vorgestellt von Thomas Ax
Sieht der Bauvertrag vor, dass ein vom Auftragnehmer vorzulegender Terminplan nachträglich Vertragsbestandteil wird, dann ergibt sich die verbindlich einzuhaltende Bauzeit aus diesem nachträglich vorgelegten Terminplan. Das kann selbst dann anzunehmen sein, wenn der Terminplan nur als “Vorschlag” übermittelt und vom Auftraggeber nicht ausdrücklich bestätigt wurde. Eine Vertragsstrafenvereinbarung wird hinfällig, wenn der Terminplan aufgrund von Behinderungen umgeworfen und eine durchgreifende Neuordnung der Bauablaufplanung notwendig wurde. Bereits einzelne vom Auftraggeber (mit) zu vertretende Behinderungen können hierfür ausreichend sein. Entscheidend ist, ob die Behinderung im Zeitpunkt ihres Eintritts schon für sich genommen wegen der mit ihr verbundenen Umstellungen des Arbeitsablaufs die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins oder seine Verschiebung um einen nur unerheblichen Zeitraum als ausgeschlossen erscheinen lässt.
OLG Schleswig, Urteil vom 21.08.2024 – 12 U 29/23
Gründe
I.
Randnummer1
Die Klägerin begehrt von den Beklagten Zahlung restlichen Werklohns. Die Beklagten bestreiten die Fälligkeit des Werklohns. Hilfsweise rechnen sie mit verschiedenen Verzugs- und Schadensersatzforderungen auf.
Randnummer2
Mit BGB-Bauvertrag vom 22.10.2018 (Anlage K1) beauftragte die Beklagte zu 1), deren Gesellschafterin die Beklagte zu 2) ist, die Klägerin als Generalunternehmerin mit der Erstellung eines schlüsselfertigen Wohngebäudes mit zwei Ferienwohnungen. Die Parteien vereinbarten einen Pauschalfestpreis in Höhe von 1.610.000,00 € brutto.
Randnummer3
Hinsichtlich des weiteren Sachverhalts wird Bezug genommen auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils.
Randnummer4
Das Landgericht hat der Werklohnklage ganz überwiegend stattgegeben, Aufrechnungsansprüche hingegen abgelehnt.
Randnummer5
Die Klägerin habe gegen die Beklagten, die entsprechend §§ 128 f. HGB gesamtschuldnerisch hafteten, einen Anspruch auf restlichen Werklohn in ausgeurteilter Höhe aus § 631 Abs. 1 Hs. 2 BGB i. V. m. Ziffer 4.1 des Bauvertrags.
Randnummer6
Der Werklohn der Klägerin sei fällig im Sinne von § 641 Abs. 1 S. 1 BGB i. V. m. § 650g Abs. 4 BGB.
Randnummer7
Die Beklagte zu 1) habe die Werkleistung der Klägerin ausdrücklich abgenommen. Ob die Schlussrechnung vom 27.02.2020 prüffähig sei oder nicht, könne dahinstehen, da sie nach § 650g Abs. 4 S. 3 BGB als prüffähig gelte (wird ausgeführt).
Randnummer8
Die im Bauvertrag enthaltene Vertragsklausel Ziffer 5.2, die ihrem Wortlaut nach die Fälligkeit der Schlussrechnung von der Freigabe durch den Architekten abhängig mache, stehe der Fälligkeit der Schlussrechnung nicht entgegen. Es handele sich bei der Klausel um eine im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB von der Beklagtenpartei gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung, die nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sei.
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Bei den im Bauvertrag enthaltenen Vertragsbestimmungen handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Aus den Erklärungen des Architekten, des Zeugen, die sich die Klägerin mit Schriftsatz vom 05.12.2022 zu eigen gemacht habe, stehe zu Überzeugung des Gerichts fest, dass es sich bei Ziffer 5.2 um eine für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingung handele, die der Klägerin von der Beklagten zu 1) gestellt worden sei (wird ausgeführt).
Randnummer10
Das Handeln des von der Beklagten zu 1) beauftragten Architekten sei dieser nach § 278 S. 1 BGB auch zuzurechnen. Vertragsbedingungen gälten auch dann als von einer Partei gestellt, wenn die Vertragsbedingungen zwar nicht von ihr selbst in den Vertrag eingebracht würden, es sich bei der einbringenden Person aber nicht um einen Dritten, sondern um einen Abschlussgehilfen der Parteien handele. In diesem Falle erfolge eine Zurechnung des Handelns über § 278 BGB (BGH, Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 26/14, Rn. 14). So liege der Fall hier. Der Architekt habe bei der Vertragsformulierung und bei den Vertragsverhandlungen mit der Klägerin im Auftrag und Interesse der Beklagten zu 1) und damit als deren Abschlussgehilfe gehandelt.
Randnummer11
Die Allgemeine Geschäftsbedingung sei wegen Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (wird ausgeführt).
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Soweit die Beklagten einwendeten, die Werklohnforderung sei nicht fällig, da die Schlussrechnung nicht entsprechend Ziffer 5.5 des Vertrags binnen 30 Tagen nach Abnahme vorgelegt worden sei, gehe dieser Einwand schon dem Sinn und Zweck der Ziffer 5.5 der Vertragsklausel nach fehl (wird ausgeführt).
Randnummer13
Die Klägerin habe einen Anspruch in Höhe des in der Schlussrechnung vom 27.07.2020 genannten Restbetrags in Höhe von 460.006,19 € abzüglich der von der Beklagten zu 1) hierauf geleisteten Zahlung in Höhe von 250.000,00 € sowie abzüglich eines weiteren Betrags in Höhe von 6,19 €, der über den vereinbarten Pauschalfestpreis in Höhe von 1.610.000,00 € hinausgehe. Soweit die Beklagten Einwände gegen die inhaltliche Richtigkeit der Schlussrechnung erhoben hätten, gingen diese aufgrund des zwischen den Parteien vereinbarten Pauschalfestpreises ins Leere.
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Soweit die beklagte Partei den Einwand erhebe, die Fälligkeit der Werklohnforderung scheitere daran, dass die Klägerin die unter Ziffer 10.1 vereinbarte Gewährleistungsbürgschaft nicht gestellt habe, könnte dieser Vortrag als Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts nach § 273 BGB auszulegen sein. Ein Zurückbehaltungsrecht stehe der Beklagten zu 1) jedoch nicht zu. Die Sicherungsabrede sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (wird ausgeführt).
Randnummer15
Der Anspruch sei auch nicht gemäß § 389 BGB aufgrund der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 250.472,23 € erloschen.
Randnummer16
Den Beklagten stehe kein Anspruch auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 57.162,56 € aus Ziffer 8.1 des Bauvertrags zu. Voraussetzung hierfür wäre, dass eine Überschreitung des Fertigstellungstermins von den Beklagten dargelegt und bewiesen worden wäre. Dies sei den Beklagten nicht gelungen. Zwar hätten die Parteien unter Ziffer 7.1 des Vertrags eine Bauzeit von 14 Monaten ab Baubeginn vereinbart und hätten somit eine Leistungszeit im Sinne von § 286 Abs. 2 BGB bestimmt. Unabhängig davon, ob der von der Klagepartei behauptete Baubeginn (2. Kalenderwoche 2019) oder derjenige der Beklagtenpartei (November 2018) zugrunde gelegt werde, wären diese 14 Monate bei Fertigstellung am 17.06.2020 überschritten gewesen.
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Eine derart vereinbarte Leistungszeit gelte allerdings dann nicht fort, wenn ein vertraglich vereinbarter Fertigstellungstermin sich in Folge einer von dem Bauherrn zu vertretenden Arbeitsunterbrechung oder durch Zusatzaufträge, Änderungsleistungen, Mehrmengen usw., die dem Risikobereich des Auftraggebers zuzuordnen seien, verschiebe. Die Verzögerung der Fertigstellung beruhe vorliegend jedenfalls auch auf durch die Beklagten zu verantwortenden Umständen.
Randnummer18
Die Beklagte zu 1) habe die Bestellung der Fliesen für die Badezimmer übernommen, sich jedoch im Dezember 2019 noch einmal umentschieden. Die sodann von ihr bestellten Fliesen seien erst Ende März 2020 geliefert worden. Schon allein diese in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallende Verzögerung führe dazu, dass das Bauvorhaben nicht innerhalb der 14 Monate habe fertig gestellt werden können. Selbst unter Zugrundelegung des von den Beklagten frühestens behaupteten Baubeginns im November 2018 hätte das Bauvorhaben bei im März 2020 noch nicht gelieferten Fliesen zum 31.12.2019 nicht fertig gestellt werden können. Hinzu träten weitere durch die Beklagte zu 1) zu vertretende Verzögerungsumstände, insbesondere dass am 15.06.2020 die von der Beklagten bestellten Waschtischmöbel, die Küche sowie der Anschluss für den Ofen noch nicht geliefert worden seien. Auf die weiteren, zwischen den Parteien streitigen Ursachen für die Bauverzögerung komme es nach alledem nicht mehr an.
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Mangels Fortwirkens der vereinbarten Leistungszeit wäre für eine Inverzugsetzung der Klagepartei eine Mahnung durch die beklagte Partei erforderlich gewesen. Dass eine solche Mahnung erfolgt sei, sei von den Beklagten nicht vorgetragen worden.
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Da die Überschreitung eines Fertigstellungszeitpunkts nicht bewiesen sei, stehe den Beklagten auch kein Anspruch auf die weiteren verzugsabhängigen Schadensersatzpositionen in Form der Reduzierung des Verkaufspreises in Höhe von 20.000,00 €, des entgangenen Gewinns in Höhe von 100.000,00 € wegen unterbliebener Vermietung sowie des entgangenen Gewinns in Höhe von 21.147,00 € wegen verminderter Mieteinnahmen zu.
Randnummer21
Die Beklagten hätten auch keinen Anspruch auf Ersatz von zusätzlichen Stromkosten in Höhe von 6.568,00 € durch doppelten Einsatz des Bautrockners aus § 280 Abs. 1 BGB. Es fehle trotz gerichtlichen Hinweises an der substantiiert-schlüssigen Darlegung eines kausalen Schadens. Die Rechnung der Energieversorgung GmbH (Anlage K5, Blatt 95 f. der Akte) sei insoweit nicht aussagekräftig. Sie betreffe einen Zeitraum vom 13.09.2019 bis zum 19.03.2020 und beziehe sich somit erkennbar nicht ausschließlich auf einen Zeitraum nach Eintritt des behaupteten Wasserschadens zwischen Weihnachten und Neujahr 2019. Auch der von den Beklagten herangezogene Vergleich mit dem Vorjahreszeitraum bringe keinen Aufschluss darüber, ob der erhöhte Stromverbrauch auf die zusätzliche Trocknung zurückzuführen sei.
Randnummer22
Der Beklagten zu 1) stehe auch kein Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten 20.651,00 € wegen zusätzlicher Erdarbeiten aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB zu. Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die insoweit von den Beklagten behaupteten Mängel überhaupt vorgelegen hätten, könne dahinstehen, da die Beklagte zu 1) jedenfalls nicht dargelegt habe, der Klägerin die nach § 637 Abs. 1 BGB erforderliche Frist zur Nacherfüllung bezüglich dieser geltend gemachten Mängel gesetzt zu haben. Soweit die Beklagten behaupteten, die Klägerin habe die ordnungsgemäße Ausführung dieser Arbeiten verweigert, sei die hierfür darlegungs- und beweisbelastete beklagte Partei beweisfällig geblieben. Soweit die Beklagte zu 1) die Schadenssumme mit der Durchtrennung des Kabelgrabens und somit mit einer Nebenpflichtverletzung begründe, fehle es an einem diesbezüglichen Beweisangebot durch die Beklagten. Darüber hinaus fehle es auch an einer schlüssigen Darlegung, welche konkreten Arbeiten aufgrund der behaupteten Pflichtverletzung erforderlich geworden sein sollten sowie der hierauf entfallenden Kosten.
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Die Beklagte zu 1) habe schließlich auch keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Verlegen der vergessenen Abflussleitungen für die Toilette im Erdgeschoss. Soweit es diesbezüglich an einer ausdrücklichen Aufrechnungserklärung der Beklagten zu 1) fehle, möge ihr Vortrag dahin auszulegen sein, dass die Aufrechnung hilfsweise auch mit dieser Forderung erklärt werde. Jedoch fehle es wiederum an der Darlegung einer Fristsetzung zur Nacherfüllung im Sinne von § 637 Abs. 1 BGB.
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Die Klägerin habe Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag in Höhe von 210.000,00 € seit dem 27.10.2020 (wird ausgeführt).
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Hiergegen haben die Beklagten Berufung eingelegt, mit der sie sich sowohl gegen die zugesprochene Klagforderung als auch gegen die Zurückweisung der Aufrechnungsforderungen wenden.
Randnummer26
Das Landgericht habe weite und insbesondere zentrale Teile des Beklagtenvortrags in seiner Entscheidung nicht berücksichtigt. Gleichzeitig leide das Urteil des Landgerichts auch unter einem weiteren wesentlichen und für die Entscheidung erheblichen Rechtsfehler, quasi kumulativ zu der fehlenden Auseinandersetzung mit für die Entscheidung bedeutsamem Beklagtenvorbringen. In seinem Urteil verkenne das Landgericht die die Klägerin treffenden Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von ihr behaupteten Behinderung ihrer Leistungen, die den Verzug der Klägerin beendet hätten, und verkenne grundsätzlich die Beweislastverteilung.
Randnummer27
In seiner Entscheidung führe das Landgericht aus, bei den in dem streitgegenständlichen Bauvertrag enthaltenen Klauseln handele es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen, die der Klägerin von der Beklagten zu 1) gestellt worden seien. Dies sei rechtlich fehlerhaft. Dem folgend lehne das Gericht verschiedene Einwendungen der Beklagten gegen die von der Klägerin geltend gemachte Schlussrechnungsforderung auf Grundlage des Vertrags ab, nämlich die fehlende Fälligkeit der Forderung nach Ziffer 5.2 des Vertrags, die fehlende Fälligkeit der Schlussrechnungsforderung nach Ziffer 5.5 des Vertrags sowie die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts/fehlende Fälligkeit nach Ziffer 10.1 des Vertrags wegen Fehlens der vereinbarten Gewährleistungsbürgschaft.
Randnummer28
Das Landgericht begründe dieses Ergebnis damit, dass der Beklagten zu 1) das Handeln des von ihr beauftragten Architekten über § 278 BGB zuzurechnen sei, da es sich bei diesem um einen Abschlussgehilfen der Beklagten zu 1) handele. Hierbei übersehe das Gericht jedoch, dass für eine Zurechnung der Handlungen des Architekten als Abschlussgehilfen, wie sie das Landgericht annehmen wolle, auf Seiten der Beklagten zu 1) Wissen und Wollen erforderlich sei (BGH, Urteil vom 18.09.2013 – VIII ZR 281/12, Rd. Nr. 18, 21 Beck-Online). Das heiße, für eine Zurechnung der Handlungen des Zeugen, wie sie das Landgericht annehme, hätte die Beklagte zu 1) wissen müssen, dass der Architekt den Vertrag vorformuliert und Vertragsverhandlungen mit der Klägerin geführt habe, und sie hätte dies auch gewollt haben müssen, und zwar bereits zum Zeitpunkt der Vorformulierung und der Führung der Verhandlungen durch den Zeugen.
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Für ein solches Wissen und Wollen der Beklagten zu 1) finde sich keine Stütze in den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts. Allein aus diesem Grunde leide das Ergebnis des Gerichts hier an einem für die Entscheidung erheblichen Rechtsfehler. Vielmehr widerspreche dies auch dem Inhalt und dem Ergebnis der Vernehmung des Zeugen selbst. Hierauf habe die Beklagtenseite bereits mit Schriftsatz vom 15.12.2022 hingewiesen. Mit selbigem Schriftsatz hätten die Beklagten, von der Klägerin unbestritten, vorgetragen, dass die Beklagten den Zeugen lediglich mit der Planung und Bauüberwachung beauftragt hätten. Zudem hätten die Beklagten ebenfalls unbestritten vorgetragen, nicht die Absicht gehabt zu haben, von dem Architekten verwendete Vertragsmuster zu verwenden. Zum Zeitpunkt der Vorformulierung des Vertrags und auch zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlung zwischen dem Zeugen und der Klägerin, die den Vertrag im Anschluss hieran am 17.10.2018 bereits unterzeichnet habe, habe kein Wissen und Wollen auf Beklagtenseite vorliegen können. Denn wie beklagtenseits mit Schriftsatz vom 15.12.2022 ebenfalls vorgetragen, habe der Zeuge erst nach der Unterzeichnung des Vertrags durch die Klägerin am 17.10.2018 den bereits unterzeichneten Vertrag der Beklagten zu 1) übergeben. Erst dieser unterzeichnete Vertrag der Klägerin sei dort mit der Beklagtenseite besprochen und es sei auch erst zu diesem Zeitpunkt über die Vertragsverhandlungen zwischen dem Zeugen und der Klägerin berichtet worden. Erst anschließend sei der Vertrag am 22.10.2018 von der Beklagtenseite unterzeichnet worden.
Randnummer30
Hätte das Landgericht sich mit diesem Vortrag auseinandergesetzt, hätte es zu dem Schluss kommen müssen, dass der Vortrag für die Entscheidung erheblich sei und dass dieser hinsichtlich der Frage der Stellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen durch die Beklagte zu 1) hätte zu einem anderen Ergebnis führen müssen.
Randnummer31
Darüber hinaus verkenne das Landgericht die die Klägerin treffenden Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von ihr behaupteten Behinderung ihrer Leistungen, die den Verzug der Klägerin beendet haben sollten.
Randnummer32
Das Landgericht führe in seiner Entscheidung zunächst zutreffend aus, dass die Parteien eine Bauzeit von 14 Monaten ab Baubeginn und damit eine nach dem Kalender bestimmbare Leistungszeit gemäß § 286 Abs. 2 BGB vereinbart hätten, die eine Mahnung der Klägerin entbehrlich mache. Wie das Gericht zutreffend feststelle, wäre diese vereinbarte Bauzeit zum Zeitpunkt der Fertigstellung am 17.06.2022 jedenfalls überschritten gewesen.
Randnummer33
Im Anschluss daran allerdings führe das Landgericht in seiner Entscheidung unter Missachtung der prozessualen Verteilung der Darlegungs- und Beweislast aus, der Fertigstellungstermin habe sich in einer von den Beklagten zu vertretenden Art und Weise verschoben. Hierzu führe das Landgericht aus, allein eine streitige Verzögerung bei der Fliesenbestellung habe dazu geführt, dass die Klägerin das Bauvorhaben nicht innerhalb von 14 Monaten habe fertigstellen können. Auf Seite 14 werde unter Ziffer II.2. deutlich, dass das Landgericht rechtsfehlerhaft annehme, die Beklagten hätten trotz der vertraglich bestimmten Leistungszeit die Überschreitung des vereinbarten Fertigstellungstermins zu beweisen.
Randnummer34
Zunächst liege insoweit ein Rechtsfehler vor, als das Landgericht auch an dieser Stelle unter Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Artikel 103 GG erheblichen Sachvortrag der Beklagten übergehe und unberücksichtigt lasse. Das Landgericht stütze sich bei seiner Begründung augenscheinlich allein auf die Schilderungen des Zeugen und den insoweit erfolgten Parteivortrag der Klägerin, die sich die Aussage zu eigen gemacht habe. Unberücksichtigt hingegen bleibe in den Entscheidungsgründen der gesamte Vortrag der Beklagten zu der vermeintlich von ihnen verursachten Bauzeitverzögerung, insbesondere aus dem nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2022. In diesem hätten die Beklagten das Landgericht zunächst darauf hingewiesen, dass der Zeuge angegeben habe, dass am 24.04. lediglich Sockelfliesen noch gefehlt hätten. Gleichzeitig sei der diesbezügliche Vortrag der Klägerin allerdings auch von den Beklagten bestritten worden. Zugleich sei darauf hingewiesen worden, dass nicht zu erkennen sei, weshalb das Fehlen von Sockelfliesen die Fertigstellung von Fußbodenarbeiten oder andere Arbeiten sowie die Fertigstellung des Bauvorhabens insgesamt hätten verzögern sollen. Gleichzeitig hätten die Beklagten mit Schriftsatz vom 15.12.2022 umfangreich und unter Beweisantritt vorgetragen, dass das Bauvorhaben und damit die Leistungen der Klägerin im März 2020 und auch zuvor noch weit von einer Fertigstellung entfernt gewesen seien und insbesondere die vermeintlich fehlenden Fliesen zu diesem Zeitpunkt nicht hätten eingebaut werden können. Denn schließlich sei der Trockenbau zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal ansatzweise fertig gewesen.
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Gleichzeitig hätten die Beklagten auf die die Klägerin treffende Darlegungs- und Beweislast hingewiesen. Die Klägerin hätte darzulegen und zu beweisen gehabt, dass sie die Fristüberschreitung nicht zu vertreten gehabt habe. Hierzu sei von Klägerseite kein substantiierter Vortrag erfolgt. Insbesondere fehle es an diesem Vortrag, auch zur Kausalität.
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Ebenso wenig setze sich das Landgericht in seiner angefochtenen Entscheidung mit dem weiteren Vortrag der Beklagten zu der Frage des Vertretenmüssens der Bauzeitverzögerungen durch die Klägerin aus dem Schriftsatz vom 17.02.2023 und zu den dort unterbreiteten Beweisangeboten auseinander, auf den hier ebenfalls verwiesen werde.
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Hätte das Landgericht sich mit diesem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt, hätte es zu dem Schluss kommen müssen, dass der Vortrag für die Entscheidung erheblich sei und dass dieser hinsichtlich der Frage des Verzugs bzw. der Bauzeitverzögerung und der Verantwortlichkeit der Klägerin hätte zu einem anderen Ergebnis führen müssen. Ebenso hätte dem Gericht auffallen müssen, dass die Darlegungs- und Beweislast nach dem Vertrag und nach der obergerichtlichen Rechtsprechung die Klägerin treffe und nicht die Beklagte. Denn es fehle hinsichtlich der Bauzeitverzögerungen, deren Ursachen und Auswirkungen auf den Bauablauf und der Kausalität an einer substantiierten bauablaufbezogenen Sachverhaltsdarstellung durch die Klägerin.
Randnummer38
Daneben liege ein denklogischer Fehler hinsichtlich des vom Landgericht offenbar angenommenen Zeitablaufs vor, der aus einer Nichtberücksichtigung des Inhalts der Aussage des Zeugen begründet liege. Wie dieser selbst zu Protokoll gegeben habe, sei von Seiten der Klägerin ein Aufmaß für die Fliesenbestellung erforderlich gewesen. Dieses habe die Klägerin erst am 17.01.2020 geliefert. Zu diesem Zeitpunkt hätte das Bauvorhaben nach den Feststellungen des Landgerichts aber bereits fertig gestellt sein müssen, um die 14-monatige Bauzeit einzuhalten. Die Beklagte zu 1) habe die Fliesen daraufhin am 24.01.2020 bestellt, also ohne schuldhaftes Zögern. Wie hieraus eine von den Beklagten zu vertretende Verzögerung von sechs Monaten resultieren solle, bleibe gerade auch angesichts des Vortrags der Beklagten zum tatsächlichen Baufortschritt unklar. Es fehle dem klägerischen Vortrag insbesondere an der erforderlichen bauablaufbezogenen Darstellung, die nach ständiger Rechtsprechung der Obergerichte erforderlich sei. Denn für ein fehlendes Verschulden sei der Auftragnehmer gemäß § 286 Abs. 4 BGB darlegungs- und beweispflichtig (BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15; KG Berlin, Urteil vom 24.05.2022 – 21 U 156/21).
Randnummer39
Der Auftragnehmer habe in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden sei. Es sei grundsätzlich nicht ausreichend, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Sei ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, gehe das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (vgl. OLG Bamberg, Urteil vom 23.02.2022 – 1 U 302/21; KG Berlin, a.a.O.; BGH, Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 143/03; Urteil vom 21.03.2002 – VII ZR 224/00; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 8. Teil, Rn. 56).
Randnummer40
Diesen Anforderungen genüge der klägerische Vortrag nicht. Die Klägerin trage lediglich wenige einzelne und überwiegend streitige Änderungswünsche der Beklagten zu 1) und die angeblich verzögerte Fliesenbestellung vor, ohne hierbei darzustellen, wie denn der Bauablauf von ihr geplant gewesen sei, welchen kausalen Einfluss die von der Klägerin behaupteten Störungen auf den tatsächlichen Bauablauf gehabt hätten und welche zumutbaren Gegenmaßnahmen die Klägerin ergriffen haben wolle.
Randnummer41
Aber selbst wenn man unterstelle, eine Behinderung der Klägerin in der Erbringung ihrer Leistungen mit Einfluss auf den Bauablauf habe vorgelegen, so hätte die Klägerin eine Behinderungsanzeige ausbringen müssen, um der Beklagten zu 1) dies zu verdeutlichen (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 11.02.2015 – 4 U 16/05). Dies sei seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 15.12.2022 ausdrücklich bestritten worden und habe von der Klägerin auch nicht konkret dargelegt oder gar bewiesen werden können.
Randnummer42
An einem weiteren Rechtsfehler leide die Entscheidung insoweit, als das Landgericht in dem angefochtenen Urteil davon ausgehe, die Beklagten hätten ohnehin eine Frist setzen müssen.
Randnummer43
Ausweislich der Ziffer 9.8 des von der Klägerin als Anlage K1 vorgelegten Vertrags hätten die Parteien vereinbart, dass eine Fristsetzung seitens der Beklagten zu 1) nicht erforderlich sei, um Schadensersatz wegen Mangelfolgeschäden geltend zu machen. Bei den geltend gemachten Schadensersatzansprüchen der Beklagten zu 1) handele es sich jedoch um Mangelfolgeschäden, die infolge der Nichteinhaltung der vertraglich geschuldeten Fertigstellungsfristen und des von der Klägerin mangelhaft gemanagten Bauablaufs entstanden seien. Auch dies hätte das Landgericht berücksichtigen müssen und zu dem Schluss kommen müssen, dass die zur Aufrechnung gestellten Ansprüche der Beklagten zu 1) dem Grunde nach bestünden und die Klagforderung zumindest aus diesem Grunde erloschen sei.
Randnummer44
Die Beklagten beantragen,
Randnummer45
das Urteil des Landgerichts Flensburg vom 21.03.2023, Aktenzeichen 2 O 42/21, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Randnummer46
Die Klägerin beantragt,
Randnummer47
die Berufung zurückzuweisen.
Randnummer48
Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.
Randnummer49
Sie meint, es sei rechtlich nicht fehlerhaft, dass das Landgericht zu der Annahme gelangt sei, der streitgegenständliche Bauvertrag enthalte Allgemeine Geschäftsbedingungen, die die Beklagte zu 1) gegenüber der Klägerin gestellt habe.
Randnummer50
Zutreffend habe das Landgericht der Beklagten zu 1) die Handlungen des von ihr beauftragten Zeugen zugerechnet. Die Behauptung der Beklagten zu 1), der Architekt habe nicht mit ihrem Wissen und Wollen mit der Klägerin den Vertragsabschluss vorbereitet, sei falsch, lebensfremd und verspätet.
Randnummer51
Das Landgericht habe das Verhalten des Architekten bei der Vertragsformulierung und Vertragsverhandlung der Beklagten zu 1) gemäß § 278 BGB zugerechnet. Das sei richtig, jedoch nicht einmal erforderlich. Die von den Beklagten herangezogene BGH-Entscheidung (Urteil vom 18.09.2013 – VIII ZR 281/12) betreffe die Haftung des Leasinggebers für Erklärungen des Vermittlers zu Koppelungsgeschäften und weise keinen Zusammenhang zur Frage auf, wann AGB als von einer Seite gestellt gälten.
Randnummer52
Sehr wohl sei die Einordnung des Architekten als Abschlussgehilfe der Beklagten zu 1) durch die Tatsachenfeststellungen des Landgerichts unterlegt. Der Zeuge sei als Architekt von der Beklagten zu 1) für das Bauvorhaben beauftragt gewesen. Darüber hinaus habe das Landgericht nicht nur darauf verwiesen, dass er im Auftrag, sondern auch im Interesse der Beklagten zu 1) bei der Vertragsformulierung und Vertragsverhandlung gehandelt habe. Der Zeuge habe entsprechend in der Anhörung auch ausgeführt:
Randnummer53
„Ich habe über die Vertragsverhandlungen mit berichtet. Die haben dann am 22.10.2018 unterzeichnet.“
Randnummer54
Hieraus werde deutlich, dass der Architekt mit Wissen und Wollen der Beklagten gehandelt habe. Entsprechend habe die Beklagte zu 1) den für sie vom Architekten entworfenen und verhandelten Vertrag unterzeichnet und damit jedenfalls sein Handeln genehmigt. So heiße es sogar in der Parteienbezeichnung des Vertrags unmittelbar unter der Parteibezeichnung des Auftraggebers:
Randnummer55
„Vertretender bevollmächtigter Architekt: Dipl. Ing.“.
Randnummer56
Dabei komme es materiell-rechtlich nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) auch während der Vertragsanbahnung gewusst habe, dass der Architekt für die Vertragsgestaltung vorformulierte Vertragsbedingungen verwendet habe. Dieses Risiko habe die Beklagte übernommen, als sie dem Architekten die Vertragsverhandlungen für sie überlassen habe. Diese Zurechnung sei § 278 BGB immanent.
Randnummer57
Keineswegs habe das Landgericht (relevanten) Vortrag der Beklagten übergangen. Im Schriftsatz vom 15.12.2022 hätten sich die Beklagten gegen das Tatbestandsmerkmal der Mehrfachverwendungsabsicht gewandt. Sie hätten also überhaupt nicht vorgetragen, der Architekt habe weder mit ihrem Wissen noch Wollen gehandelt. Stattdessen werde ausschließlich und allein die Mehrfachverwendungsabsicht in Abrede gestellt, mit anderen Worten implizit sogar die einfache Verwendungsabsicht bestätigt.
Randnummer58
Tatsächlich sei der Architekt sogar Vertreter der Beklagten zu 1) im Rahmen der Vertragsverhandlungen gewesen und erst recht habe er ihre Interessen wahrgenommen. So hätten die Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 15.12.2022 sogar selbst ausgeführt, der gesamte Vertrag sei zwischen dem Zeugen und der Klägerin „vollständig besprochen und ausgehandelt“ worden. Deutlicher hätten die Beklagten gar nicht machen können, dass der Architekt als ihr Abschlussgehilfe und erst recht in ihrem Interesse tätig gewesen sei.
Randnummer59
Der zeitliche Ablauf sei auch nicht durch das Landgericht unberücksichtigt gelassen worden, sondern habe dieser getroffenen Entscheidung nicht entgegen gestanden. Im Gegenteil werde die hieraus gehobene Interessenvertreterstellung des Architekten für die Beklagte zu 1) gerade daran deutlich, dass er den Vertrag vollständig und allein für die Beklagten verhandelt habe und die Beklagten dem dann zugestimmt hätten.
Randnummer60
Des Weiteren rügten die Beklagten, das Landgericht habe die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Behinderung ihrer Leistungen, die den Verzug hätten beenden sollen, verkannt. Das sei in mehrfacher Hinsicht falsch und unzureichend.
Randnummer61
Zunächst habe das Landgericht keinen Verzug festgestellt, der hätte beendet werden müssen. Im Gegenteil habe das Landgericht richtig festgestellt, dass gar kein Verzug vorliege. Ein Verzug setze die Fälligkeit der Leistung, eine Mahnung oder ihre Entbehrlichkeit und ein Verschulden des Schuldners voraus.
Randnummer62
Für die Entscheidung des Landgerichts sei tragend, dass die Voraussetzung 2 (eine Mahnung oder ihre Entbehrlichkeit) nicht vorliege, wie im letzten Absatz unter Ziffer 2.1 der Entscheidungsgründe deutlich werde. Denn wie das Landgericht begründet habe, möge zwar zunächst eine Ereignisfrist im Sinne von § 286 Abs. 2 BGB vorgelegen haben, die eine Mahnung eigentlich entbehrlich gemacht habe. Jedoch gelte das nach einhelliger Rechtsprechung der Obergerichte nicht, wenn der zunächst vereinbarte Fertigstellungstermin, für den die Leistung nach dem Kalender bestimmt gewesen sei, entfallen sei. Dann bedürfe es zur Begründung des Verzugs, unabhängig von der Dauer der Verlängerung des Leistungszeitraums, jedenfalls einer Mahnung.
Randnummer63
Zu dieser Einschätzung sei das Landgericht sowohl in prozessualer als auch materiell-rechtlicher Hinsicht ordnungsgemäß gelangt. Das Gericht habe es nämlich als erwiesen angesehen, dass schon aufgrund der von der Beklagten zu 1) zu verantwortenden Änderung der von ihr beigestellten Fliesen, die erst Ende März geliefert worden seien, eine Verlängerung der Ausführungsfrist vorgelegen habe. Ersichtlich habe das Landgericht damit überhaupt keine Beweislastentscheidung getroffen, sondern habe die Ausführungsfrist als um einen unbestimmten Zeitraum verlängert und damit das Erfordernis einer Mahnung als gegeben angesehen.
Randnummer64
Die Beklagten wendeten in ihrer Berufung zunächst ein, die Verzögerung der Bestellung sei streitig. Das sei falsch. Zunächst sei mit Tatbestandskraft festgestellt, dass die Beklagte zu 1) die Bestellung der Fliesen für die Badezimmer übernommen, sich jedoch im Dezember 2019 noch einmal umentschieden habe und die von ihr sodann bestellten Fliesen erst Ende März 2020 geliefert worden seien. Wie das Landgericht auf Seite 3 des Beschlusses zur Tatbestandsberichtigung vom 26.04.2023 richtig ausgeführt habe, seien die unter Ziffer 3 und 4 in der Antragsschrift benannten Tatsachen in zutreffender Weise als unstreitig dargestellt worden.
Randnummer65
Der in der Berufungsbegründung formulierte Vorwurf der Beklagten, das Landgericht stütze sich „augenscheinlich allein auf die Schilderungen des Zeugen“ sei bereits durch das Landgericht in seinem Beschluss vom 26.04.2023 zur beantragten Tatbestandsberichtigung widerlegt worden, in dem das Landgericht detailliert dargelegt habe, an welchen Stellen bereits zuvor die Klägerin zur Fliesenverlegung vorgetragen habe, ohne dass dieses von den Beklagten bestritten worden sei.
Randnummer66
Mit der Aussage des Zeugen zu den Sockelfliesen habe das nichts zu tun; das Landgericht habe ausgeführt, dass bis Ende März wegen der fehlenden Natursteinfliesen keine Fertigstellung möglich gewesen sei, während es in der Aussage des Zeugen darum gegangen sei, dass die Sockelfliesen sogar erst im April geliefert worden seien. Die Beklagte habe in ihrem Schriftsatz betreffend die Fliesen nur die Aussage des Zeugen bestritten, wonach die Sockelfliesen am 24.04. noch gefehlt hätten. Abgesehen davon, dass ein einfaches Bestreiten hier nicht ausreiche und daher unerheblich sei, weil die Beklagte zu 1) die Fliesen beigestellt und daher dazu hätte vortragen müssen, wann sie die Sockelfliesen beigestellt haben wolle, fuße, wie ausgeführt, die Entscheidung des Landgerichts gar nicht auf der Frage, wann die Sockelfliesen geliefert worden seien.
Randnummer67
Falsch seien die Ausführungen in der Berufungsbegründung, im Beklagtenschriftsatz vom 15.12.2022 sei vorgetragen worden, das Bauvorhaben und damit die Leistungen der Klägerin seien im März 2020 und auch zuvor noch weit von einer Fertigstellung entfernt gewesen und die vermeintlich fehlenden Fliesen hätten zu diesem Zeitpunkt nicht eingebaut werden können. Die Beklagte führe in dem genannten Schriftsatz lediglich aus, es sei nicht erkennbar, warum Sockelfliesen die Fußbodenarbeiten gehindert hätten und zunächst die Innentüren und die Türzargen hätten montiert werden können. Darum sei es im Urteil des Landgerichts aber gar nicht gegangen. Die erstmals in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung, die Leistungen der Klägerin seien im März 2020 so weit von der Fertigstellung entfernt gewesen und die vermeintlich fehlenden Fliesen hätten zu dem Zeitpunkt nicht eingebaut werden können, sei falsch und verspätet. Die Fliesen hätten im Januar 2020 eingebaut werden können.
Randnummer68
Durch die Klägerin sei mit diesem vorgenannten Vortrag dargelegt worden, dass die Überschreitung der ursprünglich vereinbarten Frist von ihr nicht zu vertreten gewesen sei. Einer Beweisaufnahme oder vertiefenden Darlegung der Kausalität, ggf. sogar in Form einer bauablaufbezogenen Darstellung, habe es wegen des fehlenden Bestreitens der Beklagten nicht bedurft.
Randnummer69
Auch soweit der Zeuge ausgeführt habe, das Aufmaß für die Fliesenbestellung der Beklagten zu 1) am 17.01.2020 übermittelt zu haben, rechtfertige das weder eine andere Entscheidung, noch sei diese Aussage unberechtigt übergangen worden. Es komme auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) dann ohne schuldhaftes Zögern Fliesen bestellt habe. Entscheidend sei, dass es eine Entscheidung der Beklagten schon im Dezember 2019 gewesen sei, selbst Fliesen beizustellen und sie diese Fliesen erst im März 2020 geliefert habe. Hierfür trage die Beklagte zu 1) die Verantwortung. Eine schuldhafte Pflichtverletzung der Klägerin sei in diesem Zusammenhang weder von den Beklagten dargelegt worden, noch wäre sie gegeben.
Randnummer70
Die Beklagten griffen im Übrigen nicht substantiiert an, dass das Landgericht die Entscheidung einer Ausführungsfristverlängerung nicht nur auf die unstreitige Behinderung durch die verspätete Fliesenlieferung erst im März 2020 gestützt habe, sondern ebenso darauf, dass die Waschtischmöbel, die einzubauende Küche und der Gasanschluss für den Kamin jeweils zum 15.06.2020 noch nicht geliefert gewesen seien.
Randnummer71
Soweit die Beklagten rügten, es fehle an einer Behinderungsanzeige, so sei diese keine Voraussetzung, um den Vorwurf des Verzugs zu entkräften (BGH, Urteil vom 14.01.1999 – VII ZR 73/98).
Randnummer72
Des Weiteren rügten die Beklagten, das Landgericht habe fehlerhaft angenommen, es sei stets eine Fristsetzung erforderlich. Für Mangelfolgeschäden sei jedoch in Ziffer 9.8 des Vertrags vereinbart, dass es keiner Fristsetzung bedürfe. Auch dieser Angriff der Beklagten gehe ins Leere. Erstens sei durch das Landgericht keine Nachfristsetzung für erforderlich angesehen worden, sondern eine Mahnung. Das Erfordernis einer Mahnung sei durch das Landgericht aus den oben dargelegten Gründen auch zutreffend angenommen worden. Zweitens gehe es bei Verzugsansprüchen, die die Beklagten hier geltend machten, nicht um Mängel und demnach auch nicht um Mängelfolgeschäden.
Randnummer73
Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird Bezug genommen auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.
Randnummer74
Mit Schriftsatz vom 14.05.2024 haben die Beklagten dem Zeugen den Streit verkündet (Bl. 109 e-Akte). Dieser ist mit Schriftsatz vom 18.06.2024 dem Rechtsstreit beigetreten (Bl. 132 e-Akte).
Randnummer75
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen und Steffen. Für den Inhalt der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2024 (Bl. 144-150 e-Akte).
II.
Randnummer76
Die Berufung der Beklagten ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet.
Randnummer77
Zu Recht hat das Landgericht die Beklagten zur Zahlung der Werklohnforderung in Höhe von 210.000,– € verurteilt (1.), während die hilfsweise erhobenen Aufrechnungsforderungen nicht bestehen (2.).
1.
Randnummer78
Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin die Werklohnforderung in der ausgeurteilten Höhe zugesprochen.
Randnummer79
Die Beklagten haben sich erstinstanzlich für die fehlende Fälligkeit der klägerischen Werklohnforderung zum einen auf die fehlende Prüffähigkeit, zum anderen auf ihre AGB berufen. Die Höhe ist nach einem Hinweis des Landgerichts unstreitig gewesen.
Randnummer80
a) Dass die Frage der fehlenden Prüffähigkeit wegen Ablaufs der 30-tägigen Prüfungsfrist des § 650g Abs. 4 Satz 3 BGB nicht mehr vom Landgericht zu überprüfen war, hat dieses in seinem Urteil ausgeführt (Urteil S. 7), ohne dass die Beklagten diese Bewertung mit der Berufung noch einmal angegriffen hätten.
Randnummer81
b) Die Beklagten können aber auch nicht damit gehört werden, dass bestimmte Klauseln ihrer AGB dazu führen würden, dass die Werklohnforderung der Klägerin noch nicht fällig wäre. Auch insoweit ist vollumfänglich dem Landgericht zu folgen.
Randnummer82
aa) Soweit die Beklagten in ihrer Berufung meinen, der Zeuge, der als Architekt die Vertragsklauseln entwickelt und verwendet hat, habe die Vertragsverhandlungen mit der Klägerin im Hinblick auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mit ihrem Wissen und Wollen geführt, hat das Landgericht überzeugend ausgeführt, dass das Handeln des Architekten den Beklagten gem. § 278 BGB zuzurechnen ist.
Randnummer83
Entscheidend ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass die dritte Person ‒ hier der Architekt ‒ von den Beklagten als sog. Abschlussgehilfe eingesetzt wurde. Der Architekt sollte für die Beklagten, die in der Abfassung von Bauverträgen unkundig waren, die Vertragsinhalte verhandeln und zu einem Abschluss bringen. Dies haben sie selbst eingeräumt. Damit ist den Beklagten das Verschulden des Architekten gem. § 278 BGB zuzurechnen (vgl. zu den Voraussetzungen eines Abschlussgehilfen: BGH, Urteil vom 04.02.2015 – VIII ZR 26/14, juris Rn. 14).
Randnummer84
Es kommt danach ‒ anders als die Beklagten meinen ‒ nicht darauf an, ob sie bereits während der Vertragsverhandlungen konkret von der Verwendung von AGB wussten. Das Verhalten der Hilfsperson fällt zwar in der Regel in die Zeit nach Entstehung der Verpflichtung; § 278 BGB gilt aber auch, wenn die Hilfsperson des Schuldners die Leistung schon vor Vertragsschluss hergestellt oder vorbereitet hat (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 84. Aufl., § 278 BGB Rn. 12). Diese Voraussetzung ist hier gegeben.
Randnummer85
Auch wenn die Beklagten in der Berufungsinstanz noch einmal betonen, sie hätten den Zeugen ausweislich seines Vertrags nur mit der Planung und der Bauüberwachung beauftragt, hat er doch unstreitig mit ihrem (vorherigen) Einverständnis mit der Klägerin als Bauunternehmerin verhandelt, den BGB-Bauvertrag vom 22.10.2018 entworfen und sodann zunächst der Klägerin und anschließend den Beklagten zur Unterschrift vorgelegt. Die Beklagten haben in ihrem Schriftsatz vom 15.12.2022 selbst ausgeführt, der gesamte Vertrag sei zwischen dem Zeugen und der Klägerin „vollständig besprochen und ausgehandelt“ worden, worauf die Klägerin zu Recht hingewiesen hat. Ebenso hat der Architekt in seiner Befragung vor dem Landgericht (Bl. 154 d.A.) ausgesagt, dass der Vertrag von ihm stamme und dass er ihn nacheinander mit den Parteien besprochen habe und sie habe unterzeichnen lassen.
Randnummer86
bb) Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass es sich bei den für die Fälligkeit entscheidenden Vertragsklauseln in Ziff. 5.2 (Beginn der Zahlungsfrist für Abschlags- und Schlussrechnungen), Ziff. 5.5 des Vertrags (Vorlage der Schlussrechnung innerhalb von 30 Tagen) um unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, die eine Fälligkeit der Werklohnforderung nicht zu hindern vermögen (Urteil S. 9-10). Auch dies haben die Beklagten in ihrer Berufung nicht angegriffen. Daher ist für die Frage der Fälligkeit allein auf die Abnahme abzustellen (Urteil S. 7), für die ein Abnahmeprotokoll gem. Ziff. 9 des Bauvertrags zur Akte gereicht wurde (Bl. 27 d.A.).
Randnummer87
c) Gegen die Berechnung der Höhe der restlichen Werklohnforderung gemäß dem vereinbarten Preis durch das Landgericht in Höhe von restlichen 210.000,– € (errechnet mit der Schlussrechnung 1.610.006,19 € – gezahlte Abschläge von 1.150.000,– € – letzter gezahlter Abschlag von 250.000,– € – vom Landgericht abgewiesener 6,19 €; Urteil S. 11) haben die Beklagten in der Berufung ebenfalls keine Einwendungen mehr erhoben.
Randnummer88
d) Ebenso hat das Landgericht ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen einer unter Ziff. 10.1 vereinbarten, aber nicht gestellten Gewährleistungsbürgschaft zu Recht verneint. Auch diese Sicherungsabrede ist nämlich gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine Sicherungsabrede, die es dem Auftragnehmer auferlegt, eine Gewährleistungsbürgschaft mit einem gegenüber dem Bürgen unzulässigen Regelungsinhalt zu stellen, benachteiligt den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteil v. 24.10.2017 – XI ZR 600/16, juris Leitsatz) (Urteil S. 10f.). Dies haben die Beklagten in ihrer Berufung nicht noch einmal aufgegriffen.
Randnummer89
e) Zu Recht hat das Landgericht der Klägerin schließlich auch Zinsen auf die Werklohnforderung in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Betrag von 210.000,– € seit dem 27.10.2020 zugesprochen (s. Urteil S. 15f. zur Berechnung des Verzugsdatums).
Randnummer90
2. Der Anspruch der Klägerin auf die Werklohnvergütung ist auch nicht durch Aufrechnung gem. § 389 BGB erloschen.
Randnummer91
a) Soweit die behaupteten Gegenansprüche der Beklagten auf einem Verzug der Klägerin mit der rechtzeitigen Erbringung der vereinbarten Bauleistung beruhen, fehlt es an einer Mahnung gem. § 286 BGB. Dies gilt für die verlangte Vertragsstrafe in Höhe von 57.162,56 € gem. Ziff. 8.1 des Bauvertrags ebenso wie für den Schadensersatz wegen Reduzierung des Verkaufspreises für eine der Ferienwohnungen in Höhe von 20.000,– €, den Schadensersatz wegen Mietausfalls in Höhe von 100.000,– € sowie wegen verminderter Mieteinnahmen in Höhe von 21.147,– €.
Randnummer92
Jeder Verzug setzt grundsätzlich gem. § 286 Abs. 1 BGB eine Mahnung voraus. Eine solche ist hier unstreitig vor der Abnahme am 19.06.2020 nicht ausgesprochen worden.
Randnummer93
Sie ist auch nicht ausnahmsweise gem. § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich; insbesondere ist für die Leistung der Klägerin keine Zeit nach dem Kalender bestimmt iSv § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB.
Randnummer94
Zu den Forderungen im Einzelnen:
Randnummer95
Randnummer96
Ziff. 8. des Bauvertrags lautet unter der Überschrift „Vertragsstrafe“:
Randnummer97
„8.1 Kommt es zu einer durch den AN schuldhaft verursachten Überschreitung des Fertigstellungstermins, hat er eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,025% der Nettoabrechnungssumme pro Werktag zu zahlen.
…
Randnummer98
8.3 Die nach 8.1 anfallende Vertragsstrafe ist der Höhe nach – unabhängig von der Dauer der Fristüberschreitung – auf höchstens 5,0 % der Nettoabrechnungssumme für die Überschreitung des Fertigstellungstermins begrenzt.
…
Randnummer99
8.5 Die Geltendmachung weiterer Schadensersatzansprüche bleibt unberührt. In diesem Fall wird die verwirkte Vertragsstrafe als Mindestbetrag der Schadensersatzansprüche geltend gemacht. Ist der AN der Auffassung, er habe die Fristüberschreitung nicht verschuldet, hat er dies zu beweisen.“
Randnummer100
(1) Der Senat war nach dem erstinstanzlichen Vortrag für die Frage einer Bauzeitregelung zunächst allein von Ziff. 7.1 des Vertrags ausgegangen, in dem es wie folgt heißt:
Randnummer101
„… unabhängig vom AN noch vorzulegenden und abzustimmenden Bauzeitenplan beträgt die Bauzeit 14 Monate. Der AN beginnt die ihm übertragenen Leistungen – Anfang November 2018 – nach vorherigem Abriss des Bestandsgebäudes durch den vom AG beauftragten Abbruchunternehmen.“
Randnummer102
Nach dem Vortrag der Beklagten und der Aussage des Zeugen vor dem Landgericht waren die Abrissarbeiten am 03.12.2018 beendet und die dazugehörigen Maschinen hatten das Gelände verlassen (vgl. Beklagtenvortrag Bl. 142 d.A. sowie Zeuge Bl. 156 d.A), so dass bei einem Bauzeitbeginn am 04.12.2018 die Bauzeit 14 Monate später am 04.02.2020 geendet wäre und die Klägerin ab dem 05.02.2020 ‒ ohne Mahnung ‒ in Verzug hätte geraten sein können.
Randnummer103
Nachdem der Senat hierauf hingewiesen hatte, hielten die Parteien weiteren Vortrag, die Klägerin insbesondere zu der Frage, ob sie am 04.12.2018 tatsächlich mit dem Bau beginnen konnte oder ob es an weiteren Voraussetzungen wie Baugrunduntersuchung, Vermessung u.a. fehlte. Letztlich kam es aber auf diesen Vortrag nicht an.
Randnummer104
(2) Denn im Laufe des weiteren Verfahrens haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 31.01.2024 (Bl. 81ff. e-Akte) erstmals einen ausführlichen Terminplan der Klägerin vom 24.05.2019 mit detaillierten Einzeichnungen der Zeiträume für die einzelnen Gewerke vorgelegt (Anlage BK1), aus dem sich ‒ in Abweichung zu den vorangegangenen Überlegungen ‒ eine Konkretisierung des Vertragstextes ergibt, die abweichende Daten für die Bauzeit nach sich zieht.
Randnummer105
Der Terminplan enthält einen Bauzeitbeginn in der Woche 01/2019, was in etwa dem durchgängigen Vortrag der Klägerin entspricht, und als Datum für das Bauzeitende den 28.02.2020, wie im Vertrag geregelt, genau 14 Monate später. Die bis dahin angenommene und allein aus dem Vertrag errechnete Bauzeit vom 04.12.2018 bis 04.02.2020 ist mit der Vorlage des Terminplans hinfällig.
Randnummer106
(a) Die Vorlage des Terminplans durch die Beklagten ist nicht verspätet. Es handelt sich lediglich um vertiefenden Sachverhalt zur Frage der vereinbarten Fristen und war als Dokument sowohl in der Akte als auch im Vertrag mehrfach erwähnt worden, ohne dass er bis dahin vorgelegt worden war. Darüber hinaus ist der Terminplan als solcher auch ein unstreitiges Dokument, das nicht verspätet sein kann.
Randnummer107
(b) Die Beklagten haben auch hinreichend dargelegt und bewiesen, dass der Terminplan verbindlich war.
Randnummer108
Er entspricht genau den vertraglichen Vorgaben in Ziff. 7.1 und Ziff. 2.1.8 des Vertrags, in denen auf einen von der Klägerin noch zu erstellenden Terminplan Bezug genommen wird, der nach erfolgter Abstimmung Bestandteil des Bauvertrags werden sollte. Damit ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit der Übersendung des Plans an den Zeugen eine vertragliche Aufgabe erfüllen wollte und der Zeuge ihn aus dem gleichen Grund auch als verbindlich angesehen hat. Ein anderer Terminplan ist nicht vorgetragen und ergibt sich auch aus der Akte nicht.
Randnummer109
Soweit die Klägerin der Ansicht ist, dass der vorgelegte Terminplan nicht vereinbart worden, sondern ein „einseitiger Vorschlag der Klägerin“ gewesen sei, der keinerlei Verbindlichkeit haben sollte, und die Beklagte zu 1) ihn auch „nicht angenommen habe“, ergibt sich hierfür nichts aus dem Vertrag oder dem sonstigen Sachverhalt. Vielmehr füllt dieser Terminplan wie vorgesehen die Lücke im Vertrag aus. Der von den Beklagten benannte Zeuge hat in seiner Befragung vor dem Senat am 10.07.2024 auch selbst erklärt, dass er den Plan als verbindlich angesehen habe (Bl. 144ff. e-Akte). Ebenso hat die ebenfalls von den Beklagten benannte Zeugin Steffen, eine Mitarbeiterin der GmbH, „der GmbH“ der Beklagten zu 2), ausgesagt, dass es bei Anmahnungen auf einer Baubesprechung um einen Termin Ende des ersten Quartals, also Ende März, und damit jedenfalls später als das bisher von den Beklagten behauptete Bauzeitende Ende Dezember 2019 bzw. 04.02.2020 gegangen sei (Bl. 149f. d.A.).
Randnummer110
Dass der Zeuge von Klägerseite den Terminplan in seiner Übersendungsmail (Anlage BB4) als Vorschlag bezeichnet hat, ist angesichts der dargestellten Bedeutung des Plans für den Vertragsinhalt so zu verstehen, dass der Zeuge für Änderungen offen war, nicht aber, dass er nur unverbindlich diesen äußerst umfangreichen Plan erstellt hat.
Randnummer111
Ebenso ist unschädlich, dass der Plan nicht an die Beklagten übersandt wurde, sondern (nur) an den Zeugen, da sich die Stellung des Zeugen als „bevollmächtigter bauleitender Architekt des Auftraggebers“ schon aus Ziff. 12.2 des Bauvertrags ergibt und er in Baufragen auch tatsächlich entsprechend aufgetreten ist.
Randnummer112
An der Verbindlichkeit ändert sich auch nichts dadurch, dass ‒ wie die Klägerin vorträgt ‒ der Zeuge nach Erhalt des Plans trotz Bitten des Zeugen darauf keine ausdrückliche Antwort gegeben hätte. Vielmehr hat der Zeuge ausgesagt, dass er in einer Baubesprechung den Plan ausdrücklich akzeptiert habe (Bl. 148 e-Akte). Auch wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, hätten die Beklagten, vertreten durch den Zeugen, ihn entweder konkludent angenommen, indem sie die Klägerin danach haben arbeiten lassen, oder ‒ wenn man auch dem nicht folgen wollte ‒ hätten sie den Plan durch schlüssiges Handeln angenommen. Da der Terminplan vertraglich vorgesehen war, ist die Entgegennahme auch ohne ausdrückliche Erklärung der Zustimmung als Einverständnis mit dem übersandten Plan zu verstehen. Nach § 151 Satz 1 BGB kommt ein ‒ hier ergänzender ‒ Vertrag durch die Annahme des Antrags zustande, ohne dass die Annahme dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden braucht, wenn eine solche Erklärung nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist oder der Antragende auf sie verzichtet hat. Dies war hier der Fall, weil mit dem Plan lediglich die vertraglichen Vereinbarungen im Hinblick auf den Zeitablauf konkretisiert wurden, wie es der Vertrag vorsah.
Randnummer113
Soweit die Klägerin meint, das Erfordernis der Schriftlichkeit gem. Ziff. 17.5 des Bauvertrags sei nicht gewahrt worden, ist ein solches hier als abbedungen anzusehen, zumal der Terminplan inhaltlich schriftlich vorliegt und lediglich die Vereinbarung über dessen Geltung nicht noch einmal schriftlich festgehalten ist.
Randnummer114
Ebenso wenig spricht gegen die Verbindlichkeit des Terminplans, dass die Beklagten in ihren Schriftsätzen in der ersten Instanz und in der Berufungsinstanz bis zur Vorlage des Terminplans das dortige Enddatum 28.02.2020 nie als mögliches Bauzeitende genannt haben. Vielmehr dürfte es prozesstaktischen Überlegungen geschuldet sein, dass im Sinne eines möglichst langen Verzugs die Beklagten zunächst das frühestmögliche Fertigstellungsdatum des 31.12.2019 betont haben und sodann ‒ nach entsprechenden rechtlichen Hinweisen des Senats ‒ das etwas spätere Datum des 04.02.2020 in den Vordergrund gerückt haben.
Randnummer115
(c) Nach alledem ist von einer nach Terminplan verbindlich vereinbarten Bauzeit bis zum 28.02.2020 auszugehen, so dass grundsätzlich bei Abnahme erst am 19.06.2020 eine Vertragsstrafe verwirkt sein könnte.
Randnummer116
(3) Allerdings ist nach zutreffender Auffassung des Landgerichts trotz Abnahme erst am 19.06.2020 eine Vertragsstrafe nicht verwirkt, weil die Klägerin sich zu Recht darauf berufen hat, dass verschiedene Mitwirkungshandlungen der Beklagten erst so spät erfolgt seien, dass der vereinbarte Fertigstellungstermin nicht zu halten gewesen sei. Diesen Vortrag wertet der Senat als Einwand einer grundlegenden Störung der Terminplanung des Auftragnehmers.
Randnummer117
(a) Die Rechtsprechung hat in Fällen, in denen eine oder mehrere nachhaltige Behinderungen vorliegen und dadurch der gesamte Zeitplan des Unternehmers umgeworfen und eine durchgreifende Neuordnung der Bauablaufplanung notwendig wurde, eine Vertragsstrafenvereinbarung für hinfällig erklärt (vgl. Vygen/Joussen in: Vygen u.a., Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Aufl., Rn. 419 unter Hinweis auf BGH, Urteil v. 13.01.1996 – VII ZR 262/63; BGH, Urteil v. 29.11.1973 – VII ZR 205/71; BGH, Urteil v. 14.01.1993 – VII ZR 185/91; OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.02.2014 – 22 U 112/14; ebenso OLG Frankfurt, Urteil v. 03.02.2023 – 21 U 47/20, juris Rn 199). Nur solange es sich um nicht sonderlich ins Gewicht fallende Abweichungen vom Fristplan handelt, kommt grundsätzlich eine Auslegung der Vertragsstrafenvereinbarung in Betracht, dass der mit der Vertragsstrafenvereinbarung bewehrte Fertigstellungstermin unter Aufrechterhaltung im Übrigen um den nicht von dem Auftragnehmer zu vertretenden Zeitraum verlängert wird (vgl. BGH, NJW 1966, 971, juris Rn. 35-36). Liegt der Fall allerdings so, dass die von dem Auftragnehmer nicht zu vertretenden Umstände seinen gesamten Zeitplan umgeworfen haben und er zu einer durchgreifenden Neuordnung gezwungen ist, kommt eine solche bloße Verschiebung des Verfalltermins nicht mehr in Betracht (vgl. OLG Frankfurt, a.a.O., Rn. 203). Dies hat zur weiteren Rechtsfolge, dass damit zugleich ein etwaiger fest vereinbarter Fertigstellungstermin entfällt (vgl. Vygen/Joussen a.a.O. Rn. 422 unter Hinweis auf BGH, Versäumnisurteil v. 22.05.2003 – VII ZR 469/01; ebenso OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.02.2014 – 22 U 112/13); der Vertragsstrafenregelung wird in einem solchen Fall insgesamt die Grundlage entzogen (vgl. BGH NJW 1966, 971, juris Rn. 37).
Randnummer118
Ein „Umwerfen“ des Terminplans als Voraussetzung für einen Wegfall der Daten des Vertragsstrafeversprechens kommt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch für solche Fallgestaltungen in Betracht, bei denen es der Besteller war, der dem Unternehmer die Einhaltung des Terminplans unmöglich gemacht hat (vgl. BGH, Urteil v. 29.11.1973 – VII ZR 205/71, juris Rn. 16), und dem Auftragnehmer deshalb bei Vereinbarung von § 6 VOB/B oder einer dazu vergleichbaren vertraglichen Regelung im Grundsatz ein vertraglicher Anspruch auf Verlängerung der vereinbarten Fertigstellungsfristen zusteht (vgl. OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 205).
Randnummer119
Dabei steht es gemäß § 286 Abs. 4 BGB in der Darlegungs- und Beweislast des Auftragnehmers, hier also der Klägerin, dass der gesamte Zeitplan durch solche, nicht von ihm zu vertretenden Umstände in einer Weise gestört worden ist, die zu einem Wegfall des Anspruchs auf Vertragsstrafe führt (vgl. BGH, Urteil vom 05.11.2015 – VII ZR 43/15; KG Berlin, Urteil vom 24.05.2022 – 21 U 156/21; OLG Brandenburg vom 18. Januar 2012; OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 208).
Randnummer120
(b) Die Klägerin ist sowohl im Hinweisbeschluss als auch nochmals in der Terminsverfügung dazu aufgefordert worden vorzutragen, warum eine fristgerechte Fertigstellung des Bauobjekts nicht möglich war. Soweit der Senat diese Aufforderung mit einer bauablaufbezogenen Darstellung verknüpft hat, hat er hieran im weiteren Verlauf nicht festgehalten, was den Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 10.07.2024 (Bl. 143 e-Akte) auch mitgeteilt worden ist.
Randnummer121
Vielmehr kann für die Feststellung, dass die Überschreitung eines Fertigstellungstermins in maßgeblichem Umfang durch Umstände aus dem Bereich des Bestellers verursacht worden ist, schon die Konzentration der Betrachtung auf wenige vom Auftraggeber zu vertretende bauzeitverlängernde Störungen ausreichend sein. Denn es genügt die Feststellung, dass der Auftragnehmer schon allein wegen der vom Auftraggeber zu vertretenden Umstände zu einer erheblichen, die Bewertung als „umgeworfen“ rechtfertigenden Umstellungen des Terminplans gezwungen worden ist (vgl. OLG Frankfurt a.a.O., Rn. 212; OLG Zweibrücken, Urteil v. 03.03.2006 – 1 U 48/04, juris Rn. 18). Entscheidend ist somit, ob sich die von dem Besteller zu vertretende Einwirkung auf den Bauablauf des Unternehmers im Zeitpunkt ihrer Einwirkung auf den Bauablauf als so erhebliche Störung darstellt, dass sie schon für sich genommen wegen der mit ihr verbundenen Umstellungen des Arbeitsablaufs die Einhaltung des vereinbarten Fertigstellungstermins oder seine Verschiebung um einen nur unerheblichen Zeitraum als ausgeschlossen erscheinen lässt.
Randnummer122
(4) Die Klägerin hat solche gravierenden Einwirkungen zureichend nachgewiesen.
Randnummer123
(a) Das Landgericht hat ein Verschulden der Beklagten an der Überschreitung der Bauzeit schon darin gesehen, dass die Beklagte zu 1) die Bestellung der Fliesen übernommen, sich im Dezember 2019 jedoch noch einmal umentschieden habe und die Fliesen tatsächlich erst Ende März geliefert worden seien.
Randnummer124
Diesen Sachverhalt legt auch der Senat seiner Beurteilung zugrunde. Schon allein diese in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallende Verzögerung führt ‒ so das Landgericht zu Recht ‒ dazu, dass das Bauvorhaben nicht innerhalb der 14 Monate fertiggestellt werden konnte. Denn für eine pünktliche Fertigstellung nach dem verbindlich vereinbarten Terminplan bis zum 28.02.2020 hätten nach Aussage des Zeugen vor dem Senat (Bl. 148 e-Akte) die Natursteinfliesen, die im ganzen Haus als Fußboden verlegt werden sollten, bereits am 11.11.2019 eingebaut werden sollen. Zu diesem Zeitpunkt waren sie tatsächlich nicht einmal bestellt.
Randnummer125
Soweit die Beklagten erstmals mit Schriftsatz vom 31.01.2024 (Bl. 81ff. e-Akte) vorgetragen haben, die Fliesen hätten bei der Firma bereits am 04.11.2019 vorgelegen und seien lediglich auf Bitten der Zeugin von der Klägerin zurückgehalten worden, da sie wegen des von der Klägerin im Dezember 2019 verursachten Wasserschadens nicht hätten auf der Baustelle gelagert werden können, widerspricht dieses zum einen den mit Tatbestandswirkung im unstreitigen Tatbestand des Landgerichts festgehaltenen Daten, zum anderen ist der gesamte ‒ streitige ‒ Vortrag verspätet und hätte spätestens im Zuge der Berufungsbegründung vorgetragen werden müssen, nachdem den Beklagten spätestens aus dem Urteil die Bedeutung der späten Fliesenlieferung bekannt geworden war.
Randnummer126
(b) Des Weiteren hat das Landgericht auch zu Recht darauf abgestellt, dass auch weitere Materialien und Geräte unstreitig nicht rechtzeitig, sondern sogar erst weit nach dem vereinbarten Bauzeitende geliefert wurden. Selbst kurz vor Abnahme am 15.06.2020 waren die von der Beklagten zu 1) bestellten Waschtischmöbel, die Küche sowie der Anschluss für den Ofen noch nicht geliefert.
Randnummer127
(c) Schließlich hat sich aus der Vernehmung des Zeugen vor dem Senat eine weitere, von den Beklagten verursachte Verzögerung ergeben, die zu einem „umgeworfenen“ Terminplan auf Seiten der Klägerin geführt hat (s. Protokoll v. 10.07.2024, Bl. 144ff. e-Akte). So hat der Zeuge das bestätigt, was sich aus den als Anlage zum Protokoll vom 25.10.2022 gereichten Ausführungsplanungen (Bl. 164-167 d.A.) ergibt, nämlich dass das Bad im Dachgeschoss im Zeitraum 30.10.2018 bis 24.02.2020 mehrfach umgeplant wurde. Zunächst sollte eine Badewanne eingebaut werden, dann wurde eine Dusche eingeplant. Der Einbauort für die Tür wechselte zweimal. Zuletzt sollten eine große Dusche und eine Glastür zum angrenzenden Schlafraum eingebaut werden. Die Bemaßung der Dusche ist der Klägerin erst am 24.02.2020 ‒ also 4 Tage vor dem vereinbarten Bauzeitende ‒ über die entsprechende Ausführungsplanung mitgeteilt worden. Der Zeuge war auf Nachfrage selbst der Ansicht, dass unter diesen Umständen eine Fertigstellung bis zum 28.02.2020 ‒ wie gemäß Terminplan vereinbart ‒ nicht zu erwarten war. Seiner Ansicht nach hätte hier einvernehmlich eine Verlängerung der Ausführungsfristen vereinbart werden müssen, etwa zehn bis 14 Tage. Tatsächlich sei es zu so einer Vereinbarung aber nicht gekommen.
Randnummer128
(d) In diesen von Beklagtenseite veranlassten Behinderungen sieht der Senat eine nach den Maßstäben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erhebliche, ein „Umwerfen“ rechtfertigende Verzögerung der Gesamtbauzeit, da kurz vor dem vereinbarten Bauzeitende noch gewichtige Änderungen gefordert wurden bzw. Materialien und Geräte sogar erst erhebliche Zeit nach dem Termin am 28.02.2020 geliefert wurden.
Randnummer129
(e) Die Beklagten dringen gegen diese Bewertung nicht mit ihrem Einwand durch, dass die Klägerin sich im Zeitpunkt des ursprünglich vorgesehenen Fertigstellungstermins am 28.02.2020 aus von ihr selbst zu vertretenden Gründen in Eigenverzug befunden habe, weswegen sie sich nicht auf einen durch Einwirkungen der Beklagten „umgeworfenen“ Terminplan berufen könne.
Randnummer130
Für die Beurteilung, ob ein solcher Eigenverzug einer Berufung der Klägerin auf die Grundsätze über einen sogenannten „umgeworfenen“ Terminplan entgegen steht, kann dahin stehen, ob dies tatsächlich der Fall war, denn ein Eigenverzug der Klägerin würde bereits aus rechtlichen Gründen im vorliegenden Fall keine Rolle spielen.
Randnummer131
Geht man davon aus, dass jede der beiden Parteien eine von ihr allein zu vertretende Ursache gesetzt hätte, die schon für sich genommen und ohne Hinzutreten einer von dem anderen Teil geschaffenen Ursache geeignet war, die Überschreitung des Fertigstellungstermins kausal zu erklären, läge eine sogenannte Doppelkausalität vor (vgl. Vygen/Joussen a.a.O. Teil B Rn. 119).
Randnummer132
Für die Behandlung einer solchen beiderseits kausal verursachten Bauablaufstörung hat das OLG Frankfurt, Urteil v. 03.02.2023 – 21 U 47/20, juris Rn. 263ff., überzeugend dargelegt, dass die Anforderungen an den Vortrag des Auftragnehmers zum Wegfall einer Vertragsstrafe wegen „Umwerfens“ des Terminplans deutlich geringer sind als bei einem Anspruch des Auftragnehmers auf Zahlung einer baubehinderungsbedingten Mehrvergütung. Für den Wegfall der Vertragsstrafe genüge der Nachweis, dass zumindest (auch) ein vom Auftraggeber zu vertretender Umstand zur Neuordnung des Terminplans geführt habe. Im Einzelnen argumentiert das Gericht wie folgt:
Randnummer133
„Will der Unternehmer gegen den Besteller einen Anspruch auf finanzielle Entschädigung für eine von dem Besteller gesetzte Ursache herleiten, geht es allerdings zu seinen Lasten, dass zugleich eine von ihm selbst gesetzte Verzögerungsursache vorliegt, die auch dann dieselbe Verzögerung bewirkt hätte, wenn die daneben bestehende Verzögerungsursache hinweg gedacht wird, die aus dem Bereich des Auftraggebers stammt.
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Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Terminverschiebung, kann er dessen Verschiebung aufgrund einer von dem Besteller zu vertretenden Ursache hingegen auch dann verlangen, wenn er seinerseits nicht leistungsbereit war (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Lang/Rasch, BauAktuell 2017, 66, 70; Kapellmann/Schiffers, Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen, Bd. I, Rn. 1355). Eine Anspruchsquotierung durch Schätzung nach § 287 ZPO der beiden Seiten nach § 254 BGB anzulastenden Verursachungsanteile kommt dabei zwar im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach § 6 Abs. 6 VOB/B dort in Betracht, wo beide Seiten je von ihnen zu vertretende Verzögerungsursachen gesetzt haben (vgl. BGHZ 121, 210, juris, Rn. 36). Geht es um einen Anspruch des Unternehmers auf Bauzeitverlängerung, ist hingegen anerkannt, dass es zu Lasten des Auftraggebers geht, falls sich dieselbe Verzögerung aufgrund eines von ihm zu vertretenden Umstands auch dann ergeben hätte, wenn die von dem Auftragnehmer zu vertretenden Verzögerungen dafür hinweg gedacht werden (vgl. Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f; Althaus/Heindl, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 926 Roquette/Fußy, BauR 2009, 1506, 1507; Duve/Richter, BauR 2006, 608, 614).
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Der Auftraggeber kann somit zwar einerseits einen gegen ihn gerichteten Zahlungsanspruch des Auftragnehmers auch dann unter Hinweis auf die von diesen zu vertretenden Verzögerungsursachen abwenden, wenn derselbe Terminverzug schon allein durch von ihm zu vertretende Ursachen bewirkt worden wäre bzw. kausal erklärt werden kann. Umgekehrt muss er es aber auch hinnehmen, dass der Auftragnehmer ihm für von einer Bauzeitüberschreitung abhängige, gegen den Auftragnehmer gerichtete Zahlungsansprüche des Auftraggebers entgegen halten darf, dass der in Frage stehende Verzug in gleicher Weise auch schon allein wegen der von ihm selbst zu vertretenden Verzögerungsumstände eingetreten wäre (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, 2013, Teil 5 Rn. 227, S. 927, Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl. 2021, Rn. 661 f).
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Geht es – wie hier – um den Verfall einer Vertragsstrafe, spricht für eine solche Beurteilung zudem schon ihre Funktion, auf den Besteller einen zusätzlichen Erfüllungsdruck auszuüben. Diese Funktion kann die Vertragsstrafe nicht sinnvoll ausüben, wenn es dem Auftragnehmer schon aufgrund eines von dem Besteller zu vertretenden Umstands nicht möglich wäre, die Leistung zu dem mit der Vertragsstrafe bewehrten Termin fertigzustellen. Der Besteller muss es sich somit zumindest in entsprechender Anwendung des § 162 BGB und nach § 242 BGB entgegen halten lassen, dass die Leistung schon wegen eines Umstands aus seinem Verantwortungsbereich nicht möglich gewesen wäre (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Schneider, VOB/B, 2020, § 11 VOB/B Rn. 60). Denn er soll bezüglich der zeitlichen Auswirkungen von Störungen aus dem Verantwortungsbereich des Unternehmers finanziell nicht besser gestellt werden, als er ohne diese Störung stehen würde (vgl. Althaus/Bartsch, Der öffentliche Bauauftrag, Teil 3, Rn. 374 = S. 302). Demgemäß entfällt der Anspruch auf Vertragsstrafe unabhängig von einer gleichfalls fehlenden Leistungsfähigkeit des Unternehmers immer schon dann, wenn schon allein die Ursache aus dem Bereich des Bestellers ausreichend gewesen wäre, um einen Terminverzug und die nicht rechtzeitige Fertigstellung zu bewirken (vgl. Leinemann, NZBau 2019, 625; Roquette/Fußy, BauR 2009, 1508; Eschenbruch/v. Rintelen, BauR 2010, 405; Kapellmann/Schiffers, Behinderungen, Bd. 1, 2011, Rn. 3158; Heiermann/Riedl/Kuffer/Petersen, VOB, 2018, § 11 VOB/B Rn. 48).“
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Dem schließt sich der Senat an.
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(5) Da die Klägerin sich auf eine unverschuldete Überschreitung des Fertigstellungstermins berufen kann, ist sie am 28.02.2020 nicht mehr automatisch nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB in Verzug geraten; ein späteres Bauzeitende war nicht mehr nach dem Kalender bestimmt. Es bedurfte vielmehr einer ‒ hier fehlenden ‒ Mahnung oder Inverzugsetzung seitens der Beklagten als Auftraggeber nach Ablauf einer gedachten verlängerten Ausführungsfrist, um den Verzug der Klägerin auszulösen (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O. Rn. 422 unter Hinweis auf BGH a.a.O., ebenso OLG Hamm, Urteil v. 30.07.2013 – 21 U 84/12; OLG Düsseldorf, Urteil v. 28.02.2014 – 22 U 112/13; OLG Brandenburg, Urteil v. 19.06.2013 – 4 U 158/11). Dies würde nur dann nicht gelten, wenn die Vertragspartner einvernehmlich einen neuen, nach dem Kalender bestimmten Fertigstellungstermin vereinbart hätten. Ein solcher ist hier zwar in Ziff. 7.3 des Vertrags für den Fall einer Änderung des Leistungsumfangs oder einer Behinderung oder Unterbrechung vorgesehen gewesen; er ist aber tatsächlich nicht vereinbart worden (vgl. Vygen/Joussen, a.a.O. Rn. 422).
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(f) Im Ergebnis hat die Klägerin eine Vertragsstrafe nicht verwirkt.
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bb) Die Aufrechnungsforderung der Beklagten ist auch insoweit zurückzuweisen, als sie ihren Anspruch auf weitere Verzugsschadensansprüche wie den Schadensersatz wegen Reduzierung des Verkaufspreises in Höhe von 20.000,– €, den Schadensersatz wegen Mietausfalls in Höhe von 100.000,– € sowie wegen verminderter Mieteinnahmen in Höhe von 21.147,– € stützt. Denn auch im Rahmen dieser Ansprüche gilt wie zur Frage der Vertragsstrafe, dass die Beklagten sich nicht auf eine schuldhafte Überschreitung des vereinbarten Endtermins am 28.02.2020 durch die Klägerin berufen können.
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b) Die Beklagten haben auch keinen Anspruch auf Ersatz von zusätzlichen Stromkosten in Höhe von 6.568,– € durch doppelten Einsatz des Bautrockners aus § 280 Abs. 1 BGB.
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Die Beklagten verlangen hier aus einer Nebenpflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB einen Ersatz für Kosten, die dadurch entstanden sein sollen, dass während der Bautrocknung gesammeltes Wasser übergelaufen sei, so dass sich die Trocknungsphase verlängert habe mit entsprechend höheren Stromkosten.
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Das Landgericht hat diesen Anspruch zu Recht schon deswegen abgelehnt, weil die Beklagten die Schadenshöhe nicht hinreichend beziffern konnten (Urteil S. 14f.). Aus der vorgelegten Stromrechnung (Anlage K5, Bl. 95f. d.A.) ergeben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte zur Schätzung eines Mindestschadens. Zwar sind die Stromkosten dieser Rechnung höher; weder zeitlich noch in der Begründung lässt sich dies aber zwingend auf einen zusätzlichen Bautrockner zurückführen.
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Hiergegen haben die Beklagten in der Berufungsinstanz auch keine Einwendungen erhoben.
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c) Auch einen Anspruch auf Erstattung gezahlter 20.651,– € brutto wegen zusätzlicher Erdarbeiten aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB hat das Landgericht zu Recht abgelehnt.
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Es fehlt dazu jedenfalls an einer Aufforderung der Beklagten zur Mängelbeseitigung; dass die Klägerin eine solche verweigert hätte, hat sie bestritten, Beweis haben die Beklagten nicht angeboten (Urteil S. 15).
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Ziff. 9.8 des Vertrags führt nicht zu einem anderen Ergebnis. Dort heißt es zwar, dass eine Fristsetzung seitens der Beklagten nicht erforderlich sei, um Schadensersatz wegen Mangelfolgeschäden geltend zu machen. Die geltend gemachten Kostenerstattungsansprüche der Beklagten beruhen allerdings nicht auf Mangelfolgen, sondern auf der Mangelbeseitigung selbst.
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Soweit die Beklagten den Anspruch (alternativ) mit der Durchtrennung eines Kabelgrabens begründen und damit mit einer Nebenpflichtverletzung gem. § 280 Abs. 1 BGB, fehlt es ‒ so das Landgericht ebenfalls zu Recht ‒ angesichts des Bestreitens der Klägerin an einem Beweisantritt der Beklagten für die Pflichtverletzung ebenso wie an einer Darlegung der erforderlichen Arbeiten und der hierauf entfallenden Kosten (Urteil S. 15).
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d) Schließlich hat das Landgericht auch zu Recht einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das nachträgliche Verlegen einer „vergessenen Abflussleitung“ in Höhe von 3.500,– € und weiterer 21.443,67 € aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB abgelehnt.
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Auch insofern fehlt es jedenfalls an einer Fristsetzung zur Nacherfüllung (Urteil S. 15). Auch hier handelt es sich nicht um einen Mangelfolgeschaden gem. Ziff. 9.8 des Vertrags
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Die Beklagten haben diese überzeugende Begründung des Landgerichts in ihrer Berufung auch nicht konkret angegriffen.
