ablauf einer angemessenen Frist mit der Einstellung der Arbeiten drohen.

Wichtige Fragen

Gilt für das Bauvorhaben die VOB/B oder das BGB-Baurecht?

Welche konkrete Begründung hat der Auftraggeber für die fehlende Prüffähigkeit genannt?

Wurde die Leistung bereits ausgeführt oder handelt es sich um ein Angebot vor der Ausführung?

Bauvorhaben: [Name des Bauvorhabens]
Projekt- / Kommissionsnummer: [Nummer]
Betroffenes Gewerk / Bauteil: [genaue Bezeichnung, z. B. Tragwerk Decke 1. OG]

Sehr geehrte Damen und Herren,

wir beziehen uns auf Ihre ausdrückliche Anordnung vom [Datum der Anordnung], die von Ihnen geäußerten Bedenken bezüglich [kurze Beschreibung der Anordnung, z. B. der Ausführung der Deckenstützen ohne statischen Nachweis] zu ignorieren und die Arbeiten unverändert fortzusetzen.

Wir widersprechen dieser Anordnung hiermit form- und fristgerecht.

1. Grund der Bedenkenanmeldung

Die von Ihnen angeordnete Ausführung führt zu gravierenden Mängeln. Konkret liegt folgender Sachverhalt vor:

• [Präzise, technische Beschreibung des Mangels]
• [Warum ist die Anordnung fehlerhaft/unzulässig?]

  
  2. Gefahr für Leib und Leben

Durch die von Ihnen geforderte Bauweise ist die Standsicherheit und Sicherheit des Bauteils nicht gewährleistet. Es besteht eine akute Gefahr für Leib und Leben von Handwerkern, nachfolgenden Gewerken und späteren Nutzern durch [z. B. unvorhersehbaren Einsturz / akuten Stromschlag / Versagen der Brandschutzeinrichtung].

3. Rechtsfolgen und Haftungsausschluss

Wir weisen Sie ausdrücklich darauf hin, dass wir bei einer erzwungenen Fortsetzung der Arbeiten jegliche Haftung für daraus resultierende Schäden, Folgeschäden sowie für die Verletzung von Personen ablehnen. Die Haftung geht mit Ihrer Anordnung vollständig auf Sie als Auftraggeber über.

Da eine Weiterarbeit unter diesen Bedingungen gegen die gesetzliche Verkehrssicherungspflicht und Arbeitsschutzvorschriften verstößt, haben wir die Arbeiten im betroffenen Bereich zum Schutz aller Beteiligten bis zur endgültigen Klärung ordnungsgemäß eingestellt.

Wir fordern Sie auf, die Planung unverzüglich durch einen Sachverständigen oder Statiker prüfen zu lassen und uns eine mangelfreie, sichere Ausführungsanordnung zukommen zu lassen.

Mit freundlichen Grüßen,

[Ihr Name / Name der Firma]
[Unterschrift]