Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Bemisst der Besteller die Höhe des zu beanspruchenden Schadensersatzes gem. §§ 280, 281, 634 Nr. 4 BGB nach der Entscheidung des BGH vom 20.02.2018 (IBR 2018, 196) in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB (ausgehend von der vereinbarten Vergütung) nach dem Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels, kann der Besteller darüber hinaus nicht noch den Ersatz von frustrierten Werklohnaufwendungen für andere Gewerke anderer Unternehmer verlangen, die aufgrund der mangelhaften Werkleistung ihren Wert verloren haben. Unnötige oder infolge des Werkmangels nutzlose Aufwendungen für andere Gewerke können nur im Rahmen des Minderwerts des Gesamtobjekts berücksichtigt werden. Anderenfalls würde der von dem BGH verfolgte Gedanke der Verhinderung von Überkompensation ausgehöhlt.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.04.2019 – 5 U 30/15

Gründe

I.

Ab dem Jahr 2003 ließen die Klägerin und ihr in 2004 verstorbener Ehemann ein viergeschossiges Einfamilienhaus in der Rheinallee 146 in Düsseldorf, errichten. Die Beklagte zu 1) war u.a. beauftragt, auf den Kronen der die Terrasse umlaufenden Betonwände, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen zum Außenbereich großformatige Kalksteinplatten des Typs “Crema Romano” und “Crema Romana”, einem römischen Travertin, zu verlegen. Die Klägerin machte im ersten Rechtszug gegen die Beklagten zu 1) u.a. einen Vorschussanspruch geltend für die Beseitigung angeblicher Mängel an diesen Natursteinbelägen. Von dem Beklagten zu 5), dem Innenarchitekten, begehrt sie Schadensersatz wegen angeblicher Planungs- und Überwachungsfehler bei den von der Beklagten zu 1) ausgeführten Natursteinarbeiten. Die Streithelfer zu 1) und 2) waren mit der Gebäudeplanung betraut. Die Klägerin nahm die Arbeiten ab und bezahlte die im Jahr 2005 erstellte Schlussrechnung der Beklagten zu 1). Im Jahr 2007 zeigten sich erste Mängel der Natursteinarbeiten, die sich in der Folgezeit verstärkten. Es kam unter anderem zu Rissen und Ablösungen der Platten, zu Kalk- und Salzausspülungen, Farb- und Putzabplatzungen sowie zu starken Durchfeuchtungen des Putzes.

Die Klägerin hat in der ersten Instanz von der Beklagten zu 1) unter Berücksichtigung eines Mitverschuldensanteils von 25 % wegen Planungsfehlern Vorschuss in Höhe von 91.792,58 € nebst Zinsen für die Durchführung der Mängelbeseitigung begehrt. Gegenüber dem Beklagten zu 5) hat sie Schadensersatz in Höhe von 122.390,11 € nebst Zinsen – in Höhe von 91.792,58 € als Gesamtschuldner neben der Beklagten zu 1) – geltend gemacht. Darüber hinaus hat sie Feststellung einer entsprechenden Ersatzpflicht der Beklagten zu 1) und 5) hinsichtlich aller weiteren, anlässlich der Mängelbeseitigung entstehenden Schäden begehrt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.

Während des Berufungsverfahrens veräußerte die Klägerin mit Kaufvertrag vom 17. August 2015 das Objekt. Sie hat in der Folge die Vorschussklage gegen die Beklagte zu 1) auf Schadensersatz in Höhe von 75 % der fiktiven Mängelbeseitigungskosten umgestellt. Den Feststellungsantrag haben die Parteien übereinstimmend für erledigt erklärt.

Der Senat hat durch das am 19.01.2017 verkündete Urteil auf die Berufungen der Beklagten das erstinstanzliche Urteil insoweit abgeändert, als er jeweils die Umsatzsteuer auf die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht zuerkannt hat. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen hat er die Beklagten zu 2) bis 4) antragsgemäß verurteilt und die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner zur Zahlung von 77.429,21 € nebst Zinsen, den Beklagten zu 5) zur Zahlung von weiteren 25.809,74 € nebst Zinsen an die Klägerin verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Der Senat hat die Revision zur Schadenshöhe zugelassen wegen der Frage, wie der Schaden zu bemessen sei, wenn der Besteller auf die Beseitigung des Werkmangels verzichte.

Auf die Revisionen der Beklagten zu 1) und 5) und die Anschlussrevision der Klägerin hat der VII. Senat des Bundesgerichtshofs durch das am 22.02.2018 verkündete Urteil (- VII ZR 46/17 -) das Senatsurteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1) und 5) und zum Nachteil der Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 1) und 5) erkannt worden ist. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions- und Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an den Senat zurückverwiesen worden.

Zur Begründung hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs – unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung – ausgeführt, der Besteller, der das Werk behalte und den Mangel nicht beseitigen lasse, könne im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen. Der Besteller könne den Schaden in der Weise berechnen, dass er im Wege einer Vermögensbilanz die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten, im Eigentum des Bestellers stehenden Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittele. Habe der Besteller die durch das Werk geschaffene oder bearbeitete Sache veräußert, ohne dass eine Mängelbeseitigung vorgenommen worden sei, könne er den Schaden nach dem konkreten Mindererlös wegen des Mangels der Sache bemessen. Der Schaden könne in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt werde. Maßstab sei danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Auch im Verhältnis zum Architekten scheide hinsichtlich der von ihm zu vertretenden Planungs- oder Überwachungsfehler, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht hätten, ein Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten betreffend das Bauwerk aus. Lasse der Besteller den Mangel des Bauwerks nicht beseitigen, könne er seinen Schaden gegenüber dem Architekten im Wege einer Vermögensbilanz nach dem Minderwert des Bauwerks im Vergleich zu dem hypothetischen Wert des Bauwerks bei mangelfreier Architektenleistung bemessen oder gegebenenfalls – bei Veräußerung des Objekts – nach dem konkreten Mindererlös. Habe der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzverhältnisses des Bauvertrags vorliege, könne der Besteller stattdessen seinen Schaden auch in der Weise bemessen, dass er ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermittele.

Durch die Verfügung vom 03.04.2018 hat der Vorsitzende des erkennenden Senats der Klägerin aufgegeben, ihren Schaden unter Berücksichtigung der Gründe des Urteils des Bundesgerichtshofs am 22.02.2018 darzulegen.

Die Klägerin trägt daraufhin vor, sie bemesse ihren Schaden in Anlehnung an § 634 Nr. 3, 638 BGB nach der eingetretenen Störung des werkvertraglichen Äquivalenzinteresses, wobei sich die gemäß § 287 ZPO vorzunehmende Schadensschätzung an ihrem Leistungsinteresse zu orientieren habe. Die von der Beklagten zu 1) erstellten Gewerke hätten in jeder Hinsicht vollkommen versagt, sowohl aufgrund der mangelhaften Konstruktion der gartenseitigen Treppenanlagen, Podeste und Mauerabdeckungen als auch aufgrund des konkret verwendeten, nämlich zuvor mit Kunstharz bearbeiteten und jedenfalls auch deswegen hier ungeeigneten Travertins. Vor dem Hintergrund der totalen Unbrauchbarkeit der Gewerke der Beklagten zu 1) seien diese für sie wertlos und ihr Schaden bestehe in den nutzlos aufgewandten Kosten, die sie für die wertlosen Gewerke der Beklagten zu 1) gezahlt habe. Im Einzelnen handele es sich um folgende Kosten:

Rechnungsposition 1.62.01 – 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung vom 30.12.2005 von 81.807,31 €. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 10 % habe sie inklusive damaliger Mehrwertsteuer von 16 % insgesamt brutto 85.406,93 € gezahlt.

Anteilige Tagelohnarbeiten gemäß Rechnungsposition 1.75.01 und 1.75.03: Von den unter Ziff. 1.75.01 aufgeführten 482 Facharbeiterstunden zum Nachweis seien 144 Stunden auf die streitgegenständlichen Außentreppenanlagen entfallen, also netto 6.739,20 €. Für das in Ziff. 1.75.03 genannte “Material zum Nachweis” seien für die streitgegenständlichen Positionen insgesamt Kosten in Höhe von netto 1.816,38 € zu veranschlagen. Unter Berücksichtigung des vereinbarten Nachlasses von 10% habe sie an die Beklagte zu 1) inklusive Mehrwertsteuer von 16 % insgesamt brutto 8.932,03 € gezahlt.

Verputzarbeiten: Durch die von der Beklagten zu 1) fehlerhaft erbrachten Belagsarbeiten hätten auch zur Zerstörung der an den Gartentreppen und Podesten erbrachten Verputzarbeiten geführt. Auch diese Schäden seien in der ergänzenden gutachterlichen Stellungnahme des Sachverständigen A (Anlage ARQ 1, Bilder Nr. 1- 5) dokumentiert. Insgesamt entfielen auf die Arbeiten brutto 2.624,34 €. Auch diese Arbeiten seien wertlos für sie gewesen.

Sachverständigenkosten: Die Kosten für den erstinstanzlich beauftragten und mit 2.394,69 € vergüteten Sachverständigen seien gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB ersatzfähig.

Anders als die Beklagte zu 1), bei der sie sich ein Mitverschulden in Höhe von 25 % anrechnen lasse, schulde der Beklagte zu 5) als Schadensersatz die volle Erstattung der oben genannten nutzlosen Aufwendungen sowie der entstandenen Sachverständigenkosten.

Soweit die Beklagten zu 3) und 4) 15.660 € (11.500 € nebst Zinsen in Höhe von 4.160 €) bzw. 20.424,52 € (15.000 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5.424,52 €), an sie gezahlt hätten, erkläre sie die Erledigung.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagten hätten die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Eine Teilerledigung sei auch darin zu sehen, dass – entgegen der Ansicht des Senats in dem angefochtenen Urteil – sie aufgrund der Veräußerung des Objekts die Mängel nicht mehr habe beseitigen und sie deshalb den Umsatzsteueranteil nicht mehr habe geltend machen können. Der Erwerber des Objekts habe die mängelbehaftete Treppenanlage dann auch abreißen lassen. Es sei mit dem im Prozessrecht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu vereinbaren, dass sie aufgrund der Veräußerung des Objekts nach einem langjährigen Rechtsstreit nun mit ganz erheblichen Kosten belastet sei.

Nachdem die Klägerin durch Schriftsatz vom 06.02.2019 die Klage teilweise (hinsichtlich der Kosten für den Treppenabgang Einliegerwohnung in Höhe von 5.497,82 € brutto und hinsichtlich der dauerelastischen Verfugung in Höhe von 9.896,02 €) zurückgenommen hat, beantragt sie nunmehr,

1. die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 63.285,92 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, abzüglich am 09.03.2017 geleisteter 15.660 € sowie abzüglich am 22.03.2017 geleisteter 20.424,52 €;

2. den Beklagten zu 5) darüber hinaus zu verurteilen, an sie weitere 20.825,01 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten zu 1) und 5) beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) meint, ihr Gewerk sei nicht “total” unbrauchbar gewesen; die Treppen hätten begangen werden können. Bei den Tagelohnkosten seien 144 Stunden herauszunehmen. Es habe sich um Rohbauarbeiten gehandelt, die mit dem Treppengewerk nichts zu tun gehabt hätten. Es bleibe unberücksichtigt, dass die Klägerin ihr Objekt verkauft habe. Sie müsse darlegen, dass der Erwerber für ihre Gewerke Abzüge vom Kaufpreis gemacht habe. Die Kosten des Rechtsstreits seien nach dem Maß des Obsiegens bzw. Unterliegens zu verteilen.

Der Beklagte zu 5) ist der Ansicht, der von der Klägerin bemessene konkrete Schaden entspreche nicht den Vorgaben des BGH. Es werde bestritten, dass das Gewerk der Natursteinverlegung im Außenbereich völlig unbrauchbar gewesen sei. Dagegen spreche schon, dass die Außenanlagen ab der Errichtung des Gebäudes in den Jahren 2004 bis 2007 völlig mangelfrei hätten benutzt werden konnten. Erst danach hätten sich geringfügige erste Mängel in Gestalt von Trennrissen, Kalk- und Salzausspülungen gezeigt. Auch nach diesen ersten Mängelsymptomen seien die Terrassen – und Balkonflächen weiterhin nutzbar gewesen. Zu den Schadenspositionen im Einzelnen:

Rechnungsposition 1.62.01 – 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung vom 30.12.2005: Es ergebe sich nicht, welche Leistung einer Position 1.62.01 zuzuordnen sei. Überdies beinhalteten die Vergütungspositionen auch Materiallieferungen für den eingebauten Travertinstein. Die trotz mangelhafter Verlegung verbliebenen Natursteinmaterialien hätten weiterhin einen messbaren erheblichen Wert. Sie hätten bei einer Sanierung wiederverwendet werden können (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 31.08.2018 – 13 U 191/16 -).

Die Darlegung der Stundenlohnvergütung als Schadensposition sei nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Denn es handele sich offenbar um Korrekturarbeiten, die auf einen Fehler der Einmessung der Treppenanlage zurückzuführen seien.

Die Verputzarbeiten beträfen nicht das Äquivalenzverhältnis zwischen der Klägerin und Beklagter zu 1). Die Schäden an den Verputzabeiten seien allenfalls Folgeschäden der mangelhaften Bauausführung durch die Beklagte zu 1). Es handele sich um Leistungen eines weiteren Baubeteiligten. Es werde bestritten, dass die Verputzarbeiten völlig unbrauchbar gewesen seien und der zu ermittelnde Minderwert brutto 2.624,34 € betrage.

Die Sachverständigenkosten dürften als notwendige Kosten nach § 91 ZPO im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens erstattungsfähig sein.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf die dort zu den Akten gereichten Schriftsätze und Urkunden verwiesen. Die Akte des selbstständigen Beweisverfahrens LG Düsseldorf 10 OH 7/07 wurde zu Beweiszwecken beigezogen und war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

II.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1) und 5) sind in der Sache teilweise begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagten zu 1) und 5) als Gesamtschuldner ein Schadensersatzanspruch gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B bzw. §§ 280, 634 Nr. 4 BGB in Höhe von 49.163,07 € zu. Von dem Beklagten zu 5) kann sie weitere 16.387,68 € beanspruchen.

1.

Aufgrund der wirksamen Beschränkung der Zulassung der Revision durch den Senat und der Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde durch den Bundesgerichtshof steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes wegen der mangelhaften Natursteinarbeiten im Außenbereich ihres Einfamilienhauses gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B (2002) hat. Ferner steht rechtskräftig fest, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 5) dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch neben der Leistung wegen mangelhafter Planung und Überwachung der Natursteinarbeiten gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB hat. Das Senatsurteil vom 19.01.2017 hat nach der Entscheidung des BGH (BauR 2018, 815 ff) keinen Bestand, soweit dort die Höhe des Schadens nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen worden war. Insoweit ist die Sache an den Senat zurückverwiesen worden.

Auf den Hinweis des Senatsvorsitzenden hat die Klägerin ihren Schaden nunmehr in Anlehnung an §§ 634 Nr. 3, 638 BGB aufgrund der eingetretenen Störung des werkvertraglichen Äquivalenzinteresses bemessen. Sie behauptet, dass die von der Beklagten zu 1) erstellten Gewerke in jeder Hinsicht vollkommen versagt hätten, so dass diese Gewerke für sie wertlos seien. Ihr Schaden bestehe in den nutzlos aufgewandten Kosten, die sie für die Gewerke der Beklagten zu 1) gezahlt habe.

a.

Diese Schadensberechnung entspricht der (geänderten) Rechtsprechung des BGH. Danach kann der Schaden in Anlehnung an § 634 Nr. 3, § 638 BGB in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des (nicht beseitigten) Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die von den Parteien durch den Werkvertrag zum Ausdruck gebrachte Bewertung des (mangelfreien) Werks in Höhe der Vergütung rechtfertigt es, bereits das Ausbleiben der vollständigen (mangelfreien) Gegenleistung mit der Folge der Störung des Äquivalenzverhältnisses – unabhängig von einer objektivierten Bewertung durch einen “Markt” – als einen beim Besteller eingetretenen Vermögensschaden anzusehen. Auch im Verhältnis zum Architekten kann der Schaden in gleicher Weise bemessen werden. Hat der durch die mangelhafte Architektenleistung verursachte Mangel des Bauwerks – wie hier – zur Folge, dass eine Störung des Äquivalenzinteresses des Bauvertrags vorliegt, kann der Besteller ausgehend von der mit dem Bauunternehmer vereinbarten Vergütung den mangelbedingten Minderwert des Werks des Bauunternehmers ermitteln (BGH a.a.O. juris Rn. 65).

Der mangelbedingte Minderwert des Werks ist danach ausgehend von der Vergütung als Maximalwert nach § 287 ZPO unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu schätzen. Im Rahmen dieser – sich an § 634 Nr. 3, § 638 BGB anlehnenden – Schadensbemessung können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten aber nicht als Maßstab herangezogen werden. Dagegen komme – so der BGH – beispielsweise eine Schadensbemessung anhand der Vergütungsanteile in Betracht, die auf die mangelhafte Leistung entfallen (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 – VII ZR 181/00, BGHZ 153, 279, 284, juris Rn. 21, für die Ausführung mit minderwertigem Material). Ergäben sich die Vergütungsanteile nicht aus dem Vertrag, seien sie zu schätzen. Für den VOB/B-Vertrag ergäben sich insoweit keine Besonderheiten, die zu abweichenden Erwägungen führen. Der Umstand, dass die Minderung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B nur in den dort genannten Fällen möglich sei, hindere nicht die Geltendmachung eines an der Vergütung orientierten Minderwerts des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels (BGH a.a.O. und Verweis auf BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 – VII ZR 161/80, BauR 1982, 277, 279, juris Rn. 31 f.; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 392 m.w.N.).

b.

Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist gemäß § 287 ZPO eine Minderung um 80 % der für die Außennatursteinarbeiten geleisteten Vergütung angemessen. Der Senat kann im Rahmen des § 287 Abs. 1 ZPO die Schadenshöhe schätzen, wobei in Kauf genommen werden muss, dass das Ergebnis unter Umständen mit der Wirklichkeit nicht übereinstimmt (vgl. BGH MDR 2013, 212 ff; NJW 1964, 589).

Entgegen der Ansicht der Klägerin ist nicht die gesamte von der Schlussrechnung der Beklagten vom 30.12.2005 auf die Rechnungspositionen 1.62.01 – 1.74.01 der Abrechnungsblätter entfallende Vergütung von brutto 85.406,93 € nutzlos aufgewandt worden.

aa.

Zur Berechnung der Minderung ist nach dem Wortlaut des § 638 Abs. 3 BGB die vereinbarte Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werks in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Es ist umstritten, ob sich die Herabsetzung des vereinbarten Werklohns nicht doch nach dem Verhältnis richtet, in welchem der Wert der mangelfreien Leistung zum Wert der mangelhaften bei der Abnahme steht (vgl. Kapellmann-Weyer, VOB, 6. Auflage, § 13 VOB/B Rn. 376). Diese Frage kann hier aber dahinstehen, da im Regelfall – so auch hier – der Wert der mangelfreien Bauleistung mit dem vereinbarten Werklohn gleichgesetzt wird. Dann reduziert sich die Formel dahin, dass der geminderte Werklohn dem Wert der mangelhaften Bauleistung entspricht.

Demgemäß kann der Auftraggeber den vereinbarten Werklohn auf Null mindern, wenn die Bauleistung wegen ihrer Mängel völlig unbrauchbar und damit gänzlich wertlos ist. Davon ist hier nicht auszugehen. Zwar ist die Treppe unstreitig von dem neuen Eigentümer abgebrochen worden. Gleichwohl wäre die Treppe mit dem darauf angebrachten Belag als Zuwegung zum Garten noch nutzbar gewesen. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Treppe aufgrund der Mängel des Belags auch statisch so unsicher geworden wäre, dass eine gefahrenlose Benutzung nicht mehr möglich gewesen wäre. Eine Minderung auf Null, setzt voraus, dass die Werkleistung für den Besteller gänzlich ohne Wert ist. Das kann der Fall sein, wenn z.B. eine auf die Ästhetik zielende Restaurierung einer älteren Hausfassade völlig misslingt (vgl. OLG Köln NJW-RR 1993, 666) oder aufgebrachten Dachziegel wasserdurchlässig sind (vgl. BGHZ 42, 232 ff) oder Sickerschächte bei nahezu wasserundurchlässigem Boden keine Versickerung ermöglichen (vgl. OLG Düsseldorf IBR 2011, 633).

Teilweise wird mit Aurnhammer, BauR 1978, 356, der auf den mangelhaften Teil des Werkes entfallende Preisanteil ermittelt und dann die Frage gestellt, zu welchem Prozentsatz er seine Funktionen noch zu erfüllen vermag (vgl. auch BGHZ 153, 279 = NJW 2003, 1188 = BauR 2003, 533; Staudinger/Frank Peters/Florian Jacoby (2014) BGB § 634 Rdn. 115). Überdies wird die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des technischen Minderwerts letztlich nur durch einen Sachverständigen erfolgen könne (ibronline-Kommentar-Manteufel, VOB/B § 13 Rdn. 471). Zur Bestimmung des technischen Minderwerts hat sich in der sachverständigen Praxis – mit unterschiedlichen Ausprägungen im Detail – die sog. Nutzwertanalyse (oder auch Zielbaumverfahren) etabliert. Bei dieser Methode wird die Werkleistung in einzelne “Nutzwerteinheiten” unterteilt (z.B. Belastbarkeit, Schutzwirkung, optischer Eindruck, Haltbarkeit, Verarbeitung) und für diese jeweils die Auswirkungen des Mangels auf einer Skala von 0 (mangelfrei) bis 10 (unbrauchbar, nicht verwertbar) bewertet. Aus der Relation der einzelnen Nutzwerteinheiten und deren Minderungen im Verhältnis zur Gesamtleistung wird dann die prozentuale Minderung errechnet (vgl. ibronline-Kommentar-Manteufel a.a.O.).

Der Senat vermag indes aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in der Bearbeitung von Bauprozessen auch ohne Hinzuziehung eines Sachverständigen den Minderwert des Werks zu schätzen. Die durch einen Sachverständigen vermittelte Bemessung des technischen Minderwerts würde den Minderwert der geschuldeten Leistung ohnehin nicht vollständig abbilden. Zu berücksichtigen ist, dass es sich hier um ein unstreitig sehr repräsentatives, architektonisch und finanziell aufwendig errichtetes Objekt handelt. Die Bemessung des verbliebenen Wertes der erbrachten, mangelhaften Werkleistung hat diesen aufwendigen Zuschnitt des gesamten Objekts zu berücksichtigen. Dieser Aspekt ist bei der Störung des Äquivalenzverhältnisses in besonderem Maße zu berücksichtigen. Wie der BGH in seiner Entscheidung vom 22.02.2018 ausführt, ist nicht von einer objektivierten Bewertung durch einen “Markt” auszugehen (BGH, BauR 2018, 815, juris Rn. 41). Hier hat sich die Klägerin durch den geleisteten Werklohn eine ihren ästhetischen Ansprüchen und finanziellen Möglichkeiten entsprechende Werkleistung “erkauft”. Daher war nicht eine rein technisch mögliche und taugliche Zuwegung in den Garten geschuldet, sondern neben der rein technischen Funktion überwog die ästhetische Wirkung, die die Großzügigkeit und Wertigkeit des Gesamtobjekts wiederspiegeln sollte. Diese Wirkung wurde nicht erzielt.

Bei der Bemessung des Minderungsbetrags ist es unerheblich, dass Mängelerscheinungen erst 3 Jahre nach der Errichtung des Objekts offenbar geworden sind. Denn die Beklagten zu 1) und 5) schuldeten eine dauerhafte hochwertige und bestandskräftige Qualität ihrer Leistung, orientiert an der Lebensdauer des Gesamtobjekts. Anders als z.B. ein Gebäudeanstrich ist der Treppenbelag ein beständiges Bauteil, das nicht in regelmäßigen Abständen zu erneuern oder zu renovieren ist. Die Bemessung des Minderwertes hat sich an der Funktion der Werkleistung zu orientieren. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll (BGH BauR 2008, 344 ff). Der funktionale Mangelbegriff erweitert den vereinbarten Leistungsumfang (OLG Düsseldorf IBR 2013, 611). Die Herstellungspflicht des Werkunternehmers beschränkt sich nicht auf die Einhaltung der vereinbarten Ausführungsart, wenn diese nicht zu einer zweckentsprechenden und funktionstauglichen Werkleistung führe. Die Leistungsvereinbarung der Parteien wird überlagert von der Herstellungspflicht, die dahin gehe, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes und funktionstaugliches Werk zu erbringen. Demgemäß schuldete die Beklagte zu 1) eine dauerhafte Bauleistung, die dem ästhetischen Anspruch und Zuschnitt des Gebäudes gerecht wird. Der Beklagte zu 5) hatte entsprechende Planungs- und Überwachungsleistungen zu erbringen, um ebenfalls dieses Ziel zu erreichen. Demgemäß ist es unerheblich, dass die Werkleistungen – rein optisch – jedenfalls für einen Zeitraum von drei Jahren diesen Anforderungen genügten. Diese Konstruktion war bereits bei Abnahme – allerdings damals noch unerkannt – mangelhaft.

Orientiert an der beschriebenen Funktionserwartung stellen sich die Verlegearbeiten der Beklagten zu 1) als in hohem Maße unbrauchbar dar. Wie von dem Senat in dem angefochtenen Urteil ausgeführt, sind die Natursteinarbeiten auf den Kronen der umlaufenden Betonwände der UG-Terrasse, auf den Zwischenpodesten und den Treppenläufen der Treppen, die vom Haus in den Garten führen, nicht hinreichend gegen Feuchtigkeit geschützt. Die auf die Natursteine auftreffende Feuchtigkeit wird nicht fachgerecht abgeleitet. Danach sind an den Treppenwangen und an den Betonwänden Aussalzungen, Farbblasen, Kalkausspülungen, Salze etc. und teilweise auch Trennrisse zu finden. Unter den Platten läuft Wasser in die Aufmörtelung. Wasser dringt durch die Abdeckplattenfugen und auch durch die Platten selbst in die Aufmörtelung. Im Winter kommt es zu Auffriererscheinungen, im Sommer zu Dampfdruck, so dass die Platten “hochgehen”. Der Sachverständige B hat Hohllagen bei den Platten festgestellt. Diese Mangelerscheinungen legen nah, dass die Lebensdauer der Gesamtkonstruktion der Natursteinanlage erheblich vermindert ist. Nach den Feststellungen des Sachverständigen B hat sich in der Zeit zwischen seinen Gutachten von 2011 bis 2013 der Zustand der Anlage erheblich verschlechtert. Ein Indiz für ihre verkürzte Lebensdauer liegt auch darin, dass nach der Einschätzung des Sachverständigen C eine Mängelbeseitigung nur durch eine Totalsanierung möglich sei.

Wie die von dem Sachverständigen B gefertigten Fotos (Bl. 340 ff, 564 ff) zeigen, ist auch die ästhetische Wirkung der gesamten Natursteinarbeiten im Außenbereich erheblich beeinträchtigt. Durch die Feuchtigkeit sind die Wände verfärbt, der Putz ist großflächig abgebröckelt, es werden Farbbeulen offenbar. Hieraus kann der Schluss gezogen werden, dass die Unterkonstruktion unterhalb des Travertinbelags kaum noch einen eigenständigen Wert hat. Sie ist durch den stetigen Eintritt von Feuchtigkeit infiziert. Daher ist eine Wertminderung um 80 % gerechtfertigt.

bb.

Ohne Erfolg rügt der Beklagte zu 5), dass die von der Klägerin benannten Vergütungspositionen 1.62.01 – 1.74.01 der Abrechnungsblätter zur Schlussrechnung auch die Vergütung für die Materiallieferungen erfassten. Das Material hätte bei einer Sanierung wiederverwendet werden können. Nach der von dem Beklagten zu 5) zitierten Entscheidung des OLG Frankfurt –13 U 191/16– , BauR 2019, 282 ff) ist aber nicht das eingesetzte Material von vornherein herauszurechnen, denn der vereinbarte Werklohn, der Ausgangspunkt für die Schadensschätzung ist, umfasst auch die Materialkosten. Entscheidend ist allein der Minderwert des Gesamtwerks wegen des nicht beseitigten Mangels.

Hier ist nicht erkennbar, dass das der Klägerin verbleibende Material noch einen wirtschaftlichen Wert hat. Die Parteien streiten darüber, ob Travertin überhaupt für den Außenbereich geeignet sei. Diese Frage muss hier nicht abschließend geklärt werden. Denn das verwendete Material und damit die Werkleistung der Beklagten zu 1) war mit dem Risiko belastet, für die konkrete Außenanlage ungeeignet zu sein. Über dieses Risiko war die Klägerin nicht aufgeklärt worden. Nach der Auffassung des gerichtlich bestellten Sachverständigen C ist das verlegte Material römischer Travertin nur bedingt für eine Außenanlage geeignet. Es handele sich um einen Süßwasser-Kalkstein, der mit Lunkern und Poren durchsetzt sei, die eine hohe Wasseraufnahme und Wasserdurchlässigkeit ermöglichten. Bei dem am Niederrhein häufigen Frost-Tau-Wechsel sei das Material nur eingeschränkt für freiliegende Außenanlagen geeignet. Die gespachtelte Oberfläche wirke sich negativ auf das Gefüge des Kalksteins aus, weil das Gefüge des Kalksteins hierdurch nicht weniger wasserundurchlässig werde und sich die in den unter der gespachtelten Oberfläche liegenden Hohlstellen befindliche Feuchtigkeit bei Frosteinwirkung und Volumenvergrößerung die gespachtelten Oberflächen beschädige. Überdies verwittere dieses Material deutlich schneller. Dass die Beklagten dies bestreiten, ist letztlich für die Bemessung der Werthaltigkeit des Materials unerheblich. Denn die Verwendung dieses Materials ist in jedem Fall mit dem von einem anerkannten Sachverständigen formulierten Risiko verbunden, nicht für den Außenbereich geeignet zu sein. Dass die Klägerin sich bewusst dieses Risikos ausgesetzt hat, ist nicht dargetan worden. Es wäre ihr nicht zumutbar, dieses Risiko im Falle einer Sanierung erneut einzugehen.

cc.

Zu der für die Minderung anzusetzenden Vergütung der mangelhaften Natursteinarbeiten zählen auch die von der Klägerin aus der Position 1.75 geltend gemachten 144 Stunden nebst Materialanteil in Höhe insgesamt 8.932,03 € brutto. Die Klägerin hat mit dem vorgelegten Stundenlohnnachweis sowohl die Anzahl der Stunden, als auch die Höhe des Materialanteils plausibel gemacht. Dies bestreiten die Beklagten auch nicht. Die Behauptung der Beklagten zu 1), es handele sich um Rohbauarbeiten, die mit der Treppengewerk nichts zu tun gehabt hätten, ist unerheblich. In dem Stundenlohnnachweis ist als Baustelle ausdrücklich das mangelhafte Gewerk, nämlich die “Außentreppenanlage”, bezeichnet worden. Unter der Rubrik “ausgeführte Arbeiten” ging es auch um das Einmessen der Treppenanlage, nachdem festgestellt worden sei, dass eine Stufe fehlte. Überdies ist die Anlage eingeschalt und aufbetoniert worden. Mit diesen Arbeiten am “Unterbau” der Treppe ist die Beklagte zu 1) unstreitig betraut worden. Sie sind damit Teil des mangelhaften Gewerks. Dass es sich um Korrekturen und ggf. um Mängelbeseitigungsarbeiten für ein anderes Gewerk handelt, ist ebenfalls unerheblich. Die Treppenanlage – auch soweit sie um eine weitere Stufe ertüchtigt worden ist – ist mangelhaft. Durch ihre in dem Stundenlohnnachweis erledigten Arbeiten wurden sie Teil der Werkleistung der Beklagten zu 1), die aufgrund der oben benannten Mängel nur noch einen geringen Wert für die Klägerin hatte.

dd.

Zu Recht rügt der Beklagte zu 5), dass die von der Klägerin geltend gemachten Verputzungsarbeiten an der Hochwasserschutzmauer, den Gartentreppen und der Treppe in das Erdgeschoss in Höhe von 2.624,34 € nicht bei der Bemessung des Minderungsbetrags zu berücksichtigen sind. Es ist nicht erkennbar, dass sie Teil der Leistung der Beklagten zu 1) sind, deren verminderter Wert zu ermitteln ist. Sie sind vielmehr dem Gewerk des Putzers zuzuordnen, mit dem die Beklagte zu 1) nicht betraut war.

Fraglich ist, ob die Klägerin unabhängig von der Bemessung ihres Schadens nach dem Minderwert der konkreten mangelhaften Werkleistung ihren Schaden auch auf frustrierte Aufwendungen für andere Gewerke ausdehnen kann, die aufgrund der mangelhaften Werkleistung der Beklagten zu 1) ihren Wert verloren haben. Dies hätte zur Konsequenz, dass ein Besteller die geleistete Vergütung für die im engen Zusammenhang mit dem mangelhaften Gewerk stehenden Folgegewerke als vergebliche Aufwendungen geltend machen könnte.

Diese Schadensbemessung dürfte nach der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht mehr zulässig sein. Denn dieser hat abschließend die Wege der Schadensbemessung aufgezeigt. Diese beschränken sich darauf, den Schaden nach den tatsächlichen Mängelbeseitigungskosten, nach dem Minderwert des Gesamtobjekts bzw. dem Minderwert des konkreten Gewerks zu bemessen oder einen Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu fordern. Unnötige oder infolge des Werkmangels nutzlose Aufwendungen für andere Gewerke können demnach nur im Rahmen des Minderwerts des Gesamtobjekts berücksichtigt werden. Andernfalls würde der von dem BGH verfolgte Gedanke der Verhinderung von Überkompensation ausgehöhlt. Denn gerade bei gravierenden Planungsmängeln des Architekten oder Fehlern der Statik würden nahezu sämtliche nachfolgenden Werkleistungen nutzlos und durch den Mangel infiziert sein, so dass der darauf gezahlte Werklohn vergebens investiert wäre. Dann könnte der Besteller die geleisteten Beträge für sich vereinnahmen, ohne sie zur Mängelbeseitigung zu nutzen. Im Übrigen billigt § 284 BGB dem Gläubiger auch nur anstelle des Schadensersatzes den Ersatz fehlgeschlagener Aufwendungen zu. Hier hat sich die Klägerin für Schadensersatz entschieden.

c.

Die Sachverständigenkosten in Höhe von 2.394,69 € sind gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 BGB ersatzfähig. Wie der Senat bereits in dem angefochtenen Urteil deutlich gemacht hat, sind diese Kosten angefallen und zur Durchsetzung der Ansprüche der Klägerin auch notwendig gewesen. Die Klägerin bedurfte fachkundigen Rats, um ihre Rechte sowohl in diesem Rechtsstreit und seinem Vorfeld als auch in dem selbständigen Beweisverfahren angemessen wahren zu können. Dass die Klägerin möglicherweise diese Kosten auch im Kostenerstattungsverfahren geltend machen könnte, hindert sie nicht, diese als selbständige Schadenspositionen zu verfolgen.

d.

Von dem sich ergebenden Schadensbetrag lässt sich die Klägerin im Verhältnis zu Beklagten zu 1) wegen des Mitverschuldens des Beklagten zu 5) 25 % anrechnen. Der Beklagte zu 5) haftet auf 100 %. Beide sind Gesamtschuldner. Ihre Schuld ist bereits durch die Zahlungen der Beklagten zu 3) und 4) teilweise gemäß §§ 422 Abs. 1, 362 BGB erloschen. Die Beklagte zu 3) zahlte 11.500 € nebst Zinsen in Höhe von 4.160 € und die Beklagte zu 4) leistete 15.000 € nebst 5.424,52 € Zinsen.

2.

Soweit der zugebilligte Schadensbetrag hinter dem ursprünglich beantragten Schaden (unter Berücksichtigung der Klagerücknahmen) zurückbleibt, hat sich – entgegen der Ansicht der Klägerin – der Rechtsstreit nicht teilweise erledigt.

Wie der Senat bereits in seinem angefochtenen Urteil deutlich gemacht hat, hat sich der Rechtsstreit im Hinblick auf den Umsatzsteueranteil dadurch, dass die Klägerin statt des Vorschussanspruchs nun Schadensersatz begehrt, nicht erledigt. Nachdem nun der BGH seine Rechtsprechung zur Bemessung des Schadens geändert hat, liegt in der Änderung der Rechtsprechung kein erledigendes Ereignis. Ein Erledigungsereignis ist eine Tatsache mit Auswirkungen auf die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit oder Begründetheit der Klage (BGHZ 155, 392 ff). Die Hauptsache ist erledigt, wenn die Klage im Zeitpunkt des nach ihrer Zustellung eingetretenen erledigenden Ereignisses zulässig und begründet war und durch das behauptete Ereignis unzulässig oder unbegründet wurde (BGH a.a.O.) Hier hat sich die Veräußerung des Objekts weder auf die Zulässigkeit noch auf die Begründetheit der Klage ausgewirkt. Die Klägerin hat zwar ihre Begehren von einem Vorschuss- auf ein Schadensersatzbegehren umgestellt. Sie hat dies aber nicht bei der Höhe ihres Anspruchs berücksichtigt, sondern hat an der absoluten Höhe ihres Antrags festgehalten. Anders als bei ihrem Feststellungsbegehren hat sie in Bezug auf den Schadensersatzanspruch keine Erledigung erklärt (s. Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 03.12.2015j). Soweit nach der geänderten Rechtsprechung des BGH neben dem Umsatzsteueranteil nunmehr auch die fiktiven Mängelbeseitigungskosten nicht mehr ersatzfähig sind, verwirklicht sich das allgemeine Prozessrisiko der Klägerin.

3.

Der Verzugszinsanspruch beruht auf §§ 280, 286, 288 BGB. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1, 2, 91a, 100 Abs. 4,101, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Die Kostenentscheidung berücksichtigt auch, dass die Beklagten zu 2) bis 4) nicht an dem Revisionsverfahren teilgenommen haben. Gleichwohl hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Rechtsmittelgericht die Kosten des Rechtsstreits unter den Parteien nach dem Verhältnis des endgültigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen und kann dabei die einen im Rechtsmittelverfahren nicht mehr beteiligten Streitgenossen betreffende Kostenentscheidung der Vorinstanz ändern (vgl. MDR 1981, 928 ff). Ferner war zu berücksichtigen, dass gemäß § 15 Abs. 5 S. 2 RVG für das nach der Zurückverweisung durch den Bundesgerichtshof fortgesetzte Berufungsverfahren bei der Kostenberechnung nur die Terminsgebühr nicht die Verfahrensgebühr angesetzt worden ist, weil das vorangehende Berufungsverfahren nicht mehr als 2 Jahre vor der Zurückverweisung entschieden worden war. Im Hinblick auf die geringfügige Beteiligung der Beklagten zu 2) bis 4) an den in der Berufung angefallenen außergerichtlichen Kosten der Klägerin war nach § 92 Abs. 2 ZPO zu verfahren.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 S. 2, 711 ZPO.

von Thomas Ax

§ 2 Abs. 7 VOB/B eröffnet ausdrücklich eine Änderung des Pauschalpreises unter den Voraussetzungen des § 242 BGB, vor allem unter dem Gesichtspunkt des Wegfalls oder der Änderung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Die ausgeführte Leistung muss von der vertraglich vorgesehenen Leistung so erheblich abweichen, dass ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Wann bei Änderung der Bauleistung im Rahmen eines Pauschalvertrages eine Anpassung des Vertragspreises in Betracht kommt, ist eine Frage des Einzelfalles. Insoweit ist regelmäßig eine bestimmte Toleranzgrenze zu berücksichtigen, da die Vertragsparteien bewusst Risiken in Kauf genommen haben. Dabei ist nicht entscheidend auf Abweichungen bei einzelnen Positionen abzustellen, sondern auf ein deutliches Missverhältnis zwischen der Gesamtbauleistung und dem Pauschalpreis. Zwar gibt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine starre Risikogrenze in Gestalt eines Prozentsatzes. Eine Abänderung kommt aber – ohne weitere Umstände – regelmäßig erst bei einer Abweichung von etwa 20 % in Betracht. (vgl. Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1522, 1542 ff.) Haben die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis oder anderen Vertragsunterlagen, also im Rahmen der Leistungsbeschreibung, näher festgelegt und damit gerade nicht pauschaliert, bestimmen diese Vertragsgrundlagen Art und Umfang der zu erbringenden Werkleistung. Fallen später vom Leistungsverzeichnis oder von anderen Vertragsunterlagen zunächst erfasste Leistungen weg, reduziert sich also der Umfang der Leistungen des Auftragnehmers, ist dies durch einen entsprechenden Abzug zu berücksichtigen. (vgl. Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1528) Eine Änderung der Bauausführung hat aber nicht grundsätzlich zur Folge, dass eine einmal getroffene Pauschalpreisvereinbarung überhaupt nicht mehr anwendbar wäre. Vielmehr rühren nur erhebliche Änderungen des Leistungsinhalts an die Grundlagen der Preisvereinbarung und können dann nicht ohne Auswirkung auf die ausgemachte Pauschale bleiben. (vgl. BGH, NJW 1974, S. 1864, 1865) Nur wenn der vereinbarte Leistungsinhalt völlig verändert worden ist, ist die Pauschalpreisvereinbarung als hinfällig zu betrachten und nach Aufmaß und den Einheitspreisen abzurechnen, die in dem zugrundeliegenden Angebot des Auftragnehmers enthalten waren (vgl. Werner in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Auflage, Rn. 1550 f.).

OLG Koblenz, Beschluss vom 20.06.2022 – 1 U 2211/21

1. Sowohl im Fall der Mengenmehrung als auch der geänderten Leistung ist die Ermittlung des neuen Preises für die Mehrleistung im VOB/B-Vertrag auf der Grundlage der tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge vorzunehmen.

2. Der Auftragnehmer hat die tatsächlich erforderlichen Kosten schlüssig darzulegen. Will er mangels Nachweisbarkeit der Kosten auf Marktpreise abstellen, erfordert dies eine substantiierte Darlegung der zum Zeitpunkt der Bauausführung geltenden Marktpreise.

3. Baustellenbezogene Gemeinkosten können nicht als Zuschlag, sondern nur nach tatsächlichen Kosten in Ansatz gebracht werden.

4. Soweit Allgemeine Geschäftskosten abgerechnet werden, ist dies zwar grundsätzlich über angemessene Zuschläge möglich. Allerdings kann die Angemessenheit des Zuschlags nicht mit dem Verweis auf die Kalkulation des Auftragnehmers begründet werden.

5. Die Kosten für die Erstellung eines Nachtragsangebots sind nicht vom Auftraggeber als Mehrkosten zu erstatten.

OLG Jena, Urteil vom 25.03.2021 – 8 U 592/20

1. Die Regelung des § 2 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B ist auch anwendbar, wenn vertragliche Ansprüche gegen einen öffentlichen Auftraggeber mangels wirksamer Beauftragung ausscheiden.

2. Ein Anspruch auf Vergütung einer auftragslos erbrachten Leistung setzt u. a. voraus, dass ihre Ausführung (technisch) zwingend notwendig war. Lediglich zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen sind nicht notwendig.

3. Notwendig ist eine Leistung auch dann, wenn der Auftraggeber diese selbst für erforderlich hält, aber eine Anordnung zu ihrer Ausführung unterlässt, um so vermeintlich einer Nachtragsvergütung zu entgehen.

4. Der mutmaßliche Wille des Auftraggebers beurteilt sich danach, was er bei objektiver Betrachtung vernünftigerweise entschieden hätte. Insoweit muss der Auftragnehmer den Willen des Auftraggebers vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen.

5. Für eine unverzügliche Anzeige ist es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Auftragnehmer die nicht beauftragten Leistungen nach Art und Umfang so beschreibt, dass der Auftraggeber rechtzeitig informiert wird und ihm die Möglichkeit gegeben wird, billigere Alternativen zu wählen. Nähere Angaben zur Höhe der für die nicht in Auftrag gegebenen Leistung anfallenden Vergütung sind nicht erforderlich.

vorgestellt von Thomas Ax

Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) unberücksichtigt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 235.796,44 € nebst Zinsen aufgrund einer wegen Mindermengen geforderten Anpassung der Vergütung.

Die Klägerin erhielt von der Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B (2012) den Zuschlag für ausgeschriebene Holzungs- und Altlastenumlagerungsarbeiten betreffend das Bauvorhaben “B 183 Ortumfahrung Bad Liebenwerda”.

Das Leistungsverzeichnis wies in Position 01.00.0001 als Leistung “Bäume fällen ohne Roden” und einen Mengenansatz von 4.500 Stück aus. Nach der Leistungsbeschreibung des Langtext-Leistungsverzeichnisses war das gesamte Holz dem Auftragnehmer zu seiner, der Beklagten nachzuweisenden, Verwertung zuzuführen.

Die Position 01.07.0001 wies als Leistung “Freischneiden und Roden” bei einem Mengenansatz von 21.200 m² aus und bezog sich auf dasselbe Flurstück wie die Position 01.00.0001. Nach der Leistungsbeschreibung des Langtext-Leistungsverzeichnisses waren die Wurzelstöcke und das Räumgut ebenfalls dem Auftragnehmer zur Verwertung zuzuführen; zur Abrechnung sollten die abfallrechtlichen Nachweise vorgelegt werden.

Das Preisangebot der Klägerin belief sich hinsichtlich der Position 01.00.0001 auf einen Einheitspreis von 0,12 € pro Baum, hinsichtlich der Position 01.07.0001 auf 0,11 € pro m².

Nachdem die Beklagte hinsichtlich einiger Positionen nachgefragt hatte, ob die Einzelpreise auskömmlich seien, legte die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Urkalkulation offen. Hiernach setzte sich der Einheitspreis der Position 01.00.0001 aus den Einzelkosten der Teilleistung einschließlich Zuschlägen für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn – abzüglich einer Gutschrift von 15 € – zusammen. Aus der Urkalkulation ergab sich weiter, dass die Klägerin mit einem Erlös aus der Verwertung der Bäume in Höhe von insgesamt 60 € je Baum rechnete, von dem sie den Betrag von 15 € als Gutschrift an die Beklagte weiterreichte; der Restbetrag in Höhe von 45 € pro Baum sollte der Klägerin verbleiben.

Entsprechend gestaltete sich die Preiskalkulation für die Leistungsposition 01.07.0001. Dort rechnete die Klägerin mit einem Erlös von 20 € pro Wurzelstock, von dem sie 5 € als Gutschrift in dem Einheitspreis berücksichtigte.

Die Klägerin führte die angebotenen Leistungen durch; diese wurden von der Beklagten abgenommen. Auf dem Flurstück standen tatsächlich nur 1.237 Bäume.

In einem Nachtrag forderte die Klägerin von der Beklagten eine Anpassung der beiden Einheitspreise. Dabei verlangte sie hinsichtlich der Position 01.00.0001 einen neuen Einheitspreis von 126,89 €. Darin enthalten war auch ein Ausgleich für entgangenen Verwertungserlös in Höhe von 146.835 € netto wegen der im Vergleich zur Mengenangabe im Leistungsverzeichnis nicht vorhandenen 3.263 Bäume (3.263 fehlende Bäume x 45 €). Betreffend die Position 01.07.0001 verlangte die Klägerin unter Berücksichtigung eines Ausgleichs für entgangenen Verwertungserlös für 3.263 Wurzelstöcke eine Anpassung des Einheitspreises auf 2,42 € netto pro Stück.

Die Beklagte hat die Klageforderung mit Ausnahme der jetzt noch streitigen Anteile des von der Klägerin zu den Positionen 01.00.0001 und 01.07.0001 geltend gemachten Ausgleichs für entgangene Verwertungserlöse anerkannt. Die weitergehende, auf den Ausgleich der von der Klägerin erwarteten Verwertungserlöse für 3.263 Bäume und Wurzelstöcke gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Gründe

I.

Die ohne Einschränkung eingelegte Revision ist nur teilweise, nämlich nur hinsichtlich des vertraglichen Vergütungsanspruchs zulässig; im Übrigen ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher unzulässig (§ 552 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Revision auch nicht zuzulassen.

1. Die vom Berufungsgericht im Tenor ausgesprochene Zulassung der Revision ist in den Entscheidungsgründen auf den nicht zuerkannten Teil des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Werklohn beschränkt worden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Eine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision kann sich unbeschadet uneingeschränkter Zulassung im Tenor aus den Gründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen Teil der entschiedenen Ansprüche von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung ergeben, dass in der Angabe dieses Zulassungsgrunds die Beschränkung der Zulassung der Revision auf diese Ansprüche zu sehen ist (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – VII ZR 259/13 3 m.w.N., BauR 2015, 535).

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Revision wirksam auf den nicht zuerkannten Teil des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Werklohn beschränkt. Es hat in den Entscheidungsgründen die Revision ausschließlich wegen der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage zugelassen, ob ein “(Teil)Sondergewinn”, der nicht als Bestandteil des Einheitspreises kalkuliert worden ist, jedoch untrennbar kalkulatorisch mit einem in den Einheitspreis als Bonus einkalkulierten und aus dem gesamten “Sondergewinn” gespeisten “(Teil)Sondergewinn” verbunden ist, bei verringerten Mengen am Ausgleichsmechanismus des § 2 3 VOB/B teilnimmt.

Diese Frage ist nur für den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB von Bedeutung, nicht hingegen für die verfolgten Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB und § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB.

2. Die Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Die Schadenersatzansprüche betreffen selbstständige Teile des Gesamtstreitstoffs (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – VII ZR 259/13 Rn. 5 m.w.N., BauR 2015, 535). Die Klägerin hätte die Revision auf den vertraglichen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung beschränken können.

3. Die vorsorglich für den Fall einer beschränkten Revisionszulassung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Von einer Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

II.

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe wegen der Mindermengen keinen Anspruch auf eine Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Diese Bestimmung regele den Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises im Umfang der Auswirkung von Mehr- oder Mindermengen auf Kostenfaktoren, die den Einheitspreis bilden. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass die Klägerin den aus der Verwertung der Bäume erwarteten Gewinn nicht als Bestandteil des Einheitspreises im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B kalkuliert habe. Ausweislich der Urkalkulation sei der durch die Verwertung der Bäume zu erwartende Gewinn in Höhe von 45 € pro Baum und in Höhe von 15 € pro Wurzelstock nicht in die Berechnung des Einheitspreises eingeflossen. Dass die Klägerin den eigentlichen Gewinn mit der Rohstoffverwertung und nicht mit dem in der Kalkulation ausgewiesenen Gewinn mache, führe zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Denn die Gewinnerwartung aus der Verwertung der Bäume stehe in keinem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis.

Eine andere Auslegung verstoße gegen den Wortlaut und den Sinn und Zweck von § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B. Diese Bestimmung diene dazu, den Vertragsparteien bei Mengenabweichungen Rechtssicherheit zu verschaffen. Könnte der Auftragnehmer bei einer Preisanpassung versteckte Sondererlöse geltend machen, würde der Auftraggeber mit Risiken belastet, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht abschätzbar seien. Dies liefe dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zuwider.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB. Ein Rückgriff hierauf komme nicht in Betracht, da § 2 Abs. 3 VOB/B eine abschließende Regelung für die Über- wie Unterschreitung von Massenansätzen über 10 % enthalte. Im Übrigen stelle die Möglichkeit der Materialverwertung keine beiderseitige Geschäftsgrundlage dar. Es betreffe allein den Risikobereich der Klägerin, ob Holz in einer bestimmten Menge anfalle, um einen über den Werklohn hinausgehenden Sondererlös zu erwirtschaften. Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage seien auch nicht deshalb anwendbar, weil sich aus der Urkalkulation ergeben habe, dass die Beklagte mit einem Sondererlös außerhalb des Einheitspreises kalkuliert habe. Die Urkalkulation werde auch dann nicht zur Geschäftsgrundlage, wenn sie dem Besteller offengelegt werde. Besondere Umstände, die eine andere Annahme rechtfertigen könnten, lägen nicht vor.

Hinsichtlich der Position 01.07.0001 seien die Preisbestandteile in Quadratmetern angegeben worden, so dass die von der Klägerin vorgenommene Umrechnung von Quadratmeter in Stück unzulässig sei. Hinsichtlich der ausgeschriebenen Menge in Quadratmetern liege keine Mengenminderung vor.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin keinen – über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinausgehenden – Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B (2012) hat.

aa) Nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B (2012) ist bei einer über zehn Prozent hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.

Durch die Vergütungsregelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B soll der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers den Unwägbarkeiten entzogen werden, die sich aus der unzutreffenden Einschätzung der für die Ausführung der Bauleistung erforderlichen Mengen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergeben. Die Bestimmung trägt dem Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zeitpunkt der Ausschreibung naturgemäß ungenau sein kann und die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle insofern nicht genau erfasst worden sein können (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252). Die aufgrund der Mengenminderung eingetretene Störung des Äquivalenzverhältnisses soll durch eine entsprechende Anpassung der Vergütung durch Neubildung eines einheitlichen Einheitspreises für die gesamte, tatsächlich ausgeführte Masse ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987, juris Rn. 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Oktober 2020, § 2 Abs. 3 Rn. 51).

bb) Bezugsgröße für den wegen der Mengenminderung anzupassenden Einheitspreis ist ausweislich des Wortlauts von § 2 3 Nr. 3 VOB/B der ursprüngliche Einheitspreis (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987, 217, juris Rn. 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Oktober 2020, § 2 Abs. 3 Rn. 52). Hieraus folgt, dass Faktoren, die nicht Bestandteil des ursprünglichen Einheitspreises sind, bei dessen Anpassung – unabhängig davon, wie diese im Einzelnen erfolgt – unberücksichtigt bleiben.

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in der Urkalkulation von der Klägerin prognostizierte Verwertungserlös in Höhe von 45 € pro Baum kein Bestandteil des angebotenen Einheitspreises ist.

(1) Die Auslegung eines Vertrags ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung dahingehend, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2020 – VII ZR 144/19 Rn. 21, BauR 2020, 1630 = NZBau 2020, 570).

(2) Derartige Verstöße sind dem Berufungsgericht nicht anzulasten. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer vom Wortlaut ausgehenden, an der beiderseitigen Interessenlage der Parteien orientierten und auch im Übrigen fehlerfreien Auslegung davon ausgegangen, dass – anders als der bei der Berechnung des Einheitspreises berücksichtigte Anteil von 15 € – die mit der Verwertung der Bäume verbundene Erlöserwartung in Höhe von weiteren 45 € nicht Bestandteil des angebotenen Einheitspreises war. Ausweislich der der Beklagten vor dem Zuschlag eröffneten Urkalkulation hat die Klägerin unter Berücksichtigung der Gutschrift von 15 € einen Einheitspreis von 0,12 € als äquivalente Gegenleistung für die Fällung eines Baumes einschließlich dessen Verwertung ohne Berücksichtigung des weiteren Verwertungserlöses (in Höhe von 45 € pro Baum) angeboten. Die Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass – mit Ausnahme der in den Einheitspreis eingerechneten Gutschrift – die weitere Erlöserwartung der Klägerin keinen Einfluss auf den angebotenen Einheitspreis hat.

Eine andere Auslegung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deswegen geboten, weil nach dem Vortrag der Klägerin entsprechend einer Verkehrssitte die Bieter im Straßenbau den eigentlichen Gewinn mit der Verwertung der Rohstoffe machen und nicht mit dem in der Kalkulation der Einheitspreise ausgewiesenen Gewinn. Die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge der zu entsorgenden Bäume mag der Beweggrund der Klägerin gewesen sei, sich an dem Ausschreibungsverfahren zu beteiligen. Die mit dem Zuschlag erhoffte Gewinnerwartung ist indes nicht Teil des zwischen den Parteien bestehenden Äquivalenzverhältnisses geworden. Die Klägerin war zwar vertraglich verpflichtet, die gefällten Bäume und die gerodeten Wurzelstöcke zu entfernen, um eine baureife Fläche zu schaffen. Als Gegenleistung für diese Leistungen schuldete die Beklagte jedoch nur den in den Einheitspreisen vereinbarten Werklohn. Durch die Einräumung einer Verwertungsmöglichkeit an den Bäumen ist keine Verpflichtung der Beklagten begründet worden, der Klägerin die in dem Leistungsverzeichnis angegebene Anzahl der Bäume und Wurzelstöcke zur Verwertung zur Verfügung zu stellen.

(3) Entgegen der Auffassung der Revision folgt weder allein aus der Offenlegung der Urkalkulation noch aus der Einbeziehung einer Gutschrift in Höhe von 15 € pro Baum in die Kalkulation des Einheitspreises, dass der erwartete Verwertungserlös insgesamt Bestandteil des Einheitspreises und damit Teil des Äquivalenzverhältnisses wurde. Durch die Offenlegung ist die mit der Entsorgung der Bäume insgesamt verbundene Erlöserwartung der Klägerin nicht Gegenleistung für die von ihr zu erbringenden Leistungen geworden. Vielmehr war aus der Urkalkulation ersichtlich, dass die Klägerin die Verwertungserlöse am Markt allein erzielen wollte und diese jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages von 45 € kein Kostenfaktor des Einheitspreises sein sollten.

dd) Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der die Wurzelstöcke betreffenden Position 01.07.0001 eine Anpassung der Vergütung nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B schon deshalb nicht verlangen kann, weil der Mengenansatz dieser Position in Quadratmetern und nicht in Stückzahlen angegeben wurde und die Flächengröße unverändert geblieben ist.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 1, 2 BGB hat.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage wegen Mengenabweichungen im Einheitspreisvertrag grundsätzlich nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie § 2 3 VOB/B vorhanden ist. Diese Bestimmung enthält eine abschließende Regelung für die Über- wie Unterschreitung der Mengenansätze über 10 % hinaus, die § 313 BGB vorgeht und die nicht auf eine bestimmte prozentuale Über- wie Unterschreitung beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252; Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR 216/08 Rn. 6, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353; Urteil vom 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06 Rn. 36, BauR 2009, 491 = NZBau 2009, 232).

Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage kommt allenfalls ausnahmsweise in Betracht, wenn etwa die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung eine bestimmte Menge zugrunde gelegt haben, diese bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags angegebene Menge zur Geschäftsgrundlage geworden ist und diese wegen gravierender Mengenabweichung und überhöhtem Einheitspreis keine Grundlage mehr für eine Preisanpassung sein kann (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR 216/08 Rn. 7 ff., BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353).

bb) Derartige besondere Umstände, die hier eine Anwendung von § 313 BGB gestatten würden, hat der Tatrichter nicht festgestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Umstand allein, dass die Zahl der tatsächlich vorhandenen Bäume erheblich von der Mengenangabe in der Ausschreibung abwich, rechtfertigt nicht die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand von – unmittelbar Änderungen des Bauentwurfs betreffenden – Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B resultieren. Entsprechendes gilt für einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B.

2. Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, sind in einem Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 87/08 Rn. 21, FamRZ 2009, 2075 und Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18).

BGH, Beschluss vom 23.03.2022 – VII ZR 191/21

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Vorhaltekosten für Baugeräte, um die es in der Revisionsinstanz allein geht, in Anspruch.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 11. April 2016 unter Einbeziehung der VOB/B (2012) mit dem Gewerk Schadstoffsanierung und Abbrucharbeiten beim Teilrückbau des Flügels C der Justizvollzugsanstalt R.      . Dieser Flügel bestand aus zwei Gebäudeteilen, nämlich dem Wirtschaftsgebäude (Bauabschnitt 1) und dem Zellentrakt (Bauabschnitt 2). Dem Vertrag lag ein bauseits erstelltes Schadstoffgutachten zugrunde.

Dabei sollte in einem ersten Arbeitsschritt zunächst das Wirtschaftsgebäude saniert und zurückgebaut werden und parallel dazu die Schadstoffsanierung des Zellentrakts erfolgen, damit dieser sofort nach dem Rückbau des Wirtschaftsgebäudes ebenfalls zurückgebaut werden könnte.

Nach Beginn der Arbeiten in dem Bauabschnitt 1 wurde in dem Dach des Wirtschaftsgebäudes eine bis dahin unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung vorgefunden, die saniert werden musste, bevor der Abbruch des Gebäudes weitergeführt werden konnte.

Die Mehrkosten hierfür wurden von der Klägerin mit dem Nachtragsangebot Nr. 02 vom 10. Juni 2016 geltend gemacht und von dem Beklagten bis auf die Position NT 02.04.01 betreffend die Gerätevorhaltung von einem Kettenbagger für fünf Tage akzeptiert.

Mitte Juni 2016 stellte sich ferner heraus, dass im Bereich des Bauabschnitts 2 Mehrleistungen im Zellentrakt wegen der im Verhältnis zu dem Schadstoffgutachten erheblich höheren Asbestbelastung von PVC-Böden und asbesthaltigen Klebers notwendig werden würden. Hierauf wies die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 2016 hin. Der asbestbelastete PVC-Boden konnte nicht wie geplant im so genannten BT11- oder BT17-Verfahren durch bloßes Befeuchten der betroffenen Stellen sowie durch die Verwendung von Flächenschleifmaschinen, sondern nur in einem wesentlich aufwändigeren als dem vertraglich vorgesehenen Verfahren entfernt werden, nämlich durch den Einsatz von Handschleifgeräten bei Unterdruck. Dies hatte zur Folge, dass der Abbruch des Zellentrakts nicht im direkten Anschluss an den Abbruch des Wirtschaftsgebäudes ab dem 7. Juli 2016, sondern erst nach einem bis zum 19. August 2016 andauernden 32-tägigen Stillstand erfolgen konnte. Die gesamten Arbeiten wurden am 24. März 2017 abgeschlossen.

Die hierdurch entstehenden Mehrkosten für die Sanierungen im Zellentrakt wurden durch die Klägerin zunächst in ihrem Nachtragsangebot Nr. 03 vom 24. Juni 2016 angeboten sowie von dem Beklagten geprüft und beauftragt. Den Ausgleich der mit den Positionen NT 03.03.01 und 03.03.02 geltend gemachten Vorhaltekosten für zwei Kettenbagger akzeptierte der Beklagte hingegen nicht. Diese Kosten wurden alsdann entsprechend dem Prüfungsvermerk des bauleitenden Unternehmens vom 13. Juli 2016 und im Anschluss an eine Baubesprechung vom 3. August 2016 aus dem Nachtrag herausgerechnet und von der Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tage in einem gesonderten Nachtragsangebot Nr. 05 angeboten. Eine Bezahlung dieser Vorhaltekosten lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2017 ab.

Unter dem 2. Juni 2017 legte die Klägerin Schlussrechnung. Der Beklagte akzeptierte die Schlussrechnung bis auf die in Ansatz gebrachten Vorhaltekosten der Nachträge Nr. 02 und Nr. 05 in Höhe eines Betrags von 109.720,39 € netto, aus dem sich nach Abzug des vereinbarten Nachlasses von 9 % und Hinzurechnung der Umsatzsteuer die verbleibende Restforderung von 118.816,57 € brutto ergibt, die die Klägerin mit der vorliegenden Klage nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

II.

Die Revision ist gemäß § 552a Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil weder die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen noch die Revision Aussicht auf Erfolg hat.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in BauR 2021, 973 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – wie folgt begründet:

Der Beklagte schulde der Klägerin dem Grunde nach eine Vergütung für den eingetretenen Gerätestillstand gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B.

Unstreitig seien im Rahmen der Arbeiten zur Schadstoffsanierung und zum Abbruch im Bereich des Flügels C der Justizvollzugsanstalt R.      auf Anordnung des Beklagten durch die Klägerin abweichend von dem vereinbarten Bausoll zusätzliche beziehungsweise von der ursprünglich vorgesehenen Art ihrer Ausführung abweichende Leistungen erbracht worden. Ebenfalls stehe zwischen den Parteien außer Streit, dass der Klägerin hieraus erhöhte Material- und Lohnkosten zustünden, so wie sie von ihr in den Nachträgen Nr. 02 und Nr. 05 geltend gemacht und in der Schlussrechnung abgerechnet worden seien. Diese fänden ihre Rechtsgrundlage hinsichtlich der zusätzlich notwendig gewordenen Sanierung der nachträglich aufgefundenen Rohrisolierung im Dach in§ 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B und hinsichtlich der von der Baubeschreibung abweichenden Sanierung der PVC-Böden in § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B.

Die Klägerin könne aber dem Grunde nach auch einen Ausgleich für die durch den Stillstand der Baugeräte entstandenen Kosten gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B verlangen, da ihr solche Kosten durch auf Anordnung des Beklagten geänderte beziehungsweise zusätzliche Leistungen im Zuge der dem Abbruch vorhergehenden Schadstoffsanierung entstanden seien.

§ 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B stelle insoweit keine abschließende Sonderregelung dar.

Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich im Streitfall weder aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B noch aus § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB.

Vorliegend beruhten die zwischenzeitlichen Verzögerungen im Bauablauf allein auf anordnungsbedingten Veränderungen in der Bauausführung. Übe der Auftraggeber rechtmäßig sein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 3 oder § 1 Abs. 4 VOB/B aus und führten die geänderten oder zusätzlichen Leistungen zu einem zeitlichen Mehraufwand, so könne der Auftragnehmer die hierdurch verursachten Kosten allein als Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 beziehungsweise § 2 Abs. 6 VOB/B geltend machen. Der Anspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B erfasse auch solche Mehrkosten, die sich aus den Auswirkungen der geänderten oder zusätzlichen Leistung auf die Bauzeit ergäben.

Darüber hinaus bestehe nach dem Sach- und Streitstand auch die für den Erlass des Grundurteils erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten in irgendeiner Höhe zustehe.

Dabei sei die Berechnung der gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu vergütenden Stillstandskosten mangels diesbezüglicher Einigung der Parteien auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten entsprechend den Grundsätzen des § 650c BGB vorzunehmen. Eine generelle Einigung über den Ausgleich der streitgegenständlichen Stillstandskosten in der geltend gemachten Höhe liege nicht vor. Es fehle auch an einer wirksamen Verständigung der Parteien über Teilaspekte der Forderung wie etwa die zugrunde zu legende Berechnungsmethode.

Es sei hinreichend wahrscheinlich, dass es aufgrund der geänderten und zusätzlichen Leistungen im Zuge der Schadstoffsanierung zu einem Gerätestillstand gekommen sei und hieraus der Klägerin Kosten entstanden seien. Denn es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der zusätzliche Sanierungsaufwand Einfluss auf den Beginn der Abbrucharbeiten sowie die Gesamtbauzeit gehabt habe und es hierdurch zu einem Stillstand bei dem Geräteeinsatz gekommen sei. Die Feststellung der genauen Stillstandszeiten könne dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

Diese Stillstandskosten seien schließlich auch entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht noch nicht in den vereinbarten Einheitspreisen mitberücksichtigt worden.

2. Gegen die das Grundurteil tragenden Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 8. Dezember 2021, auf den Bezug genommen wird, Folgendes zur Begründung ausgeführt:

“Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordere. Bei den Fragen, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VOB/B auch Gerätestillstandskosten als Teil des Vergütungsanspruchs gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B anzusehen seien und ob in diesem Fall die Abrechnung auf der Grundlage der tatsächlich erforderlichen Mehrkosten oder vorkalkulatorisch vorzunehmen sei, handele es sich um grundsätzliche Rechtsprobleme, zu denen der Bundesgerichtshof bislang noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.

2. Die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Klärung der Frage, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VOB/B Gerätestillstandskosten von einem Anspruch nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B umfasst sein können.

Rechtsfortbildungsbedarf gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO besteht, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Das ist der Fall, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – II ZR 73/16 Rn. 15 m.w.N., juris). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. In Rechtsprechung und Literatur ist hinreichend geklärt, dass eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand von – unmittelbar Änderungen des Bauentwurfs betreffenden – Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B resultieren kann (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013 – 1 U 1554/09, BauR 2015, 1488, juris Rn. 302; OLG Hamm, Urteil vom14. April 2005 – 21 U 133/04, BauR 2005, 1480 = NZBau 2006, 180, juris Rn. 36; OLG Braunschweig, Urteil vom 2. November 2000 – 8 U 201/99, BauR 2001, 1739, juris Rn. 100; Althaus/Bartsch, Nachträge am Bau, 2020, Teil 3 Rn. 363; Vygen, BauR 2006, 166, 168; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 7. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 429; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB/B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 54; Kuffer/Petersen in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl., § 2 Rn. 178; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl., Rn. 673; Leinemann/Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 263; Thode, ZfBR 2004, 214, 220).

Insoweit existiert eine ausreichende Orientierungshilfe. Für eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B gilt Entsprechendes (vgl.Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl., Rn. 673; Thode, ZfBR 2004, 214, 220).

3. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium bedarf es nicht zur Fortbildung des Rechts einer Klärung der Frage, ob die Vergütung bei Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anhand der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten oder im Wege der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu bemessen ist. Diese Fragestellung ist für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Revision gegen das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil nicht erheblich.

Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – VII ZR 103/16 Rn. 16, BauR 2019, 1655 = NZBau 2019, 635).

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist es unabhängig von der zugrunde gelegten Berechnungsmethode wahrscheinlich, dass der Klägerin Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B in irgendeiner Höhe zustehen.

Danach sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Berechnung der Vergütung bei den Ansprüchen gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten (Berufungsurteil Seite 13 bis Seite 16 unter II. 3. a) in einem Grundurteil wie hier unzulässig, weil sie ausschließlich die Höhe der Ansprüche betreffen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 87/08 Rn. 21, FamRZ 2009, 2075; Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18; Urteil vom 29. Oktober 1959 – III ZR 150/58, VersR 1960, 248, 251; Urteil vom 15. Oktober 1953 – III ZR 182/52, BGHZ 10, 361, juris Rn. 7). Das gilt insbesondere für die Aufstellung von Richtlinien für die Bemessung des Betrags im Grundurteil (vgl. Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 304 Rn. 63).

4. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

…

Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach Vergütungsansprüche für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten zustehen.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. Ferner ist die VOB/B in der Fassung von 2012 (im Folgenden nur: VOB/B) anzuwenden.

1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten aufgrund der von ihr ausgeführten Schadstoffsanierung bei den PVC-Böden im Zellentrakt dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B für die Vorhaltung von Baugeräten zusteht.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 6 6 VOB/B stelle eine abschließende Sonderregelung für alle Fälle der Behinderung und Unterbrechung mit der Folge dar, dass Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B betreffend Stillstandskosten während der Unterbrechung oder Verschiebung der Bauzeit von vornherein ausgeschlossen seien. Eine solche abschließende Sonderregelung stellt § 6 Abs. 6 VOB/B nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht dar (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, BauR 1971, 202, juris Rn. 43 m.w.N.; Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25, jeweils zu § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F., der Vorläuferbestimmung von § 6 Abs. 6 VOB/B).

b) Der weitere Einwand der Revision, den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lasse sich nicht entnehmen, dass seitens des Beklagten eine Änderung des Bauentwurfs vorgenommen worden oder eine andere Anordnung erfolgt sei, greift ebenfalls nicht durch.

aa) Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Beklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die asbestbelasteten PVC-Böden im Zellentrakt in einem konventionellen Verfahren, das aufwändiger war als das ursprünglich vertraglich vorgesehene, zu sanieren waren.

bb) Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise des Weiteren angenommen, dass es sich bei der genannten Anordnung des Beklagten um eine Anordnung im Sinne des § 2 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B handelt.

Als Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B kommt eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8). Ob eine Leistungsänderung in diesem Sinne vorliegt, ist durch Auslegung des Bauvertrags zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92,BauR 1993, 595, juris Rn. 24 ff.). Diese Auslegung obliegt dem Tatrichter und ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 Rn. 12 m.w.N., BGHZ 192, 172).

Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Auslegung – Änderung der vertraglichen Leistungspflicht seitens des Beklagten – ist angesichts des dem Vertrag zugrunde gelegten Schadstoffgutachtens und angesichts des ursprünglich vertraglich vorgesehenen Verfahrens zur Entfernung der asbestbelasteten PVC-Böden revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen, dass aus der Anordnung bezüglich der Schadstoffsanierung der PVC-Böden ein bauzeitbezogener Aufwand aufgrund der zusätzlichen Vorhaltung von für die Abbrucharbeiten im Bauabschnitt 2 benötigter Baugeräte resultiert und dass hieraus dem Grunde nach eine zusätzliche Vergütung nach § 2 5 VOB/B folgt (vgl. vorstehend B. II. 2.).

d) Der von der Revision erhobene Einwand, die Kosten der Vorhaltung der für die Leistungserbringung erforderlichen Geräte seien nach den vertraglichen Bestimmungen mit den vertraglichen Einheitspreisen abgegolten, greift nicht durch. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht im Wege der tatrichterlichen Auslegung angenommen, dass nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmung (vgl. Nr. 3.2 der Technischen Vorbemerkungen 2) mit den Einheitspreisen nur der Aufwand für das Vorhalten von für die Leistungserbringung im ursprünglich vereinbarten Umfang erforderlichen Baugeräten abgegolten ist.

2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach auch ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B für die zusätzliche Vorhaltung eines für die Abbrucharbeiten im Bauabschnitt 1 benötigten Baggers infolge der Sanierung der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes zusteht.

a) Der Einwand der Revision, die Feststellungen des Berufungsgerichts belegten nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 6 VOB/B, greift nicht durch.

aa) Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Beklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die im Verlauf der Asbestsanierung des Wirtschaftsgebäudes aufgefundene, bis dahin unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung zusätzlich zu sanieren war.

bb) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht die genannte Anordnung des Beklagten als Verlangen nach einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung im Sinne von § 2 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit § 1 Abs. 4 VOB/B eingestuft. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler bei der dieser Annahme zu Grunde liegenden, im Wege der Auslegung vorzunehmenden Bestimmung des Umfangs der ursprünglich vertraglich geschuldeten Leistung mit dem Ergebnis, dass die angeordnete Sanierung der aufgefundenen asbesthaltigen Rohrisolierung hiervon nicht umfasst war, zeigt die Revision nicht auf. Solche Fehler sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Rüge der Revision, die Feststellungen des Berufungsgerichts belegten weder, dass die Klägerin den Anspruch nach § 2 6 VOB/B vor Ausführung der Leistung dem Beklagten gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B angekündigt habe, noch, dass die Ankündigung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, greift nicht durch. Denn auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts war eine solche Ankündigung entbehrlich.

Nach der Rechtsprechung des Senats dient die nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankündigung des Auftragnehmers, für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zusätzliche Vergütung zu beanspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Ein Verlust des Vergütungsanspruchs für eine zusätzliche Leistung tritt daher nicht ein, soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 – VII ZR 111/00, BauR 2002, 312= NZBau 2002, 152, juris Rn. 10). Entbehrlich ist die Ankündigung unter anderem dann, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, juris Rn. 12).

Gemessen hieran war die Ankündigung des Anspruchs vor Beginn der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlichen Sanierungsarbeiten an der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes entbehrlich. Denn der Beklagte musste, wenn er nicht von der Entgeltlichkeit dieser Leistung ausgegangen ist, jedenfalls von deren Entgeltlichkeit ausgehen.

b) Soweit die Revision in Bezug auf den Anspruch aus § 2 6 VOB/B inhaltsgleiche Rügen wie hinsichtlich des Anspruchs aus § 2 Abs. 5 VOB/B erhebt, kann auf die dortigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten, verwiesen werden.”

3. An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Die im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats erfolgte Stellungnahme der Revision im Schriftsatz vom 1. Februar 2022 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91).

2a.    Ob ein Verhalten oder eine Erklärung des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB.

2b.    Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor.

2c.    Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen.

3. Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung dieses Anspruchs (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96).

BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung in Höhe von 56.729,59 € wegen einer Bauzeitverlängerung.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung im Juni 2018 unter Einbeziehung der VOB/B (2016) mit Leistungen des Gewerks “Starkstromanlagen an dem Bauvorhaben B.              T.           , D.          -Festung, Umsetzung museale Neukonzeption”. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Beklagten, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, waren ein Ausführungsbeginn am 19. Juni 2018 und eine abnahmereife Fertigstellung der Arbeiten der Klägerin am 10. Januar 2019 vorgesehen.

Anfang Juli 2018 meldete die Klägerin erstmals eine Baubehinderung wegen fehlender Ausführungsplanung des Beklagten an. Nach Übergabe von Ausführungsplänen am 23. Juli 2018 sowie am 15. August 2018 begann die Klägerin in Teilbereichen mit der Ausführung ihrer Leistungen. Am 23. August 2018 übergab der Beklagte der Klägerin einen Bauablaufplan, der den Bauablauf ab dem 28. August 2018 abbilden und Grundlage für die weitere Bauausführung der beteiligten Gewerke sein sollte. Der Bauablaufplan sah vor, dass die Leistungen der Klägerin nur in Teilbereichen begonnen und sodann nacheinander in den verschiedenen Leistungsbereichen ausgeführt werden sollten. Wesentliche Leistungen waren danach erst im Jahr 2019 zu erbringen, wobei die Abnahme für den 17. September 2019 geplant war. Am 31. Januar 2019 übermittelte der Beklagte der Klägerin einen korrigierten Bauablaufplan für die weitere Bauausführung; dieser sah nunmehr eine Verschiebung der Abnahme der klägerischen Arbeiten auf den 29. Oktober 2019 vor. In der Zeit von Oktober 2018 bis Juni 2019 zeigte die Klägerin weitere fünf Behinderungen an, die sie mit unvollständigen Ausführungsplänen des Beklagten und fehlenden Vorunternehmerleistungen begründete. Die Parteien trafen ferner in der Zeit von Juni bis November 2019 vier Nachtragsvereinbarungen über von der Klägerin zu erbringende Leistungen.

Nach Abnahme der klägerischen Arbeiten im November 2019 stellte die Klägerin unter dem 27. Juli 2020 ihre Schlussrechnung, mit der sie unter anderem Mehrkosten in Höhe von insgesamt 56.729,59 € für Personal und Baucontainer wegen Verlängerung der Bauzeit und wegen gestiegener Tariflöhne ab dem Jahr 2019 geltend macht. Der Beklagte beglich diesen Betrag nicht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 56.729,59 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Gründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten wegen Verlängerung der Bauzeit nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B nur eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers erweitern, also eine neue Verbindlichkeit begründen solle. Zudem könne allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen Verzögerung der Bauausführung vorliege, nicht als Anordnung gewertet werden. Demgemäß könne sich die Rechtslage auch nicht dadurch verändern, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Störung mitteile. Nach dieser Maßgabe liege in der Erstellung eines Bauablaufplans, bei dessen Einhaltung die Leistung nach dem vertraglich bestimmten Endtermin fertigzustellen sei, keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Dessen Erstellung oder Anpassung nach Vertragsschluss im Verlauf der Bauausführung führe nicht zu einer Erweiterung, sondern lediglich zu einer Konkretisierung der vertraglichen Leistungspflicht des Auftragnehmers. Gleichzeitig sei der Klägerin hier eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Abs. 2 VOB/B gewährt worden. Dass der Beklagte eine Anordnung habe treffen wollen, welche die Leistungspflicht der Klägerin habe erweitern sollen, sei nicht ersichtlich.

Der Klageanspruch lasse sich auch nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B stützen, da es an einer für die geltend gemachten Mehrkosten kausalen Pflichtverletzung des Beklagten fehle. Die Klägerin werfe dem Beklagten vor, Planungsunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt und notwendige Vorleistungen nicht rechtzeitig beauftragt zu haben. Eine vertragliche Abrede, wann der Beklagte welche Planungen zur Verfügung zu stellen gehabt habe und zu welchen Zeitpunkten notwendige Vorleistungen anderer Auftragnehmer hätten fertiggestellt sein müssen, sei nicht ersichtlich. Allerdings möge der Beklagte vertragliche Pflichten aus § 3 Abs. 1 VOB/B verletzt haben, weil er der Klägerin die Planungsunterlagen nicht so rechtzeitig übergeben habe, wie es erforderlich gewesen wäre, damit diese die Vertragsfristen hätte einhalten können. Keine Pflichtverletzung des Beklagten liege hingegen vor, soweit fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer die Klägerin an der Ausführung gehindert hätten. Insoweit habe den Beklagten lediglich die Obliegenheit zu notwendigen Mitwirkungshandlungen getroffen. Dies gelte unabhängig davon, ob die fehlenden Vorleistungen an einer verspäteten Beauftragung der anderen Auftragnehmer oder an einer nicht rechtzeitigen Übermittlung der Planungsunterlagen an diese gelegen habe. Denn der Beklagte habe nach dem Vertrag keine an eine Frist gebundene Zurverfügungstellung des Bauwerks in einem für die Leistungserbringung der Klägerin geeigneten Zustand geschuldet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, inwieweit die Verlängerung der Bauzeit gerade auf die verspätete Vorlage von Planungsunterlagen ihr gegenüber zurückzuführen sei. Ihrem Vorbringen lasse sich entnehmen, dass jedenfalls auch fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer kausal für die verlängerte Bauzeit gewesen seien. Es mangele an einer bauablaufbezogenen Darstellung, der die konkrete baubehindernde Wirkung der vom Beklagten zu verantwortenden Pflichtverletzungen entnommen werden könne.

Auch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB seien nicht dargelegt. Die Klägerin habe nicht hinreichend zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Beklagten vorgetragen. Zudem habe sie nicht dargelegt, für welche Zeiträume tatsächlich ein Annahmeverzug des Beklagten bestanden habe. Im Übrigen umfasse der Anspruch aus § 642 BGB jedenfalls nicht die von der Klägerin verlangten Kostensteigerungen bei den Löhnen.

Schließlich könne die Klägerin eine Mehrvergütung nicht im Rahmen einer Anpassung des Vertrags nach § 313 BGB verlangen. Allerdings stelle die Verlängerung der Bauzeit eine Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände dar. Ein Festhalten am Vertrag ohne Vergütungsanpassung sei der Klägerin jedoch nicht unzumutbar.

II.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist uneingeschränkt zugelassen. Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist damit gegenstandslos.

III.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B wegen Verlängerung der Bauzeit zu Recht verneint. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Übermittlung der Bauablaufpläne am 23. August 2018 und am 31. Januar 2019 an die Klägerin keine Anordnung des Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B darstellt.

a) Gemäß § 25 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 Rn. 61 m.w.N., BGHZ 182, 158). Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ist danach eine Anordnung des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung.

§ 2 Abs. 5 VOB/B ist dahin auszulegen, dass eine solche Anordnung eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8).

aa) Bei den Regelungen der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 3051 Satz 1 BGB, wenn sie – wie hier – von einer Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 18, BGHZ 236, 96; Urteil vom 24. Juli 2008 – VII ZR 55/07 Rn. 10 m.w.N., BGHZ 178, 1). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. In erster Linie ist der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren. Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 29 f., BGHZ 236, 96; Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29 f., BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648, jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung zweifelsfrei, dass eine Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll. Für die Änderung des Bauentwurfs, die der Auftraggeber gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen darf, liegt dies auf der Hand. Mit ihr sollen im Vertrag vereinbarte Leistungspflichten des Auftragnehmers betreffend den “Bauentwurf” geändert werden. Diese Befugnis des Auftraggebers begründet im Gegenzug den Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn hierdurch die Grundlagen des Preises geändert werden. Für die “andere Anordnung” im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B kann insoweit – unabhängig von der Frage, welche Anordnungen darunter fallen können und unter welchen sonstigen Voraussetzungen sie möglich sind – nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung nichts anderes gelten.

Von der Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B sind nach der Systematik der VOB/B Störungen des Vertrags aufgrund von Behinderungen abzugrenzen, die faktisch zu Bauzeitverzögerungen führen. Derartige Störungen können nicht als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden. Sie können zwar bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B zu einer Änderung vertraglich vereinbarter Ausführungsfristen führen; dies beruht jedoch nicht auf einer Anordnung des Auftraggebers, sondern auf der Vereinbarung des § 6 VOB/B durch die Parteien. Störungen aufgrund von Behinderungen führen nach der Systematik der VOB/B daher nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B, sondern zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B beziehungsweise § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB, wenn der Auftraggeber vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 40, BGHZ 216, 319; Urteil vom 20. April 2017 – VII ZR 194/13 Rn. 16, BGHZ 214, 340).

b) Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Allein eine solche Mitteilung stellt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB keine rechtsgeschäftliche, auf einseitige Änderung der Vertragspflichten gerichtete Erklärung des Auftraggebers dar. Denn der Auftraggeber bestätigt damit nur das, was durch die Behinderung ohnehin gegeben ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 172; in diesem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2023 – 7 U 68/22, NZBau 2024, 340, juris Rn. 61; a.A. KG, Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18, BauR 2019, 823 = NZBau 2019, 637, juris Rn. 158 ff.). Vielmehr bleibt es für diese Fälle im VOB/B-Vertrag dabei, dass die Regelungen des § 6 VOB/B sowie § 642 BGB, auf den § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B verweist, Anwendung finden.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt danach gemäß §§ 133, 157 BGB keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen. Der Auftraggeber kommt damit vielmehr nur seiner Koordinierungsaufgabe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nach, bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Leistungen das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln und an die behinderungsbedingten Störungen anzupassen (vgl. zur Aufstellung eines Bauzeitenplans als Koordinierungsaufgabe BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 21).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht nach diesen Maßstäben in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass in der Übermittlung der Bauablaufpläne vom 23. August 2018 und vom 31. Januar 2019 keine auf einseitige Änderung der Vertragspflichten der Klägerin gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung des Beklagten liegt und die Verlängerung der Bauzeit mithin nicht auf einer Anordnung gemäß § 25 VOB/B beruht.

aa) Eine rechtsgeschäftliche Änderungsanordnung des Beklagten bezüglich der vereinbarten Ausführungszeit kann den Bauablaufplänen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sahen die hier in Rede stehenden Bauablaufpläne insgesamt eine Verlängerung der vereinbarten Ausführungszeit und unterschiedliche Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin vor, die danach nicht parallel, sondern nur nacheinander erbracht werden konnten. Ursache für die Verlängerung der Bauzeit und die unterschiedlichen Beginntermine waren nach dem eigenen Vortrag der Klägerin Behinderungen aus dem Risikobereich des Beklagten, nämlich die verspätete Vorlage von Ausführungsplänen und die verspätete Erstellung von erforderlichen Vorleistungen anderer Auftragnehmer. Dass die Bauablaufpläne einseitige bauzeitverlängernde Vorgaben aus anderen Gründen enthielten, ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht. Die Bauablaufpläne bildeten daher in Bezug auf die verschiedenen Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin erkennbar nur die behinderungsbedingten Störungen ab, die dem vertraglich vereinbarten Ausführungsbeginn sowie einer parallelen Ausführung sämtlicher Leistungen ohnehin entgegenstanden, und konkretisierten die jeweilige Verschiebung der Ausführung in zeitlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die Verschiebung der Fertigstellungsfrist und der damit einhergehenden Verlängerung der Gesamtbauzeit. Aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten behinderungsbedingten Störungen hat sich die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängert, was der Beklagte der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestätigt hat. Dass mit dem Bauablaufplan abweichend hiervon die vereinbarte Fertigstellungsfrist einseitig geändert werden sollte, ist nicht ersichtlich.

bb) Der Umstand, dass die Fristen des Bauablaufplans ausweislich des Protokolls “Bauberatung 06” vom 3. September 2018 verbindlich sein sollten, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keinen anderen Schluss. Denn die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängerte Ausführungsfrist ist ebenso wie die ursprünglich vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist der Parteien eine Vertragsfrist. Die Benennung dieser Frist als verbindlich belegt daher keine auf einseitige Änderung der Ausführungsfrist gerichtete rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 25 VOB/B.

Soweit das Protokoll vom 3. September 2018 in Verbindung mit dem Bauzeitenplan dahin verstanden werden könnte, dass abweichend vom Vertrag nun erstmals auch verbindliche Zwischenfristen gelten sollten, kann offenbleiben, ob dies als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B einzuordnen wäre. Denn die von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche beruhen allein auf der Verlängerung der Gesamtbauzeit und der Verschiebung von Teilen der Ausführung bis in das Jahr 2019.

d) Soweit älteren Entscheidungen des Senats entnommen werden könnte, dass Vorgaben des Auftraggebers zur Bauzeit als Folge von Behinderungen, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers herrühren, regelmäßig Mehrvergütungsansprüche gemäß § 25 VOB/B rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25; Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, juris Rn. 43; Urteil vom 21. März 1968 – VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, juris Rn. 21), hält der Senat hieran nicht fest.

2. Das Berufungsgericht hat ebenfalls frei von revisionsrechtlichen Bedenken einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der gegen den Auftraggeber gerichtete Schadensersatzanspruch nach § 6 6 Satz 1 VOB/B voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02, BauR 2006, 371 = NZBau 2006, 108, juris Rn. 22; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, juris Rn. 10; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, juris Rn. 33).

Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verlangt, dass die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind, und nimmt damit auf § 276 BGB Bezug. Die danach zu vertretenden Verschuldensformen, die zu einem Schadensersatzanspruch führen können, setzen nach der Systematik des Gesetzes zunächst eine zurechenbare objektive Pflichtverletzung des Schuldners voraus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 276 Rn. 5, 8). Eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten wird davon nicht erfasst. Dies gilt aufgrund der in § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B formulierten Voraussetzung des Vertretenmüssens auch für den Schadensersatzanspruch nach dieser Regelung. Für den Fall der Obliegenheitsverletzung ist der Auftragnehmer daher auf den Entschädigungsanspruch gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verwiesen.

b) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Beklagte habe keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er Vorleistungen anderer Auftragnehmer nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat; vielmehr sei er insoweit nur seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen.

aa) Ob und welche Vertragspflichten den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer treffen, ist nach der jeweiligen vertraglichen Gestaltung zu beurteilen. Es ist danach durch Auslegung des Vertrags der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Gewerken die zur Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers erforderliche rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer als Vertragspflicht oder als Obliegenheit ausgestaltet ist.

bb) Das Berufungsgericht hat den Bauvertrag dahin ausgelegt, dass keine Vertragspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin zur Herstellung der Baufreiheit zu bestimmten Zeitpunkten bestand, und zwar unabhängig davon, worauf die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Bauleistungen anderer Auftragnehmer beruhte. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (st. Rspr., vgl. zum Maßstab etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22 22, BauR 2023, 2075 = NZBau 2024, 208). Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass sich die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer selbst dann nicht als Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, wenn Ursache hierfür – jedenfalls zum Teil – die nicht rechtzeitige Übermittlung von Ausführungsplänen an die Vorunternehmer war.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 66 Satz 1 VOB/B wegen verspäteter Übermittlung der Ausführungsplanung an sie verneint, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, inwieweit dieser Umstand die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal verursacht hat.

Es kann offenbleiben, ob der Beklagte durch die verzögerte Übergabe der Ausführungsplanung eine gemäß § 3 Abs. 1 VOB/B bestehende Vertragspflicht gegenüber der Klägerin verletzt hat. Denn das Berufungsgericht hat zu Recht eine hinreichende Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität vermisst.

aa) Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Es reicht grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Frage, ob und inwieweit eine Pflichtverletzung zu einer Behinderung führt, ist dabei nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 286 ZPO zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 16).

bb) Diesen Grundsätzen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Es fehlt an einer Darlegung, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten in Form der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne für die Behinderung der Klägerin ursächlich war. Der bloße Verweis auf die vom Beklagten erstellten Bauablaufpläne und die sich hieraus ergebende Verlängerung der Gesamtbauzeit nebst der verschiedenen zeitlichen Verschiebungen bezüglich der Ausführung einzelner Leistungen reicht schon deshalb nicht aus, weil sich aus diesen Plänen nicht ableiten lässt, inwieweit die Behinderungen auf der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne und inwieweit auf einer nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer – und damit, wie ausgeführt, zumindest im letztgenannten Fall nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruhen. Gleichfalls lässt sich hieraus nicht ableiten, in welchem Umfang die Verlängerung der Gesamtbauzeit auf den nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgten vier Nachtragsvereinbarungen über weitere, von der Klägerin zu erbringende Leistungen – und damit ebenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruht. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen, § 564 Satz 1 ZPO.

3. Auch hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Anspruch der Klägerin auf angemessene Entschädigung gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verneint, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 642 BGB nicht schlüssig dargelegt hat.

a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Auftraggeber hierdurch in Annahmeverzug gerät. Mit dieser Vorschrift soll dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewährt werden, dass er während des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält. Der Anspruch ist auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/1942, BGHZ 224, 328; Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 18 ff., BGHZ 216, 319). Die Bestimmung der angemessenen Entschädigung erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile der allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 Rn. 47, BGHZ 224, 328). Der Auftragnehmer trägt die Darlegungslast für die Voraussetzungen des Anspruchs. Hierzu gehört auch die Dauer des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung. Ferner hat der Auftragnehmer jedenfalls darzulegen, inwieweit er während der Dauer des Annahmeverzugs Leistungen nicht zu der nach dem Vertrag vorgesehenen Zeit ausführen konnte und deshalb Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, vergeblich bereitgehalten hat (vgl. BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 1. August 2024, § 642 Rn. 97).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 Denn die Klägerin hat ihren Anspruch bereits im Ansatz nicht nach Maßgabe des unproduktiven Vorhalts von Produktionsmitteln während der Dauer eines Annahmeverzugs des Beklagten bemessen, sondern Mehrkosten aufgrund der Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit geltend gemacht.

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten infolge der Verlängerung der Bauzeit auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, dass der Klägerin bei Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten durch den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten zustehen soll.

5. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.