Kategorie: Hochbaurecht

Spitzenleistungen sind letztendlich nur aufgrund einer guten Sportstätteninfrastruktur möglich, die sich den ständig verändernden gesellschaftlichen Bedingungen anpasst. AR und AP verstehen sich in diesem Sinne als Dienstleister für Kommunen mit dem vorrangigen Ziel, die vorhandenen Sportanlagen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten. Wir betreuen als Projekt auch und insbesondere was die notwendigen Beauftragungen anbelangt Baumaßnahmen in Sporthallen.

Wir kümmern uns um Vergabeverfahren und Beauftragungen, und auch die Handhabung der geschlossenen Verträge unter aller relevanten Gesichtspunkten wie Qualität, Termine, Vergütung.

Sporthallen gehören zu den zentralen Ressourcen des Vereins-, Breiten- Leistungs- und Schulsports. Sie sind mit vielfältigen Herausforderungen konfrontiert, insbesondere einem großen Sanierungs- und Modernisierungsdruck, aber auch neuen Anforderungen an ökologische und energieeffiziente Bauweisen. Die Komplexität der Planung von Sporthallenbauten hat daher in den letzten Jahren deutlich zugenommen. Es bedarf somit einer zeitgemäßen Planungs- und Bauqualität, um ein nachhaltiges Bauen von Sporthallen zu gewährleisten. Nachhaltigkeit im Sporthallenbereich ist somit nicht nur ein Gebot unserer Zeit, sondern setzt auch vielfältige ökologische Standards und umweltrechtliche Vorgaben um. Darüber hinaus sollte es zunehmend nicht nur um die Erfüllung von Normen und Rechtsvorschriften gehen. Nachhaltigkeitsprinzipien und die Berücksichtigung von ökologischen, sozialen und ökonomischen Faktoren eröffnen vielmehr neue Chancen für die Weiterentwicklung der Sportinfrastruktur in Deutschland. Sie fördern eine notwendige „Lebenszyklusbetrachtung“ einer Sportstätte und eröffnen neue Perspektiven für umweltfreundliche, nachfragegerechte, sportfunktionale, gesunde und wirtschaftliche Sportanlagen. Oder kürzer: Nachhaltigkeit führt zu mehr Qualität im Sportanlagenbau.

Kaum ein konfliktbelastetes Hochbauvorhaben endet, ohne dass es zwischen den Parteien zu Streitigkeiten kommt. Insbesondere der Streit um den Restwerklohn und Gegenforderungen stellt häufig den Kristallisationspunkt sämtlicher Differenzen dar, die sich im Verlauf der Bauausführung aufgebaut haben. Der Auftragnehmer wirft noch einmal alles, was bei den Abschlagsrechnungen nicht vermittelbar war oder vergessen wurde in den Ring – einschließlich komplett neuer Nachtragsforderungen. Der Auftraggeber vermisst in der Regel die Prüfbarkeit und setzt gleichermaßen den Rotstift an; in Ansehung von Umlagen, Mängeln, Vertragsstrafe usw. kommt er wohl möglich sogar zu dem Ergebnis, dass eine Überzahlung vorliegt. Hier (aber nicht nur hier) ist hochbaurechtliches Fachwissen gefragt. Die HochbauRecht verfolgt das Ziel, den LeserInnen ein vertieftes Verständnis der rechtlichen und praktischen Grundlagen zu vermitteln. Im Fokus stehen dabei typische Konfliktfelder, die regelmäßig zu Streitigkeiten zwischen Auftraggebern und Auftragnehmern führen. Die LeserInnen erfahren, wie solche Auseinandersetzungen verlaufen und enden, aber auch wie solche Auseinandersetzungen durch vorausschauendes Agieren, eine rechtssichere Kommunikation sowie versierte Handhabung der Konfliktlagen und das Ergreifen der notwendigen Schritte vermieden oder effektiv gelöst werden können. Insbesondere anhand aktueller Rechtsprechung wird neues Wissen vermittelt und/ oder vorhandenes Wissen gefestigt.

In einer Welt, in der sich die technologischen und regulatorischen Anforderungen ständig verändern, sind Wissen und die richtige Anwendung von Wissen der Schlüssel zu beruflichem Erfolg und nachhaltiger Entwicklung. Mit fundiertem Fachwissen und langjähriger Erfahrung bieten wir Ihnen praxisnahe und zukunftsorientierte Informationen rund um das Hochbaurecht, die speziell darauf ausgerichtet sind, Ihre Kompetenzen zu erweitern und Sie auf die Herausforderungen für Ihre Hochbauprojekte vorzubereiten. Wir legen großen Wert auf die Qualität und Aktualität der Inhalte. Die Beiträge kommen von führenden Experten in ihren jeweiligen Fachgebieten, die nicht nur ihr fundiertes Fachwissen, sondern auch wertvolle Einblicke in die Branche mit Ihnen teilen. Ganz gleich, ob Sie sich über die neuesten Gerichtsentscheidungen zum Hochbaurecht informieren, Ihre vorhandenen Kenntnisse vertiefen oder einfach auf dem Laufenden bleiben wollen, wir bieten Ihnen die Werkzeuge und das Know-how, um Hochbauprojekte taktisch klug und rechtlich sauber voranzutreiben. Entdecken Sie mit uns das gesamte Spektrum des Hochbaurechts!

vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21). Die Formulierung in einem Werkvertrag, die AN habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnommen werden.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.03.2018 – 22 U 104/16

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Erdbau- und Industrieabbruchunternehmen, führte im Auftrag der Beklagten Abbrucharbeiten auf dem “Campus Stadt1”, dem Gelände der früheren D-Hochschule in Stadt1, durch.

Bereits seit 2005 wurden die abzureißenden Baulichkeiten durch die A GmbH, ein Sachverständigenbüro, begutachtet. Es wurden ein Schadstoffkataster (Anlagen K 14 b und K 14 c) sowie eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung (CD Anlage K 13) erstellt. Auf die darin enthaltene Beschreibung der Position 02.02.36 bezüglich der Fensterelemente, die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitiert ist, wird verwiesen.

Nachdem ein am 26.04.2011 mit der Streithelferin der Beklagten, vertreten durch die B GmbH, abgeschlossener Werkvertrag (Anlage K 5) über die Abbrucharbeiten nicht zur Durchführung gekommen war, traten die Prozessparteien miteinander in Verhandlungen und schlossen am 05.03.2012 in Kenntnis aller vorhandenen Unterlagen einen Werkvertrag (Anlage K 11), auf den – insgesamt und insbesondere im Hinblick auf die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitierte Regelung des § 3.1 – Bezug genommen wird.

Als die Klägerin ab März 2012 die Abbrucharbeiten ausführte, stellte sich heraus, dass in den Fensterlaibungen außer den dort nach der Leistungsbeschreibung zu erwartenden KMF-Stopfmassen auch asbesthaltige Stopfmasse, sog. Blauasbest, als Füllmaterial vorhanden war. Die Klägerin änderte daraufhin ihr Arbeitskonzept teilweise, weil sie Schwarzbereiche nunmehr ohne die als Abgrenzung vorgesehenen Fenster schaffen und das asbesthaltige Material gesondert entsorgen musste. Sie kündigte mit Nachtragsangeboten vom 08.05.2012 (Anlage K 19) und 30.05.2012 (Anlagen K 19a und K 19b) Mehrkosten an. Die Beklagte lehnte die Nachtragsangebote mit Schreiben vom 06.06.2012 (Anlage K 20) ab, woraufhin die Klägerin die erforderlichen Leistungen unter dem Vorbehalt der Nachforderung (Schreiben vom 25.06.2012, Anlage K 21) ausführte. Unter dem 09.11.2012 (Anlage K 22) und 08.11.2013 (Anlagen K 30 ff) stellte die Klägerin der Beklagten Mehrkosten in Höhe der Klageforderung in Rechnung.

Die Parteien vertreten unterschiedliche Ansichten zur Auslegung der vertraglichen Regelungen, insbesondere zu der Frage, wer das Kostenrisiko bezüglich des unvorhergesehen aufgetretenen asbesthaltigen Materials zu tragen habe.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Parteien persönlich angehört und den Zeugen C gemäß dem Beweisbeschluss vom 16.12.2015 vernommen. Auf die Sitzungsprotokolle vom 30.09.2015 und 16.03.2016 wird verwiesen. Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Mehrvergütung sei durch die individualvertragliche Regelung in § 3.1 des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags ausgeschlossen. Die Klägerin habe das Risiko, dass Mehrkosten entstehen könnten, übernommen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung und des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihr am 21.06.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.07.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.2016 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt vor, die Leistungsbeschreibung bezüglich der auszubauenden Fensterelemente sei falsch gewesen. Sie ist der Auffassung, sie habe das Risiko der zusätzlichen Kosten durch Ausbau und Entsorgung des Blauasbests nicht übernommen, sondern sich auf die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen verlassen dürfen. Das Landgericht habe die vertraglichen Regelungen nicht zutreffend ausgelegt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 213.264,– € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszins der EZB seit dem 21.11.2013 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von netto 2.534,20 € zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil. Sie meinen, aus der Formulierung der Leistungsbeschreibung zu den Fensterelementen ergebe sich nicht, dass dort nur KMF-Stopfmasse (und nicht auch asbesthaltige Stopfmasse) Verwendung gefunden hätte. Die Auslegung des gesamten Vertragswerks und die Würdigung der Aussage des Zeugen C ergäben, dass die Klägerin durch ein funktionales Pauschalpreisangebot das für sie erkennbare Risiko, dass nach der stichprobenartigen Untersuchung des Sachverständigen noch weitere Leistungen zur Erreichung des versprochenen Ziels erforderlich werden könnten, übernommen habe.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 01.02.2018 verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist im Hinblick auf den Grund des geltend gemachten Anspruchs auch begründet, während zur Höhe des Zahlungsanspruchs noch weitere Erörterungen erforderlich sind. Der Senat übt sein ihm durch § 304 ZPO eingeräumtes Ermessen dahingehend aus, dass er durch Grundurteil entscheidet und Feststellungen zur Höhe des Anspruchs dem später durchzuführenden Betragsverfahren überlässt.

Der Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag vom 05.03.2012 in Verbindung mit § 2 VI, VII VOB/B.

Dieser Werkvertrag ist als Individualvertrag anzusehen. Der – vorrangig erstinstanzlich gehaltene – Vortrag der für die Anwendung der ihrem Schutz dienenden Vorschriften des AGB-Rechts darlegungsbelasteten Klägerin zum Vorliegen eines den AGB-Regeln unterliegenden Vertragsverhältnisses ist nicht geeignet, den individualvertraglichen Charakter der Parteivereinbarung in Zweifel zu ziehen: Die beklagte ARGE war speziell für das Projekt “Campus Stadt1” gebildet worden und hatte nur einen Unternehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Es gab Überarbeitungen und Ergänzungen des ursprünglich mit einem anderen Vertragspartner auf Auftraggeberseite ins Auge gefassten Vertragswerks. Dies zeigt, dass es sich bei dem Werkvertrag um eine ausführlich vorbereitete Individualabrede handelte, die nicht dem § 305 BGB unterfiel.

Die Parteien haben einen Detail-Pauschalvertrag abgeschlossen. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis und anderen Vertragsunterlagen (z.B. den Raumbüchern) näher, also detailliert, festgelegt haben (vgl. Werner/Pastor, 16. Auflage, Rdn.1528).

Einen Global-Pauschalvertrag, wie ihn die Beklagte nach den Äußerungen ihres Geschäftsführers in der Berufungsverhandlung eigentlich abschließen wollte (“ein leeres Loch nach einem Jahr für 2 Millionen Euro”), haben die Parteien dagegen bei verständiger Auslegung des Vertragswerks nicht abgeschlossen.

Hiergegen sprechen die Umstände des Einzelfalls: Die dem Vertrag zugrundeliegenden Unterlagen waren in langer Arbeit mit Hilfe eines Sachverständigenbüros erstellt worden. Es gab Raumbücher, Schadstoffkataster und eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung. Auf der Grundlage dieser Vorbereitungen und für die so beschriebene Leistung war ein Pauschalpreis vereinbart worden. Die Pauschalierung betraf also die Vergütung, nicht aber die auszuführenden Leistungen.

Diese Betrachtungsweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt:

Im Verfahren VII ZR 13/10 (Urteil vom 30.06.2011, “Klinikabbruch”, zitiert nach juris) wird zwar zunächst betont, dass ein Unternehmer grundsätzlich das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation trägt (Rdn. 23), dass sich jedoch aus den Umständen ergeben kann, dass bestimmte vorgegebene Punkte einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde gelegt wurden. Detaillierte Angaben zu Mengen oder anderen Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, sind “häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen” (Rdn. 24), dass die Angaben zur Geschäftsgrundlage des Vertrags erhoben werden sollen. Eine detaillierte Leistungsbeschreibung erweckt dabei Vertrauen in ihre Angaben (Rdn. 28), so dass eine Aussage dahingehend, dass Positionen vor Angebotsübernahme zu überprüfen sind, nicht die Bedeutung hat, dass das Risiko einer Abweichung vollständig vom Auftragnehmer übernommen werden soll (Rdn. 29). Wenn eine realistische Möglichkeit zur Überprüfung von Angaben (dort: der Estrichstärke, hier: des Stopfmaterials) nicht gegeben ist, sondern Probebohrungen (hier: Bauteilöffnungen) erforderlich wären, kann dies nach Treu und Glauben nicht vom Auftragnehmer erwartet werden (Rdn. 29). Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21).

Anders als in den Verfahren VII ZR 129/91 (Urteil vom 09.04.1992, “Wasserhaltung I”, zitiert nach juris), VII ZR 47/93 (Urteil vom 11.11.1993, “Wasserhaltung II”, zitiert nach juris) und VII ZR 310/86 (Urteil vom 25.02.1988, “frivole Kalkulation”, zitiert nach juris) lagen im hier zu entscheidenden Fall detaillierte Planungsunterlagen vor und die Klägerin hatte nicht bei erkennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis mehr oder weniger ins Blaue hinein, wenn nicht sogar spekulativ, kalkuliert (so in VII ZR 310/86, a.a.O., Rdn. 20) und den Erfolg ohne Planungsunterlagen pauschal versprochen (so in VII ZR 129/91, a.a.O., Rdn. 14).

Die Klägerin hat ihr hinsichtlich der Vergütung pauschaliertes Angebot auf der Grundlage der langjährigen Vorbereitungen, die von den Rechtsvorgängern der ARGE durchgeführt wurden, getroffen. Es war also im vorliegenden Fall nicht etwa so, wie die Beklagte es darstellen möchte, dass der Klägerin als renommiertem Fachunternehmen die beklagte ARGE als Quereinsteiger und Laie gegenüberstand; vielmehr standen der Beklagten bei Aufstellung der Leistungsbeschreibung die von ihren Vorgängern eingeholten sachverständigen Angaben zur Verfügung. Die Klägerin hatte – auch als Fachfirma – nicht die Untersuchungsmöglichkeiten eines Sachverständigenbüros, das in monatelanger Arbeit eine Bestandsaufnahme durchgeführt hatte. In der der Angebotsabgabe vorausgehenden Phase konnte von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie die Arbeiten des Sachverständigenbüros – ohne eine dafür vorgesehene Vergütung – quasi wiederholte, um sie zu verifizieren. Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, die Klägerin habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Senat der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnehmen (ähnlich hat der Senat bereits in 22 U 141/13, Urteil vom 28.05.2015, zitiert nach juris, Rdn. 32, entschieden, dass Mehrkosten auch beim Detail-Pauschalvertrag verlangt werden können, wenn ein bestimmter Planungsstand der Kalkulation zugrunde gelegt worden ist).

In § 5.4 des Werkvertrags vom 05.03.2012 verpflichtet sich die Klägerin, ihre Leistungen “unabhängig von der Richtigkeit etwaiger Leitmengen bzw. Massenangaben in den Leistungsbeschreibungen (zu) erbringen”. Nach dieser Vorschrift sind “Massenüberschreitungen … im vereinbarten Pauschalpreis bereits berücksichtigt und führen nicht zu einer Änderung des Pauschalfestpreises”. Die Parteien haben also ganz deutlich vereinbart, dass falsche Massenangaben in den Sachverständigengutachten unerheblich für die Höhe des Vergütungsanspruchs sind. Hieraus kann als argumentum e contrario gefolgert werden, dass falsche Angaben zu nicht ohne Bauteilöffnung sichtbaren Materialien gerade nicht unerheblich für den vereinbarten Pauschalpreis sind.

An dieser Würdigung der Vertragsbestimmung des § 3.1 des Werkvertrags ändert auch die Aussage des Zeugen C, die Klägerin habe sich “pauschalpreismäßig binden” können, weil die “Unterlagen so detailliert waren, sodass wir das Risiko eingehen konnten” nichts. Der Zeuge C war an den Vertragsverhandlungen selbst nicht beteiligt, sondern hörte nur einige Gespräche zwischen den Geschäftsführern und wirtschaftlich Verantwortlichen mit, da er als Bauleiter vorgesehen war und “in das Projekt hineinkommen” sollte. Dass mit den Aussagen zur Risikoübernahme auch ausgesprochen und gemeint war, dass der Pauschalpreis unabhängig von der Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen gelten sollte, hat der Zeuge nicht bekundet. Eine Klarstellung hierzu hätten die Parteien ohne weiteres in den Vertrag aufnehmen können. Im Sinne der Klägerin hätte eingefügt werden können, dass die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten sachverständigen Äußerungen unterstellt werde; die Beklagte hätte eine Formulierung, dass ohne Rücksicht auf die Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen das Pauschalangebot der Klägerin gelten solle, in die Verhandlung einbringen können. Beides ist nicht geschehen, so dass die Vertragsauslegung durch den Senat – wie geschehen – notwendig wurde.

Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, dass die Klägerin ohne zusätzlichen Vergütungsanspruch als Auftragnehmerin “in Ergänzung des beschriebenen Leistungsumfangs verpflichtet ist, alle Lieferungen und Leistungen zu erbringen, die zu der für den vorgesehenen Zweck funktionstüchtigen Herstellung der beauftragten Leistung entsprechend der im Übrigen ausdrücklich vereinbarten Ausführungsstandards erforderlich sind”, wenn der “Leistungsumfang nicht abschließend oder nicht zweifelsfrei bestimmt sein sollte”, trifft nicht den hier vorliegenden Fall, dass der Leistungsumfang in den den Vertragsverhandlungen zugrunde liegenden Unterlagen falsch beschrieben ist. Die CD in Anlage K 13 ist ausweislich Nr. 1.6 des Verhandlungsprotokolls vom 02./03.02.2012 (Anlage K 6) Gegenstand des Vertrags.

Naturgemäß beruhen die Angaben des Sachverständigenbüros nicht auf einer 100 %igen Tatsachengrundlage. Der Sachverständige wird vielmehr, wie es die Beklagte vorträgt, nach dem Nehmen von Stichproben seine Gutachten erstellt haben. Wenn er jedoch auf der Grundlage dieser Stichproben, die er für eine tragfähige Begutachtung für ausreichend gehalten hat, unter Anwendung seines Sachverstands Aussagen zum Baukörper und seinen Bestandteilen trifft, ist das so gefundene Ergebnis maßgebend für die am Bau Beteiligten und muss sich einer Prüfung als “richtig” oder “falsch” stellen.

Die Fensterelemente sind in Position 02.02.36 der Anlage K 13 so beschrieben, dass “KMF-Stopfmassen an allen Wand- und Deckenanschlüssen, … asbesthaltiger Fensterkitt” vorhanden seien. Im Schadstoffkataster (Anlage K 14b, S. 19) findet sich zu den Stopfmassen im Fensterbereich der Hinweis, dass mit weiteren KMF-Massen zu rechnen sei. Von einer Asbestbelastung steht dort nichts. Der Hinweis auf S. 11 der Anlage K 14b auf weiteren Asbest bezieht sich ausdrücklich auf den Bodenaufbau sowie auf verkleidete oder verputzte Oberflächen. Zu diesen Bauteilen gehören die Fensterelemente nicht.

Für die Frage, wie Schwarzbereiche eingerichtet werden können, ist die Frage nach den Stopfmassen an den Fensteranschlüssen entscheidend. Ist dort asbesthaltiges Material vorhanden, muss der Schwarzbereich unter Einschluss des Fensterelements durch eine Abdichtung von außen errichtet werden. Findet sich das asbesthaltige Material nur im Innenbereich (z.B. Bodenaufbau und Oberflächen, s.o.), kann das Fensterelement zur Abgrenzung des Schwarzbereichs verwendet und anschließend insgesamt (einschließlich des asbesthaltigen Fensterkitts) abtransportiert werden. Die Aussage des Sachverständigen, die KMF-Stopfmasse sei an allen (Unterstreichung von den Unterzeichnenden) Wand- und Deckenanschlüssen verwendet worden, ist nach der Ansicht des Senats aus der Sicht eines sachkundigen und verständigen Baubeteiligten so zu verstehen, dass nur und ausschließlich KMF-Stopfmasse an den angegebenen Stellen Verwendung gefunden habe. Das Übersehen des asbesthaltigen Materials am unteren Teil der Fensterelemente war ein Fehler des Sachverständigen, der zu einer falschen Aussage bezüglich der im Fensterbereich verwendeten Stopfmassen führte.

Das § 2 V, VI VOB/B entsprechende Verfahren der Geltendmachung der Mehrkosten vor Ausführung der Arbeiten in § 7 des Werkvertrags vom 05.03.2012 hat die Klägerin mit den Schreiben und Angeboten in K 19 – K 19b eingehalten. Der Klageanspruch ist damit dem Grunde nach gerechtfertigt.

Eine Kostenentscheidung und eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind bei diesem Grundurteil nicht veranlasst. Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat im vorliegenden Einzelfall die Vertragsauslegung nach den in der BGH-Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen vorgenommen.

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Der Bauvertrag bedarf in besonderem Maße einer Kooperation und Abstimmung der beiden Vertragspartner. Dazu gehören je nach Gegebenheiten des Falls Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten und die Bemühung um eine einvernehmliche Lösung.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98:

„Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da-durch spätere Konflikte zu vermeiden. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.“

Dem Auftragnehmer kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Geht der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein und lehnt er den vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne hinreichende Begründung ab, kann die Weisung des Auftraggebers, die Werkleistung auf eine gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise zu erbringen, insoweit treuwidrig sein, als der Auftraggeber vom Auftragnehmer nicht verlangen darf, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren (Sach- bzw. Personen-)Schaden herbeizuführen bzw. zumindest zu fördern bzw. seinen Versicherungsschutz wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit zu gefährden bzw. zu verlieren, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Wenn der Auftraggeber eine von ihm zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung verzögert bzw. nicht trifft, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Der Auftragnehmer ist berechtigt, mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich seine fundiert vorgebrachten Bedenken beziehen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung beim Auftraggeber zu warten, bis er seinerseits unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten kann, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Meldet der Auftragnehmer (insoweit als Nachunternehmer) nach Besichtigung der vom Auftraggeber (bzw. in dessen Auftrag) erbrachten Vorunternehmerleistungen konkrete Bedenken gem. § 4 Abs. 3 VOB/B an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten ohne vorherige Nachbesserung der von ihm konkret beanstandeten Mängel des Vorgewerks jede Gewährleistung für darauf beruhende Mängel ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrags mit dem Auftragnehmer (als Nachunternehmer) aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn solche Bedenken zu Unrecht, indes nach hinreichender fachlicher Überlegung, erhoben wurden, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Grundlage eines Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann auch sein, dass sich der Auftraggeber hinsichtlich eingereichter Nachtragsangebote – unter Verstoß gegen seine Kooperationspflichten – völlig passiv verhält, denn dem Auftragnehmer kann nicht zugemutet werden, Anordnungen des Auftraggebers gem. § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B befolgen zu müssen, ohne auf der anderen Seite Klarheit über die ihm dafür zustehende Vergütung zu erhalten, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Ein fachkundiges Spezialunternehmen muss den nicht sachkundigen Auftraggeber aktiv aufklären und instruieren, wenn dieser im Rahmen seiner Möglichkeiten die Unterlagen vorlegt, die er erklärtermaßen für ausreichend hält, um seinerseits den eigenen Mitwirkungspflichten zu genügen, die sich aber aus Sicht des Auftragnehmers als unzureichend erweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten, OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2020 – 13 U 2087/18.

Die Kündigungstatbestände der VOB/B sind nicht abschließend. Über die in den §§ 8 und 9 VOB/B geregelten Fälle hinaus können beide Vertragsparteien den Bauvertrag kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die Kündigung eines Bauvertrags aus wichtigem Grund ist grundsätzlich erst zulässig, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich und unmissverständlich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung der Vertragspflichten hingewiesen worden ist. Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. einer Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn entweder eine solche Nachfristsetzung bzw. Androhung von vornherein keinen Erfolg verspricht oder sich das Verhalten des Kündigungsgegners als eine besonders schwere Vertragsverletzung darstellt, die es dem Kündigenden unzumutbar macht, noch weiterhin mit diesem Partner im Vertrag zu bleiben bzw. den Ablauf einer durch die Abmahnung eröffneten, noch weiteren Zeitspanne abzuwarten, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die unberechtigte Verweigerung der Bezahlung von Abschlagsrechnungen kann einen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. Steht aber nur ein geringer Betrag zur Zahlung offen, ist der Auftragnehmer gehalten, sich vor einer fristlosen Kündigung um eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts zu bemühen, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

vorgestellt von Thomas Ax

Jede auch nur geringe Abweichung von der VOB/B führt, selbst wenn sie sich in einem Vertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber befindet, dazu, dass die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist. Dies hat zur Folge, dass sämtliche Bestimmungen der Vereinbarung der Inhaltskontrolle unterliegen. Der Bundesgerichtshof sieht in einer vertraglichen Regelung, aufgrund derer der Auftraggeber eine Vertragserfüllungsbürgschaft in Form einer Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangen kann, eine insoweit relevante Abweichung von § 17 Nr. 4 VOB/B. Die danach aus § 309 BGB folgende Unwirksamkeit der vertraglichen Regelung hat zur Folge, dass sich der Auftraggeber nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B (Schlusszahlungseinrede) berufen kann.
BGH vom 10.05.2007 – Az. VII ZR 226/05

Tatbestand
Die Parteien streiten um die Abrechnung eines gekündigten Vertrages. Im Revisionsverfahren verlangt die Klägerin noch Mehrkosten für die Fertigstellung, der Beklagte in der Widerklage Restwerklohn.
Der Beklagte wurde von der Klägerin mit Wärmedämmarbeiten an der Heizzentrale der JVA H. beauftragt. Für den Vertrag gelten die Vertragsbestimmungen der Klägerin in der Reihenfolge Besondere Vertragsbedingungen – EVM (B) BVB, Zusätzliche Vertragsbedingungen – EVM (B) ZVB/E, Technische Vertragsbedingungen, VOB/B 1998 und VOB/C 1998.
Nach einem Streit über die Berechtigung von Nachträgen erklärte die Klägerin die außerordentliche Kündigung. Sie stellte selbst Schlussrechnung, nachdem der Beklagte ihrer Aufforderung zur Vorlage der Schlussrechnung nicht Folge geleistet hatte, und übersandte diese dem Beklagten am 10. Januar 2002. Die Klägerin wies in diesem Schreiben mit Belehrung auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 4 VOB/B hin. Der Beklagte erklärte am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt, legte jedoch erst am 29. Januar 2003 selbst seine Schlussrechnung vor, die einen restlichen Vergütungsanspruch in Höhe von 81.127,32 € aufwies. Mit der Klage verlangte die Klägerin Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten und Erstattung der Kosten für die Erstellung ihrer Schlussrechnung in Höhe von insgesamt 7.521,33 €. Der Beklagte begehrt in der Widerklage die Restvergütung aus seiner Schlussrechnung.

Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat auf Berufung des Beklagten und Anschlussberufung der Klägerin nur der Widerklage in Höhe von 7.986,57 € stattgegeben.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Widerklagebegehren weiter, soweit nicht bereits zu seinen Gunsten erkannt worden ist, also in Höhe von 73.140,75 € (81.127,32 € abzüglich 7.986,57 €).
Die Klägerin begehrt in der Anschlussrevision auf die Klage noch 7.054,22 € für die Fertigstellungsmehrkosten sowie die vollständige Abweisung der Widerklage.

Gründe
Die Revision des Beklagten hat in vollem Umfang Erfolg, die Anschlussrevision der Klägerin nur zu einem geringen Teil. In diesem Umfang ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Die weitergehende Anschlussrevision der Klägerin ist unbegründet.
Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.
1. Das Berufungsgericht spricht dem Beklagten auf die Widerklage eine Vergütungsforderung von noch 7.986,57 € aus der von der Klägerin selbst erstellten Schlussrechnung zu.
Die weiteren in der Widerklage geltend gemachten Ansprüche in Höhe von 73.140,75 € erkennt das Berufungsgericht ab. Die Klägerin habe sich zu Recht auf die Ausschlusswirkung des § 16 Nr. 3 VOB/B berufen. Der Beklagte habe zwar am 14. Februar 2002 einen Vorbehalt erklärt, jedoch nicht innerhalb der folgenden 24 Werktage eine prüffähige Abrechnung vorgelegt. Auf die Ausschlusswirkung könne sich die Klägerin berufen, weil die Parteien die Geltung der VOB/B insgesamt vereinbart hätten. Dies gelte auch unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach jede vertragliche Abweichung von der VOB/B dazu führe, dass diese nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die besonderen Vertragsbedingungen enthielten einheitliche Bestimmungen für Bauvorhaben öffentlicher Auftraggeber. Sie enthielten nur Konkretisierungen, ohne die VOB/B entscheidend zu ändern. Dies gelte insbesondere für die vom Beklagten kritisierten Nummern 8, 16.1, 18, 23 und 26.3 der zusätzlichen Vertragsbedingungen.

2. Die mit der Anschlussberufung in Höhe von noch 7.521,33 € verfolgte Klage hält das Berufungsgericht für unbegründet, weil die Klägerin nicht zur fristlosen Kündigung nach § 8 Nr. 3 VOB/B berechtigt gewesen sei.
Entgegen der noch vom Landgericht vertretenen Ansicht habe die Klägerin nicht erklärt, unter keinen Umständen eine zusätzliche Vergütung für die Pass- und Endscheiben entrichten zu wollen. Jedoch stelle sich die Weigerung des Beklagten, die Wärmedämmarbeiten wieder aufzunehmen, wegen der Bußgeldandrohung in § 13 der damals gültigen Heizungsanlagen-Verordnung unter Berücksichtigung des Schreibens der Klägerin vom 22. Mai 2001 nicht als so grobe Vertragsverletzung dar, dass eine außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei. Der Beklagte habe darauf hingewiesen, dass die nach der DIN 4140 erforderlichen Abstände zwischen den gedämmten Rohren untereinander und zu den Wänden nicht vorhanden seien und die Missachtung der in der Heizungsanlagen-Verordnung bestimmten Werte bußgeldbewehrt sei. Die Klägerin habe die Ansicht vertreten, die DIN 4140 sei nicht allein einschlägig. Sie sei damit einverstanden, dass eine geringere Dämmung aufgebracht werde, habe den Beklagten jedoch gleichzeitig darauf hingewiesen, dass die Heizungsanlagen-Verordnung anzuwenden sei. Letztlich könne offen bleiben, ob das Gebäude der JVA von der Heizungsanlagen-Verordnung ausgenommen gewesen sei. Weil die Klägerin den Beklagten in seiner Auffassung, die Heizungsanlagen-Verordnung sei anwendbar, bestärkt habe, liege in der Weigerung des Beklagten nicht ein vertragsuntreues Verhalten von solchem Gewicht, dass die außerordentliche Kündigung gerechtfertigt gewesen sei.

II.
Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision des Beklagten haben Erfolg.
Sie beanstandet zu Recht die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte sei gemäß § 16 Nr. 3 VOB/B gehindert, weitere Vergütung geltend zu machen. Auf diesen Einwand kann sich die Klägerin nicht berufen, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart ist (1.) und der Schlusszahlungseinwand daher unwirksam ist (2.).
1. Die VOB/B ist nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem hier geltenden Gesetz über Allgemeine Geschäftsbedingungen entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Die Inhaltskontrolle ist auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen. Eine derartige Abweichung enthält jedenfalls die Nr. 26.3 in Verbindung mit Nr. 30 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin.

Nach Nr. 26.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin ist bei Abschlagszahlungen eine Bürgschaft zu leisten. Nr. 30 legt fest, dass es sich um eine Bürgschaft auf erstes Anfordern handeln muss.

Nach § 16 Nr. 1 VOB/B sind auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen Leistung zu zahlen. Ist vertragsgemäß eine Bürgschaft für diese Abschlagszahlungen zu stellen, so handelt es sich um eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die den Regelungen des § 17 VOB/B unterfällt. Für die insoweit als eine der in § 17 Nr. 2 VOB/B vorgesehenen Sicherheiten vereinbarte Bürgschaft enthält die VOB/B in § 17 Nr. 4 eine Regelung, die eine Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht zulässt. Dies galt der Sache nach auch bereits vor der ausdrücklichen Klarstellung durch die Neufassung in der VOB/B 2002. Denn nach dem Sicherungssystem der VOB/B, wie es sich bei einer Gesamtbetrachtung darstellt, soll die Sicherheitsleistung mittels Bürgschaft dem Auftragnehmer die Liquidität dauerhaft erhalten. Diesem Ziel läuft die Vereinbarung der Bürgschaft auf erstes Anfordern zuwider.
An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Vertragsbedingungen von einem öffentlichen Auftraggeber verwendet worden sind. Auch für ihn gelten die Erwägungen im Senatsurteil vom 22. Januar 2004 (BGH, Urteil vom 22. Januar 2004 – VII ZR 419/02, BGHZ 157, 346, 349). Danach ist die Inhaltskontrolle selbst dann eröffnet, wenn nur geringe inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen ausgeglichen werden.

2. Die Klägerin kann sich nicht auf § 16 Nr. 3 VOB/B berufen, weil diese Vertragsklausel der isolierten Inhaltskontrolle nicht standhält (BGH, Urteil vom 17. September 1987 – VII ZR 155/86, BGHZ 101, 357 und vom 19. März 1998 – VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Denn die Regelung des § 16 Nr. 3 Abs. 2 bis 5 VOB/B über den Ausschluss von Nachforderungen bei vorbehaltloser Annahme einer Schlusszahlung oder einer ihr gleichstehenden Schlusszahlungserklärung verstößt auch nach der Neufassung der VOB/B zum 19. Juli 1990, soweit nicht die VOB/B “als Ganzes” vereinbart worden ist, gegen § 9 AGBG und ist deswegen unwirksam.

3. Die Abweisung der Widerklage kann daher mit der im Berufungsurteil gegebenen Begründung nicht aufrechterhalten werden. Der Vergütungsforderung des Beklagten steht, soweit sie auf Bezahlung nicht erbrachter Leistungen gerichtet ist, auch nicht bereits eine wirksame Kündigung der Klägerin aus § 8 Nr. 3 VOB/B entgegen (dazu unten IV. 1.). Zur Berechtigung der Widerklageforderung hat das Berufungsgericht – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – im Übrigen keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachzuholen haben, wobei die Klägerin Gelegenheit hat, ihre weiteren in der Revisionserwiderung enthaltenen Bedenken zur Geltung zu bringen.

IV.
Die Anschlussrevision ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht. Die Voraussetzungen des von der Klägerin auf § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B gestützten Schadensersatzanspruchs sind nicht erfüllt, da das Berufungsgericht die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung rechtsfehlerfrei als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B angesehen hat.
Die Klägerin hat den Vertrag unter Hinweis auf § 8 Nr. 3 VOB/B gekündigt, weil der Beklagte die Arbeiten nicht innerhalb der ihm mit Schreiben vom 22. Mai 2001 bis zum 5. Juni 2001 gesetzten Frist wieder aufgenommen hat. Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei nicht nach § 8 Nr. 3 VOB/B zur fristlosen Kündigung berechtigt gewesen, begegnet keinen Bedenken.
Ob ein zur Kündigung berechtigender wichtiger Grund vorliegt, ist eine Frage tatrichterlicher Würdigung, die in der Revisionsinstanz nur beschränkt überprüft werden kann, insbesondere darauf, ob der Tatrichter Tatsachen außer Acht gelassen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95, BauR 1996, 704 = ZfBR 1996, 267).

Unter Berücksichtigung der zwischen den Parteien bestehenden Kooperationspflichten (vgl. dazu BGH, Urteile vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98, BGHZ 143, 89, 93; vom 22. Mai 2003 – VII ZR 143/02, NJW 2003, 2678 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497) war die Klägerin gehalten, sich zunächst um eine einvernehmliche Beilegung des noch bestehenden Konflikts zu bemühen und durfte nicht fristlos kündigen. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Beklagte erhebliche Bedenken haben konnte, ob auf das Vorhaben die Vorschriften über die Mindestdämmung der Heizungsanlagen-Verordnung anwendbar waren, deren Nichtbeachtung für den Beklagten mit der Gefahr eines Bußgeldes verbunden war, durfte die Klägerin sich nicht einerseits mit einer geringeren Dämmung einverstanden erklären, andererseits aber den Beklagten auf die Anwendung der Heizungsanlagen-Verordnung verweisen. Jedenfalls aus revisionsrechtlicher Sicht ist es nicht rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht bei diesem Sachverhalt kein schuldhaftes Verhalten des Beklagten darin gesehen hat, dass er die Arbeiten nicht innerhalb der ihm gesetzten kurzen Frist wieder aufgenommen hat.
Da es an einem schuldhaften Verhalten des Beklagten fehlt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der im Revisionsverfahren noch weiter geltend gemachten Fertigstellungsmehrkosten.

2. Die Klägerin konnte daher auch nicht gegen den vom Berufungsgericht auf die Widerklage hin zuerkannten Teilbetrag der Vergütungsforderung des Beklagten aufrechnen.
Lediglich in Höhe von 290,11 € hat die Anschlussrevision Erfolg, soweit sie sich gegen die Widerklageforderung richtet. Denn soweit das Berufungsgericht einen Betrag von 7.986,57 € aufgrund der eigenen Berechnung der Klägerin zuerkennt, weist die Berechnung einen Fehler auf.
Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat die Klägerin nicht einen Vergütungsanspruch von netto 13.465,84 DM, sondern von 12.976,69 DM berechnet. Das Berufungsgericht hätte daher mit der gegebenen Begründung lediglich einen Betrag von 7.696,46 € zuerkennen dürfen (12.976,69 DM + 16 % Mehrwertsteuer/2.076,27 DM = 15.052,96 DM = 7.696,46 €).

vorgestellt von Thomas Ax

Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, daß diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.
BGH, Urteil vom 22. Januar 2004

Tatbestand:
Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn. Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte die Schlußzahlungseinrede nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B wirksam erhoben hat.

Die Beklagte beauftragte 1998 ragte 1998 unter Vereinbarung der VOB/B die Klägerin mit der Erstellung der Betonsohle bei einem Neubauvorhaben. Nach § 14 Abs. 2 des Vertrages haftete der Auftragnehmer “für sämtliche Personen-, Sach- und Vermögensschäden, die schuldhaft aus Anlaß seiner Arbeiten oder aus deren Folgen entstehen”. Der Vertrag enthielt ferner Bestimmungen über die Aufgaben der Streithelferin, die das Projekt als Architektin betreute. Die Schlußrechnung der Klägerin wies einen Restwerklohn von 44.330,02 DM aus. Die Streithelferin kürzte die Rechnung auf 16.660,22 DM.

Sie teilte der Klägerin schriftlich mit, die Beklagte werde diesen Betrag als Schlußzahlung im Sinne von § 16 VOB/B leisten und wies auf die Ausschlußwirkung hin. Die Beklagte überwies den Betrag an die Klägerin unter Bezugnahme auf die Schlußrechnung. Rund zweieinhalb Jahre später wandte sich die Klägerin gegen die Abrechnung der Streithelferin und bezifferte ihre noch offene Forderung mit 18.474,21 DM.

Diesen Betrag hat die Klägerin eingeklagt. Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 16.769,01 DM und Zinsen verurteilt. Auf die von der Streithelferin unterstützte Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Es hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen, ob der vom Bauherrn beauftragte Architekt auch die Schlußzahlungserklärung für den Bauherrn abgeben dürfe, wenn er mit der Bauabrechnung befaßt und die nach außen in Erscheinung getretene maßgebende Stelle für alle die Abrechnung des Bauvorhabens betreffenden Angelegenheiten sei. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Revision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).

I.
Das Berufungsgericht führt aus, die Klägerin könne ihren Werklohnanspruch nicht durchsetzen. Die Beklagte könne sich auf die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schlußzahlung durch die Klägerin nach § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B berufen. Die Voraussetzungen hierfür lägen vor. Insbesondere sei die Streithelferin bevollmächtigt gewesen, die Schlußzahlungserklärung für die Beklagte abzugeben.

II.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hat nicht geprüft, ob § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B anwendbar ist. Das ist, wie sich aus den ihm vorgelegten Vertragsunterlagen ergibt, nicht der Fall. Auf die Frage, ob die Streithelferin zur Abgabe der Schlußzahlungserklärung bevollmächtigt war, kommt es daher nicht an.

1. Die Beklagte hat das Vertragswerk gestellt. Sie ist deshalb die Verwenderin, zu deren Lasten die Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzunehmen ist. § 16 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die der Inhaltskontrolle nicht standhält, weil sie den Auftragnehmer unangemessen benachteiligt (BGH, Urteil vom 19. März 1998 – VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176, 178).

2. Allerdings unterliegen die einzelnen Regelungen der VOB/B nach der Rechtsprechung des Senats zum Geltungsbereich des AGB-Gesetzes nicht der Inhaltskontrolle, wenn der Verwender die VOB/B ohne ins Gewicht fallende Einschränkung übernommen hat. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, daß die VOB/B einen billigen Interessenausgleich zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber bezweckt. Würden einzelne Regelungen der Inhaltskontrolle unterzogen, so könnte der bezweckte Interessenausgleich gestört sein. Die VOB/B ist deshalb der Inhaltskontrolle entzogen worden, wenn der von ihr verwirklichte Interessenausgleich durch die Vertragsgestaltung nicht wesentlich beeinträchtigt worden ist (BGH, Urteil vom 16. Dezember 1982 – VII ZR 92/82, BGHZ 86, 135, 142). Die Inhaltskontrolle war eröffnet, wenn der Vertrag Regelungen vorsah, die in den Kernbereich der VOB/B eingreifen. Einen derartigen Eingriff hat der Senat bejaht bei Änderungen von § 1 Nr. 3 (Urteil vom 28. November 2002 – VII ZR 4/00, BauR 2003, 380, 381 = ZfBR 2003, 248 = NZBau 2003, 150), von § 2 Nr. 3 und Nr. 5 (Urteile vom 20. Dezember 1990 – VII ZR 248/89 = BauR 1991, 210 = ZfBR 1991, 101 und vom 25. Januar 1996 – VII ZR 233/94, BGHZ 131, 392, 397), von § 8 Nr. 1 (Urteil vom 28. November 2002 – VII ZR 4/00 aaO), von § 9 Nr. 3 (Urteil vom 28. September 1989 – VII ZR 167/88, BauR 1990, 81, 83 = ZfBR 1990, 18), der Abnahmeregelungen (Urteile vom 6. Juni 1991 – VII ZR 101/90, BauR 1991, 740, 741 = ZfBR 1991, 253; vom 17. November 1994 – VII ZR 245/93, BauR 1995, 234, 236 = ZfBR 1995, 77 und vom 25. Januar 1996 – VII ZR 233/94 aaO), von § 13 Nr. 7 Abs. 4 (Urteil vom 21. Juni 1990 – VII ZR 109/89, BGHZ 111, 394, 397) und von § 16 Nr. 1 (Urteil vom 14. Februar 1991 – VII ZR 291/89, BauR 1991, 473 = ZfBR 1991, 199).

Diese Rechtsprechung hat teilweise insoweit Widerspruch erfahren, als keine klaren Abgrenzungskriterien entwickelt worden seien, unter welchen Voraussetzungen eine wesentliche Beeinträchtigung des in der VOB/B verwirklichten Interessenausgleichs angenommen werden könne (Siegburg, BauR 1993, 9, 10, 16; Bunte, Festschrift für Korbion S. 18; Anker/Zumschlinge, BauR 1995, 323, 325; Kraus/Vygen/Oppler, BauR 1999, 964, 967; Kraus, BauR 2001, 1, 10; vgl. auch Tomic, BauR 2001, 14, 16). Dem ist zuzustimmen. Aus der bisherigen Senatsrechtsprechung lassen sich keine greifbaren Kriterien dafür ableiten, wann eine von der VOB/B abweichende Regelung in deren Kernbereich eingreift. Die vom Senat verwendeten Formulierungen haben sich nicht als brauchbares Abgrenzungskriterium erwiesen. Sie ermöglichen nicht die für den Rechtsverkehr erforderliche sichere Beurteilung, inwieweit ein vertragliches Regelwerk der Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz unterliegt. Nötig ist aber eine Rechtsanwendung, die für die Vertragsparteien eine verläßliche Prognose ermöglicht. Aus den bisherigen Entscheidungen ergibt sich, daß der Bundesgerichtshof schon bei relativ geringfügigen Abweichungen einen Eingriff in den Kernbereich der VOB/B bejaht und tendenziell zu erkennen gegeben hat, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung einen Eingriff in die Ausgewogenheit der VOB/B darstellt. Diese Entwicklung ist im Interesse der Rechtssicherheit dahin abzuschließen, daß grundsätzlich jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B als eine Störung des von ihr beabsichtigten Interessenausgleichs zu bewerten ist. Denn anderenfalls wäre die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen notwendige Transparenz (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.) nicht zu gewährleisten. Die VOB/B ist demnach nur dann einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz entzogen, wenn sie als Ganzes vereinbart worden ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat. Damit ist die Inhaltskontrolle auch dann eröffnet, wenn nur geringfügige inhaltliche Abweichungen von der VOB/B vorliegen und auch unabhängig davon, ob eventuell benachteiligende Regelungen im vorrangigen Vertragswerk möglicherweise durch andere Regelungen “ausgeglichen” werden.

Inwieweit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur VOB/B als Ganzes auch auf Fälle unter Geltung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts anwendbar ist, bleibt offen.

3. Ein Eingriff in die VOB/B liegt vor; er wäre allerdings auch bereits nach der bisherigen Senatsrechtsprechung relevant gewesen. § 14 Abs. 2 der Geschäftsbedingungen der Beklagten weicht von § 13 Nr. 7 Abs. 1 und Abs. 2 VOB/B ab. Der Auftragnehmer schuldet Schadensersatz unabhängig von der Erheblichkeit eines Mangels und unabhängig von den einschränkenden Tatbeständen des § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B. Damit unterliegen die Regelungen der VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 9 AGBG.

III.
Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben, es ist aufzuheben. Da zur Höhe des Anspruchs noch Feststellungen zu treffen sind, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

von Thomas Ax

Versucht ein Auftraggeber in einem EUweiten Vergabeverfahren über Bauleistungen entgegen § 8aEU VOB/A anstatt der VOB/B ein weitgehend abweichendes vertragliches Regelwerk zur Anwendung zu bringen, kann der Verstoß gegen § 8aEU VOB/A im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden da es sich (auch) um eine vergaberechtliche Norm handelt.

Eine zivilrechtliche Prüfung von Vertragsklauseln in Form einer AGB-Inhaltskontrolle findet im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren nicht statt.

Gem. § 8aEU Abs. 1 VOB/A ist in den Vergabeunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A müssen die Regelungen der VOB/B grundsätzlich unverändert bleiben. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass durch die abweichenden Vereinbarungen der Parteien ein Eingriff in die Regelungen der VOB/B vorgenommen wird und auf diese Weise die VOB/B ihre Privilegierung als Allgemeine Geschäftsbedingung verliert.

Von diesem Grundsatz sind folgende Ausnahmen möglich: Gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A können Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Regelungen der VOB/B für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzen. Diese Zusätzlichen Vertragsbedingungen dürfen den Regelungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A allerdings nicht widersprechen. Ferner können nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A die Regelungen der VOB/B durch Besondere Vertragsbedingungen ergänzt werden, wobei sich Abweichungen auf die Fälle beschränken sollen, in denen in der VOB/B eine besondere Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 13).

Zusätzliche Vertragsbedingungen werden regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB einzustufen sein, mit der Konsequenz, dass die einzelnen Regelungen der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterfallen, falls keine Privilegierung durch die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes eingreift (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 16).

Zusätzliche Vertragsbedingungen dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A jedoch nicht widersprechen, sondern die Regelungen der VOB/B allenfalls konkretisieren oder näher ausgestalten. Eine Konkretisierung der Regelungen der VOB/B kommt beispielsweise dort in Betracht, wo die VOB/B unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Für nähere Ausgestaltungen ist insbesondere dort Raum, wo die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen. Dies ist z.B. der Fall bei Regelungen zu Ausführungsfristen, die nach § 5 Abs. 1 VOB/B einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfen oder bei einer Vertragsstrafe gem. § 11 VOB/B.

Eine Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der VOB/B kommt auch dort in Betracht, wo die Regelungen der VOB/B sogenannte Öffnungsklauseln („wenn nichts anderes vereinbart ist“) enthalten (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 17-20).

 

Vgl dazu VK Südbayern, 14.02.2022 – 3194.Z3-3_01-21-44:

 

Gründe

I.

1

Mit Auftragsbekanntmachung vom 15.06.2021 schrieb die Antragsgegnerin den Neubau eines Feuerwehrgerätehauses mit Wohnnutzung aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. Das Leistungsverzeichnis enthielt unter Abschnitt B – Bauvertrag umfassende Regelungen und Vertragsbedingungen zur Bauausführung die in einer Vielzahl von Punkten von den Regelungen der VOB/B abweichen und sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB (§ 650a ff. BGB) orientieren.

2

Bei Widersprüchen im Vertrag sollten abweichend von § 1 Abs. 2 VOB/B nacheinander folgende Vertragsbestandteile gelten:

1. die Leistungsbeschreibung (LV-Vorbemerkungen, Positionstexte, Pläne, Zeichnungen, Berechnungen, Gutachten)
2. die Besonderen Vertragsbedingungen (BVB), siehe unten 2.1,

3.

die Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen (ZTV), siehe unten 3

4.

die VOB/B 2016 und die VOB/C 2019, jedoch mit folgenden Abweichungen und Ergänzungen.

3

Seite 4 bis 14 der Leistungsbeschreibung weisen Änderungen bzw. Modifikationen und Konkretisierungen zu zahlreichen Vorschriften der VOB/B auf.

4

Die Abweichungen umfassen beispielsweise den Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht der Antragsgegnerin zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B, die Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen, die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit, die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate, den Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B und den Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme.

5

Die Antragstellerin rügte mit Schreiben vom 21.06.2021, dass die Ausschreibungsunterlagen gegen § 8a VOB/A verstoßen würden, da sie gravierende Abweichungen und Ergänzungen zu den Regeln der VOB/B aufweisen würden. Es sei der Antragstellerin deshalb unmöglich ein Angebot abzugeben. Außerdem rügte sie, dass die Frist zur Angebotsabgabe widersprüchlich sei, einmal sei diese auf den 12. und einmal auf den 15.07.2021 festgelegt worden.

6

Mit Änderungsbekanntmachung vom 29.06.2021 legte die Antragsgegnerin die Angebotsfrist auf den 15.07.2021 fest und teilte der Antragstellerin mit Schreiben vom 29.06.2021 mit, dass sie ihrer Rüge nicht abhelfen werde. Die Antragsgegnerin sei bewusst von den Regelungen der VOB/B abgewichen und habe die Ausschreibung explizit auf das Bauvorhaben zugeschnitten, da eine unveränderte Anwendung der VOB/B in der Realität nicht möglich sei. Außerdem habe die Antragsgegnerin bestimmte Regelungen, insbesondere für die Abtretung/Aufrechnung/Zurückbehaltung und den gesetzlichen Mindestlohn/keine Schwarzarbeit treffen müssen, da diese in der VOB/B nicht geregelt seien.

7

Die Antragstellerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 07.07.2021 31 Bieterfragen zu den Ausschreibungsunterlagen. Diese wurden von der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 09.07.2021 beantwortet.

8

Bieterfrage 27 zu Pos. 5.1.1.8 Perimeterdämmung lautet:

9

Gem. LV-Langtext ist einen Perimeterdämmung 1-lagig in Dämmstärke 180 mm, mit Zulässiger Druckspannung von 255 kN/m² anzubieten. Produkte mit einer Dämmerstärke von 180 mm, haben aber gem. Zulassung eine geringere Druckspannung von 210 kN/m². Was ist zu kalkulieren 1-lagig oder eine 2-lagige Verlegung um die Dämmstärke von 180 mm zu erreichen?

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

10

Die Verlegung ist 1-lagig zu kalkulieren.

11

Bieterfrage 29 zu Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 lautet: 1) Bei den Perimeterdämmungen fehlt im Langtext eine Materialangabe, wie z.B auch bei Pos. 5.1.1.1. Soll hier auch XPS-Dämmung angeboten werden?

12

2) In den verschieden Langtexten zu den Positionen werden immer wieder nur WLG 035 (außer bei Pos. 5.1.1.20 – 21 WLG 040) angegeben. Die WLG 035 ist keine eindeutige Bezeichnung. Der Lambdawert ist abhängig von der Dämmstärke, so das zur Kalkulation die geforderten Lambdawerte nach DIN 13164 benötigt werden.

13

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

14

Ja, XPS z. B. Styrodur 4000 CS, Austrotherm oder gleichwertig Lambdawerte nach DIN 13164 0,035 für Dämmstärken d=60, 80 100, 120, 140, 160, 200, 240 mm.

15

Bieterfrage 31 zu Pos. 5.1.38 – 42 lautet:

16

Abdichtung KMB: Leistungsbeschreibung ist nicht eindeutig. Es fehlen sämtlich kalkulationsrelevanten Angaben, wie zum Beispiel die Angabe der Wassereinwirkungsklasse, Schichtdicke etc. Wir bitten um Ergänzung dieser Angaben.

17

Die Antragsgegnerin antwortete auf die Frage:

18

Abdichtung von außen von erdberührten Bauteilen gegen Einwirkung von Bodenfeuchte und nichtdrückendem Wasser nach DIN 5533 Schichtdicke gesamt: mind. 4 mm Verbrauch je nach Fabrikat: ca. 1,4 kg/m²/mm Trockenzeit 48h bei 20°C/70% Luftfeuchtigkeit Temperatur: 5° bis 35°C Risseüberbrückend Lösungsmittelfrei Kunststoffmodifiziert Wassereinwirkungsklasse gemäß DIN 18533, W1.1- E/W1.2-ENV2.1-E/W3-E/VV4-E Da die Antragstellerin die Antworten der Antragsgegnerin jedoch nicht für geeignet hielt, den Sachverhalt endgültig aufzuklären, rügte sie weitere Vergaberechtsverstöße, insbesondere einen Verstoß gegen § 12a EU Abs. 3 Nr. 3 VOB/A, widersprüchliche Antworten zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse, eine versteckte Produktvorgabe auf das Produkt Styrodur 4000 CS, die unzulässige Ausgestaltung der Winterbaumaßnahmen als Bedarfsposition und erneut Abweichungen von der VOB/B.

19

Diese Verstöße rügte sie erneut mit anwaltlichem Schreiben vom 12.07.2021 und kündigte einen Nachprüfungsantrag an. Mit Schreiben vom 14.07.2021 teilte die Antragsgegnerin mit, dass sie der Rüge nicht abhelfen werde.

20

Nachdem den Rügen der Antragstellerin nicht abgeholfen wurde, stellte die Antragstellerin mit Schreiben vom 12.07.2021 einen Nachprüfungsantrag gem. § 160 Abs. 1 GWB.

21

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig und begründet. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung eines Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt und sei damit unstrittig antragsbefugt. Auf Grund der vergaberechtswidrigen Verdingungsunterlagen sei es ihr nicht möglich und zumutbar gewesen ein Angebot abzugeben.

22

Die Verdingungsunterlagen, insbesondere der Abschnitt „B-Bauvertrag“ seien vergaberechtswidrig, da sie weitestgehend von der VOB/B zu Lasten des Auftragnehmers abweichen würden. Teilweise seien die Vertragsbedingungen unangemessen für den Auftraggeber und würden einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB nicht standhalten. Auch die Bezeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als „Besondere Vertragsbedingungen“ und nicht als Zusätzliche Vertragsbedingungen sei falsch, man könne die Bestimmungen die für Zusätzliche Vertragsbedingungen gelten nicht einfach durch eine andere Bezeichnung umgehen, wenn es sich unzweifelhaft um solche handle. Insgesamt würden die Verdingungsunterlagen gegen § 8a EU VOB/A und die Verpflichtung eines öffentlichen Auftraggebers ausgewogene Vertragsbedingungen auszuschreiben verstoßen und seien damit vergaberechtswidrig. § 8a EU VOB/A entfalte dabei auch bieterschützende Wirkung. Weiter seien auch insbesondere die Regelungen zur Bauzeit widersprüchlich, unangemessen und vergaberechtswidrig. Insbesondere die fehlenden Regelungen im Zusammenhang mit den Perimeterdämmungen würden der volatilen Marktsituation keine Rechnung tragen, diese „besonderen Schwierigkeiten“ hätte die Antragsgegnerin jedoch gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B berücksichtigen müssen.

23

Auch enthalte die Ausschreibung unerfüllbare Bedingungen und die Leistungsbeschreibung sei weder eindeutig noch vollständig. Ferner sei eine ordnungsgemäße Kalkulation unmöglich, da Angaben, die für die Preisermittlung relevant seien, fehlen würden.

24

Die Antragstellerinbeantragt

25

1. Der Antragsgegnerin wird es untersagt, auf der Grundlage der in ihrer Ausschreibung „Neubau Feuerwehrgerätehaus mit Wohnnutzung in U…, VE 103 Baumeisterarbeiten“ … festgelegten Bedingungen den Zuschlag zu erteilen.

26

2. Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, wegen der Bauleistungen, die Gegenstand der vorbezeichneten Ausschreibung sind, ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren nach Maßgabe der VOB/A-EU unter Beachtung der Rechtsauffassung der Vergabekammer durchzuführen. Hierbei sind die im Nachprüfungsantrag von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverletzungen zu vermeiden und abzustellen. Insbesondere werden der Antragsgegnerin folgende Vorgaben auferlegt:

27

1. Es ist in den Verdingungsunterlagen vorzusehen, dass in dem Bauvertrag die Regelungen der VOB/B insgesamt ohne Abweichung vereinbart werden.

28

1. Die Ausschreibung darf keine Vorgabe von Vertragsbestimmungen enthalten, welche den Bieter und späteren Auftragnehmer unangemessen benachteiligen.

29

1. Die Ausschreibung hat ein Termingerüst, sowohl hinsichtlich der Planlieferung als auch hinsichtlich der Bauleistungen selbst, zu enthalten,

– in dem die Ausführungsfristen ausreichend bemessen sind,

– in dem besondere Schwierigkeiten, insbesondere in Form der derzeitigen fehlenden Prognostizierbarkeit, welche Lieferzeiten bestimmte Baumaterialien, beispielsweise Perimeterdämmungen, haben, angemessen berücksichtigt werden,

– welches eine angemessene Vorlaufzeit nach Zuschlagserteilung von mindestens 10 Wochen beinhaltet,

– das in sich widerspruchsfrei ist, insbesondere nicht einerseits einen festen Beginntermin und andererseits die Befugnis des Auftraggebers, den Baubeginn mit einem Vorlauf von 12 Werktagen zu fordern, beinhaltet.

30

5. In den Positionen 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 des Leistungsverzeichnisses sind die Produkte so auszuschreiben, dass sie zu marktüblichen Konditionen bezogen werden können. Insbesondere ist der Lambdawert so zu bemessen, dass auf dem Markt erhältliche Produkte diesen aufweisen.

31

5. In Position 5.1.1.8 sind Produkte auszuschreiben und zu definieren, die auf dem Markt zu üblichen Konditionen angeboten werden. Es ist zu vermeiden, dass eine Druckspannung vorgegeben wird, welche keines der marktüblichen Produkte für die betreffende Dämmstärke vorweist.

32

5. Hinsichtlich der Positionen 5.1.2.38 bis 42 ist eindeutig festzulegen, welche Einwirkungsklasse der Abdichtung nach DIN 18533 vorgeschrieben ist und ob zur Ausführung der Leistung eine Verstärkung notwendig wird.

33

1. In Abschnitt 1.1.4 des Leistungsverzeichnisses ist auf Seite 51 folgende Formulierung ersatzlos zu streichen:

„Der Auftraggeber behält sich vor, einzelne Leistungsbereiche oder Positionen im Auftragsfall zu streichen, ohne dass sich hierdurch Änderungen der Einheitspreise ergeben.

Aus Änderungen können keine Ansprüche abgeleitet werden.

Gleiches gilt für Massenminderungen und -mehrungen.

Es besteht kein Anspruch des AN auf Ausführung und Abrechnung der nachfolgenden Positionen zum Winterbau.

Ausführung aller unter Titel 1.5 aufgeführten Positionen nur nach Anmeldung der Leistungen durch den AN an AG/Objektüberwachung, Abstimmung und auf gesonderte Anweisung durch die Objektüberwachung und Freigabe durch den Bauherrn.“

34

3. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin.

35

4. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

36

5. Der Antragstellerin wird Akteneinsicht gemäß § 165 abs. 1 GWB gewährt.

37

Die Antragsgegnerinbeantragt

38

1. Den Nachprüfungsantrag als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen,

2.

Der Antragstellerin die Kosten des Nachprüfungsverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsgegnerin aufzuerlegen,

3.

Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin für notwendig zu erklären.

39

Zur Begründung trägt die Antragsgegnerin vor, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin schon nicht zulässig gewesen sei, da sie ihr Interesse an dem Auftrag nicht schlüssig und substantiiert dargelegt habe. Eine Angebotsabgabe sei ihr zumutbar gewesen.

40

Weiter trägt die Antragsgegnerin vor, dass es unmöglich sei die VOB/B als Ganzes zu vereinbaren, da schon die kleinste Änderung zum Verlust der Privilegierung führe und Änderungen in der Praxis regelmäßig wegen der Besonderheiten des Vorhabens vorgenommen werden müssten. Auch sei § 8a EU VOB/A nicht bieterschützend, die Antragstellerin könne ihren Nachprüfungsantrag nicht darauf stützen. Wäre § 8a EU VOB/A bieterschützend hätte dies zur Folge, dass zivilrechtliche Auseinandersetzungen in das Vergabenachprüfungsverfahren verlagert werden. Ferner begünstigt der Entfall der Privilegierung der VOB/B auch den Bieter und ist somit kein Nachteil für diesen. Die Antragsgegnerin habe die Besonderen Vertragsbedingungen richtigerweise als solche benannt. Insgesamt enthielten die Verdingungsunterlagen Klarstellungen der Gesetzeslage auf Basis der Rechtsprechung, außerdem lägen sie im Interesse beider Parteien und würden gerade nicht die Bieter benachteiligen. Durch die Vertragsbedingungen würde den Bietern auch kein Schaden entstehen. Ferner trägt die Antragsgegnerin vor, dass im Vergabenachprüfungsverfahren keine zivilrechtliche Wirksamkeitskontrolle durchgeführt werde, insbesondere eine AGB-Kontrolle könnte hier nicht stattfinden. Die Vertragsbedingungen würden jedoch entgegen der Behauptungen der Antragstellerin selbstverständlich einer solchen Überprüfung standhalten und seien rechtmäßig. Die Leistungsbeschreibung sei eindeutig und vollständig und enthalte hinreichende Angaben und erfüllbare Bedingungen.

41

Ferner seien auch die Fristen eindeutig und angemessen, die Antragsgegnerin habe insbesondere die Beschaffung der Perimeterdämmung bei der Fristfestlegung nicht berücksichtigen müssen, dies sei Beschaffungsrisiko des Bieters.

42

Da die Verdingungsunterlagen rechtmäßig seien, sei keine Rechtsverletzung der Antragstellerin ersichtlich, selbst bei einem unterstellten Vergaberechtsverstoß drohe der Antragstellerin kein Schaden durch Beeinträchtigung ihrer Aussichten auf den Erhalt des Zuschlags. Der Nachprüfungsantrag sei damit zumindest auch nicht begründet.

43

Mit Schreiben vom 09.12.2021 hat die Vergabekammer Südbayern einen rechtlichen Hinweis an die Antragsgegnerin erteilt und mitgeteilt, dass der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer zulässig und begründet sei. Die Antragstellerin habe ihr Interesse am Auftrag durch die Rügen und die Stellung des Nachprüfungsantrags hinreichend dargelegt. Ferner sei insbesondere auch § 8a EU VOB/A nach derzeitiger Rechtsauffassung der Vergabekammer bieterschützend.

44

Die Vergabekammer kam weiter zu der vorläufigen Einschätzung, dass die Ausschreibung und insbesondere die Vertragsbedingungen Vergaberechtsverstöße enthalten würden, da sie ein tiefgreifend geändertes Regelwerk enthielten, welches nicht nur punktuell von der VOB/B abweiche. Weiter führt die Vergabekammer aus, dass eine AGB-Kontrolle nicht von der Vergabekammer ausgeführt werde, auf die zivilrechtliche Beurteilung komme es hier nach derzeitiger Auffassung der Vergabekammer jedoch nicht an.

45

Die Vergabekammer hat mit deren Zustimmung und nach Verzicht auf eine mündliche Verhandlung am 08.02.2022 die Sach- und Rechtslage per Videokonferenz mit den Beteiligten erörtert. Die Verfahrensbeteiligten hatten Gelegenheit zum Vortrag und zur Stellungnahme.

46

Der ehrenamtliche Beisitzerhat die Entscheidung über die Beiladung, den Umfang der Akteneinsicht sowie im Falle einer Verfahrenseinstellung auf den Vorsitzenden und die hauptamtliche Beisitzerin übertragen.

47

Die Beteiligten wurden durch den Austausch der jeweiligen Schriftsätze informiert. Auf die ausgetauschten Schriftsätze, das Protokoll der Erörterung, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die Vergabeakten, soweit sie der Vergabekammer vorgelegt wurden, wird ergänzend Bezug genommen.

II.

48

Die Vergabekammer Südbayern ist für die Überprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens zuständig.

49

Die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Vergabekammer Südbayern ergibt sich aus §§ 155, 156 Abs. 1, 158 Abs. 2 GWB i. V. m. §§ 1 und 2 BayNpV.

50

Gegenstand der Vergabe ist ein Bauauftrag i. S. d. § 103 Abs. 3GWB. Die Antragsgegnerinist Auftraggeber gemäß §§ 98, 99 Nr. 1 GWB. Der geschätzte Gesamtauftragswert überschreitet den gemäß § 106 GWB maßgeblichen Schwellenwert in Höhe von 5.350.000 Euro.

51

Eine Ausnahmebestimmung der §§ 107 – 109 GWB liegt nicht vor.

52

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

53

1.1. Gemäß § 160 Abs. 2 GWB ist ein Unternehmen antragsbefugt, wenn es sein Interesse am Auftrag, eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB und zumindest einen drohenden Schaden darlegt.

54

Die Antragstellerinhat ihr Interesse am Auftrag zwar nicht durch die Abgabe eines Angebots nachgewiesen. Sie hat aber rechtzeitig Rügen gegen die Gestaltung der Vergabeunterlagen, insbesondere der Vertragsbedingungen erhoben und die Unklarheit einzelner Positionen des LV bemängelt. Damit und mit der Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags hat sie ihr Interesse am Auftrag hinreichend nachgewiesen. Es ist nicht erkennbar, dass sie mit diesem Nachprüfungsantrag einen anderen Zweck verfolgt, als den, den strittigen Auftrag zu erhalten.

55

1.2. Der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags steht auch keine Rügepräklusion nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1, 2 oder 3GWB entgegen. Die Antragstellerin hat mit ihren Rügen eines Verstoßes der Vertragsbedingungen in den Vergabeunterlagen gegen § 8aEU VOB/A und zur Widersprüchlichkeit der Fristen und Termine vom 21.06.2021 ihrer Rügeobligenheit sowohl nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 als auch Nr. 3 GWB genüge getan. Gleiches gilt auch für die weiteren Rügen vom 09.07.2021 bzgl. der Vorgaben des Leistungsverzeichnisses zur Perimeterdämmung sowie zur ausgeschriebenen Wassereinwirkungsklasse. Hier erfolgte die Rüge noch am selben Tag, an dem die Antragstellerin die – aus ihrer Sicht unzureichenden – Antworten auf ihre Bieterfragen vom 07.07.2021 erhalten hatte.

56

1.3. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Antragsbefugnis der Antragstellerin.

57

Die Antragstellerin hat rechtzeitig vor dem Termin zur Angebotsabgabe verschiedene von ihr angenommene Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften gerügt. Sie hat ihr Interesse am Auftrag somit durch diese Rügen und die Stellung des streitgegenständlichen Nachprüfungsantrags in ausreichendem Maße dargelegt.

58

Ein Unternehmen, das rechtzeitig Vergabeverstöße gerügt hat, die im Falle ihres Vorliegens eine Korrektur der Vergabeunterlagen erfordern, muss zum Erhalt seiner Antragsbefugnis kein Angebot in dem seiner Ansicht nach fehlerhaften Vergabeverfahren abgeben. Die Antragstellerin hat in ausreichendem Maße vorgetragen, warum sie eine Angebotsabgabe für unzumutbar hielt. Einer weiteren Darlegung bedarf es nicht. Insbesondere muss ein Bieter in einer solchen Situation nicht darlegen, dass ihm eine Angebotsabgabe unmöglich wäre oder er an jeglicher zumutbaren Kalkulation gehindert wäre.

59

1.4. Die von der Antragstellerin gerügten Verstöße gegen vergaberechtliche Normen sind auch bieterschützend und können in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

60

In Bezug auf die gerügten Verstöße gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB aufgrund der LV-Positionen und Antworten auf die Bieterfragen zur Perimeterdämmung und zur Wassereinwirkungsklasse bedarf dies keiner näheren Darlegung.

61

Nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern gilt dies aber auch für Verstöße gegen § 8aEU VOB/A. Diese Vorschrift schreibt vor, dass bei Aufträgen, die im Rahmen von Vergabeverfahren VOB/A vergeben werden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden müssen. Sie trifft damit primär Regelungen für die spätere Phase der Auftragsdurchführung, allerdings mit Relevanz für die Kalkulation der Bieter im Vergabeverfahren.

62

Vergaberechtliche Intention der Vorschrift ist es, dafür zu sorgen, dass die VOB/B als Ganzes Anwendung findet und damit nach der Rechtsprechung des BGH (BGH Urteil vom 10.5.2007 – VII ZR 226/05, Urteil vom 22.1.2004 – VII ZR 419/02) eine gesonderte Inhaltskontrolle der einzelnen Regelungen der VOB/B nach §§ 307 ff. BGB nicht stattfindet. Im Vergabeverfahren wird durch diese Regelung dem Interesse des Bieters Rechnung getragen, unabhängig von Unsicherheiten über die Geltung der Regelungen der VOB/B und der Frage der Inhaltskontrolle von AGBs sein Angebot kalkulieren zu können. Hinzu kommt noch, dass alle Beteiligten am Bau aufgrund langjähriger Übung auch ohne juristische Beratung die Regelungen der VOB/B in den Grundzügen kennen und ihr Handeln daran ausrichten. Von jedem Auftraggeber selbst zusammengestellte Bauverträge müssten – auch wenn sie sich am Leitbild des Bauvertragsrechts des BGB orientieren mögen und keine die Auftragnehmer unangemessen beeinträchtigenden Regelungen enthalten – immer von den Bietern im Einzelfall aufwändig kalkulatorisch bewertet werden. Auch dies soll § 8aEU VOB/A vermeiden Die Norm könnte insoweit auch als gesondert normierte Ausprägung des anerkannt bieterschützenden Verbots in § 7EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, dem Bieter ungewöhnliche Wagnisse aufzuerlegen, anzusehen sein.

63

Vor dem Hintergrund der Kalkulationsrelevanz können Verstöße eines Auftraggebers gegen § 8aEU VOB/A nach Auffassung der Vergabekammer Südbayern ohne Weiteres im Vergabenachprüfungsverfahren geltend gemacht werden, da es sich (auch) um vergaberechtliche Normen handelt. Jedenfalls wenn die Abweichungen von der VOB/B zu einer Verschärfung der Regelungen zu Lasten des Bieters führen oder führen können, ist die Norm bieterschützend (VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13).

64

Im vorliegenden Fall hat die Antragsgegnerin in ihren sog. Besonderen Vertragsbedingungen ein in weiten Bereichen von der VOB/B abweichendes Regelwerk aufgestellt, das sich teilweise am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Die VOB/B gilt demgegenüber nur nachrangig und mit den zahlreichen Ergänzungen durch die sog. Besonderen Vertragsbedingungen.

65

Da aufgrund der Vielzahl der Abweichungen nicht mehr davon auszugehen ist, dass die VOB/B als Ganzes vereinbart ist und eine AGBrechtliche Privilegierung der Regelungen vorliegt, unterliegt die Antragstellerin hier genau den Kalkulationsrisiken, vor denen § 8aEU VOB/A die Bieter schützen soll.

66

Zudem benachteiligen nach dem Vortrag der Antragstellerin zahlreiche der Änderungen den künftigen Auftragnehmer im Vergleich zu den Regelungen der VOB/B, was zu weiteren Kalkulationsrisiken führt. Dies führt zu einer potentiellen Verschlechterung der Zuschlagschancen der Antragstellerin und kann von ihr im vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren geltend gemacht werden.

67

Die Vergabekammer teilt insbesondere nicht die Auffassung der Antragsgegnerin, dass § 8aEU VOB/A schon deshalb nicht als bieterschützend angesehen werden kann, weil keine entsprechende Regelung in der RL 2014/24/EU besteht. Den Mitgliedsstaaten ist es unbenommen über die Regelungen der Richtlinie hinausgehende bieterschützende Normen zu schaffen, wie z.B. die deutschen Regelungen zur Losvergabe in § 97 Abs. 4 GWB zeigen.

68

Auch die von der Antragsgegnerin geäußerten Zweifel, ob § 8aEU VOB/A über die Verweisung des § 2 VgV von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, führen nicht dazu, die Norm als nicht bieterschützend anzusehen. Zu einen ist keineswegs eindeutig, dass § 8aEU VOB/A nicht von der Verordnungsermächtigung des § 113 GWB gedeckt ist, da diese auch die Befugnis zur Regelung von Anforderungen an den Auftragsgegenstand, wozu auch vertragliche Regelungen gehören können, und zum Abschluss des Vertrags umfasst. Andererseits hält sich die Vergabekammer in Fällen in denen es nicht um den Anwendungsvorrang des Europarechts geht, nicht zu einer Inzidentverwerfung einer untergesetzlichen Rechtsnorm befugt.

69

2. Der zulässige Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Die streitgegenständlichen Vergabeunterlagen verstoßen eklatant gegen § 8aEU VOB/A, zudem liegt zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 auch ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

70

2.1. Gem. § 8aEU Abs. 1 VOB/A ist in den Vergabeunterlagen vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A müssen die Regelungen der VOB/B grundsätzlich unverändert bleiben. Auf diese Weise soll vermieden werden, dass durch die abweichenden Vereinbarungen der Parteien ein Eingriff in die Regelungen der VOB/B vorgenommen wird und auf diese Weise die VOB/B ihre Privilegierung als Allgemeine Geschäftsbedingung verliert.

71

Von diesem Grundsatz sind folgende Ausnahmen möglich: Gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A können Auftraggeber, die ständig Bauleistungen vergeben, die Regelungen der VOB/B für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzen. Diese Zusätzlichen Vertragsbedingungen dürfen den Regelungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A allerdings nicht widersprechen. Ferner können nach § 8aEU Abs. 2 Nr. 2 VOB/A die Regelungen der VOB/B durch Besondere Vertragsbedingungen ergänzt werden, wobei sich Abweichungen auf die Fälle beschränken sollen, in denen in der VOB/B eine besondere Vereinbarung ausdrücklich vorgesehen ist und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 13).

72

Es spricht im vorliegenden Fall viel dafür, dass die vertraglichen Regelungen unter B -Bauvertrag Ziffer 2.1 der Vergabeunterlagen als Zusätzliche Vertragsbedingungen i.S.d. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 2 VOB/A anzusehen sind, da sie ersichtlich für eine Vielzahl von Bauvergaben der Antragsgegnerin konzipiert wurden. Derartige Zusätzliche Vertragsbedingungen werden regelmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingungen gem. § 305 Abs. 1 BGB einzustufen sein, mit der Konsequenz, dass die einzelnen Regelungen der Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterfallen, falls keine Privilegierung durch die Vereinbarung der VOB/B als Ganzes eingreift (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 16).

73

Zusätzliche Vertragsbedingungen dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen der VOB/B gem. § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A jedoch nicht widersprechen, sondern die Regelungen der VOB/B allenfalls konkretisieren oder näher ausgestalten. Eine Konkretisierung der Regelungen der VOB/B kommt beispielsweise dort in Betracht, wo die VOB/B unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet. Für nähere Ausgestaltungen ist insbesondere dort Raum, wo die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen. Dies ist z.B. der Fall bei Regelungen zu Ausführungsfristen, die nach § 5 Abs. 1 VOB/B einer Vereinbarung zwischen den Parteien bedürfen oder bei einer Vertragsstrafe gem. § 11 VOB/B.

74

Eine Konkretisierung bzw. Ausgestaltung der VOB/B kommt auch dort in Betracht, wo die Regelungen der VOB/B sogenannte Öffnungsklauseln („wenn nichts anderes vereinbart ist“) enthalten (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 17-20).

75

Die von der Antragsgegnerin getroffenen Regelungen gehen weit über diese zulässigen Konkretisierungen oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltungen hinaus.

76

Dies beginnt schon damit, dass nach den Regelungen in den Vergabeunterlagen die VOB/B gerade nicht als Allgemeine Vertragsbedingungen vereinbart sein soll. An ihre Stelle treten die sog. „Besonderen Vertragsbedingungen“ unter Ziffer 2.1, die VOB/B soll nur subsidiär und im Rahmen der zahlreichen Modifikationen gelten.

77

Keine zulässige Konkretisierung oder in der VOB/B vorgesehenen Ausgestaltung stellen beispielsweise folgende Punkte dar:

– der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C

– das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B

– die in der VOB/B nicht vorgesehene Berechtigung der Antragsgegnerin, neue Vertragsfristen nach billigem Ermessen festzulegen

– die Verpflichtung des Auftragnehmers zur Behinderungsanzeige selbst bei Offenkundigkeit entgegen § 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B

– die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate

– der Ausschluss von § 7 und 12 Abs. 6 VOB/B

– der Ausschluss von Ausschluss von Teilabnahme und fiktiver Abnahme in Abweichung von § 12 Abs. 2 und Abs. 5 VOB/B Auf Vertragsklauseln der Antragsgegnerin, bei denen die Frage einer zulässigen Abweichung von der VOB/B von der Auslegung zivilrechtlicher Rechtsprechung abhängt wie bei den Abänderungen der Regelungen des § 1 Abs. 3 und Abs. 4 VOB/B bei Änderungen des Bauentwurfs bzw. Werkerfolgs oder des § 2 Abs. 5 ff VOB/B bei zusätzlichen Vergütungsansprüchen im Falle von Änderungsanordnungen, kommt es damit für die Annahme eines Verstoßes gegen § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A überhaupt nicht an.

78

Von der Antragsgegnerin gewollt sind hier keine punktuellen Abweichungen von den Regelungen der VOB/B oder dort vorgesehene Ausgestaltungen oder Konkretisierungen, sondern ein tiefgreifend geändertes Regelwerk, das sich teilweise maßgeblich am Bauvertragsrecht des BGB orientiert. Ein solches gegenüber der VOB/B tiefgreifend geändertes Regelwerk lässt § 8aEU Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A bei öffentlichen Bauausschreibungen aber gerade nicht zu.

79

Für die vergaberechtliche Beurteilung ist es ohne jeden Belang, ob die etwaigen Regelungen etwa dem gesetzlichen Leitbild des BGB-Bauvertragsrechts entsprechen oder einer AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB standhalten würden. Dies ist von der Vergabekammer nicht zu entscheiden, sondern Sache der ordentlichen Gerichte. Intention des § 8aEU VOB/A ist, dass sich derartige Fragen in einem Vergabeverfahren überhaupt nicht stellen.

80

An diesem Ergebnis würde sich auch nichts ändern, wenn man die Regelungen als Besonderen Vertragsbedingungen i.S.d. § 8 EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A ansehen würde, auch wenn dafür nach Auffassung der Vergabekammer keine Anhaltspunkte ersichtlich sind. Denn auch die Besonderen Vertragsbedingungen sollen sich auf Fälle beschränken, in denen nach der VOB/B besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern. Besondere Vereinbarungen sind in der VOB/B ausdrücklich dann vorgesehen, wenn die Regelungen der VOB/B eine gesonderte Abrede zwischen den Parteien voraussetzen (z.B. bei § 5 VOB/B, § 11 VOB/B, § 17 VOB/B) oder aber eine entsprechende Öffnungsklausel beinhalten (z.B. § 2 Abs. 4 VOB/B, § 2 Abs. 7 Nr. 3 VOB/B, § 4 Abs. 4 VOB/B). Darüber hinaus müssen die Eigenart der Bauleistung und ihrer Ausführung die Aufnahme von Besonderen Vertragsbedingungen erfordern. Diese Voraussetzung wird regelmäßig bei komplexen Bauvorhaben mit hohen bautechnischen, baubetrieblichen und/oder terminlichen Anforderungen erfüllt sein (BeckOK VergabeR/Heinrich VOB/A § 8aEU Rn. 24, 25).

81

Auch Besondere Vertragsbedingungen i.S.d. § 8a EU Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/A erlauben jedoch kein so grundlegend von der VOB/B abweichendes Regelwerk wie das der Antragsgegnerin. Zudem fehlt jede dokumentierte Begründung, dass die Eigenart der Bauleistung und ihre Ausführung die Aufnahme einer Besonderen Vertragsbedingung erfordern würde.

82

Da zumindest einige der Abweichungen von der VOB/B – wie der Ausschluss der Null-Abschnitte und der Abrechnungsbestimmungen der VOB/C, das Recht zur Ersatzvornahme ohne vorherige Auftragsentziehung abweichend von § 4 Abs. 7 VOB/B oder die Verlängerung der Frist des § 6 Abs. 7 VOB/B auf 6 Monate – auch geeignet sind, die Rechtsstellung des Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B zu verschlechtern, läge auch dann eine Rechtsverletzung der Antragstellerin vor, wenn man dies zur Voraussetzung für den Bieterschutz der Regelung machen würde (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 13.12.2013 – 1/SVK/038-13). Die Vergabekammer Südbayern tendiert allerdings dazu, dass zumindest bei einem derart eindeutigen Verstoß gegen § 8aEU eine Verschlechterung der Rechtsstellung des künftigen Auftragnehmers im Vertragsvollzug gegenüber einer unveränderten Vereinbarung der VOB/B keine zwingende Voraussetzung für die Annahme von Bieterschutz nach § 97 Abs. 6 GWB ist.

83

2.2. Zumindest bei der Pos. 5.1.1.8 liegt gerade auch unter Berücksichtigung der Beantwortung der Bieterfragen der Antragstellerin ein Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB vor.

84

Ungeachtet der zahlreichen weiteren Streitfragen zu dieser Position stellt jedenfalls die Forderung einer zulässigen Druckspannung von 255 kN/m² für Produkte mit der Dämmstärke 180mm einen Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB dar.

85

Die Antragsgegnerin ist inhaltlich der Rüge der Antragstellerin, dass sämtliche am Markt erhältlichen, ansonsten LVkonformen Produkte mit der Dämmstärke 180mm nur eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m² haben, nicht entgegengetreten, so dass die Vergabekammer davon ausgehen muss, dass die Rüge inhaltlich zutreffend ist.

86

Soweit die Antragsgegnerin vorträgt, dass ihre Antwort auf die diesbezügliche Bieterfrage der Antragstellerin mit dem Satz „Die Verlegung ist einlagig zu kalkulieren.“ nach dem objektiven Empfängerhorizont als Zustimmung zur Verwendung von Produkten mit einer geringeren Druckspannung von 210 kN/m² verstanden werden müsste, kann ihr keinesfalls gefolgt werden. Nimmt der öffentliche Auftraggeber von einer ausdrücklichen, aber mit den am Markt erhältlichen Produkten unerfüllbaren Vorgabe der Leistungsbeschreibung im Rahmen einer Bieterfrage Abstand, muss er dies konkret und unmissverständlich tun. Die Antwort, dass die Verlegung einlagig zu kalkulieren sei, ist auch für einen fachkundigen Bieter vielmehr so zu verstehen, dass der Auftraggeber bei seiner unerfüllbaren Vorgabe bleibt, als dass er seine Zustimmung zu einer Verwendung von Dämmprodukten gibt, die lediglich eine zulässige Druckspannung von 210 kN/m² haben. Die erforderliche Eindeutigkeit ist damit keinesfalls gegeben.

87

2.3. Vor dem Hintergrund des Verstoßes gegen § 8aEU VOB/A und dem Verstoß gegen das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung gem. § 121 GWB bedürfen die zahlreichen weiteren aufgeworfenen Fragen keiner abschließenden Entscheidung.

88

Das Vergabeverfahren muss ohnehin mindestens in den Stand vor Veröffentlichung der Vergabeunterlagen zurückversetzt und die Vergabeunterlagen korrigiert werden.

89

Die Vergabekammer Südbayern weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass hinsichtlich der Positionen Pos. 5.1.1.2 bis 12 und 16 bis 21 eine Klarstellung geboten ist, ob es auf den Bemessungswert der Wärmeleitfähigkeit (λ_B) oder auf den Nennwert der Wärmeleitfähigkeit nach DIN EN 13164 (λ_D) ankommt.

90

Die Streitfrage, ob im Verfahren die Übergabe der Planunterlagen am 17.08.2021 und der Beginn der Hauptleistungen der Baumeisterarbeiten am 13.09.2021 maßgeblich waren und die Regelung, dass mit der Ausführung der Leistung 12 Werktage nach Abruf des AG in Textform zu beginnen war, hierzu im Widerspruch stand, hat sich durch Zeitablauf aufgrund der Nachprüfungsverfahrens erledigt. Der Auftraggeber wird im Falle fortstehender Beschaffungsabsicht entweder neue Fristen festsetzen oder klarstellen müssen, dass nunmehr die Abruffrist von 12 Werktagen maßgeblich ist.

91

Die Vergabekammer Südbayern weist weiterhin darauf, dass die Unwägbarkeiten in welchem Umfang Winterbaumaßnahmen anfallen, möglicherweise ein sachlicher Grund für die Ausschreibung als Bedarfsposition sein könnten. Die Anforderungen hierfür sind nach § 7 Abs. 1 Nr. 4 Satz 1 VOB/A allerdings hoch. Nur solche Positionen, bei denen trotz Ausschöpfung aller örtlichen und technischen Erkenntnismöglichkeiten zum Zeitpunkt der Ausschreibung objektiv nicht feststellbar ist, ob und in welchem Umfang Leistungen zur Ausführung gelangen werden, dürfen als Bedarfs- bzw. Eventualposition ausgeschrieben werden (OLG Düsseldorf Beschluss vom 10.2.2010 – Verg 36/09). Allerdings kann die Regelung auf S. 51 des LV von einem verständigen Bieter durchaus so gelesen werden, dass die Auftraggeberin nicht verpflichtet ist, notwendige Winterbaumaßnahmen freizugeben und zu vergüten, obwohl ein Auftragnehmer Winterbaubedingungen leisten müsste. Da dies – nach Angaben der Antragsgegnerin – nicht ihrer Intention entspricht und sie lediglich eine Abstimmung des ausführenden Bauunternehmens mit der Bauleitung vor Ausführung der Winterbaumaßnahmen für erforderlich hält, wäre eine Klarstellung sachdienlich, wenn sich die Streitfrage nicht bereits durch Zeitablauf erledigt hat.

von Thomas Ax

Werkvertrag und AGB

Das Vertragsrecht ist allgemein im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Das BGB unterscheidet eine Reihe von unterschiedlichen Vertragsarten, z.B. Kaufvertrag, Dienstvertrag, Werkvertrag. Jeder Bauleistungsvertrag ist ein Werkvertrag nach §§ 631 bis 651 BGB. Wenn die VOB/B als Vertragsgrundlage vereinbart wird, handelt es sich hierbei um eine Allgemeine Geschäftsbedingung (AGB) nach § 305 BGB. Die VOB/B hebelt also das BGB nicht aus, sondern ergänzt das BGB um bauspezifische Regelungen. Außerdem ändert die VOB/B einige Regelungen des BGB unter Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse bei Baumaßnahmen. Es ist deshalb übrigens eigentlich falsch, zwischen „BGB-Vertrag“ und „VOB-Vertrag“ zu unterscheiden. Richtig wäre „BGB-Vertrag“ und „BGB-Vertrag mit VOB als Vertragsbestandteil“. Zugegebenermaßen ist die übliche Unterscheidung nach BGB- und VOB-Vertrag umgangssprachlich einfacher.

AGB und Inhaltskontrolle

Gemäß § 307 BGB unterliegen AGBs der Inhaltskontrolle. Das bedeutet, dass im Streitfall überprüft wird, ob einzelne Klauseln in AGBs unwirksam sind, weil sie den Vertragspartner des Verwenders der AGB, also desjenigen, der die AGB zum Vertragsbestandteil gemacht hat, entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Nach § 307 Abs. 2 BGB ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

Sonderstellung der VOB

Für die VOB enthält das BGB nun aber eine Sonderregelung. Nach § 310 BGB entfällt die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB, wenn die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist. Diese Bestimmung des BGB bedeutet aber auch, dass die VOB/B der Inhaltskontrolle zu unterwerfen ist, sobald eine einzige Klausel der VOB/B verändert wird. Das hat bereits der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Urteil vom 22.01.2004 (Aktenzeichen VII ZR 419/02) so entschieden:

„Jede vertragliche Abweichung von der VOB/B führt dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist. Es kommt nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat.“

Dieses BGH-Urteil war der Grund dafür, dass inzwischen im BGB festgehalten ist, dass die Inhaltskontrolle nur entfällt, wenn die VOB/B ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist.

Beim Aufstellen von Vergabeunterlagen bei Ausschreibungen, zumindest bestehend aus Besonderen Vertragsbedingungen und der Leistungsbeschreibung, muss der Auftraggeber – und damit auch der für den Auftraggeber tätige Architekt oder Ingenieur – darauf achten, dass keine unzulässigen Änderungen der VOB/B vorgenommen werden. Das würde im Rechtsstreit dazu führen, dass im Zuge der Inhaltskontrolle alle Klauseln, die den Auftraggeber bevorteilen, entfallen und durch die entsprechenden Bestimmungen des BGB ersetzt werden. Alle Klauseln aber, die dem Vertragspartner, also dem Auftragnehmer, einen Vorteil einräumen, bleiben bestehen.

Der umgekehrte Fall liegt vor, wenn ein Auftragnehmer von sich aus einem Auftraggeber ein Angebot unterbreitet und darin die VOB/B als Vertragsbestandteil festlegt. Dann ist der Auftragnehmer der Verwender der AGB VOB/B. Wenn in diesem Fall der Auftragnehmer einzelne Klauseln der VOB/B verändert, wird sich das im Fall eines Rechtsstreits im Zuge der dann durchzuführenden Inhaltskontrolle zu seinen Ungunsten auswirken.

Zulässige Abweichungen von der VOB/B

Darf denn dann überhaupt von einer Klausel der VOB/B abgewichen werden?

Die Antwort lautet ja. Alle Klauseln der VOB/B, bei denen die VOB/B ausdrücklich sagt, dass abweichende Regelungen zulässig sind, dürfen selbstverständlich geändert werden. Die VOB/B empfiehlt bei einigen Klauseln sogar ausdrücklich, dass die Vertragsparteien etwas vereinbaren sollen. Nur wenn sie das unterlassen, greift die VOB/B mit einer eigenen Regelung ein. Ein Beispiel hierfür ist die Vereinbarung einer Verjährungsfrist für Mängelansprüche. Die VOB/B sagt in § 13 Abs. 4 ausdrücklich: „Ist für Mängelansprüche keine Verjährungsfrist im Vertrag vereinbart, so beträgt sie für Bauwerke 4 Jahre …“ Also ist es selbst verständlich zulässig, eine Verjährungsfrist von z.B. fünf Jahren zu vereinbaren.

Nur dürfen die anderen Regelungen zur Regelung von Mängelansprüchen nach § 13 VOB/B, bei denen nicht der ausdrückliche Hinweis auf zulässige andere Vereinbarungen zu finden ist, nicht verändert werden.

Auswirkungen auf die Gestaltung der Vergabeunterlagen

In den Vergabeunterlagen ist vorzuschreiben, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) und die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (VOB/C) Bestandteile des Vertrags werden. Das gilt auch für etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen, soweit sie Bestandteile des Vertrags werden sollen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Vertragsbedingungen ergänzt werden. Diese dürfen den Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht widersprechen. Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind die Allgemeinen Vertragsbedingungen und etwaige Zusätzliche Vertragsbedingungen durch Besondere Vertragsbedingungen zu ergänzen. In diesen sollen sich Abweichungen von den Allgemeinen Vertragsbedingungen auf die Fälle beschränken, in denen dort besondere Vereinbarungen ausdrücklich vorgesehen sind und auch nur soweit es die Eigenart der Leistung und ihre Ausführung erfordern. Die Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen bleiben grundsätzlich unverändert. 2Sie können von Auftraggebern, die ständig Bauleistungen vergeben, für die bei ihnen allgemein gegebenen Verhältnisse durch Zusätzliche Technische Vertragsbedingungen ergänzt werden. 3Für die Erfordernisse des Einzelfalles sind Ergänzungen und Änderungen in der Leistungsbeschreibung festzulegen.

In den Zusätzlichen Vertragsbedingungen oder in den Besonderen Vertragsbedingungen sollen, soweit erforderlich, folgende Punkte geregelt werden:

a)           Unterlagen (§ 8b Absatz 3; § 3 Absatz 5 und 6 VOB/B),

b)           Benutzung von Lager- und Arbeitsplätzen, Zufahrtswegen, Anschlussgleisen, Wasser- und Energieanschlüssen (§ 4 Absatz 4 VOB/B),

c)           Weitervergabe an Nachunternehmen (§ 4 Absatz 8 VOB/B),

d)           Ausführungsfristen (§ 9; § 5 VOB/B),

e)           Haftung (§ 10 Absatz 2 VOB/B),

f)            Vertragsstrafen und Beschleunigungsvergütungen (§ 9a; § 11 VOB/B),

g)           Abnahme (§ 12 VOB/B),

h)           Vertragsart (§§ 4, 4a), Abrechnung (§ 14 VOB/B),

i)            Stundenlohnarbeiten (§ 15 VOB/B),

j)            Zahlungen, Vorauszahlungen (§ 16 VOB/B),

k)           Sicherheitsleistung (§ 9c; § 17 VOB/B),

l)            Gerichtsstand (§ 18 Absatz 1 VOB/B),

m)         Lohn- und Gehaltsnebenkosten,

n)           Änderung der Vertragspreise (§ 9d).

Im Einzelfall erforderliche besondere Vereinbarungen über die Mängelansprüche sowie deren Verjährung (§ 9b; § 13 Absatz 1, 4 und 7 VOB/B) und über die Verteilung der Gefahr bei Schäden, die durch Hochwasser, Sturmfluten, Grundwasser, Wind, Schnee, Eis und dergleichen entstehen können (§ 7 VOB/B), sind in den Besonderen Vertragsbedingungen zu treffen. Sind für bestimmte Bauleistungen gleichgelagerte Voraussetzungen im Sinne von § 9b gegeben, so dürfen die besonderen Vereinbarungen auch in Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen vorgesehen werden.

VOB und Verbraucher

Eine Besonderheit stellen Verträge zwischen einem Auftragnehmer und einem Verbraucher dar. In § 310 Abs. 3 BGB wird festgelegt, dass die Inhaltskontrolle bei Verbraucherverträgen nur dann entfällt, wenn die VOB/B durch den Verbraucher als AGB verwendet, also zum Vertragsbestandteil gemacht wird.

Das ist logischerweise immer der Fall, wenn ein Verbraucher Bauleistungen ausschreibt und in den Vergabeunterlagen vorgibt, dass die VOB/B Vertragsbestandteil sein soll.

Bei einem Verbraucher, der die VOB üblicherweise nicht kennen muss, ist es aber zwingend erforderlich, dass der für ihn ausschreibende Architekt oder Ingenieur seinen Auftraggeber über die Vor- und Nachteile, die sich aus der VOB/B (und auch VOB/C!) für ihn ergeben, aufklärt. Der Verbraucher muss dann entscheiden, ob er die VOB als Vertragsbestandteil vorgeben will oder nicht. Diese Entscheidung darf dem Verbraucher seinem Architekten oder Ingenieur nicht vorenthalten, indem er einfach von sich aus die VOB/B in den Vergabeunterlagen vorgibt. Das kann zu Haftungsansprüchen des Auftraggebers gegenüber seinem Architekten/Ingenieur führen!

Wer ist nun ein Verbraucher? Das definiert § 13 BGB. Danach ist ein Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Nach dieser Definition ist also z.B. auch ein Architekt Verbraucher, wenn er privat sein eigenes Haus neu- oder umbaut. Betrifft der Neu- oder Umbau dagegen sein Büro, steht das im Zusammenhang mit seiner selbstständigen beruflichen Tätigkeit und damit ist er in dem Fall kein Verbraucher.

vorgestellt von Thomas Ax

Beanstandet der Bauherr Fehler bei der Bauausführung nur unter dem Gesichtspunkt, dass diese nachteilige Auswirkungen auf den Schallschutz hätten, so bedarf die Fehlerbehauptung keiner weiteren Aufklärung, wenn sowohl das vom Bauherrn als vertragsgemäß behauptete als auch das durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier Ausführung erreichbare erhöhte Schallschutzniveau tatsächlich erreicht ist und eine sachverständige Beurteilung auch sonst keine Hinweise auf etwaige Schallschutzdefizite ergibt.(Rn.61) (Rn.64) (Rn.67) Es ist kein gerichtliches Geständnis i.S.d. § 288 ZPO, wenn eine Partei auf Rückfrage die vom Gericht im Rahmen seines Sachberichts vorgenommene Einteilung des Tatsachenvortrags in streitig und unstreitig lediglich als zutreffend bezeichnet.(Rn.75) Wenn im Rahmen der Ersatzvornahme zwangsläufig weitere Mängel oder Schäden beseitigt werden, für die der Unternehmer nicht einzustehen hat, dann ist dieser Vorteil auszugleichen.(Rn.104) Eine Gewährleistungsbürgschaft sichert keinen über etwaige Gewährleistungsansprüche hinausgehenden Druckzuschlag nach § 641 Abs. 3 BGB. Sie ist nur anhand der voraussichtlich zu sichernden Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Ggf. ist daher ein Austausch der Bürgschaft gegen eine herabgesetzte, auf das Sicherungsinteresse begrenzte Bürgschaftserklärung vorzunehmen.(Rn.110) Weil zwischen der Klage auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft und der Gewährleistungswiderklage wirtschaftliche Gleichwertigkeit i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG besteht, entspricht der höhere Gegenstandswert der Gewährleistungswiderklage dem Gesamtstreitwert.(Rn.118)

OLG Hamburg, Urteil vom 26.01.2024 – 4 U 4/23

Gründe
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Die Klägerin begehrt vom Beklagten, eine Gewährleistungsbürgschaft nicht in Anspruch zu nehmen und die Bürgschaftsurkunde herauszugeben. Der Beklagte begehrt widerklagend einen Kostenvorschuss für die Beseitigung mutmaßlicher Baumängel.
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Mit VOB-Vertrag vom 30.04.2013/13.05.2013 (Anlage K 1) beauftragte der Beklagte die Klägerin mit dem Rohbau einer Doppelhaushälfte. Wegen etwaiger Gewährleistungsansprüche vereinbarten die Parteien eine Verjährungsfrist von 5 Jahren und 4 Monaten und die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft. Die Abnahme der Bauleistungen fand am 22.08.2013 statt (vgl. Abnahmeprotokoll im Anlagenkonvolut K 2). Die Klägerin überließ dem Beklagten die streitgegenständliche Gewährleistungsbürgschaft über 5.910,78 € (im Anlagenkonvolut K 4), in welcher die Bürgin u.a. ihre Haftung erklärt, falls die Bürgschaft vor dem 27.08.2018 in Anspruch genommen werde.
Randnummer3
Mit Schreiben vom 16.08.2018 (Anlage K 5) machte der Beklagte verschiedene Mängel geltend. U.a. sei der Schallschutz zur benachbarten Doppelhaushälfte mangelhaft. Es träten Risse in den Wänden auf. Im Hauswirtschaftsraum seien die Zuleitungen für Trinkwasser und für die Wärmeversorgung auf der falschen Seite des Raumes verlegt. Die Aufrichterbögen der Wärmeversorgung seien zudem in einem zu großen Abstand zur Wand verlegt, so dass der Raum wegen der hierdurch erforderlichen Leitungsstränge nicht sinnvoll genutzt werden könne. Der Beklagte verlangte die Beseitigung der Mängel und setzte hierfür eine Frist bis zum 20.09.2018.
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Am 27.08.2018 teilte der Beklagte der Bürgin mit, die Bürgschaft in Anspruch nehmen zu wollen. Die Klägerin stellte die geltend gemachten Mängel in Abrede und forderte den Beklagten auf, die Bürgschaftsurkunde herauszugeben.
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Die Klägerin hat u.a. vorgetragen, sie habe ihre Leistungen vollständig und mangelfrei erbracht. Etwaige Gewährleistungsansprüche seien verjährt
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Der Beklagte hat u.a. vorgetragen, Vertragssoll sei ein Schalldämm-Maß von 64 dB gewesen. Dieses werde nicht erreicht, weil die Klägerin die Trennfuge zwischen den beiden Doppelhaushälften nicht fachgerecht ausgeführt habe, insbesondere nicht in der vereinbarten Stärke von 4 cm und nicht mit ausreichender Dämmung, so dass der Luftschallschutz unzureichend sei oder jedenfalls nicht dem bei korrekter Ausführung zu erwartendem Niveau entspreche.
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Es sei auf nicht fachgerechte Arbeiten der Klägerin zurückzuführen, dass im gesamten Haus Risse aufträten.
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Die Klägerin habe die Zuleitungen für die Trinkwasser- und Wärmeversorgung im Hauswirtschaftsraum so gelegt, dass der Raum nicht sinnvoll genutzt werden könne. Selbst falls die Klägerin dabei nur Vorgaben des Architekten umgesetzt habe, hätte sie Bedenken anmelden müssen.
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Mit dem angefochtenen Urteil (in der Fassung des am 09.02.2023 berichtigten Berichtigungsbeschlusses vom 07.02.2023), auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage abgewiesen und der Widerklage teilweise stattgegeben.
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Die Klage sei unbegründet, weil der Beklagte die Bürgschaft zu Recht in Anspruch nehme. Die Sicherungsvereinbarung sei wirksam, insbesondere sei die Vereinbarung einer Gewährleistungsfrist von 5 Jahren und 4 Monaten agb-rechtlich nicht zu beanstanden.
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Der Sicherungsfall sei eingetreten. Der Beklagte habe einen Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB in Höhe von 4.146,56 €. Denn dieser Betrag sei erforderlich, um 17 Risse im Mauerwerk zu schließen, die auf mangelhaften Leistungen der Klägerin beruhten. Regiekosten seien dabei mit 15 % zu kalkulieren. Weder sei dem Beklagten ein Mitverschulden anzulasten, noch sei ein Abzug „Neu für Alt“ vorzunehmen.
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Die Forderung sei nicht verjährt. Der Sicherungsfall sei in unverjährter Zeit eingetreten, weil der Kläger den Mangel vor Ablauf der Verjährungsfrist gerügt habe.
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Der Beklagte dürfe die Bürgschaft auch in 4.146,56 € überschreitender Höhe zurückbehalten, weil ein Druckzuschlag gemäß § 641 Abs. 3 BGB zu berücksichtigen sei.
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Da dem Beklagten ein unverjährter Vorschussanspruch zustehe, der durch die Bürgschaft gesichert sei, habe die Klägerin auch keinen Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde. Abweichend von § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B sei vereinbart, dass die Bürgschaftsurkunde nicht zurückzugeben sei, solange noch eine Gewährleistungsbürgschaft geschuldet sei.
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Nur wegen der 17 Risse in den Wänden sei in Höhe von 4.146,56 € auch die Widerklage auf Zahlung eines Kostenvorschusses begründet.
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Im Übrigen sei die Widerklage unbegründet. Zu etwaigen weiteren Rissen habe der Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Die Rissbildung sei nach den Ausführungen des Sachverständigen auch abgeschlossen. Zudem sei der Vortrag zu weiteren Rissen verspätet erfolgt.
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Nach den Ergebnissen des Sachverständigenbeweises bestehe kein Mangel in Hinblick auf den Schallschutz. Sogar die erhöhten Anforderungen an den Luftschallschutz Rw von 64 dB nach VDI 4100:2007-08 seien erfüllt. Im Obergeschoss und im Dachgeschoss seien Werte erreicht, die schon die Grenze der Machbarkeit bei Doppelhaushälften darstellten. Die Doppelhaushälften seien im Bereich der Haustrennwand hinreichend entkoppelt.
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Ein Anspruch wegen der im Hauswirtschaftsraum verlegten Zuleitungen scheide bereits aus, weil sich der Beklagte Gewährleistungsrechte nicht gemäß § 640 Abs. 3 BGB bei der Abnahme vorbehalten habe. Es sei durch einfaches Betrachten erkennbar gewesen, wo die Leerrohre die Bodenplatte durchdringen.
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Die Berufung des Beklagten
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Mit seiner Berufung verfolgt der Beklagte weiter seine Widerklage, soweit diese erstinstanzlich ohne Erfolg geblieben ist.
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Der Beklagte wiederholt seinen Vortrag, dass der von der Klägerin errichtete Bau im Bereich der Gebäudetrennfuge zwischen den Doppelhaushälften von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit abweiche. Dies rüge er als Mangel nur soweit daraus nachteilige Folgen für den Schallschutz resultierten. Die Parteien hätten eine vollständige Trennung zwischen beiden Haushälften, einschließlich aller Geschossdecken und der Bodenplatte, mit einer durchgehenden Trennfuge von 4 cm vereinbart. Tatsächlich sei die Fuge aber nicht durchgehend in einer Stärke von 4 cm ausgeführt. Zudem seien Beton und überschüssiger Mörtel in die Fuge gelangt und würden diese vollständig verschließen. Zudem sei zu beanstanden, dass in die Fugen der Geschossdecken statt der vereinbarten Mineraldämmstreifen Styroporplatten eingebaut sind. Das Dämmmaterial sei auch nicht flächendeckend in die Trennfuge eingebaut. Im Obergeschoss seien nicht die vertraglich vereinbarten Kalksandsteine mit einer Steinfestigkeitsklasse SFK 20 und einer Rohdichte von 2,0 verbaut, sondern nur Steine mit einer Steinfestigkeitsklasse SFK 12 und einer Rohdichte von 1,8. Es sei fehlerhaft, dass das Landgericht zu diesem Vortrag trotz erstinstanzlicher Beweisantritte nicht Sachverständigenbeweis erhoben habe. Die geschilderten Abweichungen führten zu Nachteilen beim Luftschallschutz, weil bei vertraglich vereinbarter Ausführung ein besseres Schallschutzniveau erreicht würde. Für die Luftschalldämmung sei das mit der geschuldeten Bauweise im Erdgeschoss erreichbare Schalldämm-Maß von 65 dB knapp nicht eingehalten, soweit in einem Fall ein Wert von nur 64 dB gemessen worden sei. Für die Trittschalldämmung im Eingangsbereich sei der vom Sachverständigen errechnete erreichbare Wert von 36 dB zuungunsten des Beklagten überschritten, soweit der Sachverständige hier 39 dB gemessen habe. Die Ausführung des Sachverständigen, dass die die Fuge zur Wand überbrückende Bodenbeschichtung hierzu einen Beitrag von ca. 5 dB leiste, überzeuge nicht.
Randnummer22
Das Landgericht habe nicht alle mangelbedingten Risse bei der Berechnung des Vorschussanspruchs berücksichtigt. Die Begründung, der Beklagte habe die in der Anlage B17 beschriebenen weiteren Risse nicht ordnungsgemäß in das Verfahren eingeführt, verkenne die Reichweite der Symptomrechtsprechung. Es reiche aus, dass der Beklagte eine Vielzahl von Rissen als Mangelsymptom für nicht ordnungsgemäße Maurerarbeiten benannt habe. Es sei nicht erforderlich, bei sich wiederholenden Symptomen jedes einzeln aufzuführen. Der Beklagte habe zur mutmaßlichen Ausweitung der Rissbildung erst nach Vorlage des Sachverständigengutachtens und nach mündlicher Verhandlung vorgetragen, weil seine Prozessbevollmächtigte davon ausgegangen aus, dass der Sachverständige den Umfang der Rissbildung ohnehin umfassend untersuchen werde.
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Schließlich lasse sie nicht festzustellen, dass der Beklagte bei der Abnahme des Rohbaus Kenntnis gehabt habe, wie die Leitungsführung im Hauswirtschaftsraum im Endzustand verlaufen und was dies für die Nutzbarkeit des Raumes bedeuten werde. Selbst wenn die Klägerin hierbei Vorgaben des Beklagten gefolgt sei, hätte sie auf Bedenken hinweisen müssen.
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Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils
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1. die Klägerin zu verurteilen, über die zuerkannten 4.146,56 € hinaus weitere 30.353,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit dem 21.02.2019 zu zahlen;
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2. festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten alle weiteren Kosten, die er zur Beseitigung von
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a) den unter A. I. 2. der Berufungsbegründungsschrift vom 27.02.2023 aufgeführten baulichen Mängeln und Mängeln des Schallschutzes an der Gebäudetrennwand der Doppelhaushälfte …,
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b) Rissen des Innenputzes und des Mauerwerks der Wände des Hauses, wenn diese 0,2 mm überschreiten und sowohl im Putz als auch im Mauerwerk vorhanden sind,
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c) Mängeln an der Grundleitungsbodenplattendurchführung im Hauswirtschaftsraum
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aufwenden muss, zu ersetzen.
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Die Klägerin beantragt,
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die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
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Die Klägerin verteidigt das erstinstanzliche Urteil, soweit das Landgericht mangelhafte Leistungen der Klägerin verneint hat.
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Die sachverständig ermittelten guten Schalldämmwerte hätten ohne eine vertragsgemäße Ausführung der Gebäudetrennwand nicht erreicht werden können. Im Bereich der Geschossdecken habe die Klägerin statt Mineralwolle hochwertige Schallschutzplatten aus Styropor verbaut, weil Mineralwolle in diesem Bereich beim Betonieren zusammengedrückt würde und die gewünschten Dämmwerte dann gerade nicht erreicht würden.
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Es sei sachverständig geklärt, dass eine Ausweitung der Rissbildung nicht zu befürchten sei.
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Die Klägerin stellt unstreitig, alle Leerrohre, u.a. für die Trinkwasserversorgung, in der Bodenplatte verlegt zu haben. Nur die Aufrichterbögen für die Fernwärme hätten Dritte verlegt, bevor die Klägerin überhaupt die Bodenplatte gefertigt habe.
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Ein Anspruch wegen der im Hauswirtschaftsraum verlegten Zuleitungen scheide aber bereits aus, weil die Hauseinführungen für die Trinkwasser- und Wärmeversorgung nicht zum Leistungssoll der Klägerin gehörten. Die Lage der Hauseinführungen folge den Vorgaben des Beklagten und seines Architekten anhand von Zeichnungen der Versorger. Der Beklagte habe die Lage der Hauseinführungen im Raum damit begründet, dass noch eine Art „Installationswand“ hätte errichtet werden sollen. Weil sich der Beklagte bei der Abnahme insoweit keine Gewährleistungsrechte gemäß § 640 Abs. 3 BGB vorbehielt, könne er diese auch nicht geltend machen. Es sei durch einfaches Betrachten erkennbar gewesen, wo die Leerrohre die Bodenplatte durchdringen.
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Die Anschlussberufung der Klägerin
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Mit ihrer Anschlussberufung verfolgt die Klägerin weiter ihr erstinstanzliches Klagebegehren und begehrt die vollständige Abweisung der Widerklage.
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Wenn das Landgericht Risse in den Wänden auf mangelhafte Arbeiten der Klägerin zurückführe, übersehe es, dass die Klägerin nicht mit Putzarbeiten beauftragt war. Es handele sich um für den Rohbauer nicht vermeidbare Schwundrisse, die während der Trocknungszeit der verarbeiteten Baustoffe entstünden.
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Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils,
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1. den Beklagten zu verurteilen, es zu unterlassen, die … als Bürgin aus dem Bürgschein … über den Betrag von 5.910,78 € wegen der Behauptung aus seinem Aufforderungsschreiben vom 27.08.2018, es bestünden von der Klägerin zu verantwortende Mängel am Bauvorhaben „Neubau einer Doppelhaushälfte, …“, in Anspruch zu nehmen und die Zahlung des Bürgschaftsbetrages in Höhe von 5.910, 78 € an sich zu verlangen, weshalb er gegenüber der vorbenannten Bürgin schriftlich zu erklären hat, diese aus der vorbenannten Bürgschaft nicht mehr in Anspruch zu nehmen,
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2. den Beklagten zu verurteilen, die vorbenannte Bürgschaftsurkunde im Original an die Klägerin, hilfsweise an …, herauszugeben,
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3. den Beklagten anzudrohen, in jedem Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld gegen ihn bis zur Höhe von 125.000 € oder eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten festzusetzen,
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4. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 551 € netto vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.09.2018 zu zahlen.
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Der Beklagte beantragt,
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die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.
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Der auf die Unterlassung der Inanspruchnahme aus der Bürgschaft und die Androhung eines Ordnungsgeldes gerichtete Klagantrag sei nicht statthaft, weil es an einem Verfügungsgrund im einstweiligen Rechtsschutz fehle.
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Entgegen den Hinweisen des Berufungsgerichts sei im Rahmen der Beseitigung von Rissen keine Vorteilsausgleichung geboten. Der Beklagte habe jahrelang mit sichtbaren Rissen leben müssen, ohne dass allein ein neuer Anstrich ohne Sanierung des Putzuntergrundes sinnvoll gewesen wäre. Es sei das Recht des Beklagten, dass er die Risse erst gegen Ablauf der Gewährleistungsfrist gerügt habe. Es sei eine bloße Vermutung, dass die Risse früher aufgetreten seien.
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Das Berufungsgericht hat den Geschäftsführer der Beklagten ergänzend angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen ….
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Hierzu und ergänzend zum Parteivortrag wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen aus beiden Instanzen und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und Beweisaufnahmen Bezug genommen.
II.
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A. Die Berufung des Beklagten
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Die gemäß § 519 ZPO formgerecht und gemäß §§ 517, 520 ZPO fristgerecht eingelegte, mithin zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1 Alt. 1, 546 ZPO) zulasten des Beklagten und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine für den Beklagten günstigere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO).
Randnummer54
1. Die Berufung des Beklagten hat keinen Erfolg, soweit der Beklagte einen Kostenvorschuss und die Feststellung der Ersatzpflicht für die Beseitigung etwaiger Schallschutzmängel begehrt.
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Der Beklagte rügt Baufehler bei der Ausführung des Mauerwerks, insbesondere im Bereich der Trennfuge, nur, soweit hieraus Schallschutzmängel resultieren (vgl. Klarstellung für die Berufungsinstanz: Protokoll vom 04.09.2023, Bl. 657R d.A.). Mängel des Schallschutzes i.S.d. § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB liegen aber nicht vor. Denn die Doppelhaushälfte des Beklagten ist insoweit nicht mit Fehlern behaftet, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch mindern. Der Berufungsvortrag, mit dem der Beklagte weitere bauteilöffnende und -zerstörende Untersuchungen begehrt und ganz allgemein vermutet, dass sich „irgendwo in den Ausführungen des Sachverständigen ein Fehler eingeschlichen haben könnte“, vermag keine Zweifel i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen zu begründen.
Randnummer56
a) Dem Vertrag ist keine ausdrückliche Vereinbarung zu entnehmen, welche Schallschutzwerte durch die vereinbarte Bauausführung erreicht werden sollten.
Randnummer57
Der Beklagte hat aber wiederholt konkretisierend vortragen, dass seine im Vertrag zum Ausdruck gebrachte Erwartung als Auftragnehmer, welche in der konkret vereinbarten Bauausführung ihren Niederschlag gefunden habe, eine Luftschalldämmung mit einem Schalldämm-Maß von 64 dB sei (Seite 9 des Schriftsatzes vom 14.02.2019; Seite 4 des Schriftsatzes vom 26.07.2019). Dies sei das vertraglich geschuldete Schallschutzniveau.
Randnummer58
Hieran muss sich der Beklagte festhalten lassen. Dieses Schalldämm-Maß ist nach dem Ergebnis der fachlich einwandfrei durchgeführten und dokumentierten Schallmessungen auch tatsächlich erreicht oder überschritten. Etwaige Messfehler sind weder anhand des Vortrags des Beklagten noch sonst ersichtlich. Da die gewünschten Schalldämm-Maße erreicht sind, liegt kein Mangel vor.
Randnummer59
b) Der Sachverständige hat weiter ausgeführt, dass eine von der konkret gewählten Bauausführung unabhängige, allgemein anerkannte Regel der Technik über verbindliche einzuhaltende Schallschutzwerte nicht ohne weiteres zu benennen sei. Auch diese Einschätzung steht im Einklang mit dem in mehreren anderen Berufungsverfahren betreffend Anforderungen des Schallschutzes erworbenen Kenntnisstand des Senats. Welcher Schallschutz für die Errichtung von Doppelhäusern geschuldet ist, ist vielmehr durch Auslegung des Vertrages im Einzelfall zu ermitteln (BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – VII ZR 45/06 –, juris, Rn. 28).
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aa) Soweit der Sachverständige weiter ausgeführt, dass am ehesten die im DEGA Memorandum BR 0101 formulierten Anforderungen, die an der Haustrennwand bei nicht unterkellerten Häusern im Erdgeschoss ein Schalldämm-Maß von 60 dB fordern, den allgemein anerkannten Regeln der Technik im Zeitraum der Fertigstellung entspreche, ist festzustellen, dass auch dieser Wert erreicht ist.
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bb) Der besonders erfahrene Sachverständige hat unter detaillierter Auseinandersetzung mit den maßgeblichen Regel- und Erfahrungswerten weiter dargelegt, dass im gesamten Haus ein Luftschall- und ein Trittschallschutzniveau erreicht werde, welches nicht nur „normalen“, sondern „erhöhten“ Anforderungen genüge. Das in den oberen Geschossen gemessene Lufschalldämm-Maß zeige Werte, die schon die Grenze der Machbarkeit in Doppelhäusern darstellten. Mit 64 dB im Erdgeschoss sei für Doppelhäuser ohne Kellergeschoss ebenfalls ein sehr guter Wert erreicht. Die Luftschalldämmung sei „ganz hervorragend“. In seinen 38 Jahren als Sachverständiger handele es sich um die drittbeste Dämmung, die er aufgefunden habe.
Randnummer62
cc) Ergänzend hat der Sachverständige Geräusche wie Klavierspielen, Schreie, Gehen und Stühlerücken im Nachbarhaus erzeugen lassen und diese subjektiv dahingehend beurteilt, dass die jeweiligen Geräusche gar nicht, kaum oder allenfalls sehr leise zu hören waren (vgl. Tabelle auf Bl. 234 d.A.). Auch diese Wahrnehmungen des Sachverständigen bieten keine Hinweise auf etwaige Schallschutzdefizite.
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c) Darüber hinaus ist der Berufung aber im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass auch der vertraglich vereinbarten Bauweise eine besondere Bedeutung für die Ermittlung des vereinbarten Schallschutzniveaus zukommt. Geschuldet sind demnach diejenigen Werte, welche durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier Ausführung erreicht werden (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 – VII ZR 45/06 –, juris, Rn. 29; Urteil vom 14. Mai 1998 – VII ZR 184/97 –, juris, Rn. 8).
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aa) Auch nach diesem Maßstab ist der Rohbau mangelfrei. Denn der Sachverständige hat das durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier Ausführung erreichbare bzw. das aufgrund der gewählten Konstruktion zu erwartende Schallschutzniveau errechnet. Auch das zu erwartende Schallschutzniveau ist nach den gemessenen Werten erreicht (vgl. im Einzelnen die Ergebnistabellen auf Bl. 334 d.A. mit Berechnungen in den Anlagen auf Bl. 336 ff. d.A.). Etwaige Fehler bei der rechnerischen Ermittlung dieser Werte sind nicht nachvollziehbar vorgetragen und auch sonst nicht ersichtlich.
Randnummer65
bb) Soweit der Beklagte darauf hinweist, dass der Sachverständige für das Erdgeschoss ein erreichbares Schalldämm-Maß von 65 dB errechnet, aber nur 64 dB gemessen habe, rechtfertigt dies nicht die Annahme eines Mangels. So führt der Beklagte unter Verweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung mit Schriftsatz vom 14.05.2021 selber zutreffend aus, dass eine überhaupt wahrnehmbare Verbesserung des Schalldämm-Maßes ohnehin erst bei einer deutlichen Steigerung des Schalldämmmaßes von mehreren Dezibel einträte. Der Sachverständige hat in seiner Anhörung am 21.06.2021 weiter ausgeführt, dass die Berechnungen immer anhand von Prüfstandwerten unter optimalen Bedingungen erfolgen würde, so dass ein gewisser Abzug vorzunehmen sei, den er vorliegend mit 2 dB bemessen habe, dass aber der in der Praxis erreichbare Wert dennoch nie dezibelgenau bemessen sei, sondern +/- 1 dB betrage. Auch der für die Fuge vorzunehmende Abzug von vorliegend 6 dB für den Bereich des Erdgeschosses erfolge standardisiert, aber sei nicht auf einen Dezibel genau zu bemessen. Weiter werde das Messergebnis von 64 dB standardisiert abgerundet, so dass die Differenz zu 65 dB wahrscheinlich geringer sei als 1 dB. Schließlich betrügen die üblichen Messtoleranzen +/- 1 dB. Daraus folgt in der Gesamtschau nachvollziehbar und im Einklang mit der Einschätzung des Sachverständigen (vgl. Bl. 377 d.A.), dass die in der Praxis nicht wahrnehmbare und den Bereich von Rundungs- und Messtoleranzen nicht überschreitende Abweichung zwischen einem Rechenwert von 65 dB und ein tatsächlich gemessenes Schalldämm-Maß von nur 64 dB keinen Schluss auf einen tauglichkeitsmindernden Fehler zulässt.
Randnummer66
cc) Ein Mangel des Trittschallschutzes folgt auch nicht daraus, dass der Sachverständige im Eingangsraum einen erreichbaren Norm-Trittschallpegel von 39 dB errechnet, aber einen Trittschallpegel von nur 36 dB gemessen hat. Denn diese Negativabweichung liegt darin begründet, dass der Oberbelag im Eingangsbereich über den Boden in den Wandbereich hochgezogen ist (vgl. Bilder auf Bl. 238 d.A.). Die hierdurch verursachte Kopplung des Fußbodens mit der Wand vermindert nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen die Trittschalldämmung, indem ein Anteil des Körperschalls über diese Kopplung vom Fußboden auf die Wand und über die Gebäudesohle und den Fundamentstreifen weiter übertragen wird. Nur dies vermag auch plausibel zu erklären, warum die Trittschalldämmung im Erdgeschoss des Wohnzimmers bei einem Bodenbelag mit freier Fuge zur Wand 5 dB besser ist als im angrenzenden Eingangsbereich ohne Trennung zwischen Boden und Wand. Gerade die unterschiedlichen Messergebnisse im Wohnzimmer ohne Schallkopplung und im Eingangsbereich mit Schallkopplung durch den Bodenbelag schlössen andere bauliche Ursachen – wie etwa eine nicht getrennte Fuge in der Bodenplatte – für die Messdifferenz von 5 dB aus. Bei 5 dB handele sich auch um eine nach sachverständiger Einschätzung erwartbare Größenordnung. Diese Ausführungen überzeugen auch den Senat. Der Berufungsvortrag rechtfertigt keine Zweifel an diesen Ausführungen. Der Senat war jüngst mit einem anderen Verfahren befasst, in dem der dortige Sachverständige eine allein durch den fugenlosen Fußbodenbelag als Schallbrücke verursachte Verschlechterung des Trittschalls von mehr als 5 dB ermittelte.
Randnummer67
d) Weil bei einem insgesamt hohen Schallschutzniveau auch die bei einwandfreier Ausführung erreichbaren Schalldämm-Maße tatsächlich erreicht sind, bedarf es keiner weiteren, bauteilöffnenden oder -zerstörenden Untersuchung zum Zustand der Trennfuge und zu den verwendeten Materialien. Weil das geschuldete Schallschutzniveau erreicht und auch ein besonders hohes ist, kommt es für die allein streitgegenständlichen Rüge eines Schallschutzmangels nicht auf die konkrete Ausführung an. Der Vortrag des Beklagten zum Zustand der Trennfuge und zu den verwendeten Materialen ist nicht entscheidungserheblich. Es bedarf keiner weiteren Beweiserhebung.
Randnummer68
2. Die Berufung des Beklagten hat auch keinen Erfolg, soweit der Beklagte mit seiner Widerklage einen Kostenvorschuss und die Feststellung der Ersatzpflicht für eine Verlegung der Hauseinführungen für Fernwärme und Trinkwasser begehrt.
Randnummer69
a) Soweit der Beklagte vor allem beanstandet, die Zuleitungen für die Wärmeversorgung und für das Trinkwasser seien auf der falschen Seite des Hauswirtschaftsraumes verlegt, hat der Beklagte nicht bewiesen, dass der Klägerin insoweit ein Fehler unterlaufen wäre.
Randnummer70
aa) Aus dem Inhalt der Akte nebst Anlagen und aus den Zeugenaussagen ergeben sich keine Hinweise, dass die Klägerin insoweit von einer vorgegebenen Planung abgewichen sein könnte. Ein Abgleich der Ausführungsplanung (Anlage B 20) mit den Lichtbildern der Bodenplatte im Anlagenkonvolut B 23 legt vielmehr nahe, dass die Durchführungen für Abwasser, Fernwärme und weitere Gewerke in Relation zueinander jeweils plangemäß auf den jeweils richtigen Seiten umgesetzt wurden. Auch der sachverständige Zeuge … hat in seiner Vernehmung bestätigt, dass die Hauseinführungen im Hauswirtschaftsraum so positioniert wurden, wie es nach seiner Architektenplanung vorgesehen war.
Randnummer71
bb) Auch ergibt sich aus dem Beklagtenvortrag nicht, dass die Klägerin Planungen der technischen Folgegewerke gekannt hat oder hätte kennen müssen, anhand derer sie dann ggf. eine etwaige Fehlerhaftigkeit der insoweit korrekt umgesetzten Ausführungsplanung – wie aus dem Plan in Anlage B 20 ersichtlich – hätte erkennen können und daher auf Bedenken hinweisen müssen. Der Zeuge … hat vielmehr ausgesagt, dass Folgegewerke noch gar nicht beauftragt gewesen seien.
Randnummer72
b) Soweit der Beklagte auch beanstandet, die Aufrichterbögen der Fernwärmeversorgung seien in einem zu großen Abstand zur Wand montiert, kann dahinstehen, ob dies auf Vorgaben des Versorgers D… beruhen könnte. Denn der Beklagte hat schon nicht bewiesen, dass die Klägerin die Aufrichterbögen eingebaut hat.
Randnummer73
aa) Ein solcher Beweis ist nicht entbehrlich gemäß § 288 ZPO. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlungen vom 18.10.2023 nicht gerichtlich zugestanden, die Hauseinführungen für Trinkwasser und Fernwärme verlegt zu haben. Sie hat zuletzt am Ende der mündlichen Verhandlung vom 18.10.2023 wirksam bestritten, die Aufrichterbögen für die Fernwärme verlegt zu haben.
Randnummer74
(1) Das gerichtliche Geständnis ist die innerhalb des Rechtsstreits abgegebene Erklärung einer Partei, dass eine vom Gegner behauptete, ihr im Rechtssinne ungünstige Tatsache wahr sei. Die Wirkung dieser Erklärung ist eine doppelte. Zunächst wirkt sie auf dem Gebiet des Verhandlungsgrundsatzes in Bezug auf das Gericht ebenso wie das Schweigen auf die gegnerische Behauptung: Was eine Partei gegen sich gelten lässt, wird ohne weiteres zur Urteilsgrundlage. Zu dieser Wirkung bedarf es an sich weder einer Erklärung des Geständnisses, noch eines sie stützenden Parteiwillens. Die zweite Wirkung des gerichtlichen Geständnisses besteht dagegen in der nachfolgenden Bindung der Partei an ihr Wort: Während ein Bestreiten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung jederzeit mit der Wirkung nachgeholt werden kann, dass die Tatsache nunmehr des Beweises bedarf, ist nach Ablegung des gerichtlichen Geständnisses ein einfaches Bestreiten ausgeschlossen und der Widerruf an die Voraussetzungen des § 290 ZPO gebunden. In dem Geständnis liegt somit ein Willensmoment: die Partei erklärt, eine Tatsache gegen sich gelten lassen zu wollen. Die Willenserklärung, die somit positiv-rechtlich in dem Geständnis liegt, ist die Erklärung des Einverständnisses damit, dass die Tatsache ungeprüft zur Urteilsgrundlage gemacht wird (BGH, Versäumnisurteil vom 19. Mai 2005 – III ZR 265/04 –, juris, Rn. 12).
Randnummer75
(2) Die am 18.10.2023 vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin abgegebene Erklärung (vgl. Bl. 695R d.A.), dass der Sachbericht des Gerichts, was streitig oder unstreitig sei, zutreffe, lassen nach Wortlaut und Kontext keinen derartigen Geständniswillen erkennen.
Randnummer76
Das Gericht hatte die Klägerin in der Verhandlung vom 18.10.2023 aufgefordert, vor einer etwaigen Beweisaufnahme ihren Tatsachenvortrag, ob sie die Hausleitungen verlegt habe oder nicht, klarzustellen. Das Gericht hat ausgeführt, es deute den Klägervortrag vorläufig so, dass nicht mehr bestritten werde, dass die Klägerin die Hauseinführungen verlegt habe. Allerdings habe dies der Geschäftsführer der Klägerin in seiner Anhörung am 04.09.2023 noch mit Nichtwissen bestritten. Das Gericht bezweifele unter Verweis auf § 138 Abs. 4 ZPO aber, ob ein Bestreiten mit Nichtwissen überhaupt zulässig sei. Das Gericht bat um Stellungnahme, ob der gegnerische Sachvortrag insoweit als streitig oder unstreitig gelten solle. Der Prozessbevollmächtigte antwortete, dass er um die Problematik des § 138 Abs. 4 ZPO wisse, aber letztlich keine verlässlichen Informationen habe, und erklärte deshalb: „Wenn das Gericht meint, dass nach dem Vortrag vom 18.9. unstreitig sei, dass die Klägerin die Hauseinführungen für Trinkwasser und Fernwärme gemacht hat, so trifft das zu“. Diese Antwort ist exakt protokolliert. Entgegen der Argumentation der Berufung haben Gericht und Klägerin damit terminologisch präzise „unstreitig“ von „zugestanden“ unterschieden. Der Klägervertreter hat erläutert, dass das Nichtbestreiten letztlich auf einem Nichtwissen beruhe. Er warb – nach Erinnerung des Gerichts, insoweit nicht protokolliert – um Verständnis für den „nicht ganz stringenten“ Sachvortrag, indem er – wie schon der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung am 04.09.2023 (Bl. 657R d.A.) – offenlegte, dass es die Mandantin einfach nicht mehr wisse, auch wenn sie sich fortlaufend um Aufklärung bemühe. Dann liegt es fern anzunehmen, dass die Klägerin ihr Einverständnis erklären wollte, diese Tatsache ungeprüft und nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO widerruflich zur Urteilsgrundlage machen wollte. So schien es – nach dem damaligen gemeinsamen Verständnis von Gericht und Parteien – ganz unproblematisch und nicht den engen Voraussetzungen des § 290 ZPO unterworfen, dass der Klägervertreter noch im selben Termin nach der Zeugenvernehmung seinen Vortrag dahingehend präzisierte, dass er sich die Angaben des damals zuständigen klägerischen Mitarbeiters, des Zeugen …, zu eigen mache (vgl. Bl. 700R unten d.A.).
Randnummer77
bb) Das vertragliche vereinbarte Leistungssoll der Klägerin und die von der Klägerin tatsächlich abgerechneten Leistungen beinhalten nicht den Einbau der Aufrichterbögen des Wärmeversorgers (vgl. Angebot, Anlage K 10, und Schlussrechnung, Anlage K 3), was dagegen spricht, dass es sich um eine von der Klägerin vertraglich geschuldete und tatsächlich erbrachte Leistung handelt.
Randnummer78
cc) Dass nach dem Beklagtenvortrag der Fernwärmeversorger und Folgegewerke die Montage von Aufrichterbögen nicht in Rechnung gestellt hätten, ist jedenfalls dann kein Indiz für den Beklagtenvortrag, wenn unstreitig auch die Klägerin die Montage von Aufrichterbögen nicht in Rechnung gestellt hat.
Randnummer79
dd) Soweit der Beklagte argumentiert, eine Notiz des Zeugen … (im Plan Anlage B 20) zur Abgabe der Aufrichterbögen an die Baustelle indiziere, dass diese nachfolgend von der Klägerin verbaut worden seien, hat der Zeuge … nachvollziehbar erläutert, dass seiner Notiz eine solche Bedeutung nicht beigemessen werden könne und sich der Gehalt der Notiz auf die bloße Information der Anlieferung beschränke. Dies entspricht auch dem Verständnis des Gerichts.
Randnummer80
ee) Jedoch hat der Zeuge … – relativ zielgerichtet und mit kategorischer Vehemenz – zugunsten des Beklagten ausgesagt, dass die Klägerin alle Zuleitungen durch die Bodenplatte geführt habe. Diese Aussage beruht aber nicht auf einer konkreten Wahrnehmung des Zeugen. Der Zeuge war nicht dabei, als die Aufrichterbögen eingebaut wurden. Vielmehr hat er die Aussage mit seinem allgemeinen Fachwissen erklärt: „Die Leute des Rohbauers bringen die Leitungen ein, so macht man das“. Soweit der Zeuge … – indiziell zugunsten des Beklagten – ausgesagt hat, er habe im maßgeblichen Zeitraum keine anderen Fahrzeuge und Arbeitsgeräte auf der Baustelle gesehen, hat dagegen der Zeuge … ausgesagt, er meine sich an Fahrzeuge anderer Firmen zu erinnern, ohne dass es verwundert, dass der im Arbeitsalltag auf Baustellen arbeitende Zeuge nicht präzisieren konnte, ob und welche Mitarbeiter welcher Firma er vor zehn Jahren auf dieser Baustelle gesehen habe.
Randnummer81
ff) Die – nach Schluss der mündlichen Verhandlung verspätet – eingereichte Kopie einer mutmaßlichen Email des Zeugen … (Anlage B 25), dass die Leerrohre für die Hausversorgung von der Firma … eingebaut seien, rechtfertigt keine andere Beurteilung, weil für die Aufrichterbögen für die Wärmeversorgung überhaupt keine Leerrohre eingebaut wurden, sondern die Aufrichterbögen direkt einbetoniert wurden, und weil der Zeuge eingeräumt hat, damals gar nicht gesehen zu haben, wer die Rohre der Wärmeversorgung einbaute.
Randnummer82
gg) Weiter hat der Zeuge … ausgesagt, die Klägerin habe die Aufrichterbögen nicht montiert. Für die hohe Glaubhaftigkeit dieser Aussage spricht insbesondere ihre Genese, wonach der Zeuge … vor Gericht zunächst wiederholt auf seine fehlende konkrete Erinnerung verwies, er dann aber erst anhand der ihm vorgelegten Bilder von den Bauarbeiten die Information erhielt, dass die Wärmeversorgung nicht durch KG-Rohre geführt worden war, und daraufhin erläutern und dann präzisieren konnte, dass die Mitarbeiter der Klägerin als Hauseinführungen überhaupt nur KG-Rohre verlegten, so dass er ausschließen könne, die Aufrichterbögen verlegt zu haben, aber zugleich anhand des Bildmaterials bestätigen könne, dass er bzw. Mitarbeiter der Klägerin Leerrohre für die Hausversorgung verlegt hätten. Nachvollziehbar hat der Zeuge anhand der weiteren im Anlagenkonvolut K23 enthaltenen Bilder, die die Verlegung der KG-Rohre für die weiteren Hauseinführungen zeigt, erläutert, dass sie für die Verlegung von Hauseinführungen „immer nur einmal buddeln“, die durch die Bilder von der Verlegung der KG-Rohre belegten Erdanhaftungen an den Fernwärmerohren aber darauf hindeuten, dass die Fernwärmerohre aber schon standen, als die Klägerin ihre Arbeiten zur Verlegung der KG-Rohre als Hauseinführungen ausgeführte.
Randnummer83
Das Gericht hält es in der Gesamtschau für deutlich wahrscheinlicher, dass nicht der Zeuge … sondern der Zeuge … der objektiven Wahrheit entsprechend ausgesagt hat.
Randnummer84
hh) Schließlich war die Aussage des Zeugen … unergiebig, weil er nicht wusste, wer die Aufrichterbögen montiert hat.
Randnummer85
Die auf seiner Auswertung der Vertragsunterlagen zum streitgegenständlichen Bauvorhaben gründende weitere Aussage des Zeugen …, dass der Einbau der Fernwärmerohre eine Leistung des Versorgers gegenüber dem Bauherren sei und dass der Leistungsumfang des Versorgers die Hausanschlussleitung inklusive Montage- und Tiefbauarbeiten von den Verteilleitungen bis zu den Absperrarmaturen nach der Hauseinführung im Haus erfasse, könnte indiziell eher dafür sprechen, dass die Klägerin diese Leistung nicht oder jedenfalls nicht im Auftrag des Beklagten als Bauherrn erbracht haben könnte. Andererseits ist den als Anlage B19 vorgelegten Unterlagen des Wärmeversorgers unter Ziffer 3.2.1 zu entnehmen, dass der Bauherr für den ordnungsgemäßen Einbau der Aufrichterbögen verantwortlich sei. Auch dies besagt aber letztlich nicht, ob und ggf. durch welche Firma der Beklagte diese Arbeit ggf. ausführen ließ.
Randnummer86
ii) In der Gesamtschau aller Umstände ist der Beweis, dass die Klägerin die Aufrichterbögen im Auftrag des Beklagten einbauen sollte und tatsächlich einbaute, nicht erbracht.
Randnummer87
c) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt hat, die Leerrohre für die übrigen Hausdurchführungen, also auch die Durchführung für die Trinkwasserversorgung, verlegt zu haben, stehen dem Beklagten keine Mangelrechte zu, obwohl die – gemäß Ausführungsplanung an der richtigen Wand des Hauswirtschaftsraums positionierte – Durchführung ausweislich des Gutachtens vom 21.02.2022 23 cm von der nächstliegenden Wand entfernt und damit möglicherweise nicht nah genug an der nächsten Wand positioniert ist.
Randnummer88
aa) Diesbezügliche Gewährleistungsrechte dürften verjährt sein. Denn dass die Trinkwasserdurchführung nicht nah genug an der Wand verlaufe, hat der Beklagte in unverjährter Zeit überhaupt nicht gerügt. In seinem Schreiben vom 16.08.2018 (Anlage K 4) und in den Widerklageanträgen vom 21.12.2018 (Bl. 42 d.A.) hat er lediglich gerügt, dass sich die Durchführung der Trinkwasserversorgung auf der linken statt auf der rechten Seite des Raumes befinde. Eine auf der falschen Seite eines Raumes montierte Leitung ist ein anderer Mangel als eine auf der richtigen Seite, aber nicht nah genug an der Wand montierte Leitung.
Randnummer89
bb) Weiter ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin für diesen Mangel verantwortlich ist. Wie aus den Bildern im Anlagenkonvolut 23 ersichtlich und wie auch von den Zeugen … und … erläutert, hat die Klägerin insgesamt vier KG-Rohre für Hausdurchführungen gelegt, auch wenn nach dem vertraglichen Leistungssoll (vgl. Pos. 3.05 in den Anlagen K 3 und K 10) nur zwei Durchführungen geschuldet waren. Es ist nicht vorgetragen und erscheint fernliegend, dass die Klägerin sodann eine Belegung der konkret gewählten Durchführung mit dem Trinkwasserrohr vorgegeben hätte. Es ist auch nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich, dass alle vier Durchführungen fehlerhaft positioniert und keine der vier Hausdurchführungen besser für die Trinkwasserversorgung geeignet gewesen wäre. Sehr nachvollziehbar hat der Zeuge … hierzu ausgeführt „ich frage mich, wo die beiden anderen Einführungen geblieben sind“. Der sachverständige Zeuge … hat weiter ausgeführt, dass die Belegung der zur Verfügung stehenden Durchführungen mit den einzelnen Medien wie Strom, Wasser, Telefon etc. jedenfalls nicht Sache des Rohbauers sei.
Randnummer90
cc) Nur ergänzend weist das Gericht darauf hin, dass ein Aufwand für die Verlegung der Trinkwasserleitung um ggf. 10 bis 20 cm näher an die Wand unverhältnismäßig im Sinne des § 13 Abs. 6 VOB/B bzw. § 635 Abs.3 BGB erschiene. Ausweislich der gutachterlichen Dokumentation (Bl. 452 d.A.) ist dort auch Elektrik montiert. Falls die weitere Heranführung der Wasserleitung an die Elektrik überhaupt zulässig ist, ist ein objektives Interesse des Beklagten für eine solche Maßnahme nicht zu erkennen. Er würde wegen der dort an der Wand montierten Elektrik keine zusätzliche Stellfläche gewinnen.
Randnummer91
d) Dann kann weiter dahinstehen, ob dem Landgericht zu folgen wäre, dass einem Mangelbeseitigungsanspruch wegen der Lage der Hauseinführungen auch § 640 Abs. 3 BGB entgegenstünde, weil der Beklagte einen solchen Mangel bei der Abnahme nicht gerügt hat, obwohl er den Mangel gekannt habe, weil der objektive Zustand bei der Abnahme des Rohbaus den Schluss zulasse, dass der Beklagte auch als Laie erkannt habe, dass die Rohre so verlegt worden seien, dass der Raum nicht optimal genutzt werden könne (so auf Seite 15 f. des landgerichtlichen Urteils).
Randnummer92
e) Nur ergänzend ist der Klägerin auch mit ihrem Einwand zuzustimmen, dass dem Beklagten hinsichtlich der Höhe des Mangelbeseitigungsaufwands ggf. eine gravierende Verletzung einer Schadensminderungsobliegenheit entsprechend §§ 254 Abs. 2 2. Alt, 278 BGB anzulasten wäre, weil der Architekt und die Folgegewerke es unterlassen haben, den durch eine schlecht positionierte Hausdurchführung begründeten Schaden zu mindern. Denn die nachfolgenden Gewerke hätten eine Fehlpositionierung der Durchführung um weniger als 20 cm durch geringen Aufwand mit Hilfe einer Leitungsverlegung unter dem Estrich ausgleichen können, so dass der nun erforderliche ganz erhebliche Mangelbeseitigungsaufwand – einen Mangel unterstellt – nicht angefallen wäre.
Randnummer93
3. Die Berufung des Beklagten ist auch ohne Erfolg, soweit der Beklagte einen höheren Kostenvorschuss für die Beseitigung weiterer, vom Sachverständigen nicht dokumentierter Risse begehrt.
Randnummer94
a) Zwar ist dem Beklagten zuzugeben, dass er mit der Rüge des Mängelsymptoms, nämlich dass sich aufgrund fehlerhafter Maurerarbeiten Risse bildeten, hinreichend substantiiert zu sämtlichen tatsächlich auftretenden Mängelfolgen vorgetragen hat.
Randnummer95
b) Allerdings ist der Vortrag zum hieraus resultierenden Mangelbeseitigungsaufwand, nämlich dass wegen eines Schadensbildes, das größer sei als der Beweisaufnahme und dem landgerichtlichen Urteil zugrundeliegend, der Mangelbeseitigungsaufwand tatsächlich höher sei, gemäß §§ 296 Abs. 2, 282 Abs. 2 ZPO verspätet. Der erstinstanzlich zu Recht als verspätet zurückgewiesene Vortrag bleibt auch in zweiter Instanz prozessual unzulässig, § 538 Abs. 1 ZPO.
Randnummer96
Zum Schadensbild und dem daraus resultierenden Mangelbeseitigungsaufwand hatte der Beklagte auf Seite 11 bis 19 des Schriftsatzes vom 14.02.2019 detailliert unter Auflistung jedes einzelnen mutmaßlichen Risses vorgetragen. Nur dieser Vortrag wurde sodann Gegenstand der Sachverständigenbeweiserhebung. Dass es nach September 2020 zu weiteren mangelbedingten Rissen gekommen sei, die deshalb einen höheren Mangelbeseitigungsaufwand verursachen, hat der Beklagte erst am 14.04.2022 und damit erst nach der weiteren mündlichen Verhandlung vom 21.06.2021, nach dem zweiten Ortstermin des Sachverständigen vom 21.09.2021 und nach Erstattung des schriftlichen Gutachtens vom 21.02.2022 vorgetragen, so dass das Gericht den Beweisbeschluss vom 16.08.2019 nicht rechtzeitig erweitern und der Sachverständige die mutmaßlichen weiteren Risse seiner Begutachtung nicht mehr zugrunde legen konnte. Die Zulassung des verspäteten des Vortrags hätte nach üblichen Stellungnahmefristen eine Erweiterung des Beweisbeschlusses, eine weitere Befunderhebung in einem zusätzlichen Ortstermin und ein Nachtragsgutachten erfordert, was die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Die Verspätung war grob nachlässig, zumal der anwaltlich vertretene Beklagte anhand des Beweisbeschlusses und auch des tatsächlichen Verhaltens des Sachverständigen, der im Ortstermin eine Begutachtung etwaiger Risse, die bis dahin nicht Gegenstand des Beklagtenvortrags und damit nicht Gegenstand des Beweisbeschlusses waren, ausdrücklich ablehnte, rechtzeitig eindeutig den Umfang der Beweisaufnahme zur Rissbildung erkennen konnte. Es lag fern, dass der Sachverständige seinen Gutachtenauftrag überschreiten würde und dass er, obwohl die zu untersuchenden Risse in einer ganz ungewöhnlichen Detailgenauigkeit vorgegeben waren, auch andere, nicht vom Parteivortrag und vom Beweisbeschluss erfasste mutmaßliche Risse untersuchen würde.
Randnummer97
c) Materiell-rechtlich ist bei ca. sieben Jahren nach Abschluss der Rohbauarbeiten auftretenden mutmaßlichen Rissen eine Kausalität zwischen der Klägerin allein anzulastenden Fehlern des Putzgrundes und dem Auftreten etwaiger weiterer Risse nicht nachgewiesen. Der Sachverständige hat anlässlich seiner Anhörung am 14.11.2002 ausgeführt, dass mehr als sechs Jahre nach Fertigstellung des Rohbaus putzgrundbedingte Vorgänge abgeschlossen seien und Risse, die nach so langer Zeit entstünden, nach seiner Erfahrung nicht auf den Putzgrund zurückzuführen seien, auch wenn sie breiter seien als Haarrisse (Seite 7 des Protokolls vom 14.11.2022). Diese Ausführungen stehen im Einklang mit Erkenntnissen des Senats aus anderen Bauverfahren. Dies gilt vorliegend umso mehr, als bei sämtlichen vom Sachverständigen als mangelbedingt erkannten und im Abstand von ca. einem Jahr zweimal begutachteten Rissen keine Veränderung eingetreten ist, was der Sachverständige überzeugend dahingehend deutet, dass die Rissbildung im September 2020 abgeschlossen war.
Randnummer98
B. Die Anschlussberufung der Klägerin
Randnummer99
Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin hat in der Sache teilweise Erfolg.
Randnummer100
4. Die Anschlussberufung hat hinsichtlich der Widerklage teilweise Erfolg, soweit der Beklagte wegen der durch Mängel des Mauerwerks verursachten Rissbildungen einen Anspruch auf einen Kostenvorschuss aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB in Höhe von nur 2.800 € hat.
Randnummer101
a) Zwar trägt die Klägerin auch in zweiter Instanz keine Gründe vor, die Anhaltspunkte für Zweifel an der Vollständigkeit i.S.d. § 529 Abs. 1 ZPO derjenigen landgerichtlichen Feststellungen ergibt, aus welchen die Mangelhaftigkeit ihrer Leistung i.S.d. § 633 Abs. 1 BGB folgt. Auch wenn – aus Gründen wirtschaftlicher Vernunft – die im Mauerwerk gründenden Ursachen für die Rissbildung nicht durch eine zerstörende Untersuchung bis ins Letzte aufgeklärt sind, bestehen nach den Ausführungen des Sachverständigen keine Zweifel, dass – in Abgrenzung zu im begrenzten Umfang hinzunehmenden Haarrissen und in Abgrenzung zur Verantwortung anderer Gewerke (Putz, Estrich, Statik) – die der Berechnung des Vorschussanspruchs zugrunde liegenden Risse jeweils auch im Putzgrund vorhanden waren und damit ihre Ursache im Leistungsbereich der Klägerin (Maurerarbeiten) haben und bei mangelfreier Ausführung des Mauerwerks nicht aufgetreten wären.
Randnummer102
b) Aber hinsichtlich der zu erwartenden, vom Landgericht mit sachverständiger Hilfe ermittelten Kosten der Ersatzvornahme ist im Wege der gebotenen Vorteilsausgleichung ein Abzug von (rund) 1/3 der Kosten der Ersatzvornahme vorzunehmen. In dieser Höhe sind im Wege eines gerechten Ausgleichs der widerstreitenden Interessen dem Beklagten diejenigen Vorteile zuzurechnen, welche er im adäquaten Zusammenhang mit der Ersatzvornahme erhalten wird.
Randnummer103
aa) Zwar kommt ein Vorteilsausgleich unter Verweis auf eine durch die Nachbesserung erhöhte Lebensdauer des Werks regelhaft nicht in Betracht, wenn er auf einer jahrelangen Verzögerung der Mangelbeseitigung beruht und sich die Arbeitgeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Ein solches Ergebnis widerspräche dem Gesetzeszweck der Gewährleistung im Werkvertragsrecht (BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82 – juris Rn. 34; OLG Celle, Urteil vom 10.06.2021 – 8 U 11/20 – BauR 2023, 646; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, Teil 5 Rn. 80).
Randnummer104
bb) Vorliegend ist aber ausnahmsweise eine Vorteilsausgleichung geboten, weil der Beklagte im Zuge der Mängelbeseitigung eine Besserstellung gegenüber dem Zustand erhalten wird, der bestünde, wenn der Vertragszweck sogleich erreicht worden wäre. Zum einen führen die Mangelbeseitigungsarbeiten auch zur Beseitigung von Haarrissen und anderen Risse bzw. optischen Beeinträchtigungen, die nicht auf mangelhafte Leistungen der Klägerin zurückzuführen sind. Wenn damit aber im Rahmen der Ersatzvornahme zwangsläufig weitere Mängel oder Schäden beseitigt werden, für die der Unternehmer nicht einzustehen hat, so ist dieser Vorteil auszugleichen (Werner/Pastor, Baurecht, 18. Auflage, Rn. 2936). Zum anderen sollen nach dem gewählten Weg der Mangelbeseitigung die Wände zusätzlich mit Malervlies, also einem rissüberbrückenden, widerstandsfähigen und schimmelvorbeugendem Untergrund armiert werden. Damit wird der Beklagte als Resultat der Mangelbeseitigung eine höherwertige Ausführung erhalten, als er sie ohne Auftreten von Mängeln aus dem Leistungsbereich der Klägerin erhalten hätte.
Randnummer105
cc) Zudem dürfte zu berücksichtigen sein, dass der Beklagte die Rissbildung erst nach Ablauf von fünf Jahren gerügt hat, also erst nach Ablauf einer ohnehin üblichen Renovierungsperiode für Malerarbeiten in Wohnräumen. Sollte die Rissbildung tatsächlich erst so spät aufgetreten sein, so liegt eine Ausnahmekonstellation vor, weil sich der Mangel dann erst verhältnismäßig spät ausgewirkt hat, der Beklagte bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste und deshalb der Vorteil einer insgesamt deutlich längeren einwandfreien Nutzung auszugleichen ist (OLG Jena, Urteil vom 17. Februar 2022 – 8 U 1133/20 –, Rn. 65, juris). Aber auch wenn die Rissbildung früher aufgetreten sein sollte und der Beklagte sich zunächst freiwillig mit dem fehlerhaften Werk begnügt und bewusst bis zum Ablauf einer üblichen Renovierungsperiode eine Mangelrüge unterlassen hätte, um dann ohnehin fällige Sanierungsarbeiten zu verlangen, so wäre er nach Treu und Glauben gehalten, sich an den Kosten der ohnehin fälligen Renovierung zu beteiligen. Der Vorteil beruht in beiden Fällen für die Dauer eines üblichen Renovierungsintervalls von ca. 5 Jahren nicht auf einer Verzögerung der Mangelbeseitigung seitens der Klägerin.
Randnummer106
5. Die Anschlussberufung hat auch hinsichtlich der Klage teilweise Erfolg, soweit die Klägerin einen Anspruch auf Herausgabe der streitgegenständlichen Gewährleistungsbürgschaft und auf Verzicht auf die aus der Bürgschaft resultierenden Rechte hat, Zug-um-Zug gegen Stellung einer Bürgschaft über einen auf den begründeten Kostenvorschussanspruch begrenzten geringeren Betrag.
Randnummer107
a) Bei verständiger Würdigung des Klägervortrags ist das klägerische Begehr dahingehend auszulegen, dass die Klägerin die Herausgabe der Bürgschaft unter Verzicht auf etwaige Rechte aus der Bürgschaft begehrt.
Randnummer108
b) Der vorliegend in einem Hauptsacheverfahren geltend gemachte Anspruch auf Rückgabe einer Sicherheit setzt – anders als im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – keinen Verfügungsgrund voraus. Ausreichend ist das Bestehen eines materiellrechtlichen Anspruchs auf Herausgabe und Verzicht.
Randnummer109
c) Abweichend von den im Übrigen zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zum Klaganspruch, kann die Klägerin aufgrund der vertraglichen Sicherungsabrede die Herausgabe der Bürgschaft verlangen, soweit diese nicht mehr zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen in verbürgter Höhe erforderlich ist.
Randnummer110
Denn einen über etwaige Gewährleistungsansprüche hinausgehenden Druckzuschlag nach § 641 Abs. 3 BGB sichert die Bürgschaft nicht. Denn während das Leistungsverweigerungsrecht aus § 641 Abs. 3 BGB gegenüber dem Werklohnanspruch des Auftragnehmers über die Sicherung des Anspruchs hinaus den Zweck verfolgt, Druck auf den Auftragnehmer auszuüben, damit dieser die ihm obliegenden Leistungen umgehend erbringt, dient die Bürgschaft lediglich der Sicherstellung des Gewährleistungsanspruchs. Die Bürgschaft ist nur anhand der voraussichtlich noch zu sichernden Mängelbeseitigungskosten zu bemessen. Im Fall der Sicherheit durch Bürgschaft bedeutet dies, dass ein Austausch der Bürgschaft Zug-um-Zug gegen Hergabe einer herabgesetzten, auf das Sicherungsinteresse begrenzten Bürgschaftserklärung vorzunehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. März 2015 – VII ZR 92/14 – NJW 2015, 1952, 1955, Rn. 58; OLG Oldenburg Urteil vom 21. Juli 2000 – 2 U 124/00, BeckRS 2000, 30123786; OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 20. Juni 2007 – 4 U 265/06, BeckRS 2008, 13122; OLG Koblenz Urteil vom 8. Mai 2003 – 5 U 1515/02, BeckRS 2003, 6290).
Randnummer111
6. Im Übrigen sind der Klagantrag und damit auch die diesbezügliche Anschlussberufung unbegründet.
Randnummer112
a) Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass der Beklagte bestimmte Erklärungen in Schriftform gegenüber der Bürgin abgibt. Die Vollstreckung des Anspruchs auf Verzicht auf die Rechte aus der Bürgschaft richtet sich ggf. nach § 894 ZPO. Für eine Androhung nach § 890 Abs. 2 ZPO für den nur Zug-um-Zug gegen Stellung einer Ersatzbürgschaft zu erfüllenden Anspruch ist noch kein Raum.
Randnummer113
b) Einem Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten aus §§ 280, 286 BGB steht entgegen, dass der Beklagte sich gegenüber dem Herausgabeverlangen auf seine Gewährleistungsrechte berufen hat und die Bürgschaft auch tatsächlich zurückbehalten darf, solange die Klägerin keine Austauschbürgschaft über einen auf das Sicherungsinteresse begrenzten Betrag stellt.
Randnummer114
C. Nebenentscheidungen
Randnummer115
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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8. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO.
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9. Der Gebührenstreitwert ist in Höhe des zwischen den Parteien streitigen Kostenvorschusses für die Mängelbeseitigung, also in Höhe des Widerklagebegehrens von 34.500 € festzusetzen.
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a) Weil zwischen der Klage auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaft und der Gewährleistungswiderklage wirtschaftliche Gleichwertigkeit i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG besteht (OLG Stuttgart, Beschluss vom 25. Juni 1998 – 12 W 36/98 –, juris; Zöller/Herget, ZPO, 34. Auflage, § 3 Rn. 16.52), entspricht der höhere Gegenstandswert der Gewährleistungswiderklage dem Gesamtstreitwert.
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b) Auch der die Vorschusswiderklage ergänzende Feststellungsantrag, der neben der Vorschussklage entbehrlich wäre und lediglich klarstellende Funktion hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07), erhöht den Streitwert nicht.
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c) Gemäß diesen Ausführungen erfolgt die Änderung des erstinstanzlichen Streitwerts durch das Berufungsgericht nach § 63 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GKG.