OLG Stuttgart zu der Frage, dass der Besteller vom Architekten wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk verwirklicht haben und deshalb durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden können, Schadensersatz neben der Leistung verlangen kann

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Besteller kann vom Architekten wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk verwirklicht haben und deshalb durch Nacherfüllung der Architektenleistung nicht mehr beseitigt werden können, Schadensersatz neben der Leistung verlangen.

2. Die vorbehaltlose Bezahlung der Schlussrechnung lässt auf eine konkludente Abnahme durch den Besteller schließen, insbesondere bei Ingebrauchnahme der werkvertraglichen Leistung.

3. Eine Sekundärhaftung des Objektplaners (hier: für Ingenieurbauwerke) unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung setzt voraus, dass dieser während der laufenden Verjährungsfrist begründeten Anlass hatte zu prüfen, ob er dem Bauherrn durch sein Verhalten Schaden zugefügt hat. Die fahrlässige Unkenntnis von einem Mangel löst keine Sekundärhaftung aus.

OLG Stuttgart, Urteil vom 24.09.2024 – 12 U 81/23
vorhergehend:
LG Rottweil, 11.05.2023 – 3 O 192/19

Gründe:

1. Die Parteien streiten über einen Architektenhaftungsanspruch wegen Sanierungskosten für eine Bahnsteigüberführung.

Zwischen den Parteien wurde am 03.12.2002 ein Vertrag über Ingenieurleistungen der Beklagten im Zuge der Errichtung einer Bahnsteigüberführung am geplanten Ringzughaltepunkt M. geschlossen (Anl. K1). Außerdem wurde mit gleichem Datum zwischen den Parteien neben dem Vertrag für das Ingenieurbauwerk auch ein Vertrag betreffend die Tragwerksplanung abgeschlossen (Anl. B3). In dem Ingenieurvertrag waren zunächst die Leistungsphasen 1 bis 7 und 9 vereinbart. In dem Vertrag betreffend die Tragwerksplanung wurden der Beklagten die Leistungsphasen 2, 3 und 6 übertragen, während die Leistungsphasen 4 und 5 von der Firma S. erbracht wurden. Hinsichtlich des Ingenieurvertrags wurde der Beklagten auch die Leistungsphase 8 (Bauoberleitung) übertragen. Die Stahlbauarbeiten führte das Unternehmen H. S. GmbH & Co. KG aus. Die Stahlbauarbeiten wurden am 21.07.2004 für die Klägerin von der Beklagten förmlich abgenommen (Abnahmeniederschrift Nr. 1, Anlage K 2). Am 06.07.2009, vor Ablauf der Gewährleistungsfrist im Verhältnis zur Firma H. GmbH&Co. KG, unternahm die Beklagte eine Objektbegehung. In der Niederschrift (Anlage K3) wurden “Mängel” festgestellt, nämlich “1. Roststellen an verschiedenen Bauteilen”, “2. Starke Korrosion am Geländerelement Südseite” und “3. Korrosion an verschiedenen Schrauben”. Die Beklagte teilte mit Schreiben vom 30.10.2009 (Anlage K4) mit, die in der Gewährleistungsnachschau vom 06.07.2009 festgestellten Mängel seien von der Firma S. beseitigt worden. Die Gewahrleistungsbürgschaft könne an diese zurück gegeben werden. Daraufhin gab die Klägerin ihre Leistungsbürgschaft an die Bürgin zurück. Die Beklagte stellte am 25.08.2005 der Klägerin eine Teilschlussrechnung, die alle Leistungen mit Ausnahme derjenige für die Leistungsphase 9 beim Ingenieurbauwerk enthielt. Die Klägerin bezahlte diesen Restbetrag ohne Abzüge am 22.09.2005. Die Schlussrechnung der Beklagten betreffend die Leistungsphase 9 datiert auf den 12.01.2010, der daraus offenstehende Restbetrag wurde am 15.03.2010 von der Klägerin bezahlt. Im Jahr 2017 fand eine Bauwerkshauptprüfung statt, die die Klägerin zum Anlass nahm, die Sanierung der Brücke zu planen und später umzusetzen. Die vom Büro B. Ingenieure empfohlene und gewählte Instandsetzungsvariante 2 sah eine Sanierung mittels Stahlblechdeck vor bei Kosten in Höhe von voraussichtlich 340.000 Euro. Da die Klägerin die Beklagte in der Verantwortung für die Sanierung der Brücke sah, hat sie in erster Instanz in der Hauptsache die Zahlung des Betrages als Vorschuss geltend gemacht und darüber hinaus beantragt, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch einen über den Betrag in Klagantrag Ziff. 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die von ihr mangelhaft erbrachte Planungs- und/oder Überwachungsleistung im Zusammenhang mit der 2004 in Betrieb genommenen Bahnsteigüberführung am Ringhaltepunkt M. entstanden ist und künftig noch entsteht. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie habe keine Vertragspflichten verletzt. Etwaige Ansprüche seien verjährt.

Wegen Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschriften verwiesen.

2. Das Landgericht hat den Vorschussanspruch i.H.v. 282.200 Euro und die Feststellungsklage weitgehend als begründet angesehen. Zwar sei der Primäranspruch verjährt, doch stehe der Klägerin nach den Grundsätzen der Sekundärhaftung ein Anspruch auf Vorschuss und Schadensersatz zu. Die Klägerin müsse sich aber nach den Grundsätzen “neu für alt” wegen Nutzung der Brücke über einen Zeitraum von etwa 17 Jahren einen Vorteil i.H.v. 17 % anrechnen lassen.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Urteils des Landgerichts verwiesen.

Beide Parteien haben gegen das ihnen am 15.05.2023 (Klägerin) bzw. 16.05.2023 (Beklagte) zugestellte Urteil Berufung eingelegt. Die Berufungen sind am 14.06.2023 (Klägerin) und 09.06.2023 (Beklagte) eingegangen, deren Begründung – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist für die Klägerin bis zum 17.08.2023 – am 02.08.2022 (Klägerin) und 29.06.2023 (Beklagte).

3. Die Klägerin hat im Berufungsverfahren nach im Wesentlichen erfolgter Sanierung der Brücke die Klage in Ziff. 1 von Vorschuss auf Schadensersatz (Zahlung angefallener Kosten) umgestellt und erweitert.

Sie trägt vor, ihr stehe ein Primäranspruch auf Schadensersatz zu. Nachdem das Bauwerk nun saniert sei, aber erst nach der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz die letzte Rechnung des Ingenieurbüros B. eingegangen sei, könne sie die Klage auf Zahlung der aufgewendeten Kosten umstellen und erweitern. Ein Abzug “neu für alt” der Höhe nach könne in Konstellationen wie vorliegend nicht erfolgen. Verjährung sei nicht eingetreten. Nur vorsorglich werde ein Sekundäranspruch geltend gemacht.

Die Klägerin beantragt, das Urteil abzuändern und wie folgt zu entscheiden:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 520.402,85 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p. a. aus einem Betrag von 340.000,00 Euro seit 02.06.2019 und aus weiteren 180.402,85 Euro seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin auch einen über den Betrag in Klageantrag Ziff. 1 hinausgehenden Schaden zu ersetzen, der der Klägerin durch die von der Beklagten mangelhaft erbrachten Planungs- und/oder Überwachungsleistung im Zusammenhang mit der 2004 in Betrieb genommenen Bahnüberführung am Ringhaltepunkt M. entstanden ist und künftig noch entsteht.

Die Beklagte beantragt hierzu,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie beantragt des Weiteren:

1. Das Urteil des Landgerichts Rottweil vom 11.05.2023 (3 O 192/19) wird aufgehoben.

2. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt hierzu,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte trägt vor, es bestehe weder ein primärer noch ein sekundärer Schadensersatzanspruch. Das Urteil des Landgerichts sei bereits deshalb fehlerhaft, weil es der Beklagten Planungsleistungen zugeordnet habe, obwohl sie von dritter Seite erfolgt seien. Das Landgericht habe auch ihr Beweisangebot zum Zustand und zu den Symptomen bei der Objektbegehung vom 06.07.2009 übergangen. Der gegebenenfalls eingetretene Schaden könne auch der Höhe nach wegen eines Mitverschuldens der Klägerin infolge unterlassener Pflege und einer günstigeren Möglichkeit der Sanierung nicht wie zugesprochen angesetzt werden. Ein etwaiger Anspruch der Klägerin sei jedenfalls verjährt. Die Grundsätze zur Sekundärhaftung des Architekten seien falsch angewendet worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 12.12.2023 verwiesen. Der Senat hat Beweis durch Einholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens erhoben. Wegen der Beweisfragen wird auf den Beweisbeschluss vom 19.12.2023 und wegen des Beweisergebnisses auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. habil. Sc. vom 06.05.2024 verwiesen.

Nach Zustimmung beider Parteien hat der Senat durch Beschluss vom 22.07.2024 die Entscheidung im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet. Der dem Schluss der mündlichen Verhandlung gleichstehende Zeitpunkt wurde auf den 28.08.2023 bestimmt.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet, die der Beklagten begründet. Etwaige Ansprüche der Klägerin sind verjährt. Ein Anspruch wegen Verletzung der sekundären Hinweispflicht gegen die Beklagte besteht nicht.

A. Berufung der Klägerin

Die Änderung des Klageantrages und die Klageerweiterung sind zulässig. Die erweiterte Klage ist aber unbegründet.

I. Zulässigkeit der Änderung des Klageantrages, der Klagerweiterung und des neuen Vortrags zur Schadenshöhe

Die Klagerweiterung, die im Rahmen der Umstellung der Vorschussklage auf die Erstattung der Sanierungskosten als Schadensersatz in der Berufungsinstanz erfolgt ist, ist zulässig.

Nach § 264 ZPO ist es als eine Änderung der Klage nicht anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes 1. die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden; 2. der Klageantrag in der Hauptsache oder in Bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird; 3. statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung ein anderer Gegenstand oder das Interesse gefordert wird.

Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinn von § 264 Nr. 2 ZPO dar (vgl. nur BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 54). Entsprechendes gilt grundsätzlich auch beim Übergang von der Abschlags- auf die Schlusszahlungsklage (vgl. nur BGH, Urteil vom 08.12.2005 – VII ZR 191/04, NJW-RR 2006, 390). Macht der Unternehmer mit der Berufung etwa hilfsweise zu seiner Abschlagsforderung den Schlussrechnungsbetrag geltend, ohne dass eine spätere Veränderung eingetreten ist, so ist das gem. § 264 Nr. 1 ZPO nicht als eine Änderung der Klage anzusehen. Der Anspruch auf Abschlagszahlung ist lediglich eine modifizierte Form des einheitlichen Anspruchs auf Werklohn (BGH, a.a.O. Rn. 16). Der Übergang von der Vorschuss- auf die Schadensersatzklage nach Beseitigung der Mängel wird entsprechend behandelt. Der Vorschuss ist vorweggenommener Ersatz der vom Unternehmer letztlich geschuldeten Selbstvornahmekosten (Grüneberg/Retzlaff, BGB, 83. Aufl., § 637 BGB Rn. 9 m.w.N.).

Die Privilegierung greift auch im Berufungsverfahren. Voraussetzung ist, dass der Klagegrund unverändert bleibt. Zulässig sind unter dieser Voraussetzung eine Erweiterung oder Beschränkung des Klageantrags und die Umstellung auf ein Surrogat oder Schadensersatz (vgl. nur BeckOK ZPO/Bacher, 50. Ed. 1.9.2023, ZPO § 264 vor Rn. 1). Die Klagerweiterung ist aber nur unter Berücksichtigung des gesamten Prozessstoffes erster Instanz in den Grenzen des § 531 Abs. 2 ZPO zulässig (Musielak/Voit/Foerste, 20. Aufl., ZPO § 264 Rn. 3 m.w.N.). Das Berufungsgericht kann bei der Beurteilung des modifizierten Klageantrags auf den gesamten in erster Instanz angefallenen Prozessstoff zurückgreifen (BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2155). § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO schließt aber die Berücksichtigung solcher tatsächlichen Umstände in der Berufungsinstanz aus, die in erster Instanz nicht vorgebracht wurden, obwohl sie und ihre Bedeutung für den Ausgang des Rechtsstreits der Partei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem erstinstanzlichen Gericht bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen (BGH, Urteil vom 19.03.2004 – V ZR 104/03, NJW 2004, 2152, 2154).

Nachdem vorliegend die Ersatzvornahme im Wesentlichen wohl bereits in den Jahren 2020/2021 erfolgt ist, könnte fraglich sein, ob neuer Sachvortrag zu einem wesentlich erweiterten Anspruch zuzulassen ist. Letzteres ist im Ergebnis aber noch zu bejahen.

Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Kosten für die Sanierungsmaßnahmen bis zum Abschluss der ersten Instanz jedenfalls noch nicht vollständig abgerechnet waren. Ihr ist insoweit beizupflichten, als dass im Rahmen der Sanierung tätige Ingenieurbüro B. noch am 26.01.2023, also nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung in erster Instanz, abgerechnet hat (vgl. Anl. K17, S. 30, 32).

Der neue Vortrag kann angesichts des Umstandes, dass die Sanierungsarbeiten einschließlich Abrechnung der vollständig hierfür angefallenen Kosten erst nach der letzten mündlichen Verhandlung möglich war, nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen werden. Es fehlt insofern an einer Nachlässigkeit der Partei im Sinne von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO. Nachlässigkeit liegt immer dann vor, wenn eine Partei fahrlässig (einfache Fahrlässigkeit) im ersten Rechtszug nicht vorgetragen hat. Hierzu zählt also jedes Versäumnis des Vortrags, das gegen die allgemeine Prozessförderungspflicht des § 282 ZPO verstößt. Werden materielle Voraussetzungen für einen Anspruch erst nach Schluss der 1. Instanz geschaffen, können die Tatsachen dazu auch in 2. Instanz eingebracht werden, weil Präklusionsvorschriften zu alsbaldigem Vortrag, nicht aber zur raschen Realisierung materiell-rechtlicher Voraussetzungen anhalten sollen (etwa zur Schlussrechnung: BGH, Urteil vom 6.10.2005 – VII ZR 229/03, MDR 2006, 201; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage, § 531 ZPO Rn. 30 m.w.N.).

II. Anspruch in der Sache

Etwaige Ansprüche der Klägerin sind verjährt. Die Beklagten können nach § 214 Abs. 1 BGB die Leistung dauerhaft verweigern. Ein Anspruch nach den Grundsätzen der Sekundärverjährung besteht nicht.

1. Anspruch auf Schadensersatz

Der Klägerin kann ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB zustehen.

Nach höchstrichterliche Rechnung schuldet der Architekt dem Besteller gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB Schadensersatz wegen der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Bei dem gegen den Architekten gerichteten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln des Bauwerks, die auf seine Planungs- oder Überwachungsfehler zurückzuführen sind, handelt es sich der Sache nach um einen Schadensersatz neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB, denn die Mängel des Bauwerks können nicht durch Nacherfüllung der Architektenleistung noch beseitigt werden. Mit dem Schadensersatzanspruch neben der Leistung gemäß § 280 Abs. 1 BGB kann Schadensersatz für Schäden beansprucht werden, die an anderen Rechtsgütern des Bestellers oder an dessen Vermögen eintreten (vgl. nur BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 58 m.w.N.). Lässt der Besteller den Mangel des Bauwerks beseitigen, sind die von ihm aufgewandten Kosten als Schaden gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB vom Architekten zu ersetzen. Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller Befreiung von den eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen (vgl. nur BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463).

a. Mangel/Pflichtverletzung

Es kann zunächst dahinstehen, ob die Beklagte Pflichten verletzt hat, die zu Mängeln am Bauwerk geführt hätten. Etwaige Ansprüche wären jedenfalls verjährt.

b. Verjährung etwaiger primärer Pflichtverletzungen

Das Landgericht legt zutreffend dar, dass bei Planungs- und Überwachungsleistungen Gewährleistungsansprüche gegen Architekten gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB in fünf Jahren verjähren, beginnend mit der Abnahme des Werkes. Nach § 9 Abs. 6 der hier vereinbarten AVB (B 2) sollte die Verjährungsfrist spätestens mit dem Tag der Übergabe des Objekts an die nutzende Verwaltung beginnen. Für die Leistungsphase 9 begann die Verjährung mit der letzten für diese Leistungen zu erbringende Leistung (§§ 9.7 i.V.m. 9.5).

Unstreitig wurde die Fußgängerbrücke Anfang Juli 2004 der Öffentlichkeit übergeben. Die Nutzung des Bauwerks erfolgte ohne Beanstandung, die Vergütung der Beklagten wurde auf Teilschlussrechnung vom 25.08.2005 hin bezahlt. Die Schlussrechnung der Beklagten betreffend die Leistungsphase 9 datiert auf den 12.01.2010, der daraus offenstehende Restbetrag wurde am 15.03.2010 von der Klägerin bezahlt. Nach § 7.3 der vertraglichen Vereinbarungen (Anl. B 2) kann das Honorar für die Leistungsphase 9 auch erst nach vertragsgemäßer Erbringung dieser Leistung in Rechnung gestellt werden. Die Klägerin hat die Leistungen jedenfalls durch vollständige Bezahlung der Vergütung als im Wesentlichen vertragsgerecht gebilligt. Die Bezahlung des aus der Schlussrechnung offenstehenden Restbetrages ohne weitergehende Vorbehaltserklärungen lässt auf die Billigung der Vertragsleistung durch den Besteller schließen, insbesondere bei einhergehender Ingebrauchnahme der werkvertraglichen Leistung (vgl. etwa Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl., BGB § 640 Rn. 138 m.w.N.). Die Verjährung trat somit vor Einreichung der Klage im Jahr 2019 ein. Der Lauf der Verjährung wurde nicht rechtzeitig gehemmt.

c. Sekundärverjährung

Die Beklagte haftet auch nicht nach der Rechtsprechung zur sogenannten Sekundärverjährung.

aa. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung obliegt dem umfassend beauftragten Architekten im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Auftraggeberrechte gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Architekt möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet – nicht anders als eine falsche Beratung – einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 134/08 Rn. 12 m.w.N.; auch NJW 2009, 3360-3361). Die Pflicht zur Aufklärung über eigene Fehler muss sich aus den übernommenen Betreuungsaufgaben ergeben (BGH, Urteil vom 27.09.2001 – VII ZR 320/00 Rn. 21 m.w.N.). Derartige Betreuungspflichten folgen für den umfassend beauftragten Architekten daraus, dass er die Objektüberwachung und die Objektbetreuung übernommen hat. Er ist verpflichtet, für die Mängelfreiheit des Bauwerks zu sorgen und dem Besteller auch nach Fertigstellung des Bauwerks bei der Untersuchung und Behebung des Baumangels zur Seite zu stehen. Mit der umfassenden Beauftragung eines Architekten räumt der Besteller diesem eine zentrale Stellung bei der Planung und Durchführung des Bauwerks ein. Er ist der primäre Ansprechpartner des Bestellers, wenn es zu Problemen bei der Bauabwicklung kommt. Dies setzt sich auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens fort. Deshalb ist der Architekt auch nach der Fertigstellung des Bauvorhabens Sachwalter des Bestellers, der ihm bei der Durchsetzung der Ansprüche gegen die anderen Bau- und Planungsbeteiligten behilflich sein muss (BGH, Urteil vom 23. Juli 2009 – VII ZR 134/08, NJW 2009, 3360 Rn. 13 m.w.N.). Eine vergleichbar zentrale Stellung erlangt nicht der Tragwerksplaner, der die Statik zu erstellen und die Bewehrungskontrolle vorzunehmen hat. Der übernommene Aufgabenkreis räumt dem Tragwerksplaner keine Position ein, die derjenigen eines Sachwalters des Bauherrn bei der Errichtung des Bauvorhabens entspricht (BGH, Urteil vom 27.09.2001 – VII ZR 320/00 Rn. 22 m.w.N.).

Eine Inanspruchnahme des Beklagten als Architekten unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung setzt weiter voraus, dass dieser während der laufenden Verjährungsfrist begründeten Anlass hatte zu prüfen, ob er dem Bauherrn durch sein Verhalten Schaden zugefügt hat (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.01.2008 – 2 U 732/07, BeckRS 2009, 29827). Die fahrlässige Unkenntnis von einem Mangel löst keine Sekundärhaftung aus. Vielmehr knüpft die sog. Sekundärhaftung an die Verletzung der Pflicht des Architekten an, die Ursache bereits erkannter Mängel zu suchen (OLG Köln, Urteil vom 29.08.2012 – 16 U 30/11, BeckRS 2013, 5771). Die eine Sekundärhaftung begründende Pflichtverletzung bildet einen selbstständigen Haftungsgrund (BGH, Urteil vom 28.01.2016 – VII ZR 266/14, NZBau 2016, 301 Rn. 33 m.w.N.).

Die höchstrichterliche Rechtsprechung und auch die obergerichtliche Rechtsprechung zur Sekundärverjährung wurde bislang nicht aufgegeben, wie auch etwa die letztgenannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2016 zeigt. Weder die höchstrichterliche Rechtsprechung noch die Obergerichte weichen hiervon ab. Es besteht auch für den Senat keine Veranlassung, davon auszugehen, dass die sog. Sekundärhaftung im Architektenrecht obsolet wäre.

bb. Eigene Pflichtverletzung der Beklagten und Kenntnis dieser durch Beklagte

(1) Das Landgericht sieht die Pflichtverletzung der Beklagten darin, dass sie nach der Objektbegehung vom 06.09.2009 (Prot. Anlage K 3, Bd. 1 am Anfang und Anhang SV-Gutachten) zwar Roststellen an verschiedenen Bauteilen erkannt habe, starke Korrosion am Geländerelement Südseite und Korrosion an verschiedenen Schrauben festgestellt wurde, doch “als erfahrener Tragwerksplaner” (was die Beklagte wohl nicht war, weshalb sie auch nicht für die Leistungsphasen 4 und 5 beauftragt wurde) keine Rückschlüsse auf ein generelles Problem der “Dauerhaftigkeit” gezogen habe.

Tatsächlich waren die Treppenstufen bereits zum Zeitpunkt der Planung des Baus nicht nach der damals gültigen DIN ausgelegt, sondern zu dünn (11,5 cm statt 15,5 cm; Seiten 14,15 des Gutachtens vom 25.03.2022), so dass eine chlorinduzierte Korrosion der Stahlbewehrung (Lochfraß), die von außen nicht zu erkennen war, stattfinden konnte (Gutachten Prof. Dr. St. vom 25.03.2022, S. 18, Bl. 455 d.A.; im Folgenden: Gutachten). Wann die ersten Schäden aufgetreten sind, konnte nicht festgestellt werden (Gutachten Seite 17). Nach den Angaben des Sachverständigen (vergleiche auch Protokoll seiner Anhörung vom 24.01.2023, dort S. 2) hätte ein erfahrener Tragwerksplaner, der die Problematik hätte erkennen müssen, nach DIN 1076 eine objektbezogene Schadensanalyse vornehmen müssen. Er hätte dann festgestellt, dass die Betonteile nicht ordnungsgemäß seien, wie im Gutachten ausgeführt. Das Bauwerk sehe ziemlich filigran aus. Wenn man nun die Dicken messe, komme man zu der Erkenntnis, dass es einfach zu dünne Querschnitte seien.

Auf Frage, ob der Sachverständige dieses Wissen nicht nur bei einem Tragwerksplaner voraussetze, sondern auch bei einem HOAI-Objekt-Planer Ingenieurbauwerke, antwortete der Sachverständige (Protokoll vom 24.01.2023, S. 3), das Grundwissen sei für den Planer notwendig, um das Bauwerk zu entwerfen. In dem Fall sei es ja ein Ingenieurbauwerk, in diesem Fall sei der Ingenieur der Entwerfer.

(2) Die Ortsbegehung vom 06.09.2009 hat der Beklagten keinen Anlass gegeben zu prüfen, ob sie der Klägerin durch ihr bisheriges Verhalten (ggfs. Planung, Bauüberwachung) einen Schaden bezüglich der streitgegenständlichen Treppenstufen zugefügt hat.

Die bei der Begehung am 06.09.2009 festgestellten Roststellen an verschiedenen Bauteilen, Korrosion am Geländerelement und an Schrauben, standen nicht nachweislich in einem Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Problematik. Die nunmehr der Beklagten zum Vorwurf gemachten Mängel betreffen die Dicke der Betonbewehrung der Treppenstufen. Es kann auch nach Anhörung des Sachverständigen in erster Instanz nicht festgestellt werden, dass bei der Begehung am 06.09.2009 von außen ein Rostschaden zu sehen war. Der Sachverständige legte bei seiner Anhörung dar, dass der Beginn der Korrosion nicht zu erkennen sei. Näheren Aufschluss hätte nur eine Untersuchung und Chloridmessung ergeben können. Die Treppenstufen waren vom Fachplaner (Fa. S., beauftragter Statikingenieur H.) nach überholter DIN zu dünn geplant und vom Prüfingenieur Prof. Dr. P. ohne Beanstandung abgenommen worden (vgl. B9, Bl. 281 und Anl. Anh. 6 zum Gutachten des SV). Auch der in zweiter Instanz beauftragte Sachverständige Prof. Dr.-Ing. habil. Sc. hat in seinem Gutachten vom 06.05.2024 dargelegt, nachdem es der Beklagten in der gesamten Planungsphase offensichtlich nicht bewusst gewesen sei, dass 12 cm dicke Betontreppenstufen auf Grund einer ungenügenden Betondeckung hinsichtlich einer chloridinduzierten Korrosion der Bewehrung keine ausreichende Dauerhaftigkeit aufweisen, sei es für ihn nachvollziehbar, dass der Beklagten auch bei der Mängelbegehung am 06.07.2009 bzw. im Nachgang zur Mängelbegehung keine derartigen Bedenken gekommen seien (SV Prof. Dr.-Ing. habil. Sc., Gutachten vom 06.05.2024, S. 3, 4, Bl. 131, 132 BA). Nach Einschätzung des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. habil. Sc. hätten die Betonwerksteinstufen bewehrt ausgeführt werden müssen, im Prinzip so wie sie schließlich auch als 12 cm dicke Betonfertigteile vom IB H. statisch berechnet und von der Fa. S. ausgeführt wurden. Es liege ein Planungsfehler vor, der nach Ansicht des Sachverständigen im Entwurf der Beklagten grundgelegt und ihr auch in den weiteren Leistungsphasen nicht bewusst geworden sei (SV Prof. Dr.-Ing. habil. Sc., Gutachten vom 06.05.2024, S. 3, Bl. 131 BA). Die Beklagte hätte nach der Mängelbegehung am 06.07.2009 ein Problem der Dauerhaftigkeit der Treppenstufen erkennen können, aber nicht müssen. Denn wenn einem Planer ein Planungsfehler nicht bewusst sei, sei es naheliegend, dass ihm auch bei einer Mängelbegehung keine diesbezüglichen Bedenken kämen (SV Prof. Dr.-Ing. habil. Sc., Gutachten vom 06.05.2024, S. 4, Bl. 132 BA).

Für die Beklagte bestand aus ihrer Sicht letztlich nachvollziehbar keine Veranlassung, anlässlich des Ortstermins die Dicke der Treppenstufen oder ihre Bewehrung zu prüfen.

Eine Inanspruchnahme des Beklagten als Architekten unter dem Gesichtspunkt der Sekundärhaftung setzt voraus, dass dieser während der laufenden Verjährungsfrist begründeten Anlass hatte zu prüfen, ob er dem Bauherrn durch sein Verhalten Schaden zugefügt hat (OLG Koblenz, Beschluss vom 30.01.2008 – 2 U 732/07, BeckRS 2009, 29827). Die fahrlässige Unkenntnis von einem Mangel löst keine Sekundärhaftung aus. Vielmehr knüpft die sog. Sekundärhaftung an die Verletzung der Pflicht des Architekten an, die Ursache bereits erkannter Mängel zu suchen (OLG Köln, Urteil vom 29.08.2012 – 16 U 30/11, BeckRS 2013, 5771). So liegt es hier.

(3) Bestreiten der Klägerin, dass die Beklagte “unwissend” war und Beweisanträge

Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 22.07.2024 nunmehr erstmals bestreitet, dass die Beklagte tatsächlich “unwissend” war und dies “nicht für glaubhaft” hält, führt das nicht weiter. Der Umstand, dass die zu dünne Ausführung bzw. Bewehrung der Treppenstufen an sich erkennbar war und hätte erkannt werden können, lässt nicht darauf schließen, dass die Beklagte, die die Pläne mit der falschen Planung gerade mit umsetzte und die Umsetzung beaufsichtigte, dies auch erkannt hätte. Es widerspricht jeder Lebenserfahrung, dass ein erkannter Planungsmangel dann auf dem Bau sozusagen vorsätzlich im Bauwerk manifestiert und ausgeführt worden wäre. Auch liegt auf der Hand, dass ohne besonderen Anlass, der hier nicht ersichtlich ist, ein einmal begangener Fehler nicht erkannt wird.

Eine Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten zur Ausforschung ist nicht veranlasst. Der Antrag auf Vernehmung “über die Frage der zurechenbaren subjektiven Kenntnisse vom Entstehen des Planungsmangels, den Wahrnehmungen vor Ort und die im Anschluss an die Begehung von ihm eingeleiteten Maßnahmen zur Erforschung der Ursachen für die Mangelerscheinungen” ist auf Ausforschung gerichtet. Es handelt sich um einen (unzulässigen) Beweisantrag, um bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2014 – I ZR 137/12, NJW-RR 2014, 1188 Rn. 30 m.w.N.).

Auch die nunmehr erst beantragte Ladung des Sachverständigen Prof. Dr. Sc. für den Fall, dass “der Senat wider Erwarten entgegen den Feststellungen der Sachverständigen Sc. und St. zu dem Ergebnis kommen” sollte, “dass keine Haftung der Beklagten nach Sekundärverjährung in Betracht kommen sollte, … zur mündlichen Erläuterung seines Gutachtens in Hinblick auf die von der Beklagten zu ziehenden Rückschlüsse in der konkreten Situation vor, während und nach der Begehung vom 06.07.2009” ist nicht veranlasst.

Der Vorsitzende des Senates hat den Parteien mit Verfügung vom 14.05.2024 (Bl. 160 BA) eine Frist gemäß § 411 Abs. 4 ZPO bis zum 04.06.2024 gesetzt, um ihre Einwendungen gegen das Gutachten vom 06.05.2024, die Begutachtung betreffende Anträge und Ergänzungsfragen zu dem schriftlichen Gutachten mitzuteilen. Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Einwände oder Fragen als verspätet zurückgewiesen werden können, wenn sie nicht fristgerecht geltend gemacht werden (§§ 411 Abs. 4 S. 2, 296 Abs. 1, 4 ZPO).

Zwar hat jede Partei Anspruch darauf, dass sie dem Sachverständigen die Fragen, die sie zur Aufklärung der Sache für erforderlich hält, zur mündlichen Beantwortung vorlegen kann (vgl. nur BGH, Beschluss vom 10.07.2018 – VI ZR 580/15, r+s 2018, 559). Dieser Anspruch folgt aus den §§ 397, 402 ZPO. Gemäß § 411 Abs. 4 ZPO müssen Einwendungen gegen das Gutachten, ebenso Anträge gem. § 411 Abs. 3 ZPO auf mündliche oder schriftliche Erläuterung oder Ergänzung des Gutachtens aber innerhalb eines angemessenen Zeitraums mitgeteilt werden; das Gericht kann hierfür eine Frist setzen. Bei Überschreitung der gesetzten Frist ist das Vorbringen gem. § 296 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen (BeckOK ZPO/Scheuch/Thönissen, 53. Ed. 1.3.2024, ZPO § 411 Rn. 31). So liegt es hier.

Die Zulassung des Antrags würde die Erledigung des Rechtsstreits verzögern. Die Verspätung des Antrags wurde auch nicht entschuldigt. Dass die Sekundärhaftung letztlich auch davon abhängt, ob die Beklagte bei der Objektbegehung am 06.07.2009 anlässlich der festgestellten Korrosionsstellen an anderen Bauteilen Anlass hatte, die Dicke der Betonbewehrung der Treppenstufen zu überprüfen, wurde bereits im Termin vom 12.12.2023 thematisiert und folgerichtig – wie angekündigt – ein Gutachten eingeholt.

(4) Beweislastumkehr wegen “Beweisvereitelung”

Fragen der Beweisvereitelung – wie sie die Klägerin stellt – sind vorliegend im Rahmen der Prüfung eines Anspruchs nach den Grundsätzen der Sekundärverjährung ohne Belang.

Eine Beweisvereitelung liegt vor, wenn eine Partei dem beweispflichtigen Gegner die Beweisführung vorwerfbar unmöglich macht oder auch nur erschwert. Die Beweisvereitelung setzt einen doppelten Schuldvorwurf voraus, der sich zum einen auf die Entziehung des Beweisobjekts und zum anderen auf die Beseitigung seiner Beweisfunktion beziehen muss (vgl. nur Anders/Gehle/Nober, 82. Aufl., ZPO § 286 Rn. 79 m.w.N.). Es ist nicht erkennbar, inwiefern der Beklagten eine Beweisvereitelung bezüglich der hier maßgeblichen Frage der Veranlassung des Erkennens der mangelnden Bewehrung der Treppenstufen beim Ortstermin für die Beklagte vorgeworfen werden könnte. Der Ortstermin und dessen Ergebnisse wurden unstreitig auch dokumentiert (Anl. K3).

Im Ergebnis sind etwaige Ansprüche der Klägerin verjährt. Die Beklagten können nach § 214 Abs. 1 BGB die Leistung dauerhaft verweigern. Ein Anspruch nach den Grundsätzen der Sekundärverjährung besteht nicht.

2. Feststellungsantrag

Da ein Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht besteht, kann auch die auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz zukünftigen Schadens gerichtete Klage keinen Erfolg haben.

3. Nebenforderungen

Nachdem die Hauptforderung nicht begründet ist, kann auch die Nebenforderung nicht zugesprochen werden.

B. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten hat nach den obigen Ausführungen zur Berufung der Klägerin Erfolg. Der Klägerin steht kein durchsetzbarer Anspruch gegen die Beklagte zu.