Kategorie: Hochbaurecht

vorgestellt von Thomas Ax

Faktoren, die nicht Bestandteil der Berechnung des ursprünglichen Einheitspreises sind, bleiben bei dessen Anpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B (2012) unberücksichtigt.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, die Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 235.796,44 € nebst Zinsen aufgrund einer wegen Mindermengen geforderten Anpassung der Vergütung.

Die Klägerin erhielt von der Beklagten mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 unter Einbeziehung der Regelungen der VOB/B (2012) den Zuschlag für ausgeschriebene Holzungs- und Altlastenumlagerungsarbeiten betreffend das Bauvorhaben “B 183 Ortumfahrung Bad Liebenwerda”.

Das Leistungsverzeichnis wies in Position 01.00.0001 als Leistung “Bäume fällen ohne Roden” und einen Mengenansatz von 4.500 Stück aus. Nach der Leistungsbeschreibung des Langtext-Leistungsverzeichnisses war das gesamte Holz dem Auftragnehmer zu seiner, der Beklagten nachzuweisenden, Verwertung zuzuführen.

Die Position 01.07.0001 wies als Leistung “Freischneiden und Roden” bei einem Mengenansatz von 21.200 m² aus und bezog sich auf dasselbe Flurstück wie die Position 01.00.0001. Nach der Leistungsbeschreibung des Langtext-Leistungsverzeichnisses waren die Wurzelstöcke und das Räumgut ebenfalls dem Auftragnehmer zur Verwertung zuzuführen; zur Abrechnung sollten die abfallrechtlichen Nachweise vorgelegt werden.

Das Preisangebot der Klägerin belief sich hinsichtlich der Position 01.00.0001 auf einen Einheitspreis von 0,12 € pro Baum, hinsichtlich der Position 01.07.0001 auf 0,11 € pro m².

Nachdem die Beklagte hinsichtlich einiger Positionen nachgefragt hatte, ob die Einzelpreise auskömmlich seien, legte die Klägerin gegenüber der Beklagten ihre Urkalkulation offen. Hiernach setzte sich der Einheitspreis der Position 01.00.0001 aus den Einzelkosten der Teilleistung einschließlich Zuschlägen für Baustellengemeinkosten, Allgemeine Geschäftskosten und Gewinn – abzüglich einer Gutschrift von 15 € – zusammen. Aus der Urkalkulation ergab sich weiter, dass die Klägerin mit einem Erlös aus der Verwertung der Bäume in Höhe von insgesamt 60 € je Baum rechnete, von dem sie den Betrag von 15 € als Gutschrift an die Beklagte weiterreichte; der Restbetrag in Höhe von 45 € pro Baum sollte der Klägerin verbleiben.

Entsprechend gestaltete sich die Preiskalkulation für die Leistungsposition 01.07.0001. Dort rechnete die Klägerin mit einem Erlös von 20 € pro Wurzelstock, von dem sie 5 € als Gutschrift in dem Einheitspreis berücksichtigte.

Die Klägerin führte die angebotenen Leistungen durch; diese wurden von der Beklagten abgenommen. Auf dem Flurstück standen tatsächlich nur 1.237 Bäume.

In einem Nachtrag forderte die Klägerin von der Beklagten eine Anpassung der beiden Einheitspreise. Dabei verlangte sie hinsichtlich der Position 01.00.0001 einen neuen Einheitspreis von 126,89 €. Darin enthalten war auch ein Ausgleich für entgangenen Verwertungserlös in Höhe von 146.835 € netto wegen der im Vergleich zur Mengenangabe im Leistungsverzeichnis nicht vorhandenen 3.263 Bäume (3.263 fehlende Bäume x 45 €). Betreffend die Position 01.07.0001 verlangte die Klägerin unter Berücksichtigung eines Ausgleichs für entgangenen Verwertungserlös für 3.263 Wurzelstöcke eine Anpassung des Einheitspreises auf 2,42 € netto pro Stück.

Die Beklagte hat die Klageforderung mit Ausnahme der jetzt noch streitigen Anteile des von der Klägerin zu den Positionen 01.00.0001 und 01.07.0001 geltend gemachten Ausgleichs für entgangene Verwertungserlöse anerkannt. Die weitergehende, auf den Ausgleich der von der Klägerin erwarteten Verwertungserlöse für 3.263 Bäume und Wurzelstöcke gerichtete Klage hat das Landgericht abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Gründe

I.

Die ohne Einschränkung eingelegte Revision ist nur teilweise, nämlich nur hinsichtlich des vertraglichen Vergütungsanspruchs zulässig; im Übrigen ist sie nicht statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und daher unzulässig (§ 552 Abs. 1 ZPO). Insoweit ist die Revision auch nicht zuzulassen.

1. Die vom Berufungsgericht im Tenor ausgesprochene Zulassung der Revision ist in den Entscheidungsgründen auf den nicht zuerkannten Teil des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Werklohn beschränkt worden.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Eine wirksame Beschränkung der Zulassung der Revision kann sich unbeschadet uneingeschränkter Zulassung im Tenor aus den Gründen des Berufungsurteils ergeben. Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen Teil der entschiedenen Ansprüche von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung ergeben, dass in der Angabe dieses Zulassungsgrunds die Beschränkung der Zulassung der Revision auf diese Ansprüche zu sehen ist (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – VII ZR 259/13 3 m.w.N., BauR 2015, 535).

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht die Revision wirksam auf den nicht zuerkannten Teil des vertraglichen Anspruchs der Klägerin auf Zahlung von Werklohn beschränkt. Es hat in den Entscheidungsgründen die Revision ausschließlich wegen der von ihm als rechtsgrundsätzlich angesehenen Frage zugelassen, ob ein “(Teil)Sondergewinn”, der nicht als Bestandteil des Einheitspreises kalkuliert worden ist, jedoch untrennbar kalkulatorisch mit einem in den Einheitspreis als Bonus einkalkulierten und aus dem gesamten “Sondergewinn” gespeisten “(Teil)Sondergewinn” verbunden ist, bei verringerten Mengen am Ausgleichsmechanismus des § 2 3 VOB/B teilnimmt.

Diese Frage ist nur für den vertraglichen Anspruch auf Zahlung der Vergütung nach § 631 Abs. 1 BGB von Bedeutung, nicht hingegen für die verfolgten Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB und § 280 Abs. 1, 3, § 281 BGB.

2. Die Beschränkung der Revisionszulassung ist wirksam. Die Schadenersatzansprüche betreffen selbstständige Teile des Gesamtstreitstoffs (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juni 2014 – VII ZR 259/13 Rn. 5 m.w.N., BauR 2015, 535). Die Klägerin hätte die Revision auf den vertraglichen Anspruch auf Zahlung weiterer Vergütung beschränken können.

3. Die vorsorglich für den Fall einer beschränkten Revisionszulassung eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet. Von einer Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 6 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

II.

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe wegen der Mindermengen keinen Anspruch auf eine Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 VOB/B. Diese Bestimmung regele den Anspruch auf Anpassung des Einheitspreises im Umfang der Auswirkung von Mehr- oder Mindermengen auf Kostenfaktoren, die den Einheitspreis bilden. Die Auslegung des Vertrages ergebe, dass die Klägerin den aus der Verwertung der Bäume erwarteten Gewinn nicht als Bestandteil des Einheitspreises im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B kalkuliert habe. Ausweislich der Urkalkulation sei der durch die Verwertung der Bäume zu erwartende Gewinn in Höhe von 45 € pro Baum und in Höhe von 15 € pro Wurzelstock nicht in die Berechnung des Einheitspreises eingeflossen. Dass die Klägerin den eigentlichen Gewinn mit der Rohstoffverwertung und nicht mit dem in der Kalkulation ausgewiesenen Gewinn mache, führe zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Denn die Gewinnerwartung aus der Verwertung der Bäume stehe in keinem synallagmatischen Gegenseitigkeitsverhältnis.

Eine andere Auslegung verstoße gegen den Wortlaut und den Sinn und Zweck von § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B. Diese Bestimmung diene dazu, den Vertragsparteien bei Mengenabweichungen Rechtssicherheit zu verschaffen. Könnte der Auftragnehmer bei einer Preisanpassung versteckte Sondererlöse geltend machen, würde der Auftraggeber mit Risiken belastet, die im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses nicht abschätzbar seien. Dies liefe dem Sinn und Zweck des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B zuwider.

Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB. Ein Rückgriff hierauf komme nicht in Betracht, da § 2 Abs. 3 VOB/B eine abschließende Regelung für die Über- wie Unterschreitung von Massenansätzen über 10 % enthalte. Im Übrigen stelle die Möglichkeit der Materialverwertung keine beiderseitige Geschäftsgrundlage dar. Es betreffe allein den Risikobereich der Klägerin, ob Holz in einer bestimmten Menge anfalle, um einen über den Werklohn hinausgehenden Sondererlös zu erwirtschaften. Die Grundsätze über den Wegfall der Geschäftsgrundlage seien auch nicht deshalb anwendbar, weil sich aus der Urkalkulation ergeben habe, dass die Beklagte mit einem Sondererlös außerhalb des Einheitspreises kalkuliert habe. Die Urkalkulation werde auch dann nicht zur Geschäftsgrundlage, wenn sie dem Besteller offengelegt werde. Besondere Umstände, die eine andere Annahme rechtfertigen könnten, lägen nicht vor.

Hinsichtlich der Position 01.07.0001 seien die Preisbestandteile in Quadratmetern angegeben worden, so dass die von der Klägerin vorgenommene Umrechnung von Quadratmeter in Stück unzulässig sei. Hinsichtlich der ausgeschriebenen Menge in Quadratmetern liege keine Mengenminderung vor.

2. Das hält rechtlicher Nachprüfung stand.

a) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin keinen – über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinausgehenden – Anspruch auf Anpassung der Vergütung nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B (2012) hat.

aa) Nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B (2012) ist bei einer über zehn Prozent hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält. Die Erhöhung des Einheitspreises soll im Wesentlichen dem Mehrbetrag entsprechen, der sich durch Verteilung der Baustelleneinrichtungs- und Baustellengemeinkosten und der Allgemeinen Geschäftskosten auf die verringerte Menge ergibt.

Durch die Vergütungsregelung des § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B soll der Vergütungsanspruch des Auftragnehmers den Unwägbarkeiten entzogen werden, die sich aus der unzutreffenden Einschätzung der für die Ausführung der Bauleistung erforderlichen Mengen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses ergeben. Die Bestimmung trägt dem Risiko Rechnung, dass die Mengenschätzung im Zeitpunkt der Ausschreibung naturgemäß ungenau sein kann und die tatsächlichen Gegebenheiten auf der Baustelle insofern nicht genau erfasst worden sein können (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252). Die aufgrund der Mengenminderung eingetretene Störung des Äquivalenzverhältnisses soll durch eine entsprechende Anpassung der Vergütung durch Neubildung eines einheitlichen Einheitspreises für die gesamte, tatsächlich ausgeführte Masse ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987, juris Rn. 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Oktober 2020, § 2 Abs. 3 Rn. 51).

bb) Bezugsgröße für den wegen der Mengenminderung anzupassenden Einheitspreis ist ausweislich des Wortlauts von § 2 3 Nr. 3 VOB/B der ursprüngliche Einheitspreis (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 – VII ZR 39/86, BauR 1987, 217, juris Rn. 12; BeckOK VOB/B/Kandel, Stand: 31. Oktober 2020, § 2 Abs. 3 Rn. 52). Hieraus folgt, dass Faktoren, die nicht Bestandteil des ursprünglichen Einheitspreises sind, bei dessen Anpassung – unabhängig davon, wie diese im Einzelnen erfolgt – unberücksichtigt bleiben.

cc) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass der in der Urkalkulation von der Klägerin prognostizierte Verwertungserlös in Höhe von 45 € pro Baum kein Bestandteil des angebotenen Einheitspreises ist.

(1) Die Auslegung eines Vertrags ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Dessen Auslegung unterliegt nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung dahingehend, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, etwa weil wesentliches Auslegungsmaterial unter Verstoß gegen Verfahrensvorschriften außer Acht gelassen worden ist (ständige Rechtsprechung; vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2020 – VII ZR 144/19 Rn. 21, BauR 2020, 1630 = NZBau 2020, 570).

(2) Derartige Verstöße sind dem Berufungsgericht nicht anzulasten. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer vom Wortlaut ausgehenden, an der beiderseitigen Interessenlage der Parteien orientierten und auch im Übrigen fehlerfreien Auslegung davon ausgegangen, dass – anders als der bei der Berechnung des Einheitspreises berücksichtigte Anteil von 15 € – die mit der Verwertung der Bäume verbundene Erlöserwartung in Höhe von weiteren 45 € nicht Bestandteil des angebotenen Einheitspreises war. Ausweislich der der Beklagten vor dem Zuschlag eröffneten Urkalkulation hat die Klägerin unter Berücksichtigung der Gutschrift von 15 € einen Einheitspreis von 0,12 € als äquivalente Gegenleistung für die Fällung eines Baumes einschließlich dessen Verwertung ohne Berücksichtigung des weiteren Verwertungserlöses (in Höhe von 45 € pro Baum) angeboten. Die Beklagte durfte daher davon ausgehen, dass – mit Ausnahme der in den Einheitspreis eingerechneten Gutschrift – die weitere Erlöserwartung der Klägerin keinen Einfluss auf den angebotenen Einheitspreis hat.

Eine andere Auslegung ist entgegen der Auffassung der Revision nicht deswegen geboten, weil nach dem Vortrag der Klägerin entsprechend einer Verkehrssitte die Bieter im Straßenbau den eigentlichen Gewinn mit der Verwertung der Rohstoffe machen und nicht mit dem in der Kalkulation der Einheitspreise ausgewiesenen Gewinn. Die im Leistungsverzeichnis angegebene Menge der zu entsorgenden Bäume mag der Beweggrund der Klägerin gewesen sei, sich an dem Ausschreibungsverfahren zu beteiligen. Die mit dem Zuschlag erhoffte Gewinnerwartung ist indes nicht Teil des zwischen den Parteien bestehenden Äquivalenzverhältnisses geworden. Die Klägerin war zwar vertraglich verpflichtet, die gefällten Bäume und die gerodeten Wurzelstöcke zu entfernen, um eine baureife Fläche zu schaffen. Als Gegenleistung für diese Leistungen schuldete die Beklagte jedoch nur den in den Einheitspreisen vereinbarten Werklohn. Durch die Einräumung einer Verwertungsmöglichkeit an den Bäumen ist keine Verpflichtung der Beklagten begründet worden, der Klägerin die in dem Leistungsverzeichnis angegebene Anzahl der Bäume und Wurzelstöcke zur Verwertung zur Verfügung zu stellen.

(3) Entgegen der Auffassung der Revision folgt weder allein aus der Offenlegung der Urkalkulation noch aus der Einbeziehung einer Gutschrift in Höhe von 15 € pro Baum in die Kalkulation des Einheitspreises, dass der erwartete Verwertungserlös insgesamt Bestandteil des Einheitspreises und damit Teil des Äquivalenzverhältnisses wurde. Durch die Offenlegung ist die mit der Entsorgung der Bäume insgesamt verbundene Erlöserwartung der Klägerin nicht Gegenleistung für die von ihr zu erbringenden Leistungen geworden. Vielmehr war aus der Urkalkulation ersichtlich, dass die Klägerin die Verwertungserlöse am Markt allein erzielen wollte und diese jedenfalls in Höhe eines Teilbetrages von 45 € kein Kostenfaktor des Einheitspreises sein sollten.

dd) Das Berufungsgericht ist weiter zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin hinsichtlich der die Wurzelstöcke betreffenden Position 01.07.0001 eine Anpassung der Vergütung nach § 2 3 Nr. 3 VOB/B schon deshalb nicht verlangen kann, weil der Mengenansatz dieser Position in Quadratmetern und nicht in Stückzahlen angegeben wurde und die Flächengröße unverändert geblieben ist.

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Vertragsanpassung nach § 313 1, 2 BGB hat.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats kommt ein Rückgriff auf die gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage wegen Mengenabweichungen im Einheitspreisvertrag grundsätzlich nicht in Betracht, soweit eine vertragliche Regelung wie § 2 3 VOB/B vorhanden ist. Diese Bestimmung enthält eine abschließende Regelung für die Über- wie Unterschreitung der Mengenansätze über 10 % hinaus, die § 313 BGB vorgeht und die nicht auf eine bestimmte prozentuale Über- wie Unterschreitung beschränkt ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2012 – VII ZR 19/11 Rn. 18, BGHZ 192, 252; Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR 216/08 Rn. 6, BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353; Urteil vom 18. Dezember 2008 – VII ZR 201/06 Rn. 36, BauR 2009, 491 = NZBau 2009, 232).

Die Anwendung der gesetzlichen Regelungen zur Störung der Geschäftsgrundlage kommt allenfalls ausnahmsweise in Betracht, wenn etwa die Parteien einer Einheitspreisvereinbarung eine bestimmte Menge zugrunde gelegt haben, diese bei Abgabe des Angebots und Erteilung des Zuschlags angegebene Menge zur Geschäftsgrundlage geworden ist und diese wegen gravierender Mengenabweichung und überhöhtem Einheitspreis keine Grundlage mehr für eine Preisanpassung sein kann (BGH, Beschluss vom 23. März 2011 – VII ZR 216/08 Rn. 7 ff., BauR 2011, 1162 = NZBau 2011, 353).

bb) Derartige besondere Umstände, die hier eine Anwendung von § 313 BGB gestatten würden, hat der Tatrichter nicht festgestellt. Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Der Umstand allein, dass die Zahl der tatsächlich vorhandenen Bäume erheblich von der Mengenangabe in der Ausschreibung abwich, rechtfertigt nicht die Anwendung der Grundsätze über die Störung der Geschäftsgrundlage.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B kann auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand von – unmittelbar Änderungen des Bauentwurfs betreffenden – Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B resultieren. Entsprechendes gilt für einen Anspruch auf zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B.

2. Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, sind in einem Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (Anschluss an BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 87/08 Rn. 21, FamRZ 2009, 2075 und Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18).

BGH, Beschluss vom 23.03.2022 – VII ZR 191/21

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Vorhaltekosten für Baugeräte, um die es in der Revisionsinstanz allein geht, in Anspruch.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin am 11. April 2016 unter Einbeziehung der VOB/B (2012) mit dem Gewerk Schadstoffsanierung und Abbrucharbeiten beim Teilrückbau des Flügels C der Justizvollzugsanstalt R.      . Dieser Flügel bestand aus zwei Gebäudeteilen, nämlich dem Wirtschaftsgebäude (Bauabschnitt 1) und dem Zellentrakt (Bauabschnitt 2). Dem Vertrag lag ein bauseits erstelltes Schadstoffgutachten zugrunde.

Dabei sollte in einem ersten Arbeitsschritt zunächst das Wirtschaftsgebäude saniert und zurückgebaut werden und parallel dazu die Schadstoffsanierung des Zellentrakts erfolgen, damit dieser sofort nach dem Rückbau des Wirtschaftsgebäudes ebenfalls zurückgebaut werden könnte.

Nach Beginn der Arbeiten in dem Bauabschnitt 1 wurde in dem Dach des Wirtschaftsgebäudes eine bis dahin unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung vorgefunden, die saniert werden musste, bevor der Abbruch des Gebäudes weitergeführt werden konnte.

Die Mehrkosten hierfür wurden von der Klägerin mit dem Nachtragsangebot Nr. 02 vom 10. Juni 2016 geltend gemacht und von dem Beklagten bis auf die Position NT 02.04.01 betreffend die Gerätevorhaltung von einem Kettenbagger für fünf Tage akzeptiert.

Mitte Juni 2016 stellte sich ferner heraus, dass im Bereich des Bauabschnitts 2 Mehrleistungen im Zellentrakt wegen der im Verhältnis zu dem Schadstoffgutachten erheblich höheren Asbestbelastung von PVC-Böden und asbesthaltigen Klebers notwendig werden würden. Hierauf wies die Klägerin mit Schreiben vom 22. Juni 2016 hin. Der asbestbelastete PVC-Boden konnte nicht wie geplant im so genannten BT11- oder BT17-Verfahren durch bloßes Befeuchten der betroffenen Stellen sowie durch die Verwendung von Flächenschleifmaschinen, sondern nur in einem wesentlich aufwändigeren als dem vertraglich vorgesehenen Verfahren entfernt werden, nämlich durch den Einsatz von Handschleifgeräten bei Unterdruck. Dies hatte zur Folge, dass der Abbruch des Zellentrakts nicht im direkten Anschluss an den Abbruch des Wirtschaftsgebäudes ab dem 7. Juli 2016, sondern erst nach einem bis zum 19. August 2016 andauernden 32-tägigen Stillstand erfolgen konnte. Die gesamten Arbeiten wurden am 24. März 2017 abgeschlossen.

Die hierdurch entstehenden Mehrkosten für die Sanierungen im Zellentrakt wurden durch die Klägerin zunächst in ihrem Nachtragsangebot Nr. 03 vom 24. Juni 2016 angeboten sowie von dem Beklagten geprüft und beauftragt. Den Ausgleich der mit den Positionen NT 03.03.01 und 03.03.02 geltend gemachten Vorhaltekosten für zwei Kettenbagger akzeptierte der Beklagte hingegen nicht. Diese Kosten wurden alsdann entsprechend dem Prüfungsvermerk des bauleitenden Unternehmens vom 13. Juli 2016 und im Anschluss an eine Baubesprechung vom 3. August 2016 aus dem Nachtrag herausgerechnet und von der Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tage in einem gesonderten Nachtragsangebot Nr. 05 angeboten. Eine Bezahlung dieser Vorhaltekosten lehnte der Beklagte mit Schreiben vom 10. Januar 2017 ab.

Unter dem 2. Juni 2017 legte die Klägerin Schlussrechnung. Der Beklagte akzeptierte die Schlussrechnung bis auf die in Ansatz gebrachten Vorhaltekosten der Nachträge Nr. 02 und Nr. 05 in Höhe eines Betrags von 109.720,39 € netto, aus dem sich nach Abzug des vereinbarten Nachlasses von 9 % und Hinzurechnung der Umsatzsteuer die verbleibende Restforderung von 118.816,57 € brutto ergibt, die die Klägerin mit der vorliegenden Klage nebst Zinsen und außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten weiterverfolgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

II.

Die Revision ist gemäß § 552a Satz 1 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil weder die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision vorliegen noch die Revision Aussicht auf Erfolg hat.

1. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in BauR 2021, 973 veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – wie folgt begründet:

Der Beklagte schulde der Klägerin dem Grunde nach eine Vergütung für den eingetretenen Gerätestillstand gemäß § 631 BGB i.V.m. § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B.

Unstreitig seien im Rahmen der Arbeiten zur Schadstoffsanierung und zum Abbruch im Bereich des Flügels C der Justizvollzugsanstalt R.      auf Anordnung des Beklagten durch die Klägerin abweichend von dem vereinbarten Bausoll zusätzliche beziehungsweise von der ursprünglich vorgesehenen Art ihrer Ausführung abweichende Leistungen erbracht worden. Ebenfalls stehe zwischen den Parteien außer Streit, dass der Klägerin hieraus erhöhte Material- und Lohnkosten zustünden, so wie sie von ihr in den Nachträgen Nr. 02 und Nr. 05 geltend gemacht und in der Schlussrechnung abgerechnet worden seien. Diese fänden ihre Rechtsgrundlage hinsichtlich der zusätzlich notwendig gewordenen Sanierung der nachträglich aufgefundenen Rohrisolierung im Dach in§ 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B und hinsichtlich der von der Baubeschreibung abweichenden Sanierung der PVC-Böden in § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B.

Die Klägerin könne aber dem Grunde nach auch einen Ausgleich für die durch den Stillstand der Baugeräte entstandenen Kosten gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B verlangen, da ihr solche Kosten durch auf Anordnung des Beklagten geänderte beziehungsweise zusätzliche Leistungen im Zuge der dem Abbruch vorhergehenden Schadstoffsanierung entstanden seien.

§ 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B stelle insoweit keine abschließende Sonderregelung dar.

Ein Anspruch der Klägerin ergebe sich im Streitfall weder aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B noch aus § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB.

Vorliegend beruhten die zwischenzeitlichen Verzögerungen im Bauablauf allein auf anordnungsbedingten Veränderungen in der Bauausführung. Übe der Auftraggeber rechtmäßig sein vertragliches Leistungsbestimmungsrecht nach § 1 Abs. 3 oder § 1 Abs. 4 VOB/B aus und führten die geänderten oder zusätzlichen Leistungen zu einem zeitlichen Mehraufwand, so könne der Auftragnehmer die hierdurch verursachten Kosten allein als Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 beziehungsweise § 2 Abs. 6 VOB/B geltend machen. Der Anspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B erfasse auch solche Mehrkosten, die sich aus den Auswirkungen der geänderten oder zusätzlichen Leistung auf die Bauzeit ergäben.

Darüber hinaus bestehe nach dem Sach- und Streitstand auch die für den Erlass des Grundurteils erforderliche Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B ein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten in irgendeiner Höhe zustehe.

Dabei sei die Berechnung der gemäß § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B zu vergütenden Stillstandskosten mangels diesbezüglicher Einigung der Parteien auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten entsprechend den Grundsätzen des § 650c BGB vorzunehmen. Eine generelle Einigung über den Ausgleich der streitgegenständlichen Stillstandskosten in der geltend gemachten Höhe liege nicht vor. Es fehle auch an einer wirksamen Verständigung der Parteien über Teilaspekte der Forderung wie etwa die zugrunde zu legende Berechnungsmethode.

Es sei hinreichend wahrscheinlich, dass es aufgrund der geänderten und zusätzlichen Leistungen im Zuge der Schadstoffsanierung zu einem Gerätestillstand gekommen sei und hieraus der Klägerin Kosten entstanden seien. Denn es sei zwischen den Parteien unstreitig, dass der zusätzliche Sanierungsaufwand Einfluss auf den Beginn der Abbrucharbeiten sowie die Gesamtbauzeit gehabt habe und es hierdurch zu einem Stillstand bei dem Geräteeinsatz gekommen sei. Die Feststellung der genauen Stillstandszeiten könne dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

Diese Stillstandskosten seien schließlich auch entgegen der von dem Beklagten vertretenen Ansicht noch nicht in den vereinbarten Einheitspreisen mitberücksichtigt worden.

2. Gegen die das Grundurteil tragenden Ausführungen des Berufungsgerichts wendet sich die Revision ohne Erfolg.

Der Senat hat mit Hinweisbeschluss vom 8. Dezember 2021, auf den Bezug genommen wird, Folgendes zur Begründung ausgeführt:

“Ein Grund für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegt nicht vor.

1. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO zugelassen, weil die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordere. Bei den Fragen, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VOB/B auch Gerätestillstandskosten als Teil des Vergütungsanspruchs gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B anzusehen seien und ob in diesem Fall die Abrechnung auf der Grundlage der tatsächlich erforderlichen Mehrkosten oder vorkalkulatorisch vorzunehmen sei, handele es sich um grundsätzliche Rechtsprobleme, zu denen der Bundesgerichtshof bislang noch keine Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt habe.

2. Die Fortbildung des Rechts erfordert keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Klärung der Frage, ob im Falle einer Änderungsanordnung gemäß § 1 Abs. 3, 4 VOB/B Gerätestillstandskosten von einem Anspruch nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B umfasst sein können.

Rechtsfortbildungsbedarf gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO besteht, wenn der Einzelfall Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen des materiellen oder formellen Rechts aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen. Das ist der Fall, wenn es für die rechtliche Beurteilung typischer oder verallgemeinerungsfähiger Lebenssachverhalte an einer richtungsweisenden Orientierungshilfe ganz oder teilweise fehlt (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2018 – II ZR 73/16 Rn. 15 m.w.N., juris). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden. In Rechtsprechung und Literatur ist hinreichend geklärt, dass eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 5 VOB/B auch aus mittelbaren bauzeitlichen Auswirkungen wie etwa Gerätestillstand von – unmittelbar Änderungen des Bauentwurfs betreffenden – Anordnungen gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B resultieren kann (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 9. Januar 2013 – 1 U 1554/09, BauR 2015, 1488, juris Rn. 302; OLG Hamm, Urteil vom14. April 2005 – 21 U 133/04, BauR 2005, 1480 = NZBau 2006, 180, juris Rn. 36; OLG Braunschweig, Urteil vom 2. November 2000 – 8 U 201/99, BauR 2001, 1739, juris Rn. 100; Althaus/Bartsch, Nachträge am Bau, 2020, Teil 3 Rn. 363; Vygen, BauR 2006, 166, 168; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, VOB Teile A und B, 7. Aufl., § 2 VOB/B Rn. 429; Ingenstau/Korbion/Keldungs, VOB/B, 21. Aufl., § 2 Abs. 5 Rn. 54; Kuffer/Petersen in: Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 14. Aufl., § 2 Rn. 178; Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl., Rn. 673; Leinemann/Leinemann, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 263; Thode, ZfBR 2004, 214, 220).

Insoweit existiert eine ausreichende Orientierungshilfe. Für eine zusätzliche Vergütung nach § 2 Abs. 6 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 4 VOB/B gilt Entsprechendes (vgl.Roquette/Viering/Leupertz, Handbuch Bauzeit, 4. Aufl., Rn. 673; Thode, ZfBR 2004, 214, 220).

3. Im gegenwärtigen Verfahrensstadium bedarf es nicht zur Fortbildung des Rechts einer Klärung der Frage, ob die Vergütung bei Ansprüchen nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B anhand der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten oder im Wege der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung zu bemessen ist. Diese Fragestellung ist für die Beurteilung der Erfolgsaussichten der Revision gegen das vom Berufungsgericht erlassene Grundurteil nicht erheblich.

Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 6. Juni 2019 – VII ZR 103/16 Rn. 16, BauR 2019, 1655 = NZBau 2019, 635).

Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist es unabhängig von der zugrunde gelegten Berechnungsmethode wahrscheinlich, dass der Klägerin Vergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5, 6 VOB/B in irgendeiner Höhe zustehen.

Danach sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Berechnung der Vergütung bei den Ansprüchen gemäß § 2 Abs. 5, 6 VOB/B auf der Basis der tatsächlich erforderlichen Mehr- und Minderkosten (Berufungsurteil Seite 13 bis Seite 16 unter II. 3. a) in einem Grundurteil wie hier unzulässig, weil sie ausschließlich die Höhe der Ansprüche betreffen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Ausführungen, die ausschließlich die Höhe des Anspruchs betreffen, im Grundurteil unzulässig und binden für das Betragsverfahren nicht (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 18. August 2016 – III ZR 325/15 Rn. 11, NJW-RR 2016, 1150; Urteil vom 24. September 2009 – IX ZR 87/08 Rn. 21, FamRZ 2009, 2075; Urteil vom 20. Dezember 2005 – XI ZR 66/05, NJW-RR 2007, 138, juris Rn. 18; Urteil vom 29. Oktober 1959 – III ZR 150/58, VersR 1960, 248, 251; Urteil vom 15. Oktober 1953 – III ZR 182/52, BGHZ 10, 361, juris Rn. 7). Das gilt insbesondere für die Aufstellung von Richtlinien für die Bemessung des Betrags im Grundurteil (vgl. Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23. Aufl., § 304 Rn. 63).

4. Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) sowie der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO).

…

Die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg. Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach Vergütungsansprüche für die zusätzliche Vorhaltung von Baugeräten zustehen.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB. Ferner ist die VOB/B in der Fassung von 2012 (im Folgenden nur: VOB/B) anzuwenden.

1. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten aufgrund der von ihr ausgeführten Schadstoffsanierung bei den PVC-Böden im Zellentrakt dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B für die Vorhaltung von Baugeräten zusteht.

a) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, § 6 6 VOB/B stelle eine abschließende Sonderregelung für alle Fälle der Behinderung und Unterbrechung mit der Folge dar, dass Ansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B betreffend Stillstandskosten während der Unterbrechung oder Verschiebung der Bauzeit von vornherein ausgeschlossen seien. Eine solche abschließende Sonderregelung stellt § 6 Abs. 6 VOB/B nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht dar (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, BauR 1971, 202, juris Rn. 43 m.w.N.; Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25, jeweils zu § 6 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B a.F., der Vorläuferbestimmung von § 6 Abs. 6 VOB/B).

b) Der weitere Einwand der Revision, den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lasse sich nicht entnehmen, dass seitens des Beklagten eine Änderung des Bauentwurfs vorgenommen worden oder eine andere Anordnung erfolgt sei, greift ebenfalls nicht durch.

aa) Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Beklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die asbestbelasteten PVC-Böden im Zellentrakt in einem konventionellen Verfahren, das aufwändiger war als das ursprünglich vertraglich vorgesehene, zu sanieren waren.

bb) Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise des Weiteren angenommen, dass es sich bei der genannten Anordnung des Beklagten um eine Anordnung im Sinne des § 2 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B handelt.

Als Anordnung im Sinne von § 2 Abs. 5 VOB/B i.V.m. § 1 Abs. 3 VOB/B kommt eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht ändert (vgl. BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8). Ob eine Leistungsänderung in diesem Sinne vorliegt, ist durch Auslegung des Bauvertrags zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil vom 22. April 1993 – VII ZR 118/92,BauR 1993, 595, juris Rn. 24 ff.). Diese Auslegung obliegt dem Tatrichter und ist in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGH, Urteil vom22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11 Rn. 12 m.w.N., BGHZ 192, 172).

Die vom Berufungsgericht insoweit vorgenommene Auslegung – Änderung der vertraglichen Leistungspflicht seitens des Beklagten – ist angesichts des dem Vertrag zugrunde gelegten Schadstoffgutachtens und angesichts des ursprünglich vertraglich vorgesehenen Verfahrens zur Entfernung der asbestbelasteten PVC-Böden revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

c) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen, dass aus der Anordnung bezüglich der Schadstoffsanierung der PVC-Böden ein bauzeitbezogener Aufwand aufgrund der zusätzlichen Vorhaltung von für die Abbrucharbeiten im Bauabschnitt 2 benötigter Baugeräte resultiert und dass hieraus dem Grunde nach eine zusätzliche Vergütung nach § 2 5 VOB/B folgt (vgl. vorstehend B. II. 2.).

d) Der von der Revision erhobene Einwand, die Kosten der Vorhaltung der für die Leistungserbringung erforderlichen Geräte seien nach den vertraglichen Bestimmungen mit den vertraglichen Einheitspreisen abgegolten, greift nicht durch. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht im Wege der tatrichterlichen Auslegung angenommen, dass nach dem Sinn und Zweck der einschlägigen Bestimmung (vgl. Nr. 3.2 der Technischen Vorbemerkungen 2) mit den Einheitspreisen nur der Aufwand für das Vorhalten von für die Leistungserbringung im ursprünglich vereinbarten Umfang erforderlichen Baugeräten abgegolten ist.

2. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht des Weiteren angenommen, dass der Klägerin gegen den Beklagten dem Grunde nach auch ein Vergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 6 VOB/B für die zusätzliche Vorhaltung eines für die Abbrucharbeiten im Bauabschnitt 1 benötigten Baggers infolge der Sanierung der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes zusteht.

a) Der Einwand der Revision, die Feststellungen des Berufungsgerichts belegten nicht die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 2 6 VOB/B, greift nicht durch.

aa) Das Berufungsgericht hat als unstreitig festgestellt, dass der Beklagte eine Anordnung getroffen hat, wonach die im Verlauf der Asbestsanierung des Wirtschaftsgebäudes aufgefundene, bis dahin unbekannte asbesthaltige Rohrisolierung zusätzlich zu sanieren war.

bb) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht die genannte Anordnung des Beklagten als Verlangen nach einer im Vertrag nicht vorgesehenen Leistung im Sinne von § 2 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B in Verbindung mit § 1 Abs. 4 VOB/B eingestuft. Revisionsrechtlich beachtliche Fehler bei der dieser Annahme zu Grunde liegenden, im Wege der Auslegung vorzunehmenden Bestimmung des Umfangs der ursprünglich vertraglich geschuldeten Leistung mit dem Ergebnis, dass die angeordnete Sanierung der aufgefundenen asbesthaltigen Rohrisolierung hiervon nicht umfasst war, zeigt die Revision nicht auf. Solche Fehler sind auch sonst nicht ersichtlich.

cc) Die Rüge der Revision, die Feststellungen des Berufungsgerichts belegten weder, dass die Klägerin den Anspruch nach § 2 6 VOB/B vor Ausführung der Leistung dem Beklagten gemäß § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 VOB/B angekündigt habe, noch, dass die Ankündigung ausnahmsweise entbehrlich gewesen wäre, greift nicht durch. Denn auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts war eine solche Ankündigung entbehrlich.

Nach der Rechtsprechung des Senats dient die nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankündigung des Auftragnehmers, für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zusätzliche Vergütung zu beanspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll über drohende Kostenerhöhungen rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu können. Ein Verlust des Vergütungsanspruchs für eine zusätzliche Leistung tritt daher nicht ein, soweit die Ankündigung im konkreten Fall für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2001 – VII ZR 111/00, BauR 2002, 312= NZBau 2002, 152, juris Rn. 10). Entbehrlich ist die Ankündigung unter anderem dann, wenn der Auftraggeber bei Forderung der Leistung von ihrer Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, juris Rn. 12).

Gemessen hieran war die Ankündigung des Anspruchs vor Beginn der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erforderlichen Sanierungsarbeiten an der asbesthaltigen Rohrisolierung im Dach des Wirtschaftsgebäudes entbehrlich. Denn der Beklagte musste, wenn er nicht von der Entgeltlichkeit dieser Leistung ausgegangen ist, jedenfalls von deren Entgeltlichkeit ausgehen.

b) Soweit die Revision in Bezug auf den Anspruch aus § 2 6 VOB/B inhaltsgleiche Rügen wie hinsichtlich des Anspruchs aus § 2 Abs. 5 VOB/B erhebt, kann auf die dortigen Ausführungen, die hier entsprechend gelten, verwiesen werden.”

3. An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Die im Anschluss an den Hinweisbeschluss des Senats erfolgte Stellungnahme der Revision im Schriftsatz vom 1. Februar 2022 gibt keinen Anlass zu einer abweichenden Beurteilung.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91).

2a.    Ob ein Verhalten oder eine Erklärung des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB.

2b.    Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor.

2c.    Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen.

3. Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung dieses Anspruchs (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96).

BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung in Höhe von 56.729,59 € wegen einer Bauzeitverlängerung.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung im Juni 2018 unter Einbeziehung der VOB/B (2016) mit Leistungen des Gewerks “Starkstromanlagen an dem Bauvorhaben B.              T.           , D.          -Festung, Umsetzung museale Neukonzeption”. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Beklagten, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, waren ein Ausführungsbeginn am 19. Juni 2018 und eine abnahmereife Fertigstellung der Arbeiten der Klägerin am 10. Januar 2019 vorgesehen.

Anfang Juli 2018 meldete die Klägerin erstmals eine Baubehinderung wegen fehlender Ausführungsplanung des Beklagten an. Nach Übergabe von Ausführungsplänen am 23. Juli 2018 sowie am 15. August 2018 begann die Klägerin in Teilbereichen mit der Ausführung ihrer Leistungen. Am 23. August 2018 übergab der Beklagte der Klägerin einen Bauablaufplan, der den Bauablauf ab dem 28. August 2018 abbilden und Grundlage für die weitere Bauausführung der beteiligten Gewerke sein sollte. Der Bauablaufplan sah vor, dass die Leistungen der Klägerin nur in Teilbereichen begonnen und sodann nacheinander in den verschiedenen Leistungsbereichen ausgeführt werden sollten. Wesentliche Leistungen waren danach erst im Jahr 2019 zu erbringen, wobei die Abnahme für den 17. September 2019 geplant war. Am 31. Januar 2019 übermittelte der Beklagte der Klägerin einen korrigierten Bauablaufplan für die weitere Bauausführung; dieser sah nunmehr eine Verschiebung der Abnahme der klägerischen Arbeiten auf den 29. Oktober 2019 vor. In der Zeit von Oktober 2018 bis Juni 2019 zeigte die Klägerin weitere fünf Behinderungen an, die sie mit unvollständigen Ausführungsplänen des Beklagten und fehlenden Vorunternehmerleistungen begründete. Die Parteien trafen ferner in der Zeit von Juni bis November 2019 vier Nachtragsvereinbarungen über von der Klägerin zu erbringende Leistungen.

Nach Abnahme der klägerischen Arbeiten im November 2019 stellte die Klägerin unter dem 27. Juli 2020 ihre Schlussrechnung, mit der sie unter anderem Mehrkosten in Höhe von insgesamt 56.729,59 € für Personal und Baucontainer wegen Verlängerung der Bauzeit und wegen gestiegener Tariflöhne ab dem Jahr 2019 geltend macht. Der Beklagte beglich diesen Betrag nicht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 56.729,59 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Gründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten wegen Verlängerung der Bauzeit nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B nur eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers erweitern, also eine neue Verbindlichkeit begründen solle. Zudem könne allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen Verzögerung der Bauausführung vorliege, nicht als Anordnung gewertet werden. Demgemäß könne sich die Rechtslage auch nicht dadurch verändern, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Störung mitteile. Nach dieser Maßgabe liege in der Erstellung eines Bauablaufplans, bei dessen Einhaltung die Leistung nach dem vertraglich bestimmten Endtermin fertigzustellen sei, keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Dessen Erstellung oder Anpassung nach Vertragsschluss im Verlauf der Bauausführung führe nicht zu einer Erweiterung, sondern lediglich zu einer Konkretisierung der vertraglichen Leistungspflicht des Auftragnehmers. Gleichzeitig sei der Klägerin hier eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Abs. 2 VOB/B gewährt worden. Dass der Beklagte eine Anordnung habe treffen wollen, welche die Leistungspflicht der Klägerin habe erweitern sollen, sei nicht ersichtlich.

Der Klageanspruch lasse sich auch nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B stützen, da es an einer für die geltend gemachten Mehrkosten kausalen Pflichtverletzung des Beklagten fehle. Die Klägerin werfe dem Beklagten vor, Planungsunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt und notwendige Vorleistungen nicht rechtzeitig beauftragt zu haben. Eine vertragliche Abrede, wann der Beklagte welche Planungen zur Verfügung zu stellen gehabt habe und zu welchen Zeitpunkten notwendige Vorleistungen anderer Auftragnehmer hätten fertiggestellt sein müssen, sei nicht ersichtlich. Allerdings möge der Beklagte vertragliche Pflichten aus § 3 Abs. 1 VOB/B verletzt haben, weil er der Klägerin die Planungsunterlagen nicht so rechtzeitig übergeben habe, wie es erforderlich gewesen wäre, damit diese die Vertragsfristen hätte einhalten können. Keine Pflichtverletzung des Beklagten liege hingegen vor, soweit fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer die Klägerin an der Ausführung gehindert hätten. Insoweit habe den Beklagten lediglich die Obliegenheit zu notwendigen Mitwirkungshandlungen getroffen. Dies gelte unabhängig davon, ob die fehlenden Vorleistungen an einer verspäteten Beauftragung der anderen Auftragnehmer oder an einer nicht rechtzeitigen Übermittlung der Planungsunterlagen an diese gelegen habe. Denn der Beklagte habe nach dem Vertrag keine an eine Frist gebundene Zurverfügungstellung des Bauwerks in einem für die Leistungserbringung der Klägerin geeigneten Zustand geschuldet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, inwieweit die Verlängerung der Bauzeit gerade auf die verspätete Vorlage von Planungsunterlagen ihr gegenüber zurückzuführen sei. Ihrem Vorbringen lasse sich entnehmen, dass jedenfalls auch fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer kausal für die verlängerte Bauzeit gewesen seien. Es mangele an einer bauablaufbezogenen Darstellung, der die konkrete baubehindernde Wirkung der vom Beklagten zu verantwortenden Pflichtverletzungen entnommen werden könne.

Auch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB seien nicht dargelegt. Die Klägerin habe nicht hinreichend zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Beklagten vorgetragen. Zudem habe sie nicht dargelegt, für welche Zeiträume tatsächlich ein Annahmeverzug des Beklagten bestanden habe. Im Übrigen umfasse der Anspruch aus § 642 BGB jedenfalls nicht die von der Klägerin verlangten Kostensteigerungen bei den Löhnen.

Schließlich könne die Klägerin eine Mehrvergütung nicht im Rahmen einer Anpassung des Vertrags nach § 313 BGB verlangen. Allerdings stelle die Verlängerung der Bauzeit eine Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände dar. Ein Festhalten am Vertrag ohne Vergütungsanpassung sei der Klägerin jedoch nicht unzumutbar.

II.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist uneingeschränkt zugelassen. Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist damit gegenstandslos.

III.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B wegen Verlängerung der Bauzeit zu Recht verneint. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Übermittlung der Bauablaufpläne am 23. August 2018 und am 31. Januar 2019 an die Klägerin keine Anordnung des Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B darstellt.

a) Gemäß § 25 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 Rn. 61 m.w.N., BGHZ 182, 158). Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ist danach eine Anordnung des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung.

§ 2 Abs. 5 VOB/B ist dahin auszulegen, dass eine solche Anordnung eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8).

aa) Bei den Regelungen der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 3051 Satz 1 BGB, wenn sie – wie hier – von einer Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 18, BGHZ 236, 96; Urteil vom 24. Juli 2008 – VII ZR 55/07 Rn. 10 m.w.N., BGHZ 178, 1). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. In erster Linie ist der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren. Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 29 f., BGHZ 236, 96; Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29 f., BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648, jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung zweifelsfrei, dass eine Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll. Für die Änderung des Bauentwurfs, die der Auftraggeber gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen darf, liegt dies auf der Hand. Mit ihr sollen im Vertrag vereinbarte Leistungspflichten des Auftragnehmers betreffend den “Bauentwurf” geändert werden. Diese Befugnis des Auftraggebers begründet im Gegenzug den Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn hierdurch die Grundlagen des Preises geändert werden. Für die “andere Anordnung” im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B kann insoweit – unabhängig von der Frage, welche Anordnungen darunter fallen können und unter welchen sonstigen Voraussetzungen sie möglich sind – nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung nichts anderes gelten.

Von der Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B sind nach der Systematik der VOB/B Störungen des Vertrags aufgrund von Behinderungen abzugrenzen, die faktisch zu Bauzeitverzögerungen führen. Derartige Störungen können nicht als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden. Sie können zwar bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B zu einer Änderung vertraglich vereinbarter Ausführungsfristen führen; dies beruht jedoch nicht auf einer Anordnung des Auftraggebers, sondern auf der Vereinbarung des § 6 VOB/B durch die Parteien. Störungen aufgrund von Behinderungen führen nach der Systematik der VOB/B daher nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B, sondern zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B beziehungsweise § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB, wenn der Auftraggeber vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 40, BGHZ 216, 319; Urteil vom 20. April 2017 – VII ZR 194/13 Rn. 16, BGHZ 214, 340).

b) Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Allein eine solche Mitteilung stellt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB keine rechtsgeschäftliche, auf einseitige Änderung der Vertragspflichten gerichtete Erklärung des Auftraggebers dar. Denn der Auftraggeber bestätigt damit nur das, was durch die Behinderung ohnehin gegeben ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 172; in diesem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2023 – 7 U 68/22, NZBau 2024, 340, juris Rn. 61; a.A. KG, Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18, BauR 2019, 823 = NZBau 2019, 637, juris Rn. 158 ff.). Vielmehr bleibt es für diese Fälle im VOB/B-Vertrag dabei, dass die Regelungen des § 6 VOB/B sowie § 642 BGB, auf den § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B verweist, Anwendung finden.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt danach gemäß §§ 133, 157 BGB keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen. Der Auftraggeber kommt damit vielmehr nur seiner Koordinierungsaufgabe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nach, bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Leistungen das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln und an die behinderungsbedingten Störungen anzupassen (vgl. zur Aufstellung eines Bauzeitenplans als Koordinierungsaufgabe BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 21).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht nach diesen Maßstäben in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass in der Übermittlung der Bauablaufpläne vom 23. August 2018 und vom 31. Januar 2019 keine auf einseitige Änderung der Vertragspflichten der Klägerin gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung des Beklagten liegt und die Verlängerung der Bauzeit mithin nicht auf einer Anordnung gemäß § 25 VOB/B beruht.

aa) Eine rechtsgeschäftliche Änderungsanordnung des Beklagten bezüglich der vereinbarten Ausführungszeit kann den Bauablaufplänen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sahen die hier in Rede stehenden Bauablaufpläne insgesamt eine Verlängerung der vereinbarten Ausführungszeit und unterschiedliche Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin vor, die danach nicht parallel, sondern nur nacheinander erbracht werden konnten. Ursache für die Verlängerung der Bauzeit und die unterschiedlichen Beginntermine waren nach dem eigenen Vortrag der Klägerin Behinderungen aus dem Risikobereich des Beklagten, nämlich die verspätete Vorlage von Ausführungsplänen und die verspätete Erstellung von erforderlichen Vorleistungen anderer Auftragnehmer. Dass die Bauablaufpläne einseitige bauzeitverlängernde Vorgaben aus anderen Gründen enthielten, ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht. Die Bauablaufpläne bildeten daher in Bezug auf die verschiedenen Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin erkennbar nur die behinderungsbedingten Störungen ab, die dem vertraglich vereinbarten Ausführungsbeginn sowie einer parallelen Ausführung sämtlicher Leistungen ohnehin entgegenstanden, und konkretisierten die jeweilige Verschiebung der Ausführung in zeitlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die Verschiebung der Fertigstellungsfrist und der damit einhergehenden Verlängerung der Gesamtbauzeit. Aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten behinderungsbedingten Störungen hat sich die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängert, was der Beklagte der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestätigt hat. Dass mit dem Bauablaufplan abweichend hiervon die vereinbarte Fertigstellungsfrist einseitig geändert werden sollte, ist nicht ersichtlich.

bb) Der Umstand, dass die Fristen des Bauablaufplans ausweislich des Protokolls “Bauberatung 06” vom 3. September 2018 verbindlich sein sollten, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keinen anderen Schluss. Denn die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängerte Ausführungsfrist ist ebenso wie die ursprünglich vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist der Parteien eine Vertragsfrist. Die Benennung dieser Frist als verbindlich belegt daher keine auf einseitige Änderung der Ausführungsfrist gerichtete rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 25 VOB/B.

Soweit das Protokoll vom 3. September 2018 in Verbindung mit dem Bauzeitenplan dahin verstanden werden könnte, dass abweichend vom Vertrag nun erstmals auch verbindliche Zwischenfristen gelten sollten, kann offenbleiben, ob dies als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B einzuordnen wäre. Denn die von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche beruhen allein auf der Verlängerung der Gesamtbauzeit und der Verschiebung von Teilen der Ausführung bis in das Jahr 2019.

d) Soweit älteren Entscheidungen des Senats entnommen werden könnte, dass Vorgaben des Auftraggebers zur Bauzeit als Folge von Behinderungen, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers herrühren, regelmäßig Mehrvergütungsansprüche gemäß § 25 VOB/B rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25; Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, juris Rn. 43; Urteil vom 21. März 1968 – VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, juris Rn. 21), hält der Senat hieran nicht fest.

2. Das Berufungsgericht hat ebenfalls frei von revisionsrechtlichen Bedenken einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der gegen den Auftraggeber gerichtete Schadensersatzanspruch nach § 6 6 Satz 1 VOB/B voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02, BauR 2006, 371 = NZBau 2006, 108, juris Rn. 22; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, juris Rn. 10; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, juris Rn. 33).

Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verlangt, dass die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind, und nimmt damit auf § 276 BGB Bezug. Die danach zu vertretenden Verschuldensformen, die zu einem Schadensersatzanspruch führen können, setzen nach der Systematik des Gesetzes zunächst eine zurechenbare objektive Pflichtverletzung des Schuldners voraus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 276 Rn. 5, 8). Eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten wird davon nicht erfasst. Dies gilt aufgrund der in § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B formulierten Voraussetzung des Vertretenmüssens auch für den Schadensersatzanspruch nach dieser Regelung. Für den Fall der Obliegenheitsverletzung ist der Auftragnehmer daher auf den Entschädigungsanspruch gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verwiesen.

b) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Beklagte habe keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er Vorleistungen anderer Auftragnehmer nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat; vielmehr sei er insoweit nur seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen.

aa) Ob und welche Vertragspflichten den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer treffen, ist nach der jeweiligen vertraglichen Gestaltung zu beurteilen. Es ist danach durch Auslegung des Vertrags der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Gewerken die zur Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers erforderliche rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer als Vertragspflicht oder als Obliegenheit ausgestaltet ist.

bb) Das Berufungsgericht hat den Bauvertrag dahin ausgelegt, dass keine Vertragspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin zur Herstellung der Baufreiheit zu bestimmten Zeitpunkten bestand, und zwar unabhängig davon, worauf die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Bauleistungen anderer Auftragnehmer beruhte. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (st. Rspr., vgl. zum Maßstab etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22 22, BauR 2023, 2075 = NZBau 2024, 208). Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass sich die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer selbst dann nicht als Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, wenn Ursache hierfür – jedenfalls zum Teil – die nicht rechtzeitige Übermittlung von Ausführungsplänen an die Vorunternehmer war.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 66 Satz 1 VOB/B wegen verspäteter Übermittlung der Ausführungsplanung an sie verneint, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, inwieweit dieser Umstand die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal verursacht hat.

Es kann offenbleiben, ob der Beklagte durch die verzögerte Übergabe der Ausführungsplanung eine gemäß § 3 Abs. 1 VOB/B bestehende Vertragspflicht gegenüber der Klägerin verletzt hat. Denn das Berufungsgericht hat zu Recht eine hinreichende Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität vermisst.

aa) Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Es reicht grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Frage, ob und inwieweit eine Pflichtverletzung zu einer Behinderung führt, ist dabei nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 286 ZPO zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 16).

bb) Diesen Grundsätzen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Es fehlt an einer Darlegung, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten in Form der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne für die Behinderung der Klägerin ursächlich war. Der bloße Verweis auf die vom Beklagten erstellten Bauablaufpläne und die sich hieraus ergebende Verlängerung der Gesamtbauzeit nebst der verschiedenen zeitlichen Verschiebungen bezüglich der Ausführung einzelner Leistungen reicht schon deshalb nicht aus, weil sich aus diesen Plänen nicht ableiten lässt, inwieweit die Behinderungen auf der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne und inwieweit auf einer nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer – und damit, wie ausgeführt, zumindest im letztgenannten Fall nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruhen. Gleichfalls lässt sich hieraus nicht ableiten, in welchem Umfang die Verlängerung der Gesamtbauzeit auf den nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgten vier Nachtragsvereinbarungen über weitere, von der Klägerin zu erbringende Leistungen – und damit ebenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruht. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen, § 564 Satz 1 ZPO.

3. Auch hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Anspruch der Klägerin auf angemessene Entschädigung gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verneint, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 642 BGB nicht schlüssig dargelegt hat.

a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Auftraggeber hierdurch in Annahmeverzug gerät. Mit dieser Vorschrift soll dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewährt werden, dass er während des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält. Der Anspruch ist auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/1942, BGHZ 224, 328; Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 18 ff., BGHZ 216, 319). Die Bestimmung der angemessenen Entschädigung erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile der allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 Rn. 47, BGHZ 224, 328). Der Auftragnehmer trägt die Darlegungslast für die Voraussetzungen des Anspruchs. Hierzu gehört auch die Dauer des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung. Ferner hat der Auftragnehmer jedenfalls darzulegen, inwieweit er während der Dauer des Annahmeverzugs Leistungen nicht zu der nach dem Vertrag vorgesehenen Zeit ausführen konnte und deshalb Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, vergeblich bereitgehalten hat (vgl. BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 1. August 2024, § 642 Rn. 97).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 Denn die Klägerin hat ihren Anspruch bereits im Ansatz nicht nach Maßgabe des unproduktiven Vorhalts von Produktionsmitteln während der Dauer eines Annahmeverzugs des Beklagten bemessen, sondern Mehrkosten aufgrund der Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit geltend gemacht.

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten infolge der Verlängerung der Bauzeit auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, dass der Klägerin bei Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten durch den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten zustehen soll.

5. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klage auf Feststellung, dass ein Nachbargebäude nicht von einer Baugenehmigung gedeckt ist, ist zu einer Verpflichtungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten weder subsidiär, noch fehlt dem Kläger aufgrund der Möglichkeit einer solchen Klage das Rechtsschutzbedürfnis. Der Umstand, dass die Genehmigungsbehörde in der Formensprache einer Nachtragsbaugenehmigung gehandelt hat, schließt im Einzelfall die Annahme einer Vollgenehmigung des geänderten Vorhabens nicht aus.
OVG Niedersachsen, Urteil vom 19.03.2026 – 1 LB 19/25

Tatbestand

Der Kläger wendet sich – in erster Instanz erfolgreich – gegen zwei durch den Beklagten der Beigeladenen zu 1. und Berufungsklägerin erteilte, als Nachtragsbaugenehmigungen bezeichnete Bescheide, die im Zusammenhang mit einer umfangreichen baulichen Umgestaltung seines Nachbargrundstücks erlassen wurden.

Der Kläger ist Eigentümer eines mit einem zweigeschossigen Wohngebäude bebauten Grundstücks in der Innenstadt der Beigeladenen zu 2. (C. -Straße 18). An die rückwärtige Südseite seines Grundstücks grenzt der rückwärtige Bereich des Vorhabengrundstücks an. Dieses war ursprünglich in seinem vorderen, östlichen Bereich mit einem zweieinhalbgeschossigen Hauptgebäude mit Gaststätte im Erdgeschoss und Pensionszimmern in den Obergeschossen bebaut, im an das Klägergrundstück angrenzenden rückwärtigen, westlichen Bereich durch einen Hinterhof und dahinter ein eingeschossiges Nebengebäude mit Flachdach ausgenutzt.

Mit Bauschein vom 16. Oktober 2014 erhielt die Rechtsvorgängerin der Beigeladenen zu 1. die Genehmigung zu “Umbau und Erweiterung” des Hauptgebäudes. Im Erdgeschoss sollte der Norden des Innenhofs überbaut werden. Dieser Anbau und ein Großteil des bestehenden Erdgeschosses sollten in einen Speiseraum der Gaststätte umgewandelt, von den Innenwänden dort nur noch Stützpfeiler belassen werden. Im Südwesten des bestehenden Erdgeschosses sollten Nebenräume (Küche, Toiletten u.ä.) durch Wände abgetrennt werden. Die Treppe ins Obergeschoss sollte im Südosten angeordnet werden und einen separaten Zugang von der Straße erhalten. Im Ober- und Dachgeschoss sollte ein rückwärtiger, auf Teile des Erdgeschossanbaus aufgesetzter Anbau entstehen. Das Dach des Bestandsbaus sollte erhöht werden. Die Innenaufteilung des Bestandsbaus sollte in Ober- und Dachgeschoss verändert werden, um die bisherigen Pensionszimmer durch Ferienwohnungen zu ersetzen. Die Ostfassade des Dachgeschosses sollte durch zwei zurückgesetzte Loggien und zwei mit der Fassade des Obergeschosses bündige Gauben gegliedert werden. Das Nebengebäude an der Westgrenze des Grundstücks sollte unverändert bleiben.

Bei Ortsbesichtigungen stellte der Beklagte fest, dass die Beigeladene zu 1. teilweise abweichend von der Baugenehmigung baute. Mit Bescheid vom 13. April 2017 verfügte er zunächst die Einstellung der Bauarbeiten, erteilte der Beigeladenen zu 1. dann unter dem 19. Oktober 2017 eine als Nachtragsbaugenehmigung bezeichnete Genehmigung. Die grüngestempelten Bauvorlagen weisen gegenüber der Genehmigung vom 16. Oktober 2014 insbesondere folgende bauliche Änderungen aus: Die ursprünglich für Nebenräume vorgesehene Fläche im Erdgeschoss des Bestandsbaus ist teilweise in den Gastraum integriert; die hier vorhandenen Innenwände sind durch Stützpfeiler ersetzt. Stattdessen ist die Fläche des rückwärtigen Anbaus überwiegend in Nebenräume der Gastwirtschaft aufgeteilt. Die Fenster und Türen in der Straßenfassade sind wesentlich verändert. Die Nordwand im Bereich des Bestandsbaus wird verstärkt. Während auf Grundlage der Baugenehmigung von 2014 noch Teile der Erdgeschossdecke als Holzbalkendecke unverändert bleiben sollten, ist nun eine durchgängige Stahlbetondecke vorgesehen. Auch die ursprünglich insgesamt als Holzbalkendecke zu erhaltende Decke des 1. Obergeschosses soll nunmehr durch eine Stahlbetondecke ersetzt werden. Das Nebengebäude an der westlichen Grundstücksgrenze wird abgebrochen und auf den nördlichen zwei Dritteln seiner Grundfläche durch einen Bau gleicher Kubatur und Raumaufteilung ersetzt. Die Raumaufteilung im 1. Obergeschoss und Dachgeschoss ist nochmals verändert. Auf dem Dach des Bestandsbaus ist ein Technikraum aufgesetzt. Teil der Bauvorlagen ist eine Stellplatzablösevereinbarung vom 14. September 2017. Hinsichtlich der Einzelheiten des Bauscheins und der Bauvorlagen wird auf den Inhalt der Beiakte 003 Bezug genommen.

Gegen diese Genehmigung hat der Kläger nach erfolglosem Widerspruchsverfahren zunächst Anfechtungsklage erhoben, u.a. mit dem Vortrag, die Genehmigung sei als Nachtragsbaugenehmigung erteilt und als solche unwirksam, da die Ursprungsbaugenehmigung, auf die sie sich beziehe, aufgrund der Errichtung eines “aliud” erloschen sei.

Im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens erteilte der Beklagte der Beigeladenen zu 1. Unter dem 27. Juli 2021 eine weitere als Nachtragsbaugenehmigung bezeichnete Genehmigung, die – neben weiteren Änderungen der Raumaufteilung im Erd- und Kellergeschoss sowie im Nebengebäude und einer Überdachung der Kellertreppe – die Errichtung einer Abluftanlage mit einer trapezförmigen Einhausung auf dem Dach des rückwärtigen Anbaus des Hauptgebäudes zum Gegenstand hatte. Diese hat der Kläger nach Zurückweisung seines erhobenen Widerspruchs fristgerecht in das Verfahren einbezogen und sich zur Begründung auf seine Widerspruchsbegründung bezogen.


In der mündlichen Verhandlung hat er seinen Antrag umgestellt und beantragt,

festzustellen, dass die Nachtragsbaugenehmigung vom 19. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2018 und die Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2023 unwirksam sind sowie

hilfsweise,

die Baugenehmigung vom 19. Oktober 2017 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 11. Januar 2018 und die Nachtragsbaugenehmigung vom 27. Juli 2021 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. August 2023 aufzuheben.


Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Die Feststellungsklage sei zulässig. Die Subsidiarität gegenüber der Anfechtungsklage stehe dem nicht entgegen, da der Kläger schon die Wirksamkeit der Nachtragsgenehmigungen bestreite. Der Kläger verfüge über ein Feststellungsinteresse; dies sei stets der Fall, wenn bei einer dem Nachbarn erteilten, ausdrücklich als solche deklarierten Nachtragsgenehmigung eine wirksame Ursprungsbaugenehmigung fehle. Die Klage sei auch begründet. Die angegriffenen Bescheide seien tatsächlich Nachtrags- und keine eigenständigen Baugenehmigungen. Dies ergebe die gebotene Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont aus. Neben ihrer ausdrücklichen Bezeichnung spreche für die Einordnung als Nachtragsgenehmigung, dass in ihnen auf die Geltungsdauer der Ursprungsgenehmigung und den Fortbestand der zu dieser erteilten Nebenbestimmungen verwiesen werde und dass in den Bauvorlagen der Bestand sowie der Regelungsinhalt der Baugenehmigung von 2014 und derjenige der Nachtragsgenehmigung(en) durch unterschiedliche Färbungen kenntlich gemacht worden seien. Die Nachtragsgenehmigungen seien unwirksam, da die Ursprungsgenehmigung bei ihrer Erteilung bereits erloschen gewesen sei. Die Baumaßnahmen der Beigeladenen zu 1. seien kein Baubeginn; sie hätten nicht dem genehmigten Vorhaben, sondern einem aliud gegolten. Dies hätten der Beklagte und die Beigeladene zu 2. anlässlich von Vorortkontrollen zunächst selbst so gesehen. Ein aliud liege vor, wenn sich das errichtete vom genehmigten Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien unterscheide; dies sei der Fall, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit neu stelle, d.h. wenn die Abweichungen die Grenze einer gewissen “Erheblichkeit” überschritten. Das sei hier der Fall.

Die eingangs dargestellten Änderungen erforderten eine erneute Prüfung der statischen Tragfähigkeit, der brandschutzrechtlichen und -technischen Anforderungen und des Grenzabstandsrechts. Die Frist nach § 71 Satz 1 NBauO sei nicht durch die zeitweise geltende Baueinstellungsverfügung des Beklagten gehemmt gewesen, da deren Erlass von der Beigeladenen zu 1. zu vertreten gewesen sei. Auch die Nachtragsbaugenehmigungen hätten eine Verlängerung der Geltungsdauer nicht bewirkt. Eine Umdeutung der Nachtrags- in selbständige Baugenehmigungen komme nicht in Betracht, da sie auf einen anderen Regelungsgehalt gerichtet seien als diese und u.a. für den Kläger ungünstigere Rechtsfolgen hätten.

Die Beigeladene zu 1. begründet ihre vom Senat zugelassene Berufung wie folgt: Die Klage sei bereits unzulässig, da der Kläger die Frist des § 6 UmwRG nicht eingehalten habe. Das ausgeführte stelle gegenüber dem am 16. Oktober 2014 genehmigten Vorhaben kein aliud dar. Dies führt sie mit Blick auf jede einzelne Änderung aus. Namentlich die statik- und brandschutzrelevanten Umstände hätten sich nicht grundlegend geändert. Auch der Prüfsachverständige, der die Änderungen begleitet habe, sei zu keinem Zeitpunkt von einem aliud ausgegangen. Ferner habe das Verwaltungsgericht verkannt, dass die Genehmigung vom 19. Oktober 2017 keine Nachtrags-, sondern eine vollständige Neugenehmigung sei; der Landkreis habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht selbst erklärt, das Vorhaben wie ein Neuvorhaben geprüft zu haben. Auch die Korrespondenz des Beklagten mit dem Architekten verdeutliche, dass eine Nachtragsgenehmigung nicht beabsichtigt gewesen sei. Das sei auch für den Kläger, der Akteneinsicht gehabt habe, erkennbar gewesen. Sehe man dies anders, komme jedenfalls eine Umdeutung in eine Neugenehmigung in Betracht. Die Dreijahresfrist des § 71 Satz 1 NBauO sei durch die Baueinstellungsverfügung vom 13. April 2017, die auf Irrtümern des Beklagten, nicht auf Fehlverhalten der Beigeladenen zu 1. beruht habe, durch das Bauverbot nach der Lärmschutzverordnung der Beigeladenen zu 2. im Zeitraum vom 15. Mai bis 30. September 2017 und durch den Drittrechtsbehelf des Klägers vom 3. November 2017 gehemmt worden; da über den Drittrechtsbehelf nicht rechtskräftig entschieden sei, dauere die Hemmung noch an. Der Kläger sei durch die Baugenehmigungen schließlich nicht in seinen Rechten verletzt. Die Baugenehmigungen seien nicht zu seinen Lasten unbestimmt.


Die Beigeladene zu 1. beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts Oldenburg vom 10. September 2024, AZ: XXX, die Klage abzuweisen.


Der Beklagte stellt keinen Antrag und meint, die Klage sei mit dem Feststellungsantrag bereits unzulässig, da dieser subsidiär zu einer vom Kläger zu erhebenden Verpflichtungsklage, gerichtet auf ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten gegen das Vorhaben, sei. Eine solche Verpflichtungsklage habe der Kläger nicht erhoben. Ferner sei die Klagebegründungsfrist des § 6 UmwRG verstrichen. Die Klage sei auch unbegründet. Das ausgeführte stelle gegenüber dem 2014 genehmigten Vorhaben kein aliud dar. Mit Blick auf die Genehmigung vom 19. Oktober 2017 sprächen die besseren Gründe für eine unselbständige Nachtragsgenehmigung, die sich auf die erteilte Ausgangsgenehmigung bezogen habe. Danach habe der Kläger aber nur noch Nachbarrechtsverletzungen geltend machen können, die sich gerade aus den Änderungen gegenüber der Ausgangsgenehmigung ergäben. Namentlich die Fragen des Grenzabstands und des Entwässerungskonzepts seien nicht neu aufgeworfen worden.


Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.


Er macht geltend, er habe seine Klage innerhalb der Frist des § 6 UmwRG durch Bezugnahme auf sein Widerspruchsvorbringen sowie durch Schriftsätze vom 26. Februar, 16. März und 13. April 2018 ausreichend begründet. Die eigentliche Klagebegründung vom 13. Juni 2018 habe nur noch Vertiefungen enthalten. Auch der Vortrag hinsichtlich der in das Verfahren einbezogenen “Nachtragsgenehmigung” vom 27. Juli 2021 sei fristgemäß erfolgt.

In der Sache sei gegenüber der Ausgangsgenehmigung ein aliud gebaut worden; das habe auch eine Mitarbeiterin des Beklagten zunächst so gesehen. Die Ausgangsgenehmigung sei für den Umbau eines bestehenden Gebäudes unter Beibehaltung des Bestandsschutzes erteilt worden; das tatsächlich errichtete Vorhaben stelle sich dagegen als Neubau dar. Schon der komplette Austausch der Dachkonstruktion führe zur Annahme eines aliud. Die Genehmigung vom 19. Oktober 2017 sei eine Nachtragsgenehmigung; das habe der Beklagte im Widerspruchsbescheid selbst geltend gemacht. Eine Umdeutung komme aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen nicht in Betracht. Die Baueinstellungsverfügung gehe auf das Verhalten der Beigeladenen zu 1. zurück und könne die Ausführungsfrist des § 71 Satz 1 NBauO daher nicht hemmen. An seiner Auffassung, das Vorhaben verletze Nachbarrechte sowohl infolge eines Grenzabstandsverstoßes, als auch eines Verstoßes gegen das Rücksichtnahmegebot, halte er fest.

Die Beigeladene zu 2. sowie die Beigeladenen zu 3. bis 14. haben sich im Berufungsverfahren zur Sache nicht geäußert und keine Anträge gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte und die Beiakten verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.


Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage zu Unrecht stattgegeben.


I.

Die Klage hat mit dem Hauptantrag, den der Senat nach § 88 VwGO gemäß dem Begehren des Klägers als Antrag,

festzustellen, dass das Vorhaben der Beigeladenen zu 1. in der Fassung des Bauscheins 1861/2020 insgesamt nicht durch eine wirksame Baugenehmigung gedeckt ist,

auslegt, keinen Erfolg.

1. Die Klage mit dem so formulierten Antrag ist zulässig.

Die vom Verwaltungsgericht nicht geprüfte, aber analog § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis des Klägers ergibt sich aus seinem Vortrag, dass das (Gesamt-)vorhaben in der Gestalt, die es durch die letzte Nachtragsgenehmigung erhalten hat, ihn, wäre es nicht durch eine Genehmigung legalisiert, in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzen würde. Dieser Vortrag greift, wie die Ausführungen unter II. zeigen werden, zwar im Ergebnis nicht durch, seine Richtigkeit ist aber nicht von vornherein nach jeder denkbaren Betrachtungsweise ausgeschlossen.

Das Feststellungsinteresse des Klägers ergibt sich daraus, dass eine bei Unwirksamkeit der Baugenehmigung(en) beachtliche materielle Baurechtswidrigkeit des Vorhabens Grundlage für ein bauaufsichtliches Einschreiten des Beklagten sein müsste.

Der Klage steht aus den vom Verwaltungsgericht angeführten Gründen auch nicht die Subsidiarität einer Anfechtungsklage gegen die Baugenehmigungen entgegen, da der Kläger sich nicht auf deren Rechtswidrigkeit, sondern auf das nachträgliche Erlöschen der Ursprungs- und die anfängliche Unwirksamkeit der “Nachtrags“-Genehmigungen beruft. Die Anfechtungsklage setzt dagegen einen wirksamen Verwaltungsakt voraus.

Auch zu einer Verpflichtungsklage auf bauaufsichtliches Einschreiten gemäß § 79 NBauO ist die Feststellungsklage weder subsidiär, noch fehlt es an einem Rechtsschutzbedürfnis des Klägers, weil der Kläger sein Klageziel effektiver mit einer entsprechenden Verpflichtungsklage erreichen könnte (a.A. OVG NRW, Urt. v. 21.1.2016 – 2 A 718/15 -). Angesichts der Tatsache, dass die Bauaufsichtsbehörden in Niedersachsen nach ständiger Senatsrechtsprechung gegen baurechtswidrige Zustände in der Regel einzuschreiten haben und hiervon nur bei Vorliegen besonderer Umstände absehen können (vgl. zuletzt Senatsurt. v. 5.6.2025 – 1 LB 127/23 -, BauR 2025, 1510), muss der Baunachbar – jedenfalls wenn die Bauaufsichtsbehörde bisher von der formellen Legalität des Bauvorhabens ausgeht – nicht gleichsam präventiv der Möglichkeit vorbeugen, dass ein Feststellungsurteil folgenlos bleiben wird. Der Sachverhalt stellt sich insoweit nicht wesentlich anders dar als im Falle der Anfechtungsklage gegen eine Baugenehmigung; auch für diese fehlt das Rechtsschutzinteresse nicht schon dann, wenn der Baunachbar es versäumt, sie mit einem Annexantrag auf bauaufsichtliches Einschreiten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 2 VwGO) zu verbinden.

2. Der Hauptantrag ist aber unbegründet. Das Vorhaben ist unabhängig davon, ob die Baugenehmigung vom 16. Oktober 2014 infolge der Errichtung eines aliud erloschen ist, von einer wirksamen Baugenehmigung gedeckt, da die Baugenehmigung vom 19. Oktober 2017 das Vorhaben in der in ihr beschriebenen Gestalt insgesamt neu legitimiert und nicht lediglich eine unselbständige Nachtragsgenehmigung zur Genehmigung vom 16. Oktober 2014 darstellt. Ob die Genehmigung vom 27. Juli 2021 eine Voll- oder – was weitaus näher liegt – eine unselbständige Nachtragsgenehmigung darstellt, kann daher dahinstehen.

Dem Kläger und dem Verwaltungsgericht ist zuzugeben, dass der Wortlaut des Bauscheins stark gegen ein solches Verständnis spricht. Das gilt zum einen für die Bezeichnung als Nachtragsbaugenehmigung, die außer im Bauschein selbst auch im Bauantrag und in den grüngestempelten Bauvorlagen vorkommt. Auch der im Bauschein enthaltene Hinweis “Diese Nachtragsgenehmigung verlängert nicht die Geltungsdauer der Ursprungsgenehmigung” träfe zwar streng genommen auch auf eine neue Vollgenehmigung zu; seine Aufnahme wäre bei einer solchen aber sinnlos, da von der Ursprungsgenehmigung kein Gebrauch mehr gemacht werden müsste. Die Aufnahme dieses Satzes, der angesichts der Erteilung der “Nachtragsgenehmigung” nach Ablauf der Geltungsdauer der Ursprungsgenehmigung die gesamte Genehmigungserteilung ad absurdum führen würde, zeigt aber bereits, dass es sich nicht um eine fallbezogen gewählte Formulierung, sondern um einen – freilich aus dem “Baukasten” für Nachtragsgenehmigungen entnommenen – Textbaustein handelt. Der Umstand, dass der Beklagte in der Formensprache einer Nachtragsbaugenehmigung gehandelt hat, lässt jedoch für sich genommen keinen zwingenden Schluss darauf zu, dass tatsächlich eine unselbständige Genehmigung nur einzelner baulicher Veränderungen des Vorhabens gegenüber der Ursprungsgenehmigung erteilt wurde; das sieht auch das Verwaltungsgericht richtig.

Die weiteren von ihm für eine Nachtragsgenehmigung angeführten Indizien haben nur geringes Gewicht. Dass die Genehmigung im Text gestattet, “gemäß § 70 NBauO die vorgenannte Baumaßnahme abweichend von der Baugenehmigung vom 16.10.2014 entsprechend den beigefügten Bauvorlagen auszuführen”, würde auch zu einer Änderungs(voll)genehmigung passen. Auch der Satz “Die Bedingungen, Auflagen und Hinweise der Ursprungsgenehmigung sind weiterhin Bestandteil dieser Nachtragsgenehmigung, soweit sie nicht ausdrücklich aufgehoben oder geändert worden sind” zwingt nicht zur Annahme einer echten Nachtragsgenehmigung. Es kann sich dabei auch um eine vereinfachte Regelungstechnik durch Verweis handeln. Relativiert wird dieser Hinweis ferner dadurch, dass der “Nachtragsgenehmigung” zahlreiche Nebenbestimmungen beigefügt sind, die bei einer bloßen Ergänzung der Ausgangsgenehmigung überflüssig wären, da sie sich nicht auf die Veränderungen, sondern auf bereits mit der Ursprungsgenehmigung zugelassene Nutzungen und Bauelemente beziehen. Auch der Umstand, dass in den Bauvorlagen die Veränderungen gegenüber der Ausgangsgenehmigung vom 16. Oktober 2014 farblich gekennzeichnet sind, spricht nicht unbedingt für eine unselbständige Nachtragsgenehmigung, da die Kennzeichnung der Änderungen der Baugenehmigungsbehörde auch bei Erteilung einer Neugenehmigung die Arbeit erleichtert.

Für die Auslegung unerheblich ist, dass der Beklagte im Widerspruchsverfahren die Auffassung vertreten hat, die “Nachtragsgenehmigung” habe sich auf die Abweichungen gegenüber der Ursprungsgenehmigung beschränkt; das ist eine nachträglich vertretene Rechtsauffassung, die nicht geeignet ist, den Inhalt der Ausgangsgenehmigung zu ändern.

Das gilt auch mit Blick darauf, dass der Beklagte ungeachtet der Tatsache, dass er in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angegeben hat, man habe den “Nachtragsbauantrag” wie den Antrag auf eine Vollgenehmigung geprüft, im Berufungsverfahren jedenfalls schriftsätzlich wiederum den Standpunkt vertreten hat, die besseren Gründe sprächen für die Annahme einer bloßen Nachtragsgenehmigung.

Für das Verständnis der Baugenehmigung entscheidend ist aus Sicht des Senats, dass der Beklagte das Bauvorhaben – aus den Akten eindeutig erkennbar – tatsächlich umfassend erneut geprüft und auf dieser Grundlage auch gegenüber der Genehmigung vom 16. Oktober 2014 neue Anforderungen gestellt hat, die sich aus einem auf die baulichen Änderungen beschränkten Vorhabenumfang nicht hätten rechtfertigen lassen. Schon in der grüngestempelten Baubeschreibung werden Angaben zum Gesamtgebäude – insbesondere auch zu den Gesamtherstellungskosten – gemacht. Neben der auf die Änderungen bezogenen “Ergänzenden Betriebsbeschreibung” ist auch die auf das Gesamtvorhaben bezogene Ursprungsbetriebsbeschreibung Teil der Bauvorlagen und grüngestempelt. Neu erstellt worden war der Brandschutznachweis; auch die Nachbarrechte nicht nur des Klägers waren erneut Gegenstand der bauaufsichtlichen Prüfung.

Nicht zuletzt aufgrund seiner wirtschaftlichen Bedeutung kommt besonderes Gewicht dem Umstand zu, dass, abweichend von den Bauvorlagen der Ausgangsgenehmigung, der Stellplatznachweis sich nicht mit einem Vergleich der für die Nutzung bis 2014 und der für die aktuelle Nutzung benötigten Stellplätze begnügt. Dieser Vergleich ist vielmehr grün durchgestrichen, mit dem Zusatz “‘Neubau’, Stellplätze sind abzulösen!” versehen, und ihm ist eine grüngestempelte Ablösevereinbarung vom 14. September 2017 beigefügt. Für einen Nachtrag wäre diese Vorgehensweise nicht erforderlich und als Forderung der Bauaufsicht auch nicht zulässig gewesen, da nicht die Änderungen gegenüber dem 2014 genehmigten Bauvorhaben, sondern nur das Gesamtbauvorhaben, erstmals verstanden als Neuvorhaben, den von null auf vierzehn Stellplätze gesteigerten Stellplatzbedarf auslösen würde.

Die Indizwirkung der Bauvorlagen wird insoweit durch die schriftlich dokumentierte, durch den Grüneintrag in der Baugenehmigung angedeutete und daher für die Auslegung der Baugenehmigung berücksichtigungsfähige (vgl. Senatsurt. v. 20.2.2014 – 1 LB 198/11 -, BauR 2014, 1131) Entwicklung des Genehmigungsverfahrens verstärkt. Danach war die Beigeladene zu 1. Anfang 2016 noch der Auffassung, die von ihr zur Nachgenehmigung zu beantragenden Änderungen seien punktueller Natur und ließen den – ihr etwa mit Blick auf eine Stellplatzablösung, die dort, offenbar in der Annahme einer Identität des Ursprungsvorhabens mit dem Altgebäude und eines daraus folgenden Bestandsschutzes nicht gefordert wurde, günstigen – Bestand der Ursprungsgenehmigung unberührt. Um sich die Vorteile der Ursprungsgenehmigung zu erhalten, war die Beigeladene zu 1. auch bereit, sinnvolle Änderungen, etwa den Austausch von Holz- gegen Stahlbetondecken zu unterlassen (vgl. Vermerk auf gelbem Klebezettel vom 22.1.2016, BA 002 Bl. 100). In der zweiten Jahreshälfte einigten sich die Beteiligten jedoch darauf, dem weiteren Genehmigungsverfahren den Rechtsstandpunkt der Beigeladenen zu 2. zugrunde zu legen, dass es sich bei dem Vorhaben um ein Neubauvorhaben handele, das daher eines Stellplatznachweises bzw. einer Stellplatzablösung bedürfe. Dies nahm die Beigeladene zu 1. dann zum Anlass, auch den Deckenaustausch, den der Beklagte im Jahr 2016 als unvereinbar mit dem Anliegen einer Legalisierung durch bloßen Nachtrag angesehen hatte, zur Genehmigung zu stellen (vgl. Stellungnahmen der Beigeladenen zu 2. vom 10.7.2017 und 18.8.2017, BA 003 Bl. 26, 33; sowie E-Mail-Verkehr der Beigeladenen zu 1. und des Beklagten vom 1.9.2017 und 12.9.2017, BA 003 Bl. 35, 40-42). Diese Genese erklärt auch die auf eine Nachtragsbaugenehmigung zugeschnittene Form der Genehmigung vom 19. Oktober 2017: Die Beteiligten haben es versäumt, dem erst relativ spät im Genehmigungsverfahren realisierten Übergang vom Nachtrags- zum Vollgenehmigungsantrag durch eine redaktionelle Überarbeitung der Bauvorlagen und des Bauscheins Rechnung zu tragen. Für die durch Auslegung aus dem Gesamteindruck der maßgeblichen Unterlagen zu ermittelnde Rechtsnatur der Genehmigung kann dies jedoch nicht entscheidend sein.


II.

Der zulässige Hilfsantrag auf Aufhebung der Baugenehmigung vom 19. Oktober 2017 und der Nachtragsgenehmigung vom 27. Juli 2021 in Gestalt der zu diesen jeweils ergangenen Widerspruchsbescheide ist unbegründet. Die Genehmigungen verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten i.S.d. § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Eine solche Rechtsverletzung würde sich nicht aus jeder Rechtswidrigkeit der Genehmigungen, sondern könnte sich lediglich aus einem Verstoß gegen Vorschriften ergeben, die gerade auch dem Schutz des Klägers zu dienen bestimmt sind. Solche Verstöße liegen nicht vor.

1. Das gilt zunächst mit Blick auf etwaige Grenzabstandsverletzungen. Sowohl hinsichtlich des grenzständig errichteten Erdgeschosses des Hauptgebäudes, als auch der von der Nordgrenze des Baugrundstücks zurückgesetzten Obergeschosse einschließlich der eingehausten Lüftungsanlage auf dem Gebäudedachs, als auch hinsichtlich des grenzständigen Nebengebäudes an der rückwärtigen Grundstücksgrenze legitimieren die Baugenehmigungen keine Grenzabstandsverletzungen, auf die sich der Kläger berufen könnte.

Mit Blick auf das Erdgeschoss und die Obergeschosse des Hauptgebäudes kann der Senat dahinstehen lassen, ob diese objektiv die Grenzabstandsvorschriften des § 5 Abs. 1, 5 und 6 NBauO in der zum jeweiligen Genehmigungszeitpunkt geltenden Fassung einhalten. Denn selbst wenn dies nicht der Fall wäre, könnte sich der Kläger auf die Grenzabstandsunterschreitung nicht berufen, da sein Wohnhaus ebenfalls, und zwar in Höhe beider Geschosse, an der gemeinsamen Grundstücksgrenze errichtet ist.

Der öffentlich-rechtliche Nachbarschutz beruht auf einem Verhältnis wechselseitiger Abhängigkeit. Aus der Störung des nachbarlichen Gleichgewichts und nicht schon aus der Abweichung von öffentlich-rechtlichen Normen ergibt sich der Abwehranspruch des Nachbarn. Hieraus folgt, dass ein Nachbar aus dem Gesichtspunkt der unzulässigen Rechtsausübung gehindert sein kann, einen Verstoß gegen nachbarschützende Vorschriften geltend zu machen, wenn er in vergleichbarer Weise gegen diese Vorschriften verstoßen hat.

Soweit das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis nicht gestört wird, d.h. die Verletzungen der Grenzabstandsvorschriften bei wertender Betrachtung einander entsprechen, ist ein Abwehranspruch ausgeschlossen (st. Senatsrspr., vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 30.11.2022 – 1 ME 97/22 -). Ob die Grenzabstandsunterschreitung des Nachbarn ihrerseits rechtswidrig ist, ist unerheblich (Senatsbeschl. v. 20.10.2014 – 1 LA 103/14 -). Bei der Frage, ob sich die Grenzabstandsunterschreitungen entsprechen, kommt es nicht auf eine zentimetergenaue Betrachtung an (vgl. Senatsbeschl. v. 30.3.1999 – 1 M 897/99 -, BRS 62 Nr. 190 = BauR 1999, 1163; v. 9.9.2004 – 1 ME 194/04 -, BRS 67 Nr. 188 = BauR 2005, 372). Die “Störung” des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses ist vielmehr anhand der konkreten Auswirkungen zu beurteilen, wobei es insbesondere (auch) darauf ankommt, welche Abstandsschatten die Gebäudeteile auf das Grundstück des jeweils anderen werfen und in welcher Weise sie hierdurch bei Würdigung der konkreten Verhältnisse diejenigen Belange beeinträchtigen, welche die Grenzabstandsvorschriften zu schützen bestimmt sind (vgl. Senatsbeschl. v. 9.9.2004 – 1 ME 194/04 -, BRS 67 Nr. 188 = BauR 2005, 372). Das nachbarschaftliche Gemeinschaftsverhältnis, welches den Nachbarn zu “treuem&quot“, das heißt fairem Verhalten verpflichtet, ist dann in einer Abwehrmaßnahmen nach wie vor zulassenden Weise gestört, wenn die Verletzung nachbarschützender Abstandsregelungen durch das angegriffene Vorhaben schwerer wiegt, als die Inanspruchnahme des Bauwiches durch den sich wehrenden Nachbarn (Senatsbeschl. v. 30.3.1999 – 1 M 897/99 -, BRS 62 Nr. 190 = BauR 1999, 1163).

Ein solches Ungleichgewicht der wechselseitigen Grenzabstandsunterschreitungen ist hier nicht festzustellen. Das Hauptgebäude des Vorhabens berührt die Grundstücksgrenze des Klägers lediglich mit seinem rückwärtigen, im Grenzbereich eingeschossigen Anbau. Diesem liegt eine ebenfalls direkt an die Grenze reichende zweigeschossige Bebauung auf dem Klägergrundstück gegenüber. Selbst wenn man berücksichtigt, dass die Bebauung auf dem Vorhabengrundstück noch durch den von der nördlichen Grundstücksgrenze um 3 m zurückgesetzten rückwärtigen Anbau im Ober- und Dachgeschoss ergänzt wird, der den gesetzlichen Grenzabstand zum Klägerwohnhaus nur unter der Prämisse, dass das Erdgeschoss rechtmäßig an die Grenze gebaut und mithin § 5 Abs. 6 NBauO anwendbar ist, einhält, ergibt sich kein anderes Bild. Denn angesichts des Abstands zur Grundstücksgrenze und des Umstandes, dass der Anbau in den Obergeschossen mit Ausnahme seiner rückwärtigen Terrassen nicht auf der Höhe des Klägergrundstücks, sondern von dessen östlichem Nachbargrundstück C. -Straße 18 liegt, wird das Gewicht der Grenzabstandsunterschreitung durch diesen Gebäudeteil nur geringfügig verstärkt. Erst recht gilt dies für den mit der Nachtragsgenehmigung vom 27. Juli 2021 zugelassenen trapezförmigen Lüftungsaufbau auf dem rückwärtigen Anbau; dieser hält ebenfalls einen Abstand von mindestens 3 m von der Nordgrenze des Vorhabengrundstücks und ist 1,80 m von der Westfassade des rückwärtigen Anbaus zurückgesetzt, liegt also nicht auf Höhe des Klägergrundstücks. Auch unter Einbeziehung der Nutzung beider Gebäude ergibt sich kein anderes Bild. Das Erdgeschoss des Anbaus wird auf der Höhe des Klägergrundstücks durch die Toiletten der Gaststätte genutzt, die Obergeschosse durch Ferienwohnungen, während das Klägerwohnhaus zum Dauerwohnen genutzt wird.

Ein die Gleichwertigkeit erschütternde Andersartigkeit wie sie etwa zwischen Haupt- und Nebengebäuden besteht, ist insoweit nicht festzustellen. Hinzu kommt, dass das Klägergebäude zur gemeinsamen Grundstücksgrenze keine Fenster aufweist, die Grenzabstandsunterschreitung also zu keiner Störung der dort ausgeübten Nutzungen führen kann. Auch unter Einbeziehung des eingeschossigen rückwärtigen Nebengebäudes des Vorhabens – das entgegen der Auffassung des Klägers ein selbständiges Gebäude i.S.d. § 2 Abs. 2 NBauO ist und für sich genommen den gesetzlichen Grenzabstand gemäß § 5 Abs. 8 Satz 2 Nr. 1 NBauO in der bei Genehmigungserteilung im Jahr 2017 geltenden Fassung einhält – ergibt sich kein anderes Bild. Denn diesem Gebäude liegt auf dem Klägergrundstück ein Teil des Hauptgebäudes gegenüber, das mit einem Abstand von ca. 1,50 m bei zweigeschossiger Bebauung den Grenzabstand ebenfalls deutlich unterschreitet und als Wohngebäude eine gegenüber dem als Lager und Technikraum genehmigten Nebengebäude eine höhere Nutzungsintensität aufweist.

2. Auch unzumutbare Lärmbelastungen, die das hier im Gebot des Einfügens nach § 34 Abs. 1 BauGB verankerte Rücksichtnahmegebot verletzen könnten, verursacht das Vorhaben in der maßgeblichen Fassung der 2. Nachtragsgenehmigung nicht. Dieser Genehmigung liegt eine Schalltechnische Untersuchung vom 23. Juli 2020 zugrunde, deren Vorgaben einzuhalten sind und die zur Unbedenklichkeit der vorhabenbedingten Schallemissionen kommt. Die gegen die Aussagekraft dieses Gutachtens gerichteten Rügen des Klägers greifen nicht durch. Das gilt zunächst für seinen Einwand, sein Haus sei als Immissionsort in dem Gutachten nicht betrachtet worden. Das trifft zwar zu. Eine Betrachtung des Hauses war jedoch nicht erforderlich, da die betrachteten Immissionsorte 13 und 14 näher an allen Immissionsquellen liegen als dieses. Einzige Ausnahme ist insoweit die WC-Abluft an der Nordwestecke des Anbaus, die aber nur mit dem sehr geringen Einzelemissionspegel von 38 dB(A) zum Gesamtlärm beiträgt und daher den Immissionspegel in mehr als 3 m Entfernung nicht maßgeblich beeinflussen kann. Die Richtwerte von 60 dB(A) tags und 45 dB(A) nachts werden an den Immissionsorten 13 und 14 mit max. 44,4 dB(A) tags und nachts am IO 14, 2. OG – teils deutlich – unterschritten. An den schutzwürdigen Wohn- und Schlafzimmerfenstern des Klägerwohnhauses, wird das Ergebnis noch wesentlich deutlicher sein.

Der Einwand des Klägers, einzelne Emissionsquellen seien im Gutachten nicht berücksichtigt, greift ebenfalls nicht durch. Hinsichtlich der Vorbelastung durch Abluftanlagen am Gebäude D. -Straße 16 trifft er nicht zu (vgl. Punkt 4.2 der Schalltechnischen Untersuchung v. 23.7.2020). Zutreffend ist, dass die Balkone der Ferienwohnungen als Lärmquelle außer Betracht geblieben sind. Angesichts der wenig attraktiven Lage der Balkone im weitgehend überbauten Blockinnenbereich ist allerdings mit einer intensiven und damit lärmintensiven Nutzung dieser Balkone nicht zu rechnen; auch nach der Erfahrung des Senats (etwa Senatsbeschl. v. 15.5.2025 – 1 ME 143/24 -, ZfBR 2025, 385) ist der Lärmbeitrag solcher Balkone und Terrassen gering. Die Außerbetrachtlassung der Balkone als relevante Lärmquelle liegt daher im Rahmen des gutachterlichen Ermessens hinsichtlich der Methodenwahl.

Soweit der Kläger meint, die nähere Umgebung könne nicht nur den Schutz eines gemischt genutzten Gebiets, sondern den eines Kurgebiets (zumutbare Dauerschallpegel von 45dB(A) tags und 35 dB(A) nachts) beanspruchen, da die Stadt A. das Gebiet als “Kurwohnzone” einstufe, ist ihm nicht zu folgen. Bei Genehmigungserteilung war der Gebietscharakter und damit der Schutzanspruch des Klägergrundstücks mangels Bestehens eines Bebauungsplans nach dem Vorhandenen zu beurteilen. Mit Blick auf den umfangreichen Geschäftsbesatz an der F. -Straße und am C. -Straße entsprach der Schutzanspruch dem eines Mischgebiets.

3. Eine Verletzung von § 13 NBauO zu Lasten des Klägers liegt nicht vor. Eine solche käme allenfalls dann in Betracht, wenn gerade sein Grundstück durch nicht ordnungsgemäß abgeleitetes Wasser beeinträchtigt zu werden drohte. Das ist hier nicht ersichtlich. Die angeblich unzureichende Entwässerung der südwestlichen Hoffläche betrifft ihn nicht. Sein Grundstück grenzt nur an das Nebengebäude und einen Teil des Hauptgebäudes. Die Ableitung des Wassers von den Dachflächen ist Gegenstand der Bauvorlagen. Anhaltspunkte dafür, dass von den Dachflächen Wasser auf das Klägergrundstück abfließen könnte, sind nicht dargelegt und auch nicht erkennbar.

4. Die Rüge des Klägers, da das Vorhaben keine Stellplätze aufweise, sei ein Zuparken seines Grundstücks zu befürchten, ist mit Blick auf die örtlichen Verhältnisse fernliegend. In der Saison ist die Innenstadt der Beigeladenen zu 2. für PKW-Verkehr gesperrt. Nur in dieser Zeit könnte aber das Vorhaben, das durch Gastronomie und Fremdenbeherbergung genutzt wird, nennenswerten Zu- und Abgangsverkehr verursachen.

5. Eine Verletzung des Gebotes der Rücksichtnahme durch eine erdrückende Wirkung des Vorhabens ist nicht erkennbar. Insoweit wird sinngemäß auf die Ausführungen zur Vergleichbarkeit der wechselseitigen Grenzabstandsunterschreitungen von Vorhaben und der Grundstücksbebauung des Klägers Bezug genommen. Unabhängig davon ist angesichts der insgesamt sehr dichten Bebauung im Straßengeviert eine intensive Bebauung auch auf dem Vorhabengrundstück von vornherein hinzunehmen.

Eine Einsehbarkeit sensibler Räume seines Wohnhauses ist nach dem vom Kläger selbst zur Akte gereichten Lichtbild gerade nicht gegeben. Sein Wohn- und Schlafzimmerfenster sind nach Westen orientiert und haben keine Blickbeziehung zu den Dachterrassen und Balkonen des Vorhabens. Einsehbar sind allenfalls das Bad- und das Küchenfenster. Das Badfenster ist offenbar blickdicht, hinsichtlich des Küchenfensters fehlt es erstens an einer besonderen Sensibilität und ist zweitens architektonische Selbsthilfe zumutbar. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass das Klägergebäude in einer dicht besiedelten Innenstadtlage steht.

Weitere Nachbarrechtsverletzungen sind nicht geltend gemacht und auch nicht ersichtlich.

von Thomas Ax

Auf einen gesetzlich nicht normierten Energieberatungsvertrag ist das Dienstvertragsrecht nach §§ 611 ff. BGB anzuwenden (Anschluss an: OLG München, IBR 2025, 534; OLG Celle, IBR 2021, 528).

Eine Garantie zur Erlangung der Fördermittel gibt ein Energieeffizienz-Experte grundsätzlich nicht. Sein Aufgabenkreis vor Durchführung des Bauvorhabens umfasst die Beratung hinsichtlich der passenden und aufeinander abgestimmten Baumaßnahmen für das Bauvorhaben, die Prüfung, ob diese technisch förderfähig sind sowie die Erstellung entsprechender Nachweise. Dieser Schritt endet in der Generierung der “Bestätigung zum Antrag” (BzA). Für das eigentliche Antragsverfahren über das KfW-Zuschussportal ist der Bauherr selbst zuständig, es sei denn, der Energieeffizienz-Experte wurde mit dieser über die technische Beratung hinausgehenden Aufgabe ausdrücklich beauftragt.

Hinsichtlich der Antragstellung im KfW-Zuschussportal und der Einhaltung etwaiger Fristen trifft den Energieeffizienz-Experten auch keine Hinweis-, Warn- oder Überwachungspflicht, wenn die Notwendigkeit der Antragstellung für den Bauherrn offensichtlich ist und er sich über die Antragsmodalitäten ohne weiteres selbst informieren kann.

OLG Koblenz, Urteil vom 24.03.2026 – 3 U 779/25

von Thomas Ax

Rechtsanwälte sind gehalten, mithilfe von KI verfasste Schriftsätze zu prüfen, insbesondere darauf, ob darin enthaltene Rechtsprechungszitate Ergebnis einer “fantasierenden” KI sind.

…
Vorsorglich wird die Verfahrensbevollmächtigte der Mutter darauf hingewiesen, dass die Schriftsätze offensichtlich mithilfe von KI verfasst und die von dieser eingefügten Zitate nicht überprüft worden sind, wozu ein Rechtsanwalt sowohl aufgrund des Mandatsverhältnisses als auch als Organ der Rechtspflege verpflichtet wäre (vgl. § 43 BRAO). So existiert die in der Beschwerdebegründung zitierte Entscheidung “BGH, Beschl. v. 14.11.2007 – XII ZB 183/07, FamRZ 2008, 137” – wie nach aufwändiger Prüfung des Senats festgestellt werden musste – nicht, sondern das Zitat ist offenbar Ergebnis einer “fantasierenden” KI: Eine Entscheidung mit diesem Aktenzeichen ist in keiner der juristischen Datenbanken oder auf der Internetseite des BGH vorhanden. In FamRZ 2008, 137 ist ein Beschluss des BGH vom 31.10.2017 – XII ZR 112/05 abgedruckt, der sich mit der Bemessung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines Selbständigen nach Eröffnung der Verbraucherinsolvenz befasst, ohne dass Verfahrenskostenhilfe Gegenstand der Entscheidung ist. Auf den Seiten 134 bis 136 ist zwar eine Entscheidung des BGH vom 14.11.2017 abgedruckt, jedoch zum Az. XII ZR 16/07, die sich zudem ebenfalls mit Unterhalt, nicht jedoch mit Verfahrenskostenhilfe befasst. Die einzige Entscheidung des BGH vom 14.11.2017, die sich mit “Erfolgsaussichten” befasst, ist eine Entscheidung des Kartellsenats (Az. KVR 57/16, BB 2018, 267), in der die Erfolgsaussichten eines Antrags im Rahmen einer Kostenentscheidung nach übereinstimmender Erledigungserklärung nach § 91a ZPO geprüft werden. Ergänzend wird darauf hingewiesen, dass auch die in der Antragsschrift zitierte Entscheidung “OLG Brandenburg, Beschl. v. 28.07.2016 – 13 UF 103/16” (ohne Fundstelle zitiert) weder in den juristischen Datenbanken noch im Internet auffindbar und soweit ersichtlich ebenfalls nicht existent ist.

…

KG, Beschluss vom 20.11.2025 – 17 WF 144/25
vorhergehend:
AG Berlin-Kreuzberg, 19.09.2025 – 130 F 12281/25

von Thomas Ax

Ein Vertrag über die Lieferung und Montage einer Photovoltaikanlage ist als Kaufvertrag mit Montagenebenpflicht zu würdigen, wenn serienmäßig vorgefertigte Standardkomponenten geliefert werden und sich die Installations- und Anpassungsarbeiten nicht ausnahmsweise als besonders komplex darstellen.

Verpflichtet sich ein Unternehmer, einen Gegenstand zu liefern und zu montieren, so kommt es für die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Kaufvertrag (mit Montageverpflichtung) oder als Werkvertrag darauf an, auf welcher der beiden Leistungen bei der gebotenen Gesamtbetrachtung der Schwerpunkt liegt. Dabei ist vor allem auf die Art des zu liefernden Gegenstandes, das Wertverhältnis von Lieferung und Montage sowie auf die Besonderheiten des geschuldeten Ergebnisses abzustellen. Je mehr die mit dem Warenumsatz verbundene Übertragung von Eigentum und Besitz auf den “Besteller” im Vordergrund steht und je weniger die individuellen Anforderungen des Kunden und die geschuldete Montageleistung das Gesamtbild des Vertragsverhältnisses prägen, desto eher ist die Annahme eines Kaufvertrages (mit Montageverpflichtung) geboten (BGH, Urteile vom 3. März 2004 – VIII ZR 76/03 -, Rn. 10; vom 30. August 2018 – VII ZR 243/17 -, Rn. 25 und vom 20. Oktober 2021 – I ZR 96/20 -, Rn. 22; OLG Düsseldorf, Urteil vom 24.07.2024 – I-10 O 165/24, Rn. 52; Brandenburgisches OLG – 10. Zivilsenat, Beschluss vom 06.06.2025, 10 U 27/25, Rn. 7; OLG Köln, Beschluss vom 19.12.2024, 3 U 73/24, Rn. 3-8).

Auch bei einem verhältnismäßig geringen wirtschaftlichen Wert der reinen Montageleistung ist zwar die rechtliche Einordnung des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag dann nicht ausgeschlossen, wenn der Vertragsgegenstand eine Anpassung typisierter Einzelteile an die individuellen Wünsche des Bestellers erfordert hätte und deshalb nach der Montage nur noch schwer anderweitig absetzbar gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 – VII ZR 175/89 -, Rn. 11 für eine maßgefertigte Einbauküche). Eine derartige Fallgestaltung ist hier aber weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.
Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 2. Juni 2016 – VII ZR 348/13 -, Rn. 17, 27 f. Diese Entscheidung hatte die Herstellung einer größeren Anlage auf dem Dach einer Tennishalle mit mehr als 300 Modulen zum Gegenstand, bei der der Unternehmer nicht nur die Tragfähigkeit des Hallendachs zu beurteilen, sondern aufwendige Installations- und Anpassungsarbeiten an der Tennishalle vorzunehmen hatte, durch die insbesondere gewährleistet sein musste, dass die notwendigen Durchdringungen der Gebäudeaußenhaut dauerhaft witterungsbeständig und dicht sind. Vergleichbar komplexe Anforderungen sind für die Installation der Anlage auf dem Dach des Klägers nicht vorgetragen.
Schließlich werden entsprechende Verträge über die Lieferung und Montage vergleichbarer – serienmäßig hergestellter – Photovoltaikanlagen auch in der übrigen obergerichtlichen Rechtsprechung im Regelfall als Kaufvertrag mit Montageverpflichtung angesehen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 4. Dezember 2025 – 12 U 17/25 -, Rn. 22 und Beschluss vom 6. Juni 2025 – 10 U 27/25 -, Rn. 7; OLG Dresden, Urteil vom 27. März 2025 – 10 U 923/24 -, Rn. 4; OLG Stuttgart, Urteil vom 9. Dezember 2025 – 6 U 36/25 -, Rn. 34-38; Beschluss vom 29. Januar 2025 – 12 U 152/24 -, Rn. 4; OLG Köln, Beschluss vom 19. Dezember 2024 – I-3 U 73/24 -, Rn. 3-8; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 6. August 2024 – 2 U 75/23 -, Rn. 17-21; OLG München, Urteil vom 9. Juli 2015 – 14 U 91/15 -, Rn. 39-45).

Eine Verkäuferangabe, wonach sich die maximale Speicherkapazität eines Batteriespeichers auf eine bestimmte Größe belaufen soll (hier 5 kWh), ist in der Regel als Beschaffenheitsvereinbarung auszulegen, dass diese Kapazität unter normalen Betriebsbedingungen erreicht werden kann.*)

Sofern die maximale Speicherkapazität dauerhaft nicht erreicht werden kann, weil der Hersteller im Wege des Fernzugriffs eine Leistungsreduzierung vornimmt, um damit die Wiederholung in der Vergangenheit bereits aufgetretener Brandereignisse zu vermeiden, wird darin im Regelfall eine Negativabweichung von der Beschaffenheitsvereinbarung liegen (§ 434 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB).

Gemäß § 475d Nr. 1 BGB bedarf es für den Rücktritt wegen eines Mangels der Ware der in § 323 Abs. 1 BGB bestimmten Fristsetzung zur Nacherfüllung abweichend von § 323 Abs. 2 BGB und § 440 BGB nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung trotz Ablaufs einer angemessenen Frist ab dem Zeitpunkt, zu dem der Verbraucher ihn über den Mangel unterrichtet hat, nicht vorgenommen hat. Hiernach muss der Käufer bis zur Rücktrittserklärung nur noch eine ab Unterrichtung des Verkäufers von dem Mangel (automatisch laufende) angemessene Frist abwarten. Da es sich indes bei dem Nacherfüllungsanspruch um einen sogenannten verhaltenen Anspruch handelt, den der Käufer gegenüber dem Unternehmer geltend machen muss (BeckOGK BGB/Höpfner, Stand: 1.4.2023, § 439 Rn. 9; BeckOK BGB/Faust, 73. Edition, § 439 Rn. 29; MüKoBGB/Maultzsch, 9. Aufl. 2024, BGB § 439 Rn. 10), ist grundsätzlich neben der Unterrichtung des Unternehmers über den Mangel ein (berechtigtes) Nacherfüllungsverlangen des Käufers erforderlich, um den Fristenlauf in Gang zu setzen (MüKoBGB/S. Lorenz, 9. Aufl. 2024, BGB § 475d Rn. 8).

Die Beurteilung, ob eine Pflichtverletzung unerheblich iSd § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB ist, erfordert eine umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Umstände des Einzelfalls (vgl. nur BGH, Urteile vom 28. Mai 2014 – VIII ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16, vom 18. Oktober 2017 – VIII ZR 242/16, DAR 2018, 78 Rn. 12 und vom 11. Dezember 2019 – VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 46). Der Verstoß gegen eine Beschaffenheitsvereinbarung, der hier vorliegt, indiziert in der Regel die Erheblichkeit einer Pflichtverletzung (BGH, Urteile vom 17. Februar 2010 – VIII ZR 70/07, NJW-RR 2010, 1289 Rn. 23, vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 16 und vom 11. Dezember 2019 – VIII ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 46). Denn die von den Parteien getroffene Beschaffenheitsvereinbarung ist auch im Rahmen des § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB und der dabei anzustellenden Interessenabwägung beachtlich (BGH, Urteil vom 6. Februar 2013 – VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 17).

OLG Hamm, Urteil vom 29.01.2026 – 2 U 18/25

Auch bei einem Keller kann bereits die Feuchtigkeit des Kellers einen Mangel des verkauften Gebäudes darstellen, wobei es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt, wie z. B., ob das Haus in einem sanierten Zustand verkauft wurde, der Keller Wohnzwecken diente, welcher Zustand bei der Besichtigung erkennbar war und wie stark die Feuchtigkeitserscheinungen sind.

Arglist eines Testamentsvollstreckers ist gegeben, wenn er selbst Kenntnis von dem Sachmangel hat oder wenn ihm als Testamentsvollstrecker die Kenntnis eines Wissensträgers analog § 166 BGB zuzurechnen ist.

Zwar ist ein Makler in der Regel kein Vertreter des Verkäufers. Ist der Makler aber zugleich Verhandlungsführer oder -gehilfe, muss der Vertretene sich dessen Wissen zurechnen lassen, so wenn er bei Vertragsverhandlungen und Besichtigungsterminen als Verhandlungsgehilfe eingesetzt wird.

Der Verkäufer ist grundsätzlich verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten. Allein der Umstand, dass Fragen falsch beantwortet wurden, begründet jedoch noch nicht den Vorwurf der Arglist. Derjenige, der gutgläubig falsche Angaben macht, handelt nämlich grundsätzlich nicht arglistig, mag der gute Glaube auch auf Fahrlässigkeit oder selbst auf Leichtfertigkeit beruhen. Anders ist es, wenn der Verkäufer auf Fragen des Käufers falsche Angaben ohne tatsächliche Grundlage – “ins Blaue hinein” – macht, mit deren Unrichtigkeit er rechnet.

Wenn dem Verkäufer offenbarungspflichtige Tatsachen bekannt sind, ist ein arglistiges Verschweigen auch dann gegeben, wenn der wahre Umfang der aufklärungspflichtigen Tatsache nicht angegeben, sondern bagatellisiert wird.

Bei Arglist des Verkäufers genügt grob fahrlässige Unkenntnis des Mangels seitens des Käufers nicht. Kennen setzt positives Wissen der Tatsachen voraus, die in ihrer Gesamtheit den Mangel begründen. Das Wissen muss sich auf den Umfang des Mangels erstrecken. Ein Verdacht, auch ein dringender, genügt nicht, ebenso wenig die fehlende Kenntnis über den Umfang des Mangels.

Die Möglichkeit, den kaufvertraglichen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung fiktiv anhand der voraussichtlich erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zu bemessen, ist dem Käufer schon deshalb unabhängig davon zu gewähren, ob er den Mangel beseitigen lässt, weil er andernfalls – bedingt (allein) durch die Pflichtverletzungen des Verkäufers – die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung für die Mangelbeseitigung zu tragen hätte. Denn einen Anspruch auf Vorschuss für die (beabsichtigte) Selbstvornahme, wie er für den Besteller eines Werks in § 637 Abs. 3 BGB vorgesehen ist, gibt es im Kaufrecht nicht.

OLG Frankfurt, Urteil vom 18.12.2024 – 12 U 202/23

von Thomas Ax

Nach § 910 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Eigentümer eines Grundstücks die Wurzeln eines Baumes (oder eines Strauches), die von einem Nachbargrundstück eingedrungen sind, abschneiden und behalten, wobei es nach der gesetzlichen Regelung für das Abschneiden von Wurzeln keiner Fristsetzung i.S.d. § 910 Abs. 1 S. 2 BGB bedarf. Dem (störenden) Eigentümer des Baumes (oder Strauches) können gegen den die Selbsthilfe ausübenden Nachbarn Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1 BGB aus Eigentumsverletzung zustehen, wenn die Voraussetzungen des § 910 BGB nicht vorliegen (OLG Karlsruhe, ZMR 2019, 1023). Nach § 910 Abs. 2 BGB ist das Selbsthilferecht ausgeschlossen, wenn die Wurzeln (oder die Zweige) die Benutzung des Grundstücks nicht beeinträchtigen. Darüber, ob eine Beeinträchtigung i.S.d. § 910 Abs. 2 BGB vorliegt, entscheidet nicht das subjektive Empfinden des Grundstückeigentümers, sondern es kommt auf das Vorliegen einer objektiven Beeinträchtigung der Grundstücksnutzung an, wobei der Nachbar (und nicht der Schädiger) die Darlegungs- und Beweislast für die fehlende Beeinträchtigung trägt (BGH, NZM 2021, 622, Rn. 15).

Die Beschränkung des Selbsthilferechts durch eine Baumschutzverordnung wirkt nur im Verhältnis zur öffentlichen Gewalt, weil die Baumschutzverordnung allein dem Schutz öffentlicher Interessen – der Pflege und dem Wiederaufbau des Stadt- und Landschaftsbildes – dient (so auch: OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG München, BeckRS 2016, 9995, Rn. 22 Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2025, § 910, Rn. 22 m.w.N.; offen gelassen in: OLG Karlsruhe, NJW-RR 2023, 656; a.A. OLG Düsseldorf, NVwZ-RR 1992, 216).

Nichts Abweichendes ergibt sich auch aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.06.2021 (BGH, NJW 2021, 2882, Rn. 28 ff.), der einen Sachverhalt betraf, in dem ein Grundstücks- und Baumeigentümer die Eigentümer des Nachbargrundstücks auf Unterlassung des Rückschnitts überhängender Zweige in Anspruch nahm, nachdem die Nachbarn herüberragende Äste einer Kiefer eigenständig zurückgeschnitten hatten. In diesem Fall hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass eine Beschränkung des Selbsthilferechts sich aus naturschutzrechtlichen Vorschriften ergeben könne. Das öffentliche Naturschutzrecht könne dazu führen, dass die Ausübung des Selbsthilferechts gehindert sei; insbesondere seien die Verbote wirksamer Baumschutzsatzungen auch von dem Nachbarn zu beachten. Ob das der Fall sei, hätten die Zivilgerichte ebenso wie das Bestehen des Verbots selbständig zu prüfen.

Aus dieser Entscheidung folgt jedoch nicht, dass es auch für den Fall, dass wie hier ein Grundstücks- und Baumeigentümer Schadensersatz begehrt, darauf ankommt, ob das Selbsthilferecht durch öffentliches Naturschutzrecht beschränkt ist. Dies ist weiterhin nicht der Fall. Zurecht weisen die Oberlandesgerichte Karlsruhe und München (a.a.O.) darauf hin, dass der Schutzzweck öffentlich-rechtlicher Natur- bzw. Baumschutzvorschriften nicht darin bestehe, privaten Eigentümern bei einer Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften einen Schadensersatzanspruch zu verschaffen. Darauf liefe es aber hinaus, wenn man es in Übertragung der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.) darauf ankommen ließe, ob eine Zuwiderhandlung gegen öffentlich-rechtliche Natur- bzw. Baumschutzvorschriften vorliegt. Dies wäre vom Zweck solcher Vorschriften im Allgemeinen und der jeweiligen Baumschutzverordnung im konkreten Fall nicht gedeckt. So dient eine Baumschutzverordnung dem Schutz von Allgemeininteressen und nicht dem Schutz privater Vermögensinteressen.
Insoweit unterscheidet sich die Schadensersatzkonstellation auch von der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Unterlassungskonstellation, weil im Unterlassungsfall Natur- und Baumschutzinteressen betroffen sind, indem der (weitere) Rückschnitt von noch existierenden Ästen und/oder Wurzeln erreicht werden soll; es also um die Durchsetzung des Naturschutzrechts auf dem Privatrechtsweg geht (sog. private enforcement).

In der Schadensersatzkonstellation nach Fällung eines Baumes kann das von der Baumschutzverordnung verfolgte Ziel – hier: Pflege und Wiederaufbau des Landschaftsbildes – gar nicht mehr erreicht werden, weil der Baum bereits gefällt ist. Es geht allein um von der Verordnung nicht geschützte Vermögensinteressen. Zwar könnte es Naturschutzinteressen mittelbar dienen, in solchen Konstellationen Schadensersatzansprüche vorzusehen, weil dadurch die Opportunitätskosten des zuwiderhandelnden Nachbarn steigen würden, da er sich dem Risiko ausgesetzt sehen würde, auf Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden. Solche auf eine Abschreckungswirkung zielenden Erwägungen sind dem deutschen Schadensersatzrecht jedenfalls im Bereich des Nachbarrechts jedoch fremd und vermögen daher keine Übertragung des Urteils des Bundesgerichtshofs auf den hiesigen Fall zu rechtfertigen.

Die unsachgemäße Beseitigung von Wurzeln stellt eine Überschreitung des Selbsthilferechts dar mit der Folge, dass Schadensersatzansprüche des Baumeigentümers aus § 823 Abs. 1 BGB ausgelöst werden können (OLG Karlsruhe, ZMR 2019, 1023; Staudinger/Roth, BGB, Neubearbeitung 2025, § 910, Rn. 30; Grüneberg-Herrler, 83. Aufl. 2024, § 910 BGB, Rn. 4 unter e)).

LG Hamburg, Urteil vom 29.10.2025 – 315 O 151/25

von Thomas Ax

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH besteht eine Rechtspflicht zur Aufklärung bei Vertragsverhandlungen auch ohne Nachfrage dann, wenn der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicher Weise die Mitteilung von Tatsachen erwarten durfte, die für die Willensbildung des anderen Teils offensichtlich von ausschlaggebender Bedeutung sind. Davon wird insbesondere bei solchen Tatsachen ausgegangen, die den Vertragszweck vereiteln oder erheblich gefährden können. Eine Tatsache von ausschlaggebender Bedeutung kann auch dann vorliegen, wenn sie geeignet ist, dem Vertragspartner erheblichen wirtschaftlichen Schaden zuzufügen (BGH, Urteil vom 11. August 2010 – XII ZR 192/08, Rn. 22, juris, m.w.N.).
Unabhängig vom Bestehen einer Offenbarungspflicht ist der Verkäufer verpflichtet, Fragen des Käufers richtig und vollständig zu beantworten (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 2023 – V ZR 77/22, Rn. 19, beck-online; Senat, Urteil vom 18. Juli 2016 – 22 U 161/15, Rn. 43, juris). In diesem Zusammenhang können auch den wahren Sachverhalt bagatellisierende Antworten Arglist begründen (BGH, Urteil vom 21. Juni 2024 – V ZR 79/23, Rn. 18, juris).
Für die Annahme eines Zusammenhangs zwischen Täuschung und Abgabe der Willenserklärung genügt es, dass der Getäuschte Umstände dargetan hat, die für seinen Entschluss von Bedeutung sein konnten, und dass die arglistige Täuschung nach der Lebenserfahrung bei der Art des zu beurteilenden Rechtsgeschäfts Einfluss auf die Entschließung hat, wobei eine Mitursächlichkeit ausreicht (BGH, Urteil vom 12. Mai 1995 – V ZR 34/94, Rn. 17 f., juris).
Aufgrund der arglistigen Täuschung kommt nicht die Saldotheorie, sondern die sog. Zweikondiktionenlehre zur Anwendung (vgl. BGH, Urteil vom 08. Januar 1970 – VII ZR 130/68 = NJW 1970, 656).
OLG Hamm, Urteil vom 23.03.2026 – 22 U 66/25
vorhergehend:
LG Bochum, 16.05.2025 – 4 O 121/24