vorgestellt von Thomas Ax

Bitte der Vergabestelle um Verlängerung der Zuschlagsfrist

Die Bitte der Vergabestelle um Verlängerung der Zuschlagsfrist enthält nicht zugleich die konkludente Erklärung, über eine damit verbundene Neubestimmung der Bauausführungsfrist nachverhandeln zu wollen. Wird die Zuschlagsfrist verlängert, ohne dass sich die Beteiligten zu einer etwaigen Neubestimmung damit kollidierender Ausführungsfristen erklärt haben, so wird im Falle des Zuschlags das ursprüngliche Angebot mit den darin enthaltenen Ausführungsfristen Vertragsinhalt. Über die Neubestimmung der Leistungszeit und die etwaige Anpassung des Vertrages im Übrigen kann nach den Regeln der VOB/B auf der kalkulatorischen Grundlage des Ausgangsangebots eine Vereinbarung herbeigeführt werden.

BayObLG, Beschluss vom 15.07.2002 – Verg 15/02

Vertragsschluss nach Ende der Zuschlags- und Bindefrist

Es stellt eine über den Verhandlungsspielraum des § 24 Nr. 1 VOB/A hinausgehende unzulässige Nachverhandlung nach § 24 Nr. 3 VOB/A dar, wenn der Auftraggeber nach Angebotsabgabe auf Nachfrage “kostenneutrale” Leistungsergänzungen (= Hebungen auf LV-Niveau) des bisherigen Angebotsinhalts zugestanden erhält.

VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2002 – 1/SVK/105-02

Vergabeverfahrensrisiko liegt bei Auftraggeber

Das sich aus einem Vergabenachprüfungsverfahren für den Bieter ergebende Verzögerungsrisiko (sog. Vergabeverfahrensrisiko) trägt grundsätzlich der Auftraggeber. Wird der Zuschlag in einer öffentlichen Bauvergabe aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens mit Verzögerung erteilt und kommt ein Vertrag zustande, ist die Leistungszeit in entsprechender Anwendung von § 6 Nr. 2 VOB/B, die Vergütung in entsprechender Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen. Lehnt der Auftraggeber eine solche vom Auftragnehmer verlangte Anpassung bereits dem Grunde nach ab, hat der Auftragnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht und ist daher nicht verpflichtet, mit den Bauarbeiten zu beginnen. Eine darauf gestützte Auftragsentziehung stellt eine sog. freie Kündigung mit der Folge dar, dass der Auftragnehmer volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen kann.

OLG Jena, Urteil vom 22.03.2005 – 8 U 318/04

Mehrvergütungsanspruch bei Bauzeitverschiebung durch Vergabeverfahren

Verzögerungen durch das Vergabeverfahren fallen grundsätzlich in den Risikobereich des Auftraggebers und dürfen nicht zu einer unzumutbaren Verkürzung der Ausführungsfristen zu Lasten des Bieters/Auftragnehmers führen. Verzögert sich durch das Nachprüfungsverfahren der vorgesehene Ausführungsbeginn um mehr als 6 Monate, so sind die Parteien im Rahmen ihrer gegenseitigen Kooperationspflicht verpflichtet, eine einvernehmliche Anpassung der Vertragstermine an die geänderten Umstände vorzunehmen. Neben der zwingend erforderlichen und im Rahmen der wechselseitigen Kooperationspflichten geschuldeten Änderung/Anpassung der Ausführungsfristen bzw. des Bauzeitraumes hat der Auftragnehmer in analoger Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B zudem einen Anspruch auf Anpassung der vereinbarten Preise, nämlich in dem Umfang, in dem sich die der Kalkulation zu Grunde liegenden Preisgrundlagen durch die Bauzeitverschiebung maßgeblich veränderten. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftragnehmers besteht dann, wenn er einen Anspruch auf Anpassung der ursprünglich vereinbarten Preise an die nachträglich veränderten Verhältnisse hat und der Auftraggeber hierauf nicht eingeht bzw. dem Verlangen auf eine vorherige Preisanpassung ausweicht, um der rechtlich verbindlichen Vereinbarung zu entgehen. Kündigt der Auftraggeber in diesem Fall dennoch den Bauvertrag wegen nicht begonnener Bauausführung, so ist seine Kündigung als freie Kündigung mit den Folgen des § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B anzusehen, da eine Kündigung des Bauvertrages regelmäßig dahin zu verstehen ist, dass auch eine freie Kündigung gewollt ist. Will der Auftraggeber seine Kündigung nicht so verstanden wissen, muss sich das aus der Erklärung und den Umständen ergeben.

LG Erfurt, Urteil vom 11.03.2004 – 7 O 354/03

Zeitraum zwischen Ablauf der Angebotsfrist und dem Vertrags- und Leistungsbeginn

Zwischen dem Ablauf der Angebotsfrist und dem Vertrags- und Leistungsbeginn darf ein Zeitraum von fast zwei Jahren liegen, ohne dass ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A vorliegt. Eine Klausel in den Vergabebekanntmachungen, wonach sich der Auftraggeber bei der Überschreitung der für eine Selbstdurchführung kalkulierten Kosten auch durch das günstigste Angebot die Aufhebung der Ausschreibung mangels wirtschaftlichen Ergebnisses vorbehält, ist vergaberechtlich zulässig und verstößt insbesondere nicht gegen § 26 Nr. 1 f VOL/A. Eine vorweggenommene Einverständniserklärung des Bieters zur Verlängerung der Bindefrist bei Verzögerung durch ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren in der Vergabebekanntmachung ist zulässig. Die Beschränkung des Auftragnehmers, erstmalig im 2. Leistungsjahr eine Preisanpassung verlangen zu dürfen, stellt kein ungewöhnliches Wagnis für den Auftragnehmer im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dar.

VK Lüneburg, Beschluss vom 08.05.2006 – VgK-07/2006

Aufhebung der Ausschreibung aufgrund von Mengenänderungen

Kommt es aufgrund diverser Nachprüfungsanträge zu zeitlichen Verzögerungen, so rechtfertigt dies keine Aufhebung der Ausschreibung, um einzelne Leistungen herauszulösen und anderweitig zu vergeben. Die vermuteten Nachtragsrisiken aus einer verzögerten Vergabe sowie der Ablauf der Bindefrist stellen keine schwerwiegenden Gründe im Sinne des § 26 Nr. 1 c dar, die eine Aufhebung der Ausschreibung rechtfertigen könnten. Die Vergabekammer kann die Vergabestelle anweisen, eine Aufhebung der Ausschreibung rückgängig zu machen. Im Einzelfall kann gleichwohl eine derartige Weisung ausgeschlossen sein. Dies setzt jedoch voraus, dass der öffentliche Auftraggeber den ausgeschriebenen Auftrag endgültig nicht mehr vergeben will und deshalb die Aufhebung der Ausschreibung veranlasst hat. In diesem Falle kann die Vergabestelle nicht zu einem Vertragsschluss gezwungen werden.

VK Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.05.2006 – VK 2-LVwA LSA 16/06

Abgelaufene Bindefrist kann nicht nachträglich verlängert werden

1. Nach allgemeinen zivilrechtlichen Regeln erlischt nach Ablauf der Bindefrist (§ 19 Abs. 3 VOL/A) das Angebot eines Bieters gem. §§ 146, 148 BGB und ist damit für das Ausschreibungsverfahren nicht mehr existent. Die Wertung eines wegen Überschreitung der Bindefrist bereits erloschenen und danach erneut zum Wettbewerb eingereichten – inhaltsgleichen – Angebots ist wegen Überschreitung der Angebotsfrist (§ 18 Abs. 1 S. 1 VOL/A) grundsätzlich ausgeschlossen, es sei denn, dass der verspätete Eingang auf nicht vom Bieter zu vertretenden Umständen beruht, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. e VOL/A. Nicht der Bietersphäre im vorgenannten Sinne zuzurechnen ist es, wenn die Vergabestelle mit gleicher Wirkung für alle Bieter und im Einvernehmen mit diesen (vgl. § 28 Nr. 2 Abs. 2 VOL/A) eine bereits abgelaufene Angebotsfrist nachträglich “verlängert”, d.h. die erneute Vorlage der bereits erloschenen Angebote mit deren ursprünglichem Inhalt gestattet. Übergeht die Vergabestelle im Rahmen der nachträglichen “Verlängerung” einer bereits abgelaufenen Angebotsfrist einen einzelnen Bieter, so ist diesem aus Gleichbehandlungsaspekten wie den übrigen Bewerbern die erneute Vorlage seines (erloschenen) ursprünglichen Angebots gestattet.

OLG Jena, Beschluss vom 30.10.2006 – 9 Verg 4/06

Mehrvergütungsanspruch nach Verlängerung der Zuschlagsfrist

1. Die Erklärung des Bieters gegenüber einem öffentlich-rechtlichen Auftraggeber, dass er einer Verlängerung der Zuschlagsfrist zustimme, enthält unter Berücksichtigung des Nachverhandlungsverbots (§ 24 Nr. 3 VOB/A) weder ein stillschweigendes Angebot zu einer Preisanpassung noch einen Verzicht auf ein Mehrpreisverlangen.

2. Die Zustimmungserklärung schafft im Rahmen der Vertragsanbahnung lediglich eine Vertrauensgrundlage für den Auftraggeber, dass der Bieter weiterhin bereit ist, den Auftrag entsprechend seinem Angebot auszuführen, soweit sich dessen Grundlagen nicht nachweislich geändert haben.

3. Die auf das ursprüngliche Angebot bezogene Zuschlagserteilung stellt ein verändertes Angebot im Sinne des § 150 Abs. 2 BGB dar, wenn die zunächst geplanten Termine nach dem übereinstimmenden Verständnis der Parteien im Zeitpunkt des Zuschlags nicht mehr vereinbart werden sollen.

4. Der Bieter kann das veränderte Angebot annehmen oder seine Annahmeerklärung hinsichtlich der Vergütung modifizieren. Das darf er unter Beachtung des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses der Parteien nur auf der Grundlage seiner Kalkulation und den vergütungsrelevanten Veränderungen, die zwischen dem ursprünglich vorgesehenen und dem tatsächlichen Zuschlagszeitpunkt eingetreten sind.

5. Der Besteller ist in diesem Fall unter Beachtung seiner Kooperationspflicht verpflichtet, das hinsichtlich der Vergütung modifizierte Angebot anzunehmen, wenn er keinen triftigen Grund hat, es abzulehnen.

OLG Hamm, Urteil vom 05.12.2006 – 24 U 58/05

Bindefristverlängerung und Mehrkosten des Auftragnehmers

Ein Auftragnehmer kann vom öffentlichen Auftraggeber aus einer entsprechenden Anwendung von § 2 Nr. 5 VOB/B den Ersatz der Mehrkosten verlangen, die ihm durch die infolge Bindefristverlängerung eingetretene zeitliche Verschiebung der Bauausführung entstehen.

LG Berlin, Urteil vom 15.11.2006 – 23 O 148/06

Konkludente Verlängerung der Angebotsbindefrist

Indem die Beschwerdeführerin sowohl im Nachprüfungs- wie auch im Beschwerdeverfahren ausdrücklich beantragt, den Zuschlag auf ihr Angebot zu erteilen, erklärt sie konkludent, ihr Angebot weiterhin als bindend zu betrachten. Die Bindefrist ist damit der Sache nach eindeutig für die Dauer des Nachprüfungs- und Beschwerdeverfahrens verlängert.

OLG Schleswig, Beschluss vom 08.05.2007 – 1 Verg 2/07

Aufhebung wegen mehrfacher Bindefristverlängerung?

Ein Bieter, der mehrfach vorbehaltlos seine Zustimmung zu einer Bindefristverlängerung abgibt, kann zu einem späteren Zeitpunkt mit vergaberechtlichen Einwendungen, die auf der Bindefristverlängerung beruhen nicht mehr gehört werden. Der Vortrag, die Vergabestelle beabsichtige ein Angebot zu bezuschlagen, dass sowohl aufgrund einer Verschiebung des ursprünglichen Bauzeitraums wesentlich vom Ausschreibungsgegenstand abweiche als auch aufgrund extrem gestiegener Rohstoffpreise unauskömmlich sei, ist somit entsprechend § 107 Abs. 3, Satz 1 GWB präkludiert. Der Umstand, dass im Laufe eines Vergabeverfahrens mehrfach die Bindefrist verlängert wurde rechtfertigt für sich genommen nicht die Aufhebung des Vergabeverfahrens. Vielmehr genießt nach gefestigter Rechtsprechung ein Bieter im Interesse einer fairen Risikobegrenzung sogar Vertrauensschutz davor, dass seine Amortisationschance durch zusätzliche Risiken vollständig beseitigt wird, die in den vergaberechtlichen Bestimmungen keine Grundlage finden. Der Bieter darf vielmehr darauf vertrauen, dass die mit seiner Beteiligung verbundenen Aufwendungen nicht von vornherein nutzlos sind, insbesondere dass der Auftraggeber nicht leichtfertig ausschreibt und die Ausschreibung nicht aus anderen Gründen als den in § 26 VOB/A genannten beendet. Dies gilt um so mehr, je weiter fortgeschritten das Verfahren ist.

VK Sachsen, Beschluss vom 07.05.2007 – 1/SVK/027-07