Kategorie: Hochbaurecht

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d.h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Eine konkludente Abnahme kann im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind. Das gilt jedoch nicht ausnahmslos. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme grundsätzlich nicht entgegen. Wird die VOB/B nicht “als Ganzes” vereinbart, hält die Regelungen des § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B zur fiktiven Abnahme der Leistung einer AGB-Kontrolle nicht stand und ist unwirksam, wenn der Auftragnehmer Verwender der VOB/B ist.
OLG Braunschweig, Urteil vom 02.06.2022 – 8 U 205/21

vorhergehend:
LG Göttingen, 05.08.2021 – 8 O 50/20

nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 21.06.2023 – VII ZR 128/22 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

A.

Die Klägerin, ein Stahlbauunternehmen, nimmt den Beklagten für einen von ihr errichteten Milchviehstall (Boxenlaufstall) auf Zahlung restlichen Werklohns i.H.v. 166.629,38 Euro in Anspruch. Die Klägerin hat mit Schlussrechnung vom 28.12.2017 für die Werkleistungen insgesamt 388.302 Euro geltend gemacht und unter Abzug von seitens des Beklagten geleisteten Teilzahlungen auf Zwischenrechnungen in Höhe von (jeweils netto) 155.000 Euro und 93.277,31 Euro den streitgegenständlichen Restbetrag gefordert. Auf die mit der Schlussrechnung geltend gemachten Beträge entfiel ein Betrag i.H.v. 339.519 Euro auf ein am 03.04.2012 durch die Parteien geändertes Angebot vom 29.02.2012, ein Betrag von 40.000 Euro auf eine Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 sowie weitere 8.783 Euro auf weitere kleinere Nachträge.

Für das von der Klägerin zu erstellende Werk war eine baurechtliche Genehmigung erforderlich. Die Baumaßnahme wurde auf Seiten des Beklagten durch einen von diesem beauftragten Architekten begleitet. Im Rahmen der nach dem Baurecht erforderlichen öffentlich-rechtlichen Prüfung wurde das Büro A. Beratende Ingenieure für Bauwesen als Prüfstatiker tätig.

Mit Schreiben vom 12.11.2014 (Anlage K 8) teilten die Prüfstatiker von A. dem Landkreis Göttingen – Amt für Kreisentwicklung und Bauen – zu dem streitgegenständlichen Bauvorhaben mit, dass für die Bauteile Dacheindeckung, Pfetten, Wandverkleidung, Wandriegel, Dachverband, Wandverband und Koppelprofile sowie Wandansichten noch die Konstruktionszeichnungen fehlten und diese noch zur Prüfung vorzulegen seien. Ferner wurde seitens der Prüfstatiker darauf hingewiesen, dass die vorliegenden Konstruktionszeichnungen in Geometrie und Profilen abweichend von den geprüften Berechnungen angefertigt worden seien. Ferner sei für die geänderte Dacheindeckung und die Pfetten noch ein statischer Nachweis zur Prüfung vorzulegen. Daraufhin schrieb der Landkreis Göttingen den Beklagten am 19.03.2015 (Anlage K 9) unter Beifügung des vorgenannten Schreibens der Prüfstatiker an und wies darauf hin, dass Konstruktionspläne und Nachweise über die geänderte Dacheindeckung fehlen würden. Dabei wurde ferner darauf hingewiesen, dass in Abstimmung mit dem Prüfstatiker auch eine Nutzungsuntersagung oder teilweise Nutzungsuntersagung in Erwägung gezogen werden könne. Aufgrund des Schreibens des Landkreises rief der Beklagte zudem den von ihm beauftragten Architekten an, der sich des Vorgangs annehmen sollte. Der Beklagte forderte zudem die Klägerin mit E-Mail vom 20.04.2015 (Anlage K 10) auf, die von den Prüfstatikern geforderten Unterlagen beizubringen. Hierauf ließ die Klägerin durch die Firma S. Montage GmbH einen Nachtrag zur Statik anfertigen, der ergab, dass noch Ertüchtigungsmaßnahmen durchzuführen waren. Diese Statik übermittelte die Firma S. Montage GmbH mit E-Mail vom 12.10.2015 (Anlage K 11) den Prüfstatikern mit der Bitte um Kenntnisnahme und Rückruf über die weitere Vorgehensweise. Seitens der Prüfstatiker wurde der Nachtrag zur Statik wiederum mit E-Mail vom 07.12.2015 an die Klägerin weitergeleitet. Der Beklagte erhob gegenüber der Klägerin mit Schreiben vom 12.01.2018 die Einrede der Verjährung. Mit Schreiben vom 13.02.2018 übermittelte der Prüfstatiker dem Beklagten einen Kontrollbericht über die von ihm gem. § 76 NBauO durchgeführte Kontrolle bezogen auf die statische und konstruktive Ausführung der von der Klägerin erstellten Stahlkonstruktion. In dem Kontrollbericht waren insgesamt drei Beanstandungen aufgeführt, zu deren Beseitigung der Beklagte aufgefordert wurde. Beanstandet wurde, dass noch eine fehlende Druckstrebe – wie in dem Nachtrag der Firma S. Montage GmbH – einzubauen sei, ferner eine Längskopplung bzw. alternativ ein zusätzlicher Wandverband und eine Durchkopplung mit Zugstangen. Wie in dem vorgenannten Nachtrag zur Statik der Firma S. Montage GmbH angegeben, wurde zudem gefordert, zusätzliche Druckrohre in der Dachebene einzubauen. Diesen Bericht – der nach dem dort aufgeführten Verteiler auch dem von dem Beklagten beauftragten Architekten per E-Mail übermittelt wurde – leitete der Beklagte nicht an die Klägerin weiter, auch eine anderweitige Informierung erfolgte nicht. Insbesondere erfolgte auch keine Mängelrüge seitens des Beklagten. Die durchzuführenden Maßnahmen zur Ertüchtigung der Statik führte er in der Folge in Eigenleistung durch.

Hinsichtlich des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils (LGU, S.2 f, Bl. 164 Rücks. f. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Der Klägerin stehe kein Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 166.629,38 Euro nach § 631 Abs. 1 BGB zu, da der Beklagte nach § 214 Abs. 1 BGB berechtigt sei, die Zahlung der Klageforderung zu verweigern. Der Anspruch sei verjährt.

Die Geltung der VOB/B sei zwischen den Parteien nicht vereinbart worden. Diese seien nicht nach § 305 Abs. 2 und 3 BGB Bestandteil des Vertrages geworden. Es sei davon auszugehen, dass dem Beklagten, der gewerbsmäßig Landwirtschaft betreibe, die VOB nicht vertraut sein dürfte, ein bloßer Hinweis auf die Geltung derselben reiche daher nicht aus. Vielmehr sei das Einverständnis des Vertragspartners notwendige Voraussetzung für deren Einbeziehung. Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin habe eine Einbeziehung der VOB/B in das Vertragsverhältnis nicht schlüssig vorgetragen. Dem Angebot vom 29.02.2012 sowie der Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 lasse sich ein Hinweis auf die Geltung der VOB/B auf der Vorderseite nicht entnehmen, es sei daher unerheblich, ob die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin tatsächlich auf der Rückseite abgedruckt gewesen seien.

Selbst wenn der Hinweis auf die Geltung der VOB/B und ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen auf der als Anlage K 5 aktenkundigen Privaturkunde vom 08.01.2014 bei der Unterschriftsleistung durch den Beklagten vorhanden gewesen wäre, begründe dies keine wirksame Einbeziehung hinsichtlich des Hauptauftrages. Es sei darüber hinaus auch nicht dargetan, dass sich auf dem Original des Schriftstücks auf der Rückseite ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen befunden hätten. Nach Einsichtnahme der im Verhandlungstermin vom 15.07.2021 vorgelegten Originalurkunden sei festzustellen gewesen, dass sich auf keiner der Urkunden auf der Rückseite abgedruckte AGB befunden hätten.

Es sei danach von einem BGB-Werkvertrag auszugehen und einer Verjährungsfrist von drei Jahren gem. § 195 BGB. Der Werklohnanspruch der Klägerin sei spätestens im November 2015 gem. § 641 BGB zur Zahlung fällig geworden. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Beklagte das Werk konkludent durch Ingebrauchnahme noch im Jahr 2015 abgenommen habe. Die Klägerin trage unwidersprochen vor, dass der Beklagte das Objekt seit August 2015 ohne Beanstandungen nutze, worin eine konkludente Abnahme zu sehen sei. Dem stehe auch nicht die – zugunsten der Klägerin als wahr unterstellte – Behauptung entgegen, dass von dieser noch in 2016/2017 Unterlagen an den Prüfstatiker übersandt worden seien. Denn dies begründe nicht die Annahme, die zu errichtende Stallanlage sei nicht im Jahre 2015 funktional fertig gestellt worden. Dass die Genehmigung des Statikers nicht erteilt worden sei bzw. die Statik mangelbehaftet gewesen sei, habe die Klägerin nicht vorgetragen. Dass die Erklärung zum Zeitpunkt der Inbetriebnahme des Stalls nicht vorgelegen habe, hindere die konkludente Abnahme nicht. Angesicht der unstreitigen Nutzung durch Einzug der Viehherde sei spätestens seit August 2015 von einer Benutzung des im Wesentlichen fertig gestellten Werks auszugehen. Da unstreitig Mängel nicht gerügt worden seien, habe die Klägerin davon ausgehen können, dass der Besteller das Werk als vertragsgerechte Leistung akzeptierte.

Vorliegend sei eine Prüffrist von 12 Wochen als ausreichend anzusehen. Da die Erstellung einer prüffähigen Schlussrechnung nicht Fälligkeitsvoraussetzung sei, sei der Anspruch auf Werklohnzahlung mit Ablauf des 11.11.2015 zur Zahlung fällig geworden. Die regelmäßige Verjährung habe nach § 199 BGB am 31.12.2015 zu laufen begonnen und sei am 31.12.2018 abgelaufen. Die Klage sei am 12.12.2019, mithin nach Ablauf der Verjährungsfrist, bei dem Landgericht Leipzig eingegangen.

Die Klägerin habe nicht bewiesen, dass das von ihr zu errichtende Werk im Jahre 2015 nicht im Wesentlichen vertragsgerecht fertiggestellt gewesen sei. Der für die Einrede der Verjährung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte habe bewiesen, dass im Jahr 2016 keine Arbeiten mehr an dem Stallgebäude durch Mitarbeiter der Klägerin durchgeführt worden seien. Der Zeuge B. habe bestätigt, dass der Stall im Jahre 2016 fertiggestellt gewesen sei und keine Arbeiten mehr ausgeführt worden seien und das Bauwerk bereits am 04.04.2015 ohne weitere Beeinträchtigung zum Einstellen der Viehherde nutzbar gewesen sei. Die Aussage werde im Kern durch die Angaben des Zeugen H. bestätigt, der angegeben habe, dass im Jahre 2014 noch ausstehende Restarbeiten (Fallrohre und Vogelschutznetze) bereits im Jahr 2015 erledigt worden seien. Demgegenüber sei die Aussage des Zeugen D. wenig ergiebig gewesen, dieser habe auch nicht nachvollziehbar begründen können, warum die wesentlichen Arbeiten der Klägerin bereits im Jahr 2015 erledigt gewesen sein sollen. Dieser sei sich auch nicht sicher gewesen, noch 2016 auf der Baustelle gewesen zu sein. Es sei daher davon auszugehen, dass die Arbeiten an dem Bauvorhaben Ende 2015 durchgeführt worden sein dürften.

Einen Antrag der Klägerin auf Schriftsatznachlass nach § 283 ZPO hat das Landgericht zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass der von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2021 überreichte Schriftsatz unter Verletzung von § 296 Abs. 2 ZPO eingereicht worden sei. Der Vortrag sei für die zu treffende Entscheidung unerheblich gewesen, sodass der Klägerin dazu neuer Vortrag nicht zu eröffnen gewesen sei. Auch aufgrund des nicht nachgelassenen klägerischen Schriftsatzes vom 29.07.2021 habe kein Grund bestanden, gem. § 156 ZPO wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten. Die Pflicht des Auftraggebers, die Leistungen des Auftragnehmers bei Abnahmereife abzunehmen, lasse sein Recht unberührt, dies auch freiwillig schon vorher zu tun. Sofern der Auftraggeber abnehme, würden die Erfüllungswirkungen der Abnahme unabhängig davon eintreten, ob die abgenommene Werkleistung abnahmereif und damit erfüllungstauglich gewesen sei. Die Klägerin habe insoweit nicht hinreichend vorgetragen, dass sie aufgrund der geänderten beauftragten Dachausführung vertraglich zur Erstellung einer Nachtragsstatik berechtigt gewesen sei. Dies lasse sich dem Nachtrag der Anlage K 5 nicht entnehmen. Das durch die Ausführung vorgeschriebene Sicherheitsstandards nicht eingehalten worden seien, könne nicht als Indiz für die mangelnde Abnahmereife des Bauwerks herangezogen werden.

Mangels Bestehens der Hauptforderung seien auch keine Nebenforderungen zuzuerkennen.

Die Klägerin hat gegen dieses ihr am 09.08.2021 zugestellte (Bl. 173 d.A.) Urteil mit Schriftsatz vom 06.09.2021, bei dem Oberlandesgericht Braunschweig eingegangen am selben Tage (Bl. 185 d.A.), Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 26.10.2021, eingegangen am selben Tage (Bl. 196 d.A.) begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist auf Antrag der Klägerin vom 04.10.2021 (Bl. 191 d.A.) bis zum 26.10.2021 (Bl. 192 d.A.) verlängert worden war.

Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil in vollem Umfang an und begehrt mit dem Hauptantrag – wie erstinstanzlich beantragt – die Zahlung des Werklohns i.H.v. 166.629,38 Euro nebst Zinsen und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren.

Die Klägerin meint, dass das Landgericht die Anforderungen der Rechtsprechung zur Einbeziehung der VOB/B zwischen Unternehmern verkannt habe. Sie habe vorgetragen, dass sowohl auf der Rückseite des Angebots als auch auf der Rückseite der Auftragsbestätigung ihre AGB abgedruckt gewesen seien, die auf die Geltung der VOB/B verwiesen hätten. Sie habe zudem ausgeführt, dass in einer Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 (K 5) sowohl auf die ursprüngliche Auftragsbestätigung, als auch auf die Geltung der VOB/B verwiesen worden sei. Der Beklagte sei auch Unternehmer. Dies reiche als schlüssiger Vortrag zur Einbeziehung der VOB/B aus. Für Unternehmer fänden die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 Abs. 2 und 3 BGB – auch hinsichtlich der VOB/B – gem. § 310 Abs. 1 BGB keine Anwendung. Zwischen Unternehmern würden AGB mangels Widerspruchs auch dann Vertragsinhalt, wenn sie nicht Gegenstand der Vertragsverhandlungen oder nicht beigefügt gewesen seien. Umso mehr sei dies der Fall, wenn diese – wie hier – gerade beigefügt gewesen seien. Die AGB seien unstreitig auf der Rückseite des Auftragsbestätigungsschreibens Anlagen K 3 und K 4 abgedruckt gewesen. Der Beklagte habe diese erhalten und der Einbeziehung nicht widersprochen, sodass diese Vertragsbestandteil geworden seien. Die Auftragsbestätigung (K 3) sei auch nicht erst nach Vertragsschluss übersandt worden, sondern diese habe ihr Angebot dargestellt.

Das im Jahr 2012 seitens der Klägerin unterbreitete Angebot habe der Beklagte während der Besprechung nicht angenommen und erst Anfang April 2013 das Angebot beauftragt. Darin habe ein neues Angebot des Beklagten nach § 150 Abs. 1 i.V.m. § 147 Abs. 1 S.1 BGB gelegen, welches sie, die Klägerin, mit der Auftragsbestätigung (Anlage K 3) unter Beifügung ihrer AGB angenommen habe. Dabei habe es sich um eine Annahme unter Änderungen und damit um ein neues Angebot i.S.v. § 150 Abs. 2 BGB gehandelt. Es komme insoweit nicht darauf an, ob dem Beklagten als Landwirt die VOB/B vertraut gewesen seien.

Danach seien die VOB/B bereits bei Vertragsschluss wirksam vereinbart gewesen. Ungeachtet dessen sei auch eine nachträgliche Einbeziehung der VOB/B möglich, was hier ebenfalls anzunehmen sei, da nachträglich zusätzliche Leistungen zum Hauptauftrag vereinbart worden seien, mithin eine Änderung des Hauptauftrages erfolgt sei. In diesem Zusammenhang sei auch die Geltung der VOB/B vereinbart worden, und zwar nicht nur für Nachtragsleistungen, sondern für den gesamten Vertrag. Zwar habe der Beklagte bestritten, dass der betreffende Hinweis auf der von ihm unterzeichneten Urkunde des Nachtrags vorhanden gewesen sei, hierzu seien die Parteien indes nur angehört und nicht vernommen worden, sodass Aussage gegen Aussage stehe. Insoweit sei ihrerseits auch Parteivernehmung beantragt worden. Dies sei nicht erfolgt, da zu ihren Gunsten unterstellt worden sei, dass der Hinweis auf dem Nachtrag enthalten gewesen sei.

Die Leistungen seien bislang auch nicht wirksam abgenommen worden. Hierzu seien ihrerseits mit Schriftsatz vom 29.07.2021 neue Sachverhalte vorgetragen worden, die erst in der mündlichen Verhandlung bekannt geworden seien. Der Prüfstatiker habe das Bauordnungsamt mit Schreiben vom 12.11.2014 (Anlage K 8) darüber informiert, dass für das Bauvorhaben Konstruktionszeichnungen gefehlt hätten und Zeichnungen abweichend von der geprüften Berechnung angefertigt worden seien und noch ein statischer Nachweis vorzulegen sei. Das Bauordnungsamt habe den Beklagten hierüber auch mit Schreiben vom 19.03.2015 (Anlage K 9) informiert. Mit Schreiben vom 20.04.2015 (Anlage K 10) habe der Beklagte die Klägerin aufgefordert, die Unterlagen beim Prüfstatiker einzureichen, was auch erfolgt sei (Anlage K 11). Hierzu habe sie, die Klägerin, in der Folge keine Informationen mehr erhalten. Erst aufgrund von Hinweisen im Verhandlungstermin habe sie den bauleitenden Architekten der Beklagten kontaktiert, der ihr am 29.07.2021 einen Kontrollbericht des Prüfstatikers vom 13.02.2018 übermittelt habe (Anlage K 12), der drei Beanstandungen an der Dachkonstruktion enthalte, die erheblich seien, da diese unmittelbar die Statik der Dachkonstruktion betreffen würden. Der Beklagte hätte in der Folge die Klägerin über das Prüfergebnis informieren und die Klägerin zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen auffordern müssen. Eine stillschweigende Abnahme komme nur in Betracht, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei hergestellt sei. Im konkreten Fall hätten jedoch noch wesentliche Vertragsleistungen ausgestanden, sodass von einer konkludenten Abnahme nicht ausgegangen werden könne. Dem Beklagten sei aufgrund des Schriftverkehrs auch bekannt gewesen, dass wesentliche Leistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Mangels Abnahme sei die Schlussrechnung daher bis heute nicht fällig.

Der Schriftsatz vom 29.07.2021 sei – trotz Antrags in der mündlichen Verhandlung – vom Landgericht nicht nachgelassen worden. Der Kontrollbericht vom 13.02.2018 sei ausschließlich an den Beklagten und seinen Architekten übersandt worden. Hierüber habe sie, die Klägerin, keine Information erhalten, noch sei sie aufgefordert worden, die dort genannten Maßnahmen noch auszuführen. Sie habe daher davon ausgehen müssen, dass der Beklagte die Leistungen anderweitig beauftragt habe. Ihr sei aufgrund des Schriftverkehrs mit dem Bauordnungsamt im Jahr 2015 (Anlagen K 8 und K 9) bekannt gewesen, dass dem Beklagten andernfalls eine Nutzungsuntersagung drohe. Eine stillschweigende Abnahme, wie sie das Landgericht bejaht habe, komme nur in Betracht, wenn das Werk im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt sei. Sofern – wie hier – noch wesentliche Vertragsleistungen ausstünden, könne eine konkludente Abnahme regelmäßig nicht angenommen werden. Aufgrund des Schriftverkehrs zwischen dem vom Beklagten beauftragten Prüfstatiker von AMK vom 12.11.2014 (Anlage K 8), den Schreiben des Bauordnungsamts vom 05.02.2015 und 19.03.2015 (Anlage K 9), der E-Mail des Beklagten vom 20.04.2015 (Anlage K 10) und der E-Mail der S. Montage GmbH vom 12.10.2015 (Anlage K 11) sei dem Beklagten auch schon im November 2015 bekannt gewesen, dass wesentliche Leistungen noch nicht fertiggestellt gewesen seien. Unter diesen Umständen komme eine konkludente Abnahme zu diesem und auch zu einem späteren Zeitpunkt nicht in Betracht.

Mangels Abnahme sei die Schlussrechnungsforderung daher bis heute nicht fällig, woraus der Hilfsantrag resultiere. Da der Werklohnanspruch der Klägerin nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B erst mit Übersendung einer prüffähigen Schlussrechnung fällig geworden sei und die Schlussrechnung vom 28.12.2017 (Anlage K 6) datiere, sei die am 12.12.2019 eingereichte Klage vor Eintritt der Verjährung erhoben worden.

Die Klägerin beantragt,

1. unter Abänderung des am 05.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Göttingen, Az. 8 O 50/20, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 166.629,38 nebst Zinsen hieraus von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.01.2019 sowie vorgerichtliche Kosten von EUR 2.415,90 (RA-Gebühr) nebst Zinsen hieraus von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. Hilfsweise für den Fall, dass das Gericht eine Abnahme der Leistungen der Klägerin durch den Beklagten verneint, beantragt die Klägerin unter Abänderung des am 05.08.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Göttingen, Az. 8 O 50/20, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin EUR 166.629,38 Zug um Zug gegen Ausführung der vom Prüfstatiker Dipl.-Ing. K. mit Kontrollbericht Nr. 8 vom 13.02.2018 (Anlage K 12) unter Ziffern 2.) bis 4.) festgelegten Leistungen zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sofern der Schriftsatz vom 29.07.2021 neuen Vortrag enthalte, sei dieser als verspätet zurückzuweisen. Der Schriftsatz vom 15.07.2021 beziehe sich ausschließlich auf die Themenkomplexe Einbeziehung der VOB/B und AGB. Selbst im Falle der Gewährung eines Schriftsatznachlasses wäre die Klägerin mit nicht auf diesen Schriftsatz bezogenem Sachverhalt präkludiert. Dies gelte insbesondere deshalb, weil sie noch in der Klageschrift ausdrücklich die Abnahme fordere.

Das Berufungsgericht sei auch an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, in denen es heiße:

“Die Klägerin behauptet weiter, der Beklagte nutze das Objekt seit August 2015 ohne Beanstandung, ihre Leistung sei vertragsgerecht und mangelfrei – was unstreitig ist -.”

Er habe nicht davon ausgehen können und müssen, dass die Statik der Halle fehlerhaft gewesen sei und dies einen Mangel darstellen könne. Die Klägerin habe ihre Schlussrechnung gestellt und damit konkludent vorgetragen, dass ihr Werk mangelfrei, vollständig fertiggestellt und abgenommen sei. Dies entspreche auch dem Vortrag aus der Klageschrift. Er habe die Einrede der Verjährung auch bereits mit Schreiben vom 12.01.2018 erhoben und damit vor dem Kontrollbericht des Prüfstatikers vom 13.02.2018. Bis zu diesem Zeitpunkt sei ihm ein irgendwie gearteter Mangel an der Statik des Bauvorhabens gänzlich unbekannt gewesen.

Im Übrigen habe die Klägerin selbst ihre eigenen Eingaben an den Prüfingenieur gemäß Anlage K 11 nicht als abnahmehindernd gewertet, da sie andernfalls das Werk nicht schlussgerechnet und Zahlung verlangt hätte. Wenn beide Parteien das Werk für abnahmereif halten würden und eine konkludente Abnahme durch Inbenutzungnahme erfolge, könnten im Nachhinein bekannt gewordene Mängel daran nichts mehr ändern. Da die Klägerin die angeblich noch notwendigen Leistungen nicht ausgeführt habe, befände sich das Bauvorhaben nach deren Vortrag noch in der Erfüllungsphase. Gleichwohl habe die Klägerin die Schlussrechnung erstellt und Zahlung verlangt. Sie sei danach gehindert, sich auf den mit der Anlage K 12 vorgelegten Prüfbericht zu berufen. Diese Umstände hätten sich auch nicht erst nach dem Termin am 15.07.2021 ergeben.

Die VOB/B und die AGB der Klägerin seien nicht wirksam einbezogen worden. Auf den Rückseiten der Originalurkunden des Angebots vom 19.02.2012 sowie des Nachtrages vom 08.01.2014 seien die AGB der Klägerin nicht enthalten gewesen. Auch dürfte eine Einbeziehung der VOB/B durch AGB nicht möglich sein, da eine Vertragspartei nicht damit rechnen müsse, dass mit einseitig gestellten AGB weitere nicht vorgelegte AGB einbezogen werden sollten. Abgesehen davon könne eine nachträgliche rückwirkende Einbeziehung der VOB/B in ein laufendes Vertragsverhältnis durch das Nachtragsangebot nicht erfolgen. Soweit sich auf der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 5 ein Zusatz befinde:

“Dieser Nachtrag gilt als Ergänzung zu AB-MR.2012-20004 v. 14.04.2013 in Verbindung mit der aktuell gültigen VOB und unseren umseitigen Allgemeinen Geschäftsbedingungen”,

sei dies nachträglich aufgedruckt worden und habe sich auf dem von ihm, dem Beklagten, unterzeichneten Exemplar nicht befunden. Darüber hinaus bewirke allein der Abdruck der AGB auf der Rückseite der Auftragsbestätigung noch keine Einbeziehung. Diese sei auch kein neues Angebot gewesen. Bezogen auf die Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 sei anzuführen, dass eine Vertragspartei auch nicht damit rechnen müsse, dass ohne ausdrücklichen Hinweis und ohne Erwähnung in dem Auftragstext selbst, bisher nicht vorgelegte, auf der Rückseite des Auftrags verkehrt herum aufgedruckte AGB wirksamer Vertragsbestandteil werden, welche wiederum einen Verweis auf weitere AGB, nämlich die VOB/B, enthalten.

Da ein Hinweis auf die AGB nicht vorhanden sei, sei keine wirksame Einbeziehung der AGB erfolgt. Eine Geltung von AGB durch unkommentiertes, nachträgliches Unterschieben eines Textes auf der Rückseite einer Auftragsbestätigung – womit er auch nicht habe rechnen müssen – komme nicht in Betracht. Darüber hinaus sei auch zu beachten, dass er Landwirt sei und kein Kaufmann. Die Rechtsprechung für kaufmännische Bestätigungsschreiben sei daher auf ihn nicht anwendbar. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass er gewerblich Landwirtschaft betreibe. Er sei auch kein Bauunternehmer.

Soweit die Klägerin nunmehr vortrage, dass das Bauvorhaben mangelhaft und nicht abnahmereif sei, setze sich diese damit in Widerspruch zu ihrem erstinstanzlichen Vortrag. Gründe, der verspätete klägerische Vortrag nachträglich zuzulassen wäre, seien nicht ersichtlich. Insbesondere sei nicht ersichtlich, warum die Klägerin hierzu nicht schon in der Klageschrift hätte vortragen können. Die angeblichen Mängel des Bauvorhabens seien der Klägerin selbst durch das von ihr beauftragte Unternehmen S. Montage GmbH bereits seit dem Jahr 2015 bekannt. Gleichwohl habe diese konkludent durch Stellung der Schlussrechnung und ausdrücklich in der Klageschrift Abnahmereife und Abnahme des Baus behauptet, was nur als unlauter bezeichnet werden könne. Für ihn habe es sich so dargestellt, dass zwar noch Unterlagen nachzureichen gewesen seien, aber an der Vollständigkeit und Abnahmereife der Werkleistungen der Klägerin kein Zweifel bestanden habe. Er habe nach Abschluss der Arbeiten bis zur Stellung der Schlussrechnung nichts weiter von der Klägerin gehört. Ihm hätten keine Erkenntnisse vorgelegen, wonach Mängel vorliegen würden. Solche hätte er ansonsten gegenüber der Klägerin gerügt.

Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es sei keine Rechtsgrundlage ersichtlich, wonach er zur Zahlung Zug um Zug verpflichtet sein sollte.

Die Klägerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 13.01.2021 erwidert und weiter vorgetragen, dass sie keinesfalls schon im Jahr 2015 von einer Fertigstellung und damit einer konkludenten Abnahme ihrer Leistungen ausgegangen sei. Grund sei, dass sie angenommen habe, dass sie noch im Jahr 2016 aus ihrer Sicht wesentliche Leistungen erbracht habe. Zum anderen sei sie jedenfalls bis Ende 2017 davon ausgegangen, dass noch statische Ertüchtigungen der Stahlkonstruktion notwendig seien. Ihre Nachunternehmerin, die mit der kompletten Statik beauftragte S. Montage GmbH, habe vom Prüfstatiker geforderte Unterlagen bei diesem eingereicht. Sie habe in der Folge auf eine Reaktion oder Information des Beklagten zum Ergebnis der geprüften statischen Nachträge und der daraus noch erforderlichen Arbeiten gewartet. Nachdem sie im gesamten Jahr 2016 und 2017 hierzu nichts mehr gehört habe, sei sie Ende 2017 davon ausgegangen, dass der Beklagte die Arbeiten, die sich aus ihrer Sicht aus den Nachforderungen des Prüfstatikers von 2015 noch ergeben mussten, anderweitig beauftragt hatte. Aufgrund dieses aus ihrer Sicht bis dahin offenen Punktes habe sie die Schlussrechnung erst am 28.12.2017 gestellt. Es habe damit im Jahr 2015 an einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis einer vom Landgericht angenommenen konkludenten Abnahme gefehlt, erst Ende 2017 sei sie davon ausgegangen, dass die Leistungen fertig gestellt sein mussten.

Die Verjährungsfrist habe danach frühestens am 31.12.2017 zu laufen begonnen. Ausgehend von einer wirksamen Vereinbarung der VOB/B, gelte die Leistung nach § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B als am 12.01.2018 abgenommen. Andernfalls ergebe sich die Abnahme aus § 640 Abs. 1 S. 3 BGB. Mit Schriftsatz vom 12.12.2019 habe sie den Beklagten aufgefordert, die Abnahme spätestens innerhalb von 14 Kalendertagen nach Zustellung der Klage zu erklären, worauf der Beklagte nicht reagiert habe. Die Leistung sei daher nach Zustellung spätestens seit 30.01.2020 abgenommen.

Der Beklagte hat mit weiterem Schriftsatz vom 25.01.2022 entgegnet, dass die Klägerin mit der Klageschrift selbst vorgetragen habe, dass sie davon ausgegangen sei, dass ihre Leistung mangelfrei und vollständig erbracht sei, der Beklagte diese ohne Beanstandungen nutze. Daraus gehe eindeutig hervor, dass die Klägerin vollständige Kenntnis der Umstände gehabt habe, welche die konkludente Abnahme begründeten, und dies auch bereits im Jahr 2015. Diese Kenntnis ergebe sich auch daraus, dass die Klägerin ihre Schlussrechnung erteilt habe. Wenn die Klägerin im Jahr 2017 der Ansicht gewesen sei, dass die Schlusszahlung fällig sei, müsse ihr dies auch schon im Jahr 2015 klar gewesen sein, jedenfalls müssten ihr die den Anspruch begründenden Umstände, nämlich vollständige mangelfreie Leistungserbringung und konkludente Abnahme, bekannt gewesen sein. Ansonsten hätte sie vor Stellung der Schlussrechnung noch weitere Arbeiten ausführen oder ihn zu einer irgendwie gearteten Mitwirkung auffordern müssen. Dies habe die Klägerin jedoch nicht getan. Erst im Verlauf des Rechtsstreits habe die Klägerin plötzlich abweichend von ihren Ausführungen aus der Klageschrift behauptet, dass ihre Leistungen weder abgenommen noch vollständig seien. Neuer Vortrag aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz der Klägerin vom 29.07.2021 sei als verspätet zurückzuweisen. Die mit dem Bericht vom 13.02.2018 (Anlage K 12) vorgelegte Beanstandung könne die Abnahme im Jahr 2015 nicht gehindert haben. Er habe vielmehr davon ausgehen dürfen, dass die Angelegenheit durch die Anlage K 11 ihre Erledigung gefunden habe. Die Klägerin habe auch keinen Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt, es sei daher von den Feststellungen in dem erstinstanzlichen Urteil auszugehen.

Zu diesem Vorbringen des Beklagten hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.03.2022 ergänzend Stellung genommen und weiter vorgetragen, dass sie zum Zeitpunkt der Klageerhebung tatsächlich davon ausgegangen sei, dass ihre Leistung mangelfrei und vertragsgerecht sei. Dies sage aber nichts darüber aus, wann sie von einer konkludenten Abnahme ausgegangen sei. Der Vortrag zur Abnahmereife sei – wie mit Schriftsatz vom 29.07.2021 dargetan – nicht verspätet. Der Beklagte trage die Beweislast dafür, dass sie, die Klägerin, bereits im Jahr 2015 Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen gehabt habe. Dazu sei nichts vorgetragen, das bloße Bestreiten reiche nicht aus.

Auf den vom Senat in der mündlichen Verhandlung gewährten Schriftsatznachlass hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 04.05.2022 ausgeführt, dass auf den streitgegenständlichen Werkvertrag das BGB i.d.F. vor dem 01.01.2018 anzuwenden sei. Ausgehend von der Annahme, dass das Werk wegen der noch vorzunehmenden Ertüchtigungsmaßnahmen noch nicht fertiggestellt sei, fehle es nach wie vor an einer Abnahme. Hilfsweise hat sich der Beklagte auf die Geltung der VOB/B berufen. Nach § 12 Abs.5 VOB/B sei danach im Jahr 2015 eine Abnahme eingetreten. Auf das Erfordernis der Stellung einer Schlussrechnung könne sich der Kläger nicht berufen, da die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die zusätzlich vereinbarten AGB der Klägerin würden in vielfacher Hinsicht von wesentlichen Regelungen der VOB/B abweichen, sodass AGB und VOB/B der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen würden. § 16 Abs.3 Nr. 1 VOB/B sei daher zugunsten des Beklagten unwirksam. Die Klägerin handele auch rechtsmissbräuchlich, da sie ihren Anspruch in der Klageschrift mit der Mangelfreiheit ihres Werkes, später dagegen mit einer fiktiven Abnahme trotz bekannter schwerwiegender Baumängel begründe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat die Parteien ergänzend angehört. Insoweit wird auf das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 07.04.2022 (Bl. 249 – 252 d. A.) verwiesen.

B.

Die Berufung ist zulässig und hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

I.

Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Werklohns in Höhe von 166.629,38 Euro gem. § 631 Abs. 1 BGB a. F. zu.

1. Zwischen den Parteien ist im Jahr 2013 ein wirksamer Werkvertrag gem. § 631 BGB über die Errichtung eines Milchviehstalls zustande gekommen. So übersandte die Klägerin dem Beklagten zunächst ein auf den 29.02.2012 datierendes Angebot. Über dieses Angebot verhandelten die Parteien am 03.04.2012 und es erfolgte die handschriftliche Abänderung verschiedener Positionen. Anfang des Jahres 2013 kam es dann auf Basis der Verhandlungen vom 03.04.2012 zur Auftragserteilung durch den Beklagten über die Errichtung des Stalls zu einem Betrag von 339.519 Euro, die die Klägerin mit Auftragsbestätigung vom 14.04.2013 schriftlich bestätigte. Eine Ende 2013/Anfang 2014 vereinbarte Änderung der Dacheindeckung und weitere zusätzliche Kosten hierfür i.H.v. 40.000 Euro wurde mit Nachtragsvereinbarung vom 08.01.2014 fixiert. Daneben vereinbarten die Parteien die weiteren in der Schlussrechnung vom 28.12.2017 aufgeführten Nachträge – wegen deren Einzelheiten auf die Schlussrechnung Bezug genommen wird – über insgesamt 8.783 Euro. Für das Schuldverhältnis gilt gem. Art. 229, § 39 EGBGB das BGB in der bis zum 01.01.2018 geltenden Fassung.

Unter Abzug der auf Grundlage dieser vertraglichen Vereinbarungen erfolgten Teilzahlungen von insgesamt 248.277,31 Euro (netto) auf den Gesamtbetrag i.H.v. 388.302 Euro (brutto) verbleibt – wie von der Klägerin geltend gemacht – der zuerkannte Restbetrag von 166.629,38 Euro (brutto).

2. Der restliche Werklohnanspruch ist auch durchsetzbar. Die Forderung ist fällig (a.), dem Beklagten steht auch kein Leistungsverweigerungsrecht zu (b.):

a. Die Vergütung der Klägerin ist gemäß § 641 Abs. 1 BGB fällig. Der Beklagte hat das Werk im Jahr 2018 konkludent abgenommen.

aa. Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – VII ZR 26/12, Tz. 15 – BauR 2014, 1023). Dabei kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 54). Darüber hinaus stehen Mängel einer konkludenten Abnahme nur dann entgegen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher grundsätzlich nicht entgegen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 05.07.2012 – 12 U 231/11 -; OLG München, Urteil vom 10.11.2015 – 9 U 4218/14, Tz. 42 – BauR 2016, 846; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage, § 12 Abs. 1 VOB/B Rd-Nr. 15). Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. OLG München, a.a.O., Tz. 43; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 3. Teil, Rn. 52).

bb. Nach diesen Maßstäben kommt eine konkludente Abnahme zwar nicht durch die rügelose Ingebrauchnahme ab 2015 in Betracht, allerdings nach Vorlage des Prüfberichts des Prüfstatikers im Jahr 2018 sowie Vornahme der notwendigen Ertüchtigungsmaßnahmen in Eigenleistung durch den Beklagten und rügeloser Weiternutzung. Im Einzelnen:

Zwar nutzte der Beklagte das Objekt durch Ingebrauchnahme des Werks im Jahr 2015 ohne Beanstandungen. Aber vorliegend war das Werk zu diesem Zeitpunkt noch nicht fertiggestellt, denn es fehlten noch Konstruktionszeichnungen und ein statischer Nachweis. Zudem waren aus statischen Gründen noch Ertüchtigungsmaßnahmen erforderlich. Die Klägerin konnte daher nicht davon ausgehen, dass der Beklagte das Werk als vertragsgemäß hinnimmt.

(a.) Ausweislich des Schreibens vom 12.11.2014 (Anlage K 8) ergab eine Prüfung des Prüfstatikers, dass noch die Konstruktionszeichnungen fehlten. Ferner wurde darauf hingewiesen, dass für die geänderte Dacheindeckung und die Pfetten noch ein statischer Nachweis zur Prüfung vorzulegen sei. Auf das Schreiben des Landkreises Göttingen an den Beklagten am 19.03.2015 (Anlage K 9) unter Hinweis auf das Fehlen der Konstruktionspläne und Nachweise über die geänderte Dacheindeckung forderte dieser die Klägerin am 20.04.2015 (Anlage K 10) auf, die Unterlagen beizubringen. Auf Grundlage dieser Korrespondenz war offenbar, dass noch maßgebliche – von der Klägerin auch vertraglich geschuldete – Leistungen fehlten, nämlich die Erstellung bzw. Einreichung der Pläne und statische Nachweise. Der durch die Firma S. Montage GmbH in der Folge erstellte Nachtrag zur Statik ergab überdies, dass noch Ertüchtigungsmaßnahmen durchzuführen waren. Die Klägerin, der die Forderung der Prüfstatiker, die statischen Berechnungen der S. Montage GmbH und das Erfordernis weiterer Ertüchtigungsmaßnahmen bekannt waren, konnte vor diesem Hintergrund nicht davon ausgehen, dass der Beklagte das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen würde. Dies gilt gerade auch angesichts des Umstandes, dass sich aus dem der Klägerin zur Kenntnis gelangten Schriftverkehr ergab, dass die Vorlage der vom Landkreis geforderten Unterlagen für die Erlangung einer behördlichen Genehmigung erforderlich war bzw. andernfalls eine Nutzungsuntersagung drohte. Ferner folgte aus dem Nachtrag der S. Montage GmbH, dass die Statik der Ertüchtigung bedurfte. Der Beklagte hatte die Klägerin zudem auch mit E-Mail vom 20.04.2015 ausdrücklich zur Beibringung der von den Prüfstatikern geforderten Unterlagen aufgefordert. Zudem stand noch nicht fest, ob der von der Firma S. Montage GmbH erstellte Nachtrag zur Statik und die vorgeschlagenen Ertüchtigungsmaßnahmen von Seiten der Prüfstatiker gebilligt werden würden. Dafür, dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt dieses noch bestehende “Prüfungsrisiko” für die ordnungsgemäße Statik der Halle hat übernehmen wollen, gab es – auch aus Sicht der Klägerin – keine Anhaltspunkte.

(b.) Der vorstehend aufgeführte, sich aus den mit Schriftsatz vom 29.07.2021 eingereichten Anlagen K 8 ff. ergebende, Sachverhalt ist auch noch im Berufungsverfahren zuzulassen. Dieser folgt bereits aus den eingereichten Kopien der Schreiben und vorgelegten Ausdrucke von E-Mails. Zwischen den Parteien, die ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände gem. § 138 ZPO vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben haben, ist der in den vorgenannten Schriftstücken verkörperte Sachverhalt auch nicht streitig. Der Beklagte hat hierzu – in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat persönlich angehört – auch noch verschiedene Umstände ergänzt, so etwa, dass er aufgrund des Schreibens des Landkreises vom 19.03.2015 (Anlage K 9) seinen Architekten angerufen habe und sich dieser um die Angelegenheit habe kümmern sollen. Er hat von der Prüfung durch den Prüfstatiker berichtet und wie die von diesem angeordneten Ertüchtigungsmaßnahmen umgesetzt worden sind. Im Berufungsrechtszug nicht (mehr) bestrittene oder unstreitig gestellte Tatsachen sind keine neuen Angriffs- oder Verteidigungsmittel iSv § 531 Abs. 2 ZPO und damit der Präklusion entzogen (vgl. BGH, Beschluss vom 9.10.2014 – V ZB 225/12, Tz.8 – NJW-RR 2015, 465; BGH, Beschluss vom 23. 6. 2008 – GSZ 1/08, Tz. 10 – NJW 2008, 3434; BGH, Beschluss vom 12.10.2021 – VI ZB 76/19, Tz.7 – NJW-RR 2021).

Der Berücksichtigung des Sachverhalts steht daher auch nicht § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO entgegen. Darüber hinaus begründen die vorgelegten Anlagen sowie die ergänzenden Angaben der Parteien Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen i.S.d. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Im Übrigen ist die Feststellung von Tatsachen abzugrenzen von deren rechtlicher Wertung, etwa der Vertragsgemäßheit einer Werkleistung. Die rechtliche Wertung unterliegt der uneingeschränkten Überprüfung durch das Berufungsgericht.

(2.) Eine konkludente Abnahme ist auch nicht deshalb anzunehmen, weil die Klägerin vorgetragen hat, dass sie vor Stellung der Schlussrechnung im Jahr 2017 davon ausgegangen sei, dass der Beklagte nunmehr die notwendigen Ertüchtigungsarbeiten an dem Dach habe anderweitig vornehmen lassen. Denn dem Verhalten des Beklagten kann nach den dargestellten Maßstäben dieser Erklärungswert nicht beigemessen werden. Der Klägerin war der wesentliche Mangel weiterhin bekannt. Außer dem zum Zeitpunkt der Stellung der Schlussrechnung eingetretenen Zeitablauf hatte sich die Situation nicht verändert. Umstände, aufgrund derer hätte angenommen werden können, dass tatsächlich die notwendigen Ertüchtigungsmaßnahmen vorgenommen worden sind, sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Es bestand hier weiterhin die Situation, dass noch wesentliche Vertragsleistungen ausstanden bzw. das Werk so noch wesentliche Mängel aufwies, sodass von einer konkludenten Abnahme nicht ausgegangen werden konnte. Es ist bei der Prüfung einer Willenserklärung durch konkludentes Verhalten auch zu bedenken, dass mit der Abnahme erklärt wird, dass die Leistung im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht ist. Ist das nicht der Fall, weil – wie hier zu unterstellen ist – noch eine wesentliche Vertragsleistung fehlt, führt die Annahme einer konkludenten vorbehaltlosen Abnahme dazu, dass nicht nur alle Folgen der Abnahme eintreten, sondern der Auftraggeber auch noch Ansprüche wegen wesentlicher Mängel gemäß § 640 Abs. 2 BGB nicht mehr durchsetzen kann. Dass dem Verhalten des Beklagten in dieser konkreten Situation ein derartiger Erklärungswert beigemessen werden kann, ist – wie ausgeführt – nicht anzunehmen.

(3.) Eine konkludente Abnahme durch den Beklagten ist jedoch dadurch erfolgt, dass er, nachdem der Prüfstatiker mit Bericht vom 13.02.2018 die noch erforderlichen Ertüchtigungsmaßnahmen aufführte und anordnete, diese selbst vornahm und das Werk der Klägerin ohne Mängel zu rügen weiter nutzte. Dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Abnahme nach öffentlichem Recht durch die zuständige Fachbehörde stattgefunden hatte, steht dem nicht entgegen. Denn auf Grundlage des vorgenannten Sachverhalts ist anzunehmen, dass der Beklagte die Leistung der Klägerin (nunmehr) als vertragsgerecht billigte und damit abgenommen hat, was nicht identisch ist mit der Abnahme nach öffentlichem Recht. Zu diesem Zeitpunkt stand nämlich durch den Kontrollbericht des Prüfstatikers fest, welche Maßnahmen – auch aus Sicht der für die öffentlich- rechtlich zulässige Nutzung maßgeblichen Stelle – noch zu treffen waren. Diese hat der Beklagte selbst ergriffen, wobei er die durchgeführten Maßnahmen dahingehend konkretisiert hat, dass lediglich ein Umbau von Verstrebungen habe stattfinden müssen. Zu diesem Zeitpunkt war der Beklagte zudem durch einen Architekten beraten, der den Kontrollbericht ebenfalls erhalten hatte.

(4.) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist eine Abnahme – die Geltung der VOB/B für das Vertragsverhältnis unterstellt – nicht bereits zuvor gemäß § 12 Abs. 5 VOB/B nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung des Werks eingetreten. Denn diese Regelung wäre nicht wirksam einbezogen worden. Der Beklagte handelte bezogen auf das streitgegenständliche Rechtsgeschäft als Unternehmer. Unternehmer ist gem. § 14 Abs. 1 BGB unter anderem eine natürliche Person, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. Dies war vorliegend der Fall, denn der Werkvertrag bezog sich auf einen zu errichtenden Stall und betraf damit unmittelbar die gewerbliche Tätigkeit des Beklagten als Landwirt. Die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B kann nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB gegenüber einem Unternehmer nur dann Abnahmewirkungen herbeiführen, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist und sie gegenüber einem Unternehmer verwendet wird. In allen anderen Fällen unterliegt die VOB/B einer Inhaltskontrolle. Dabei führt jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist und in ihrer Gesamtheit einer Inhaltskontrolle unterzogen ist. Dabei kommt es nicht darauf an, welches Gewicht der Eingriff hat (BGH, Urteil vom 22.01.2004 – VII ZR 419/02, Tz. 11 – BauR 2004, 668; BGH, Urteil vom 15.04.2004 – VII ZR 129/02, Tz. 11 – BauR 2004, 1142). Die Regelungen der VOB/B sind nach den Vertragsbedingungen der Klägerin nicht i.S.v. § 310 Abs. 1 S. 3 BGB ohne inhaltliche Abweichung insgesamt einbezogen und damit nicht privilegiert. § 12 Abs. 5 VOB/B ist auch gegenüber einem Unternehmer – hier dem Beklagten – mit § 307 BGB nicht vereinbar (vgl. Peters in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2019, § 640 Rn. 71 m.w.N.; vgl. auch: Bröker in: Beck’scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Auflage 2013, VOB/B § 12 Abs. 5 [Fiktive Abnahme], Rn. 5a).

(5.) Ob neben einer Abnahme der Zugang einer prüfbaren Schlussrechnung weitere Fälligkeitsvoraussetzung gem. § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B war, kann dahinstehen. Eine Abnahme ist durch den Beklagten wie dargestellt erfolgt, darüber hinaus hat die Klägerin jedenfalls unter dem 28.12.2017 unstreitig eine Schlussrechnung erstellt und dem Beklagten übermittelt.

b. Der danach fällige Anspruch der Klägerin ist weder verjährt, noch stellt dessen Geltendmachung eine unzulässige Rechtsausübung dar.

aa. Der Anspruch der Klägerin ist nicht verjährt. Der Beklagte hat mit Schreiben vom 12.01.2018 (Anlage K 13) und durch seinen Prozessbevollmächtigten mit der Klageerwiderung die Einrede der Verjährung erhoben. Diese greift jedoch nicht durch. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist wenn der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Davon, dass der Prüfstatiker die Halle vor Ort geprüft und einen Prüfbericht erstellt hatte sowie vom Inhalt des Prüfberichts und der Selbstvornahme durch den Beklagten, hat die Klägerin unstreitig erst nach Erhebung der Klage im Verfahren Kenntnis erlangt. Die Verjährung ist bereits zuvor durch Erhebung der Klage auf Leistung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt worden. Es kommt danach auch an dieser Stelle nicht darauf an, ob zwischen den Parteien die VOB/B wirksam einbezogen worden sind oder ein BGB-Werkvertrag vorliegt.

bb. Dem Werklohnanspruch kann der Beklagte auch nicht § 242 BGB entgegen halten. Eine unzulässige Rechtsausübung ist jede Geltendmachung eines “an sich” gegebenen Rechts und jede Ausnutzung einer “an sich” bestehenden günstigen Rechtsposition oder Rechtslage im Widerspruch zu den Anforderungen von § 242 BGB (vgl. Mansel in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 18. Auflage 2021, § 242 Rn. 32). Unzulässige Rechtsausübung umfasst in ihrem Kernbereich die Fälle der missbräuchlichen Geltendmachung von subjektiven Rechten und Einreden (vgl. Mansel a.a.O. Tz. 34). Das Vorliegen eines solchen Sachverhalts ist seitens des Beklagten nicht dargetan. Bereits vor Erhebung der Klage im Jahr 2019 hatte der Beklagte selbst Kenntnis davon, dass seitens der Genehmigungsbehörde noch Konstruktionszeichnungen und ergänzende statische Nachweise gefordert wurden und dass – auch nach Einschätzung der Prüfstatiker – noch Ertüchtigungsmaßnahmen erforderlich waren. Zunächst hat weder die Klägerin im Verfahren den ihr bekannten vollständigen Sachverhalt vorgetragen, noch der Beklagte. Die Klägerin hat im weiteren Verlauf des Verfahrens schließlich ihrerseits bereits vor der mündlichen Verhandlung am 11.02.2021 ihr Vorbringen ergänzt und mit Schriftsätzen vom 04.03.2020 sowie vom 02.09.2020 auf von ihr auf Anforderung des Prüfstatikers nachgereichte statische Nachweise hingewiesen und ausgehend davon die Rechtsauffassung vertreten, dass es 2015 an den Grundlagen für eine Abnahme durch schlüssiges Verhalten gefehlt habe, da die Statik noch unvollständig gewesen sei. Dieses Verhalten begründet keine unzulässige Rechtsausübung.

II.

1. Der Klägerin stehen darüber hinaus Verzugszinsen gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 Abs. 1 S.1 BGB seit dem 01.03.2019 zu. Die Klägerin hat dem Beklagten nach Eintritt der Fälligkeit mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.2018 (vgl. Anlage 7) eine Nachfrist zur Zahlung der restlichen Werklohnforderung bis zum 02.01.2019 gesetzt. Der Beklagte befindet sich mit der Zahlung daher seit dem 03.01.2019 im Verzug. Der Verzugszinssatz beläuft sich gem. § 288 Abs. 2 BGB i.d.F. v. 02.01.2002 i.V.m. Art. 229, § 34 EGBGB auf 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz. Bei der geltend gemachten Werklohnforderung handelt es sich auch um eine Entgeltforderung im Sinne von § 288 BGB, an dem streitgegenständlichen Rechtsgeschäft ist ferner kein Verbraucher beteiligt gewesen. Da das Schuldverhältnis vor dem 28.07.2014 entstanden ist, war auf dieses § 288 BGB in der Fassung vom 02.01.2002 anzuwenden.

2. Die Klägerin kann dagegen nicht mit Erfolg vorgerichtliche anwaltliche Kosten geltend machen. Ein Schaden in Form der Rechtsanwaltskosten ist erst dann entstanden, wenn der Mandant einem einforderbaren Zahlungsanspruch seines Prozessbevollmächtigten ausgesetzt ist und er die entsprechenden Anwaltskosten auch bezahlt hat (vgl. OLG Celle, Urteil v. 20.11.2013 – 3 U 65/13 -).

a. Voraussetzung eines solchen Zahlungsanspruchs ist eine dem Mandanten zugegangene ordnungsgemäße anwaltliche Vergütungsrechnung gemäß § 10 RVG (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, RVG, 22. Aufl., § 10 Rn. 4). Ohne diese Berechnung ist der Auftraggeber nicht zur Zahlung gegenüber seinem Rechtsanwalt verpflichtet (vgl. Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Aufl., § 10 Rn. 3; Gerold/Schmidt/Burhoff, a. a. O., Rn. 22). Eine entsprechende Zahlungsklage des Rechtsanwalts müsste abgewiesen werden (vgl. Gerold/Schmidt/Burhoff, a. a. O., Rn. 30; Schneider/Wolf, RVG, 6. Aufl., § 10 Rn. 86 ff). Die Klägerin hat nicht vorgetragen, dass ihr von Seiten ihres Prozessbevollmächtigten eine entsprechende Honorarrechnung erteilt worden sei. Ein entsprechender Vortrag ist auch nicht entbehrlich (vgl. OLG Celle, a. a. O.).

b. Ferner hat die Klägerin auch nicht vorgetragen, auf eine etwaige Anwaltshonorarrechnung eine Zahlung geleistet zu haben, so dass es an einem Vortrag zu einem bereits eingetretenen Schaden fehlt. Einen Antrag auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten hat sie nicht gestellt. Der Senat ist nach § 139 Abs. 2 S. 1 ZPO auch nicht verpflichtet gewesen, die Klägerin auf ihren nicht genügenden Sachvortrag hinzuweisen, weil insofern eine Nebenforderung vorliegt.

C.

I.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

II.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S.1, 709 S.2, 711 ZPO.

III.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision, § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO, liegen nicht vor.

IV.

Der Festsetzung des Berufungsstreitwertes liegen § 3 ZPO und §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG zugrunde.

vorgestellt von Thomas Ax

Nach der Abnahme der Leistung muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass der Auftragnehmer für einen Mangel verantwortlich ist. Errichtet der Auftragnehmer im Jahr 2001/2002 eine Lüftungsanlage und wird er nicht mit der Wartung der Anlage beauftragt, kann aus einem im Jahr 2007 festgestellten Überdruck der Lüftungsanlage nicht auf einen Mangel der Leistung des Auftragnehmers rückgeschlossen werden.
OLG München, Urteil vom 27.04.2021 – 28 U 7117/19 Bau

vorhergehend:
LG München I, 13.11.2019 – Az. 18 O 22672/15
OLG München, Urteil vom 26.03.2013 – 28 U 2645/10

nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 10.05.2023 – VII ZR 465/21 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe:

I.

Die Klägerinnen nehmen im vorliegenden Verfahren die Beklagten in Regress im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben ###-Hochschule Ökologisches Bildungszentrum in ###.

Die Klägerin zu 1) wurde in einem Vorprozess als Planerin und Bauüberwacherin rechtskräftig zur Zahlung von etwa 760.000 Euro Schadensersatz verurteilt, da die errichtete Dachkonstruktion mangelbehaftet war; die Klägerin zu 2) ist die Haftpflichtversicherung der Klägerin zu 1).

Die Klägerinnen fordern nunmehr von an der Errichtung des Dachs beteiligten Unternehmern Ausgleichszahlungen. Das Landgericht München I verurteilte am 13.11.2019 – hinsichtlich der Einzelheiten nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung – soweit im Berufungsverfahren von Relevanz die Beklagten zu 3) und 4) zur Zahlung eines Gesamtschuldnerausgleichs, da deren Werkleistungen an dem errichteten Dach mangelhaft gewesen seien:

• Die Beklagte zu 3) habe fehlerhaft bei der installierten Lüftungsanlage einen Überdruck eingestellt.

Der Beklagten zu 3) sei der Streit verkündet worden, sie hätte sich aber nicht am Vorprozess beteiligt und könne daher mit ihren Einwendungen nicht gehört werden. Der Fehler der Beklagten zu 3) sei bei dem vorzunehmenden Ausgleich mit 11.300 Euro anzusetzen, den diese der Klägerin zu 2) schulde.

Die weitergehenden Klageanträge – die Klägerin zu 1) forderte insgesamt 26.879,14 Euro, die Klägerin zu 2) 77.115,31 Euro – wurden abgewiesen.

Die Beklagte zu 4) habe die Einblasdämmung mangelhaft erstellt und hafte im selben Umfang wie die Beklagte zu 3), d. h. auf Zahlung von 11.300 Euro an die Klägerin zu 2).

Auch die Beklagte zu 4) sei aufgrund der Interventionswirkung an das Ergebnis des Vorprozesses gebunden. Die weitergehenden Klageanträge – die Klägerin zu 1) verlangte insgesamt 14.932,86 Euro, die Klägerin zu 2) 42.841,84 Euro – wurden abgewiesen.

Hiergegen wenden sich die Beklagten zu 3) und 4) jeweils mit ihrer Berufung; die Klägerinnen haben sich mit einer Anschlussberufung verteidigt.

Die Beklagte zu 3) macht mit ihrer Berufung geltend, dass zwar im Vorprozess festgestellt worden sei, dass die Lüftungsanlage fehlerhaft mit erheblichem Überdruck betrieben worden sei. Es stünde aber nicht fest, dass die Beklagte zu 3) hierfür die Verantwortung trage. Auch aus der Interventionswirkung ergebe sich nicht, dass die Beklagte zu 3) die “Betreiberin” der Lüftungsanlage gewesen sei. Auch habe die Beklagte zu 3) nicht erkennen können, dass ein Betreiben mit Überdruck zu einem Gebäudeschaden führen könne. Dies sei vom Sachverständigen### bestätigt worden.

Die Beklagte zu 4) argumentiert in ihrer Berufung, sie hafte nicht für die Mängel der Dachkonstruktion als “Gesamt“schuldnerin, da die Voraussetzungen des § 426 BGB nicht vorlägen. So bestünden bereits Schadensersatzansprüche dem Grunde nach nicht, da die Beklagte zu 4) niemals unter Fristsetzung zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei; eine “Gleichstufigkeit” im Sinne des § 426 BGB könne nicht angenommen werden. Auch hätte die Klägerin zu 1) den Mangel – ungenügende Einblasdämmung – im Rahmen der Überwachung gar nicht feststellen können, so dass auch insoweit die Voraussetzungen der Gesamtschuld nicht vorlägen. Die vom Erstgericht angenommene Bindungswirkung gem. §§ 74, 68 ZPO könne schon deshalb nicht greifen, da ausdrücklich handwerkliche Mängel als Mitursache offen gelassen worden seien. Der Mangel sei zudem nicht kausal. Die Schäden wären bei richtiger Dachausbildung nicht und bei ordnungsgemäßer Leistung trotzdem eingetreten. Der Mitverschuldensanteil sei mit 1,5 % von untergeordneter Bedeutung.

Im Berufungsverfahren wird beantragt:

Die Beklagte zu 3) beantragt:

I. Das am 13.11.2019 verkündete Urteil des Landgerichts München I, Az.: 18 O 22672/15 wird aufgehoben, soweit die Beklagte zu 3) darin zur Zahlung in Höhe von Euro 11.300,00 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 verurteilt wird.

II. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) wird abgewiesen.

Die Beklagte zu 4) beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az 18 O 22672/15 vom 13.11.2019, wird aufgehoben, soweit die Beklagte zu 4) in Ziff. 3 zur Zahlung von 11.300,00 nebst Zinsen und in Ziff. 5 zur Tragung von Kosten verurteilt worden ist.

II. Die Klage in Richtung gegen die Beklagte zu 4) wird kostenpflichtig abgewiesen.

Die Klägerinnen beantragen

die Berufungen der Beklagten zu 3) und 4) zurückzuweisen und im Wege der Anschlussberufung

I. Das Ausgangsurteil wird abgeändert und die Beklagte zu 3) verurteilt, folgende Beträge jeweils zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 zu bezahlen:

1. an die Klägerin zu 1): 26.879,14 Euro;

2. an die Klägerin zu 2): 77.115,31 Euro.

II. Die Beklagte zu 4) wird verurteilt, folgende Beträge jeweils zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.11.2015 zu bezahlen:

1. an die Klägerin zu 1): 14.932,68 Euro;

2. an die Klägerin zu 2): 42.841,84 Euro.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 1) zu bezahlen, soweit dieser über die in Ziffer I.1 genannten Beträge hinausgeht.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 3) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 2) zu bezahlen, der über in Ziffer I.2 genannten Beträge hinausgeht.

V. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 1) zu bezahlen, der über die in Ziffer II.1 genannten Beträge hinausgeht.

VI. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 4) verpflichtet ist, jeden weiteren Betrag im Zusammenhang mit ihrer gesamtschuldnerischen Ausgleichsverpflichtung an die Klägerin zu 2) zu bezahlen, der über die Beträge in Ziffer II.2 hinausgeht.

Die Beklagten zu 3) und 4) beantragen

die Zurückweisung der Anschlussberufung.

Die Klägerinnen sind der Auffassung, dass das Erstgericht zu Recht eine Bindungswirkung im Hinblick auf den Vorprozess angenommen habe. Im Übrigen seien die vom Erstgericht angesetzten Quoten jedoch willkürlich und nicht nachvollziehbar; es bestünde der Verdacht, dass das Erstgericht die Quoten so gebildet habe, dass es zu den identischen Beträgen wie im Vergleichsvorschlag gekommen sei.

Der Senat hat mit Verfügungen vom 9.3.2020 und 13.1.2021 Hinweise erteilt. Auf die Hinweise, die jeweiligen Berufungsbegründungen der Parteien und die eingereichten Gegenerklärungen wird Bezug genommen.

Auf Grund der Zustimmungserklärungen der Parteien wurde mit Beschluss vom 17.02.2021 eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet. Mit Beschluss vom 16.03.2021 wurde die Frist, bis zu deren Ablauf Schriftsätze eingereicht werden konnten bis zum 17.03.2021 verlängert.

II.

1. Die Berufung der Beklagten zu 3) ist begründet, da die Klägerinnen ihr gegenüber keine Ansprüche aus § 426 BGB (in Richtung der Klägerin zu 2) i.V.m. § 86 VVG) haben.

Entsprechend ist auch die Anschlussberufung der Klägerinnen insoweit zurückzuweisen.

a. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten zu 3) besteht kein Gesamtschuldverhältnis, da die Beklagte zu 3) neben der Klägerin zu 1) nicht haftet. Daher kommt es auf die weiteren Voraussetzungen der Gesamtschuld – insbesondere die Beantwortung der Frage nach der Gleichstufigkeit – nicht an.

(1) Die Klägerin zu 1) haftet ausweislich der rechtskräftigen Senatsentscheidung der Bauherrin – ### ###-Hochschule – wegen Planungsfehlern auf Schadensersatz in Höhe von 755.443,87 Euro (Az. 28 U 2645/10, Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 26.3.2013).

(2) Die Beklagte zu 3) haftet gegenüber der Bauherrin jedoch nicht wegen Fehlern an der Lüftungsanlage.

aa. Entgegen der Ansicht der Klägerinnen folgt aus der Interventionswirkung des §§ 74, 68 ZPO nicht, dass die Beklagte zu 3) für einen Betrieb mit Überdruck verantwortlich ist (auf die weitergehenden Einzelheiten des Senatshinweises wird Bezug genommen).

[1] Die Beklagte zu 3) ist an die rechtskräftige Entscheidung des Vorprozesses gebunden.

Der Beklagten zu 3) wurde von der Klägerin zu 1) im Vorprozess der Streit verkündet, so dass der Anwendungsbereich des § 68 ZPO im Hinblick auf § 74 Abs. 2 ZPO grundsätzlich eröffnet ist.

[2] Die Bindungswirkung umfasst entgegen der Ansicht der Klägerinnen aber keine handwerklichen Ausführungsfehler.

Für die Fiktion der Richtigkeit der Entscheidung des Vorprozesses ist in erster Linie die Entscheidung des Berufungsgerichts maßgeblich. Auf die erstinstanzliche Entscheidung kann nur abgestellt werden, soweit sie nicht angefochten oder vom Berufungsgericht inhaltlich bestätigt wurde.

Das Oberlandesgericht hat die Feststellungen des Erstgerichts seinerzeit gerade nicht bestätigt, dass die Klägerin zu 1) gegen ihre Verpflichtung zur Bauüberwachung verstoßen habe. Fehler der Bauüberwachung setzen bestimmte handwerkliche Fehler – wie beispielsweise die fehlerhafte Einstellung der Lüftungsanlage mit Überdruck – voraus, die der begleitende Planer – d. h. Klägerin zu 1) – hätte erkennen können und müssen. Das Oberlandesgericht hat im Vorprozess die Klägerin zu 1) aber allein wegen Planungsfehlern verurteilt; die weitere Aufklärung von Ausführungsfehlern, die eine Bauüberwachungshaftung hätte begründen können, war nicht mehr geboten, da solche für die Entscheidung des Vorprozesses nicht erheblich waren. Da eine Verurteilung wegen einer mangelhaften Bauüberwachung nicht erfolgte, wurden denknotwendig handwerkliche Fehler nicht festgestellt, auf die sich die Klägerinnen berufen könnten.

bb. Die Klägerinnen konnten den sie treffenden Nachweis nicht führen, dass die Beklagte zu 3) gegenüber der Bauherrin für den Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck aus Gewährleistungsrechten gemäß § 634 BGB verantwortlich war.

[1] Die Feststellungen des Sachverständigen sind für einen Nachweis nicht ausreichend.

Der Sachverständige hat in seinem Ortstermin am 29.1.2007 einen Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck festgestellt. Da die Beklagte zu 3) aber die Anlage im Jahr 2001 errichtet und am 5.12.2002 programmiert hatte und danach für die Wartung der Anlage nicht beauftragt war, kann aus den Feststellungen des Sachverständigen nicht auf einen Mangel rückgeschlossen werden.

[2] Die Klägerinnen tragen die Beweislast dafür, dass die Beklagte zu 3) bei der Lüftungsanlage fehlerhaft einen Überdruck eingestellt habt.

Der unstreitig letzte Zugriff der Beklagten zu 3) war die Programmierung im Jahr 2002; in der Folgezeit war diese für die Wartung nicht verantwortlich (Wertung des § 640 BGB).

Jedenfalls haben die Klägerinnen sich hierzu nicht ausreichend erklärt. Da die Beklagte zu 3) ihre Programmierung detailliert schlüssig dargetan hat und über einen Zeitraum von mehreren Jahren keinen Zugriff auf die Anlage hatte, hätten die Klägerinnen konkret (§ 138 Abs. 3 ZPO) erwidern und darlegen müssen, welche Arbeiten durch wen und wann im Verantwortungsbereich der Beklagten zu 3) an der Anlage nach dem 5.12.2002 durchgeführt wurden. Hierzu fehlt ein ausreichend substantiierter Vortrag.

Auch haben sich die Klägerinnen weder ausreichend und und noch dazu widersprüchlich zu den tatsächlich behaupteten Einstellwerten erklärt. Die Beklagte zu 3) hat nachvollziehbar dargelegt, dass auf Betreiben der verantwortlichen Stadtwerke die Lüftungsanlage eingerichtet wurde; die Klägerinnen haben zunächst die inhaltliche Richtigkeit in Abrede gestellt, sind aber (unter anderem im Schriftsatz vom 22.8.2017) davon ausgegangen, dass die behaupteten Einstellwerte mit Zu- und Abluft von jeweils 5.800 m? keinen Überdruck erzeugen; nunmehr (Schriftsatz vom 7.4.2021) wird ins Blaue hinein und nicht weiter nachvollziehbar behauptet, aus diesen Einstellwerten ergebe sich ein Überdruck. Dieser Vortrag ist für den Senat nicht mehr nachvollziehbar.

Für den Nachweis einer kausalen Verantwortlichkeit hätten die Klägerinnen darlegen müssen, dass die Beklagte zu 3) die Lüftungsanlage eingestellt hat, die Einstellung über mehrere Jahre nie verändert wurde und dass die so unveränderte Einstellung fehlerhaft war. Trotz wiederholter Aufforderung durch den Senat haben die Klägerinnen sich zu keinem Zeitpunkt zu dem Aspekt der Wartung erklärt. Das verwundert umso mehr, als Lüftungsanlagen wartungsintensive Gewerke sind. Da – aufgrund des Vorbringens der Beklagten zu 3) – von einer regelmäßige Wartung gemäß § 138 Abs. 3 ZPO auszugehen ist, sind die Feststellungen des Sachverständigen als Nachweis für einen Mangel ungeeignet.

Soweit die Klägerinnen auf den Schriftsatz vom 23.8.2017 (richtig wohl 22.8.) verweisen, enthält dieser bereits das Zugeständnis, dass Einstellungen vorgenommen wurden, enthält aber keine konkrete Sachverhaltsschilderung und beschränkt sich im Übrigen auf ein unzulässiges Ausforschungsansinnen.

cc. Da die Klägerinnen somit nicht nachweisen konnten, dass auch die Beklagte zu 3) gegenüber der Bauherrin aus Gewährleistungsrechten gemäß § 634 BGB haftete, scheidet ein Gesamtschuldverhältnis aus und damit bestehen keine entsprechenden Regressansprüche aus § 426 BGB.

2. Da die Klägerinnen gegen die Beklagte zu 3) bereits dem Grunde nach keine Ansprüche haben, ist die Anschlussberufung der Klägerinnen entsprechend zurückzuweisen.

3. Da die Klägerin zu 2) gegen die Beklagte zu 4) einen Anspruch aus § 426 Abs. 1 BGB hat, ist die Berufung der Beklagten zu 4) zurückzuweisen. Da das Erstgericht den Anspruchsumfang zu gering festgesetzt hatte, ist die Anschlussberufung teilweise erfolgreich:

a. Zwischen der Klägerin zu 1) und der Beklagten zu 4) besteht ein Gesamtschuldverhältnis, da neben der Klägerin zu 1) auch die Beklagte zu 4) der Bauherrin gegenüber haftete. Auch die weitere Voraussetzung der Gesamtschuld – die Gleichstufigkeit – liegt vor.

(1) Die Klägerin zu 1) haftet ausweislich der rechtskräftigen Entscheidung wegen Planungsfehlern (Az. 28 U 2645/10, Endurteil des Oberlandesgerichts München vom 26.3.2013) der Bauherrin – ### ###-Hochschule GmbH – auf Schadensersatz in Höhe von 755.443,87 Euro.

(2) Die Beklagte zu 4) haftet der Bauherrin gegenüber aus Gewährleistungsrecht (§ 634 BGB).

aa. Eine Haftung dem Grunde nach folgt nicht bereits aufgrund der Interventionswirkung der Streitverkündung (§§ 74, 68 ZPO); auf obige Ausführungen im Prozessverhältnis Klägerinnen/Beklagte zu 3) wird Bezug genommen.

bb. Die Beklagte zu 4) haftet der Bauherrin gegenüber nach §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB wegen der Feuchtigkeitsschäden an der Dachkonstruktion, da die von ihr geschuldete Einblasdämmung in zu geringem Umfang hergestellt wurde:

[1] Die Beklagte zu 4) hat ihr Gewerk – Einblasdämmung – mangelhaft erstellt (§ 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB).

So konnte der Sachverständige feststellen, dass die von der Beklagten zu 4) erstellte Einblasdämmung nicht ausreichend war, um den zu füllenden Hohlraum auszufüllen, wie es nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlich gewesen wäre.

[2] Hierdurch ist dem Besteller – der Bauherrin – ein kausaler Schaden entstanden, da es an der Dachkonstruktion zu Feuchtigkeitsschäden kam. Hierbei handelt es sich um Mangelfolgeschäden, die zum Schadensersatz neben der Leistung rechnen.

Hiergegen argumentiert die Beklagten zu 4) allein rechtlich unzutreffend, ein größerer Ursachenbeitrag verdränge jeden kleineren Ursachenbeitrag; zum anderen verteidigt sie sich mit dem Einwand, der vom Sachverständigen ermittelte Ursachenbeitrag müsse angesichts der Dimensionierung von 5 % als vernachlässigbar angesehen werden.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 16.2.2007 diverse Mängel festgestellt und konnte nachvollziehbar und überzeugend darlegen, dass diese jeweils für den Feuchtigkeitsschaden mitverantwortlich waren. So hat der Sachverständige nachvollziehbar herausgearbeitet, dass die größeren Ursachen die Mängel der Dampfbremsenfolie – diese war an zahlreichen Stellen durchstoßen und die eigentlich erforderliche Abdichtung hat gefehlt – und die Mängel an der Dampfbremse waren.

Anders als die Beklagte zu 4) aber meint, hat der Sachverständige nachvollziehbar dargelegt, dass neben den vorgenannten Mängeln auch die nicht ausreichende Einblasdämmung und der Betrieb der Lüftungsanlage mit Überdruck einen nennenswerten Ursachenbeitrag gesetzt haben, während weitere Ursachen – fehlerhafte Dampfdiffusionsberechnung oder Flankendiffusionsproblematik – vernachlässigbare Ursachen gewesen seien.

Das überzeugt und es entspricht der alltäglichen Problematik bei komplexen Bauwerken, dass diverse Mängel bei der Entstehung eines größeren Gesamtschadens eine Rolle spielen. Ein Sachverständiger kann jeweils nur den mangelhaften “Ist-Zustand” ermitteln und aus sachverständiger Sicht darlegen, welcher Mangel dem Grunde nach geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Sodann kann der Sachverständige eine auf Grundlage seiner Sachkunde beruhende Einschätzung abgeben, ob ein Mangel so gravierend ist, dass andere Fehler vernachlässigbar sind oder aber ob gerade das Zusammenspiel der Mängel für den Schaden relevant wurde.

Die konkreten Darlegungen des Sachverständigen überzeugen. Die Schadensursache war eine nicht ausreichende Abdichtung, so dass Luftströmungen aus dem Rauminneren in die Dachkonstruktion gelangen konnten. Das liegt bei der Problematik der Dampfbremse, der ungenügenden Einblasdämmung aber auch bei dem Betrieb mit Überdruck letztlich auf der Hand, da hierdurch jeweils maßgeblich das Luftströmungsverhalten beeinflusst wird. Wenn nun der Sachverständige insoweit als Größenordnung für den Ursachenbeitrag 5 Prozent ermittelt hat, ist diese Größenordnung nicht zu beanstanden.

Es existiert kein Rechtssatz, dass ein Ursachenbeitrag von 5 % als rechtlich vernachlässigbar zu gelten hat. Zudem ist der Ansatz für den Senat so nicht verständlich, denn dies hätte zur Folge, dass derjenige, der einen größeren Ursachenbeitrag setzt, dann auch für Fehler der weiteren Beteiligten haften müsste. Das wird umso fragwürdiger, je größer ein Projekt wird und je mehr Verantwortliche daran beteiligt sind. Letztlich ist es eine sachverständige Bewertung, ob eine Ursache als vernachlässigbar ermittelt wird und genau das hat der Sachverständige an zwei Stellen nachvollziehbar dargelegt. Der Sachverständige hat diverse Mängel ermittelt, bestimmte als vernachlässigbar eingeschätzt und weitere als schadenskausal.

(3) Die jeweiligen Ansprüche sind gleichstufig.

Ein Gesamtschuldverhältnis setzt nach der Rechtsprechung voraus, dass die Verpflichtungen der jeweiligen Schuldner nach der maßgeblichen Interessenlage des Gläubigers grundsätzlich inhaltsgleich sind und gleichstufig nebeneinander stehen; auf die Einzelheiten des Senatshinweises vom 9.3.2020 wird insoweit Bezug genommen.

aa. Im konkreten Fall haftet auf der einen Seite die Klägerin zu 1) als Architektin und sodann die Beklagte zu 4) als Werkunternehmerin.

bb. Soweit die Beklagte zu 4) meint, die Klägerin zu 1) als Architektin hafte monetär und sie als Unternehmerin zunächst auf Mangelbeseitigung, folgt der Senat dem nicht (auf die wertenden Erwägungen in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, IV Mitverantwortung der Baubeteiligten, Rnr. 118 wird Bezug genommen, die der Gesetzgeber durch Schaffung des § 650 t BGB letztlich bestätigt hat). Die Beklagte zu 4) verkennt an dieser Stelle, dass aufgrund des obigen Ausführungsfehlers diese wegen der Schäden an der Dachkonstruktion haftet; die Schäden an der Dachkonstruktion sind nicht mit dem Mangel – ungenügende Einblasdämmung – oder dem von der Beklagten zu 4) geschuldeten Werk identisch, d.h. es liegt ein Mangelfolgeschaden vor. Insoweit haftet die Beklagte zu 4) unmittelbar auf Schadensersatz (§ 634 Nr. 3, 280 Abs. 1 BGB).

(4) Für die Haftungshöhe ist zudem entscheidungserheblich, ob über § 254 BGB eine “verdrängende” Alleinhaftung der Klägerin zu 1) in Betracht kommt (vgl. insoweit Staudinger/Looschelders, 2017, BGB § 426 Rnr. 66).

Auf obige Ausführungen zur Kausalität wird Bezug genommen. Anders als die Beklagte zu 4), die allein auf die Verhältnisse zum Gesamtschaden abstellt, sind aus Sicht des Senats die Besonderheiten des Werkvertrags maßgeblich, bei dem diverse Unternehmer in völlig unterschiedlichem Umfang an der Entstehung eines Gesamtwerks mitwirken. Es würde “kleinere” Gewerkersteller völlig unbillig bevorteilen, würde man allein auf das Verhältnis zum Gesamtwerk abstellen. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalles, insbesondere die Bedeutung des Mangels zum konkret geschuldeten Gewerk, das Ausmaß der Pflichtverletzung, der Grad des Verschuldens u.s.w. Auch hat die Rechtsprechung die Geringfügigkeit über die “Unerheblichkeit” z. B. in § 323 Abs. 5 BGB konkretisiert.

Da im konkreten Fall der Ausführungsfehler der Beklagten zu 4) – zu geringer Umfang der Einblasdämmung – für deren Gewerk gravierend war, da die Abdichtung der zentrale Vertragsinhalt war, werden die Kosten nicht verdrängt.

(5) Das Erstgericht hat zutreffend die Hilfsaufrechnung der Beklagten zu 4) mit Ansprüchen aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss nicht berücksichtigt.

Das Landgericht hat insoweit eine Billigkeitsentscheidung getroffen und ein Aufrechnungsverbot aus § 242 BGB angenommen. Das ist nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 4) ist entgegen ihrer Rolle als Gesamtschuldnerin dem Rechtsstreit auf Seiten der Bauherrin beigetreten und ist damit “gegen ihre Mitgesamtschuldnerin” vorgegangen. Durch die Steigerung des Prozesskostenrisikos hat sie jedenfalls die aus dem Gesamtschuldverhältnis folgenden Rücksichtnahmepflichten verletzt. Ob hierdurch der Klägerin zu 1) ein eigenständiger Schadensersatzanspruch entstanden ist, kann offen bleiben, da jedenfalls eine Aufrechnung treuwidrig ist.

Die Berufung der Beklagten zu 4) ist daher zurückzuweisen.

b. Da der Sachverständige als Haftungsquote 5 Prozent ermittelt hat, das Landgericht aber – ohne tragfähige Begründung – hiervon abgewichen ist und 2,5 Prozent zu Grunde gelegt hat, ist auf die Anschlussberufung hin der Betrag zu verdoppeln.

c. Die weitergehende Anschlussberufung war zurückzuweisen:

(1) Das Erstgericht hat zutreffend die Prozesskosten im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs nicht berücksichtigt; der Senat nimmt insoweit auf die Grundsatzentscheidung des OLG München, 9 U 2596/11 Bezug.

Die Klägerinnen verkennen an dieser Stelle, dass die Klägerin zu 1) als Architektin auch auf Grundlage einer fehlerhaften Planung berechtigt in Anspruch genommen wurde. Im Verhältnis zur Bauherrin hat die Klägerin zu 1) keine denkbaren Einwendungen im Hinblick auf mögliche Ausführungsfehler der weiter am Bau beteiligten Personen. Bereits vor diesem Hintergrund der “parallelen Haftung” ist die ablehnende Haltung der Klägerin zu 1) ihrer eigenen Prozessrisikoentscheidung geschuldet.

(2) Der Klägerin zu 1) stehen keine mit der Anschlussberufung geltend gemachten Ansprüche zu.

Soweit die Beklagt zu 4) haftet, stehen Ausgleichsansprüche gemäß § 86 VVG allein der Klägerin zu 2) zu. Schadensersatzansprüche, die über die gewährten Versicherungsleistungen hinausgehen, bestehen gerade nicht, da die Beklagte zu 4) nur im Umfang der tenorierten 22.600,00 Euro haftet.

(3) Hinsichtlich der Abweisung der Feststellungsanträge nimmt der Senat Bezug auf die Entscheidung des Erstgerichts.

Im Hinblick auf die Zeitdauer, die bisher geführten Rechtsstreitigkeiten und im Hinblick auf die eingeholten Gutachten ist nicht nachvollziehbar, warum weitere zu befürchtende Kosten im Raum stehen sollen. Letztlich findet sich – obwohl ein entsprechender Antrag gestellt wurde – auch keine Rechtfertigung hierzu in der Begründung der Anschlussberufung.

Die Anschlussberufung ist daher teilweise zurückzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; der Ausspruch in Ziff. 3 “Rechtsstreit” umfasst auch das Berufungsverfahren.

Da dem Landgericht die Baumbach’sche Formel offenbar nicht bekannt ist, der Senat jedoch in die Kostenentscheidungen bezüglich der Beklagten zu1), 2) und 5) mangels deren Beteiligung am Berufungsverfahren nicht eingreifen will, beschränkt sich der Senat auf eine Abänderung der Kostenentscheidung des Landgerichts insoweit, als sie auf Grund der Abänderung des Ersturteils durch die Berufungsentscheidung zwingend geboten ist.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 3 ZPO i.V.m. §§ 47, 48 GKG.

von Thomas Ax

Gehört eine am Ortsrand liegende Freifläche zum Siedlungsbereich?

BVerwG, Urteil vom 25.04.2023 – 4 CN 5.21

1. Ob eine diesseits der äußeren Grenzen der Ortslage belegene Freifläche dem Siedlungsbereich zuzuordnen ist und folglich im Wege des beschleunigten Verfahrens nach § 13a BauGB überplant werden kann, entscheidet sich nach der Verkehrsauffassung unter Beachtung siedlungsstruktureller Gegebenheiten.

2. § 13a BauGB umfasst über eine quantitative Vermehrung baulicher Nutzungsmöglichkeiten hinaus auch eine qualitative Entwicklung des Siedlungsbereichs, etwa durch Einbeziehung und Bewahrung von Grünflächen.

Doppelhaus muss Doppelhaus bleiben

VGH Bayern, Beschluss vom 27.06.2023 – 1 CS 23.583

1. Der Nachbarschutz bei Doppelhäusern im unbeplanten Innenbereich richtet sich nach dem Rücksichtnahmegebot. Ist ein unbeplanter Innenbereich in offener Bauweise bebaut, weil dort nur Einzelhäuser, Doppelhäuser und Hausgruppen den maßgeblichen Rahmen bilden, fügt sich ein grenzständiges Vorhaben grundsätzlich nicht nach der Bauweise ein, wenn es unter Beseitigung eines bestehenden Doppelhauses grenzständig errichtet wird, ohne mit dem verbleibenden Gebäudeteil ein Doppelhaus zu bilden.

2. Ein Doppelhaus ist anzunehmen, wenn zwei Gebäude auf benachbarten Grundstücken durch Aneinanderbauen an der gemeinsamen Grundstücksgrenze zu einer Einheit zusammengefügt werden und beide Haushälften in wechselseitig verträglicher und abgestimmter Weise aneinandergebaut werden.

Kein Abwehranspruch gegen MFH in von EFH geprägtem Baugebiet

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.06.2023 – 10 S 17/23

1. Die Nachbaranfechtung einer Baugenehmigung ist kein objektives Beanstandungsverfahren. Vielmehr sind nur solche Beeinträchtigungen des Nachbarn zu prüfen, die drittschützende Normen verletzen.

2. Der Gebietserhaltungsanspruch begründet kein Abwehrrecht gegen Mehrfamilienhäuser in einem bisher durch Einfamilienhäuser mit Gärten geprägten Wohngebiet.

3. Auch Gründe des Nachbarschutzes rechtfertigen es nicht, den Gebietserhaltungsanspruch der Sache nach systemwidrig auf Festsetzungen zum Maß der baulichen Nutzung zu erweitern.

4. Das Nachbarrechtsgesetz regelt nur die privatrechtlichen Beziehungen der Grundstücksnachbarn untereinander. Öffentlich-rechtliche Vorschriften werden durch dieses Gesetz nicht berührt.

Verwirkung bauaufsichtlicher Befugnisse nur im Ausnahmefall

OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.06.2023 – 10 N 22/23

1. Bauaufsichtliche Befugnisse können regelmäßig nicht verwirken.

2. Art. 3 Abs. 1 GG verwehrt es der Bauaufsichtsbehörde lediglich, systemlos (bzw. planlos) oder willkürlich vorzugehen. Entschließt sie sich zu einem Einschreiten, so ist es ihr unbenommen, die Verhältnisse nach und nach zu bereinigen. Sie ist insbesondere nicht gehalten, eine Beseitigungsanordnung nur dann zu erlassen, wenn sie zuvor ermittelt hat, ob in dem Gebiet andere vergleichbare Baurechtsverstöße vorliegen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz gebietet es nicht, ein Einschreiten generell von derartigen Ermittlungen abhängig zu machen. Ebenso wenig bedarf es der vorherigen Festlegung einer Prioritätenfolge, wenn die Behörde gegen andere Fälle alsbald nach Bekanntwerden einschreitet.

Bordelle sind keine Vergnügungsstätten, sondern Gewerbebetriebe

OVG Niedersachsen, Beschluss vom 30.06.2023 – 1 LA 112/22

1. Zur Auslegung einer Festsetzung in einem Bebauungsplan, die durch Regelbeispiele konkretisiert wird.

2. Bordelle und bordellartige Betriebe sind bauplanungsrechtlich keine Vergnügungsstätten, sondern als Gewerbebetriebe zu behandeln (Anschluss u. a. an BVerwG, Beschluss vom 05.06.2014 – 4 BN 8.14, IBRRS 2014, 2906).

Kaufvertrag ist keine Duldung einer baurechtswidrigen Nutzung

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 06.07.2023 – 7 A 1049/22

Mit dem Abschluss des Kaufvertrags als privatem Rechtsgeschäft gibt die Baubehörde nicht zu erkennen, dass sie sich auf Dauer mit der Existenz einer formell illegalen Nutzung abfinden wird.

vorgestellt von Thomas Ax

Gemäß § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters vermögen nur objektive Gründe zu rechtfertigen, welche vom Standpunkt des Ablehnenden bei vernünftiger Betrachtung die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und damit unparteiisch gegenüber (BGH, NJW 2011, 1358 Rn. 13; stRspr). Ein Ablehnungsersuchen kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden (BGH, NJW-RR 2012, 61; OLG Karlsruhe, BeckRS 2014, 00314). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (OLG Karlsruhe, BeckRS 2009, 9285; Musielak/Voit/Heinrich, 19. Aufl. 2022, ZPO § 42 Rn. 11; BeckOK ZPO/Vossler, 46. Ed. 1.9.2022, ZPO § 42 Rn. 17; je m.w.N.).- –

Gründe in der Person eines anderen als der Partei lassen die Unvoreingenommenheit eines Richters dann zweifelhaft erscheinen, wenn Anlass zu der Besorgnis besteht, dass sich das Verhältnis zu dem Dritten auf die Einstellung des Richters zu einem Prozessbeteiligten oder zum Gegenstand des Verfahrens auswirkt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.03.2011 – II ZR 237/09, juris Rn. 2; OLG Stuttgart, Beschluss vom 29.09.2022 – 2 W 47/22 –, Rn. 13, juris).- –

LG KA, Beschluss vom 28.7.23, 6 O 45/21

berichtet von Thomas Ax

Das OLG Karlsruhe hat sich mit Urteil vom 25.05.2023 – 19 U 64/22 zu der Frage geäußert, ob der Tragwerksplaner haftet, wenn dieser zur Vorbereitung der geplanten Aufstockung eines Gebäudes vertraglich die Untersuchung einer Bestandsdecke übernimmt.

Was war passiert?

Die Parteien haben am 04./07.07.2015 einen Vertrag über Tragwerksplanungsleistungen zu einem Honorar von EUR 3.000,00 zzgl. Nebenkosten und MwSt. geschlossen (K 1, AH I Kl. 1). Der Vertrag betraf “BV Umbau Wohnhaus A., K.”. Als Leistungen waren darin aufgeführt “Statische Berechnung für die geplante Aufstockung mit Untersuchung der OG-Decke, Ausführungspläne für die tragenden Teile des neuen Dachgeschosses”.

Unstreitig hat der Beklagte die Erstellung von Ausführungsplänen für die tragenden Teile geschuldet (und auch erbracht), dieser Teil des Vertrages steht nicht im Streit. Ebenfalls unstreitig geblieben ist der Vortrag des Beklagten, die Lasten der von ihm entworfenen Stahlrahmenkonstruktion seien direkt in die tragenden Außenwände abgeleitet worden, hieraus hätten sich keine zusätzlichen Lasten für die Bestandsdecke ergeben.

Unstreitig hat er keine Berechnung der Obergeschossdecke ausgeführt, und zwar weder zur Tragfähigkeit der Obergeschossdecke im tatsächlich vorhandenen Zustand noch zu der – nach Auffassung des Beklagten allein geschuldeten – potentiellen Traglast.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar ausgeführt, dass die von dem Beklagten gefertigte statische Berechnung allein die neue Dachtragkonstruktion und den neuen Balkon betreffe, jedoch keine Berechnung zur Obergeschossdecke enthalte oder einen Vermerk, dass die Decke überprüft und für tragfähig befunden worden sei. Die handschriftliche Eintragung “Decke über OG lt. Bestandsstatik für p=2,0 kN/m² bemessen” im Schnitt der Positionspläne der neuen Dachkonstruktion stelle aus technischer Sicht keine statische Überprüfung der Decke über dem OG für den geplanten Dachausbau dar, sondern könne lediglich als entsprechender Hinweis verstanden werden, dass die streitgegenständliche Decke in der Bestandsstatik für eine Verkehrslast von 2 kN/m² bemessen sei. Diese Angabe sei im Übrigen auch als statischer Nachweis nicht ausreichend, da es sich nur um eine Verkehrslast handele, während auf Bauwerke nicht nur Verkehrslasten, sondern auch die ständigen Lasten, wie die Eigenlast der Tragkonstruktion und die ständigen Ausbaulasten, einwirkten.

Von welchem Vertragsinhalt und welchen Pflichten geht das OLG aus?

Nach dem Vertrag war auch eine Untersuchung der Decke über dem Obergeschoss geschuldet, die sich entgegen der Auffassung des Beklagten nicht darauf beschränkte, lediglich deren potentielle Traglast zu bestimmen bzw. aus den Bestandsplänen zu entnehmen, ohne dabei festzustellen, inwieweit diese Traglast schon verbraucht ist.

Woraus folgt dies?

Dies folgt aus der Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages (§§ 133, 157 BGB): So sieht der Vertrag bereits dem Wortlaut nach eine “Untersuchung der OG-Decke” vor. Dem wird das – durch den Umfang der von ihm erbrachten Leistung umgesetzte – sprachliche Verständnis des Beklagten, es sei lediglich geschuldet gewesen, die potentielle Traglast der Decke aus der Bestandsstatik zu übernehmen, nicht gerecht. Die Übernahme eines Wertes aus Bestandsplänen kann nicht als “Untersuchung” verstanden werden.

Hinzu kommt, dass der Auftraggeber einer Tragwerksplanung grundsätzlich kein Interesse daran hat, dass eine Statik ohne Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse vor Ort erstellt wird. Denn ihm kommt es darauf an, eine den tatsächlichen Verhältnissen gerecht werdende Tragwerksplanung zu erhalten. Dies ist auch für den Tragwerksplaner ersichtlich (vgl. BGHZ 197, 252, zur Erstellung einer Statik ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Boden- und Grundwasserverhältnisse). Übertragen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass ein Umbau des Geschosses über einer Decke naturgemäß und erkennbar voraussetzt zu wissen, wie viel von deren potentieller Traglast tatsächlich bereits verbraucht ist, und nicht lediglich zu wissen, für welche Traglast die Decke ursprünglich konzipiert war, zumal es sich bei der Bimsbetonschicht nicht um einen ohne weiteres zu entfernenden Bodenaufbau handelte, mit dessen Abtrag im weiteren Bauablauf zu rechnen war.

Ist deshalb die erbrachte Planungsleistung mangelhaft?

Ja, urteilt das OLG. Die von dem Beklagten erbrachte Planungsleistung ist mangelhaft, da sie unvollständig ist.
Die Planung eines Tragwerksplaners ist mangelhaft, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist, § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Welche Beschaffenheit die Vertragsparteien vereinbart haben, ergibt die Auslegung des Vertrages (BGHZ 197, 252). Diese Auslegung ergibt bereits, dass von dem Beklagten eine statische Untersuchung der Obergeschossdecke geschuldet war.
Zudem gehören zur vereinbarten Beschaffenheit alle Eigenschaften des Werkes, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt. Die vereinbarte Beschaffenheit liegt danach nicht vor, wenn die Planung eines Architekten den nach dem Vertrag vorausgesetzten Zweck nicht erfüllt. Nichts anderes gilt für die Planung eines Tragwerksplaners (BGHZ 197, 252).

„Die angestrebte Funktion der Leistung des Beklagten lag ersichtlich darin, eine Entscheidungsgrundlage über die statischen Verhältnisse des Bestandes für die geplante Aufstockung des Hauses der Klägerin zu Wohnzwecken zu erhalten. Dies war für den Beklagten schon aufgrund des Auftragsinhalts (“BV Umbau Wohnhaus”) ersichtlich. Etwas anderes folgt im Übrigen nicht daraus, dass von Seiten der Klägerin oder ihrer damaligen Architekten dem Beklagten möglicherweise keine Pläne oder Informationen über die Art des geplanten Ausbaus im Einzelnen, insbesondere zum geplanten Bodenaufbau auf der Obergeschossdecke, zur Verfügung gestellt wurden. Denn ungeachtet dessen, dass der Beklagte sich solche Informationen hätte beschaffen können und müssen, wenn er sie für entscheidend gehalten hätte (vgl. BGHZ 197, 252), hätte der Beklagte auch ohne solche Unterlagen jedenfalls Feststellungen darüber treffen können, inwieweit die potentielle Traglast bereits durch den vorgefundenen Ist-Zustand ausgeschöpft ist.“
Diesem Vertragssoll wird die Leistung des Beklagten nicht gerecht.

Welche wie weitgehenden Feststellungen trifft das OLG?

Da die Beklagte die Feststellung der Pflicht zum Ersatz desjenigen Schadens begehrt, der ihr durch Unterbleiben eines bestimmten Hinweises – was im vorliegenden Fall mit der Unvollständigkeit der Stellungnahme gleichzusetzen ist – entstanden ist, bedarf es über die Feststellung der Unvollständigkeit der beauftragten Tragwerksplanung hinaus der Feststellung der weiteren Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach, insbesondere, wie das Ergebnis der beauftragten Untersuchung der Obergeschossdecke zutreffend hätte lauten müssen und wie die Klägerin sich für den Fall dieses Ergebnisses verhalten hätte. Denn nur dann lässt sich feststellen, ob und dass der Eintritt eines (Mindest-)Schadens jedenfalls wahrscheinlich ist.
Die im Rahmen eines unbezifferten Feststellungsantrags zu treffenden Feststellungen sind denjenigen eines Grundurteils im Fall einer Leistungsklage oder eines bezifferten Feststellungsantrages vergleichbar.
Ein Grundurteil (§ 304 Abs. 1 ZPO) darf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur ergehen, wenn ein Anspruch nach Grund und Höhe streitig ist, grundsätzlich alle Fragen, die zum Grund des Anspruchs gehören, erledigt sind, und wenn nach dem Sach- und Streitstand zumindest wahrscheinlich ist, dass der Anspruch in irgendeiner Höhe besteht (BGH NJW 2017, 265).
Dabei ist grundsätzlich über den gesamten Grund zu entscheiden (BeckOK/Elzer, ZPO, 48. Ed., Stand 01.03.2023 § 304 Rn. 10, 24). Eine nähere Konkretisierung, welche Einzelfragen dem Begriff des Grundes zuzuordnen sind, enthält § 304 Abs. 1 ZPO nicht ausdrücklich. Was der Anspruchsgrund in diesem Sinne ist, ergibt sich aber aus der Gegenüberstellung mit dem Begriff des Betrags. Da Grund und Betrag zusammen genommen eine Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch ergeben, sind alle relevanten Fragestellungen einem der beiden Begriffe zuzuordnen (Voit, NJW 2017, 203).

Wie hätte das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend lauten müssen?

Aus diesem Grund und aufgrund der Fassung des von der Klägerin gestellten Klageantrags ist zunächst festzustellen, wie das Ergebnis der geschuldeten statischen Berechnung durch den Beklagten zutreffend hätte lauten müssen. Ebenso wie ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung des Auskunftsvertrages bereits dem Grunde nach voraussetzt, dass die erteilte Auskunft unrichtig ist (BGH NJW-RR 2005, 928), kommt eine Haftung des Beklagten nur in Betracht, wenn die pflichtgemäße Vertragserfüllung des Beklagten der Klägerin begründete Veranlassung gegeben hätte, ihre Umbaupläne zu ändern oder von diesen abzusehen.
Die nach Auffassung der Klägerin vom Beklagten geschuldeten Hinweise bzw. Prüfungsergebnisse werden im Ergebnis auch vom Beklagten nicht bestritten, der lediglich der Auffassung ist, er habe die Untersuchung bereits dem Grunde nach nicht geschuldet:
„Eine Prüfungspflicht unterstellt, hat er unstreitig gestellt, dass die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist.
Ebenso unstreitig ist im Ergebnis, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft ist. Insofern war lediglich in den Tenor der klarstellende und kein Minus gegenüber dem Klageantrag darstellende Hinweis aufzunehmen, dass dies jedenfalls bei weiterer Berücksichtigung einer fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² der Fall ist. Denn es ist unstreitig, dass der Bimsbeton lediglich ca. 100 kg/m² wiegt und daher nicht bereits für sich genommen, sondern erst in Zusammenschau mit der unstreitig ebenfalls zu berücksichtigenden fiktiven Verkehrsnutzlast von 150 kg/m² die zulässige Traglast aufbraucht.
Schließlich ist nach Anhörung des Beklagten unstreitig, dass im jetzigen Zustand der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke übersteigt und deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnzwecken umzubauen, umzusetzen. Denn auch der Beklagte geht davon aus, dass ein Bodenaufbau (nur) mit 50 bis 100 kg/m² ausgeführt werden könne, so dass ein Bodenbelag nach dem derzeitigen Stand nicht ausgebracht werden könne, ohne zuvor den Bimsbeton zu entfernen oder andere Maßnahmen zu ergreifen.“

Entfällt die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Kausalität der unterbliebenen Untersuchung und Hinweise entfällt nicht bereits deshalb, weil die Leistung des Beklagten nicht erbracht war, es also gerade keine konkrete Berechnung gab, auf die die Klägerin vertrauen durfte. Ebenso wie sich der Tragwerksplaner nicht durch einen einseitigen formelhaften Hinweis freizeichnen kann, bestimmte Grundlagen seien vor Baubeginn vom Unternehmer oder der Bauleitung allein verantwortlich zu prüfen (so BGHZ 197, 252, für Grundwasserverhältnisse), entfällt nicht seine Haftung, wenn er – ohne einen Hinweis auf die Unvollständigkeit – eine Teilleistung nicht erbringt und dies seiner Leistung – wie hier – nicht ohne weiteres zu entnehmen ist. Dies gilt unabhängig davon, ob zum Zeitpunkt der Erstellung und Übersendung der Leistungen des Beklagten die damaligen Architekten noch für die Klägerin tätig waren.
Auf die Frage, wie sich die Klägerin bei pflichtgemäßer Auftragserfüllung des Beklagten verhalten hätte, hat ihr mit Vollmacht zum Termin am 25.05.2023 erschienener Ehemann unbestritten erklärt, dass sie das Bauvorhaben dann nicht ausgeführt hätten. Dann ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Mindestschaden dadurch entstanden ist, dass die Umbauarbeiten mit Neuherstellung des Dachs gleichwohl ausgeführt wurden, der Innenausbau jedoch aufgrund der erst nachträglich bewusst gewordenen statischen Probleme eingestellt wurde. Die Klägerin hat den voraussichtlich entstandenen Schaden durch Mehrkosten erstinstanzlich mit EUR 10.000,00, zweitinstanzlich mit EUR 30.000,00 angegeben.

War eine Fristsetzung zur Nacherfüllung erforderlich?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung war gemäß § 281 Abs. 2 2. Alt. BGB entbehrlich. Als die Klägerin die Unvollständigkeit der vorgelegten Tragwerksplanung zur Kenntnis nahm, hatte sie bereits weitere Ausbaumaßnahmen veranlasst. Durch eine Nachholung der fehlenden Teile der Tragwerksplanung wäre ein etwaiger Schaden daher nicht mehr verhindert worden (entsprechend auch OLG Köln, Urt. vom 14.05.2013, 15 U 214/11).

Handelte der Beklagte schuldhaft?

Ja, nach zutreffender Auffassung des OLG.

Den gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB erforderlichen Entlastungsbeweis hat er nicht erbracht. Insbesondere fehlt es an seinem Verschulden nicht deshalb, weil ihm nach seinen Angaben zum Zeitpunkt der Erstellung seiner Berechnung die Bimsbetonschicht nicht bekannt war. Bereits aus dem Sachverständigengutachten folgt, dass der Beklagte sich nicht darauf verlassen durfte, dass der Bau bei Errichtung so ausgeführt wurde, wie dies den Bestandsplänen bzw. der Bestandsstatik zu entnehmen war, und auch nachträglich nicht verändert wurde.

Kann der Beklagte der Klägerin einen Mitverschuldenseinwand zum Grund entgegenhalten?

Nein, nach zutreffender Auffassung des OLG.
Die Klägerin muss sich nicht deshalb einen Mitverschuldenseinwand entgegenhalten lassen, weil sie bzw. die von ihr ursprünglich beauftragten Planer dem Beklagten keine Unterlagen über den geplanten Fußbodenaufbau zukommen ließen. Zwar trifft den Bauherrn die Obliegenheit, dem Tragwerksplaner Pläne und Unterlagen für die Erstellung der Tragwerksplanung zur Verfügung zu stellen, die den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen, so dass er sich ein Mitverschulden entgegen halten lassen muss, wenn diese Angaben unzutreffend sind (BGHZ 197, 252).

„Im vorliegenden Fall hat die Klägerin dem Beklagten jedoch keine fehlerhaften, sondern gar keine Unterlagen zum geplanten Bodenaufbau überlassen. Ungeachtet dessen, dass der Beklagte diese bei der Klägerin hätte anfordern können und gegebenenfalls müssen, war für ihn ohne weiteres erkennbar, dass die Klägerin die Räumlichkeiten oberhalb der zu untersuchenden Decke zu Wohnzwecken umbauen wollte und daher jedenfalls ein bestimmter Tritt- und Luftschallschutz einzuhalten war (vgl. zur Minderung der Wohnungsmiete wegen unzureichenden Schallschutzes in vergleichbarem Fall BGH, NJW 2013, 2417).“

Also urteilt das OLG im Ergebnis wie?

Die Klägerin begehrt mit Erfolg die Feststellung, dass der Beklagte ihr auf Ersatz des Schadens haftet, der ihr durch den unterbliebenen Hinweis entstanden ist, dass bei ihrem Bauvorhaben in K., A., die Hohlkörperdecke über dem Obergeschoss eine Tragfähigkeit von lediglich 250 kg/m² aufweist, dass diese Traglast durch den vorhandenen, 15 cm starken Bimsbeton in den Deckenfeldern der Hohlkörperdecke bereits ausgeschöpft wird, dass der aufzubringende Bodenbelag die Tragfähigkeit der Decke daher übersteigt und dass deshalb zusätzliche Maßnahmen erforderlich sind, um das von der Klägerin geplante Vorhaben, das Dachgeschoss zu Wohnraum umzubauen, umzusetzen.
Ein solcher Schadensersatzanspruch steht ihr gegen den Beklagten aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 BGB dem Grunde nach zu.

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann der Auftraggeber eines Bauvertrags vom Auftragnehmer Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln erforderlichen Aufwendungen verlangen (BGH, Urteil vom 2. März 1967 – VII ZR 215/64, BGHZ 47, 272, 273). Der Anspruch bestand bereits vor seiner gesetzlichen Kodifizierung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts (§ 637 Abs. 3 BGB). Er wurde von der Rechtsprechung aus dem Kostenerstattungsanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, aus Billigkeitsgründen nach § 242 BGB und auch in Anlehnung an § 669 BGB entwickelt. Es wäre unbillig, wenn der Auftraggeber sich nach Erschöpfung der für das Bauwerk vorgesehenen Gelder zusätzliche Mittel für Aufwendungen beschaffen müsste, die im Ergebnis der Auftragnehmer zu tragen hat (BGH, Urteil vom 13. Juli 1970 – VII ZR 176/68, BGHZ 54, 244, 247; Urteil vom 5. Mai 1977 – VII ZR 36/76, BGHZ 68, 372, 378; Urteil vom 14. April 1983 – VII ZR 258/82, BauR 1983, 365). Der Auftraggeber erhält durch die Vorschusszahlung die Möglichkeit, die Mängelbeseitigung ohne eigene Mittel zu betreiben.

Der Besteller hat Anspruch auf Ersatz aller Aufwendungen, die nach Maßgabe des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs zur Herstellung eines ordnungsgemäßen Werks erforderlich sind. Maßstab für die Erforderlichkeit der Aufwendungen sind diejenigen Maßnahmen, die ein wirtschaftlich denkender Bauherr, aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung, ergreifen würde. Zur konkreten Kostenbestimmung kommen, neben einer Bewertung durch Sachverständige, auch die durch ein Alternativ-Unternehmen, etwa auf Grund eines Kostenvoranschlags, kalkulierten Aufwendungen in Betracht. Schließlich kann auch eine sorgfältige Schätzung erfolgen, um die Kosten der Mängelbeseitigung zu bestimmen.

Außerdem kann auf den Wortlaut des § 635 Abs. 2 BGB zurückgegriffen werden. Nach dieser nicht abschließenden Auflistung hat der Unternehmer die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. 

Auch diese Auflistung ist allerdings nicht abschließend. Vielmehr sind alle Aufwendungen hinzuzurechnen, die zur nachhaltigen Mängelbeseitigung notwendig sind. Erstattungsfähig können deshalb auch Sachverständigen-, Planungs- und Regiekosten sein. Umstritten ist, ob Kosten für die Hotelunterbringung während der Mangelbeseitigung zu den Mangelbeseitigungskosten gehören oder ob diese – wie z.B. auch ein evtl. verbleibender merkantiler Minderwert – zu den sogenannten Mangelfolgeschäden gehören und separat zu beanspruchen sind.Der Vorschuss ist zweckgebunden und muss für die Mängelbeseitigung verwendet werden. Geschieht dies innerhalb angemessener Frist nicht, entsteht ein vertraglicher Rückerstattungsanspruch (aus dem Werkvertrag selbst als aus sich aus Treu und Glauben ergebende Nebenpflicht, § 242 BGB). Es handelt sich also nicht um einen Bereicherungsanspruch (§ 812 BGB). Der Anspruch entsteht, wenn der Besteller den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, was der Unternehmer darlegen und beweisen muss. Für ihn kann aber eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn eine angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat. Dann wird der Rückzahlungsanspruch fällig.

Der Auftraggeber muss seine Aufwendungen für die Mängelbeseitigung nachweisen, über den erhaltenen Kostenvorschuss Abrechnung erteilen und den für die Mängelbeseitigung nicht in Anspruch genommenen Betrag zurückerstatten (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Es entsteht also ein Rückforderungsanspruch des Auftragnehmers in Höhe des nicht zweckentsprechend verbrauchten Vorschusses. Dieser Anspruch ist kein Bereicherungsanspruch, sondern ein ebenfalls aus Treu und Glauben entwickelter Anspruch aus dem Vertragsverhältnis (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Mantscheff, BauR 1985, 389, 395; Kniffka, ibr-online-Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 84; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1605; Achilles-Baumgärtel, Der Anspruch auf Kostenvorschuss im Gewährleistungsrecht, S. 99 f. m.w.N. auch zur Gegenmeinung).

Unter welchen Voraussetzungen der Anspruch auf Rückforderung des Vorschusses entsteht, hat der Bundesgerichtshof noch nicht abschließend geklärt. Diese Voraussetzungen werden in der Literatur unterschiedlich formuliert (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam/Mansfeld, VOB, 11. Aufl., B § 13 Rdn. 137; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Kapellmann/Messerschmidt-Weyer, VOB Teile A und B, 2. Aufl., B § 13 Rdn. 276; Donner in Franke/ Kemper/Zanner/Grünhagen, VOB, 3. Aufl., B § 13 Rdn. 178). Unklar scheint insbesondere zu sein, inwieweit eine Rückforderung begründet ist, wenn der Auftraggeber den Vorschuss ganz oder teilweise nicht binnen angemessener Frist zur Mängelbeseitigung verwendet hat.

Maßgeblich für das Entstehen des Rückforderungsanspruchs ist der Wegfall des mit der Vorschusszahlung verbundenen Zweckes. Der Vorschuss wird dem Auftraggeber zweckgebunden zur Verfügung gestellt, damit dieser die Mängelbeseitigung vornimmt. Steht fest, dass die Mängelbeseitigung nicht mehr durchgeführt wird, so entfällt die Grundlage dafür, dass der Auftraggeber die ihm zur Mängelbeseitigung zur Verfügung gestellten Mittel behält. Der Rückforderungsanspruch wird zu diesem Zeitpunkt fällig. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der Auftraggeber seinen Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen (vgl. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408 = ZfBR 1984, 185). Dass der Auftraggeber den Willen aufgegeben hat, die Mängel zu beseitigen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Für ihn kann eine widerlegbare Vermutung streiten, wenn die angemessene Frist für die Beseitigung der Mängel abgelaufen ist und der Auftraggeber binnen dieser Frist noch keine Maßnahmen zur Mängelbeseitigung ergriffen hat (Kniffka, ibr-online Kommentar, Stand 26. Mai 2009, § 637 Rdn. 87; Kohler in Beck’scher VOB-Komm., 2. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 167).

Eine Rückzahlungspflicht entfällt allerdings, wenn der Auftraggeber mit seinem Schadensersatzanspruch wegen der Mängel aufrechnet (BGH, Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Auch kann der Schadensersatzanspruch, wenn auch seine sonstigen Voraussetzungen gegeben sind, mit der Rechenschaft über die Verwendung des Vorschusses in der Weise verknüpft werden, dass der Besteller die Höhe der notwendigen Nachbesserungskosten dartut, ohne nachweisen zu müssen, ob, wie und in welchem Umfang die Mängel tatsächlich beseitigt worden sind (BGH, Urteil vom 24. November 1988 – VII ZR 112/88, BauR 1989, 201, 202).

Hat der Auftraggeber die Mängelbeseitigung durchgeführt, so muss er den Vorschuss abrechnen. Ergibt die Abrechnung einen Überschuss für den Auftraggeber, ist dieser an den Auftragnehmer zu zahlen (BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 266/84, BGHZ 94, 330, 334; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 320/87, BGHZ 105, 103, 106). Der Rückforderungsanspruch wird jedenfalls mit Vorlage der Abrechnung fällig. Er wird aber auch ohne Vorlage einer Abrechnung fällig, wenn diese dem Auftraggeber möglich und zumutbar ist. Ist das ausnahmsweise nicht der Fall, kann eine Rückforderung noch nicht verlangt werden (vgl. BGH, Urteil vom 1. Februar 1990 – VII ZR 150/89, BGHZ 110, 205, 209 zu dem Fall, dass der Hauptunternehmer noch Vorschuss vom Nachunternehmer verlangen kann, weil der Besteller den an ihn gezahlten Vorschuss noch nicht abgerechnet hat).

Ein Rückforderungsanspruch entsteht auch dann, wenn der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht binnen angemessener Frist durchgeführt hat (Messerschmidt/Voit-Moufang, Privates Baurecht, § 637, Rdn. 40; Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 6. Teil Rdn. 114; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1607; Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommen-tar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Mantscheff, BauR 1985, 389, 396; Koeble, Festschrift für Jagenburg, S. 371, 373). Denn die Zweckbindung erschöpft sich nicht allein darin, dass der Auftraggeber Mittel zur Mängelbeseitigung erhält. Er kann mit der Mängelbeseitigung nicht beliebig lange warten oder diese unangemessen verzögern. Vielmehr hat er diese Mittel im Interesse des Auftragnehmers an einer endgültigen Abrechung in angemessener Frist zu verwenden. Ist die Mängelbeseitigung binnen der angemessenen Frist nicht durchgeführt, ist der Zweck des Vorschusses in ähnlicher Weise verfehlt wie in dem Fall, dass die Mängelbeseitigung überhaupt nicht mehr stattfindet. Es ist auch dann grundsätzlich gerechtfertigt, den Rückforderungsanspruch entstehen zu lassen.

Welche Frist für die Mängelbeseitigung angemessen ist, ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu ermitteln, die für diese maßgeblich sind (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 5. April 1984 – VII ZR 167/83, BauR 1984, 406, 408). Eine Anknüpfung an starre Fristen, wie sie teilweise in der Literatur genannt werden (Ingenstau/Korbion-Wirth, VOB-Kommentar, 16. Aufl., B § 13 Nr. 5 Rdn. 205; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 4. Aufl, Teil 7 Rdn. 1386), verbietet sich von vornherein.

Der Auftraggeber muss die Mängelbeseitigung ohne schuldhaftes Zögern in Angriff nehmen und durchführen. Es kann aber nicht allein darauf abgestellt werden, in welcher Zeit ein Bauunternehmer üblicherweise die Mängel beseitigt hätte. Vielmehr ist auch auf die persönlichen Verhältnisse des Auftraggebers abzustellen, dem die Mängelbeseitigungsmaßnahmen durch den Auftragnehmer dadurch aufgedrängt werden, dass dieser die Mängelbeseitigung nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist vorgenommen oder sie sogar endgültig verweigert hat. Insoweit müssen insbesondere auch die Schwierigkeiten berücksichtigt werden, die sich für den Auftraggeber ergeben, weil er in der Beseitigung von Baumängeln unerfahren ist und hierfür fachkundige Beratung benötigt. Mit Rücksicht darauf, dass der Auftragnehmer durch seine Vertragswidrigkeit die Ursache dafür gesetzt hat, dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nunmehr selbst organisieren muss, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen. Zweifel gehen insoweit zu Lasten des Auftragnehmers, der den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast des Auftraggebers zu seinen persönlichen Umständen darzulegen und zu beweisen hat.

Ein Rückforderungsanspruch kann nach den vorstehenden Erwägungen auch entstehen, wenn der Auftraggeber nach Ablauf der angemessenen Frist zwar mit der Mängelbeseitigung begonnen, diese jedoch nicht zum Abschluss gebracht hat. In diesen Fällen ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer nach Treu und Glauben gehindert sein kann, sein Recht durchzusetzen. Der Auftraggeber kann solche Einwände gegen die Durchsetzung des Rückforderungsanspruchs nach Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung geltend machen, die sich aus den Besonderheiten des Vorschusses und seiner Zweckbindung herleiten und aus denen sich ein unabweisbares Interesse daran ergibt, den Vorschuss trotz Ablauf der für die Mängelbeseitigung angemessenen Frist nicht zurückzahlen zu müssen. Diese Einwände muss er darlegen und gegebenenfalls beweisen. Allein der Umstand, dass ein gewisser Betrag der Mängelbeseitigungskosten verbraucht ist, ist allerdings kein Grund, den Rückforderungsanspruch in Höhe des nicht verbrauchten Teils zu versagen. Dem Auftragnehmer ist es grundsätzlich nicht zuzumuten, nach Ablauf der angemessenen Frist für die Mängelbeseitigung die Ungewissheit hinzunehmen, ob und wie die Mängelbeseitigung fortgesetzt wird. Der Auftraggeber ist dadurch nicht rechtlos gestellt. Er kann nach erfolgter Mängelbeseitigung seinen Kostenerstattungsanspruch geltend machen oder auch mit einem Schadensersatzanspruch aufrechnen, sofern dessen Voraussetzungen vorliegen. Ein von der Revision für den Fall angenommenes Leistungsverweigerungs-recht, dass der Auftraggeber die Arbeiten zu Ende führen will, besteht hingegen nicht.

Dagegen ist der Vorschuss nicht zurückzuzahlen, soweit er im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zweckentsprechend verbraucht worden ist. Denn der Auftragnehmer hat kein schützenswertes Interesse daran, dasjenige ausgezahlt zu bekommen, was er dem Auftraggeber als Kostenerstattung ohnehin schuldet. Würde er den Rückforderungsanspruch durchsetzen wollen, würde er gegen den allgemein anerkannten Grundsatz verstoßen, dass sich derjenige treuwidrig verhält, der einen Leistungsanspruch durchsetzt, obwohl er verpflichtet ist, das Erlangte sofort wieder herauszugeben: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (BGH, Urteil vom 21. Mai 1953 – IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 75; Urteil vom 21. Dezember 1989 – X ZR 30/89, BGHZ 100, 30, 33; vgl. Weyer, BauR 2009, 28, 30, 31).

Ähnlich liegt der Fall, dass der Auftraggeber zwar die Kosten noch nicht hatte, diese ihm jedoch deshalb entstehen werden, weil er bereits Unternehmer mit der Mängelbeseitigung beauftragt hat. Auch in diesem Fall verstieße der Auftragnehmer, der trotz Zahlung des Vorschusses grundsätzlich zur Mängelbeseitigung verpflichtet bleibt, gegen Treu und Glauben, wenn er dem Auftraggeber diejenigen Mittel entziehen würde, die dieser für die Bezahlung der bereits beauftragten Unternehmer benötigt. Es sind auch andere Fälle denkbar, die einen Rückforderungsanspruch ausschließen, wie z.B. der Fall, dass zwar Drittunternehmer noch nicht beauftragt sind, deren Beauftragung aber nach der Überzeugung des Gerichts unmittelbar bevorsteht, etwa weil wichtige Gewerke betroffen sind, die ohne Zweifel sofort zu erledigen sind.

Dass der Auftraggeber die Mängelbeseitigung insgesamt verzögert hat, fällt nicht entscheidend ins Gewicht, wenn feststeht, dass weitere Kosten alsbald entstehen. Dem Umstand, dass durch die Verzögerung eine Verteuerung der Mängelbeseitigung eintreten kann, wird dadurch Rechnung getragen, dass der Auftraggeber nur die für die Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten in Ansatz bringen kann und Verteuerungen durch vermeidbare Verzögerungen nicht erforderlich in diesem Sinne sind (vgl. OLG Frankfurt, BauR 1983, 156, 161).

vorgestellt von Thomas Ax

Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 Rn. 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

BGH, Beschluss vom 29.03.2023 – VII ZR 7/22

Gründe

I.

Die Kläger begehren von dem Beklagten zu 1 Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an einem Schwimmbecken.

Die Kläger beauftragten den Beklagten zu 1 am 16. November 2010 im Rahmen der Baumaßnahme “Umbau und Fertigstellung einer Villa mit Hallenbad, TG, etc.” mit den kompletten Haustechnikarbeiten gemäß Angebot vom 22. Oktober 2010 betreffend Heizung, Lüftung, Sanitär unter Verwendung der Schwimmbadtechnik des Herstellers O. GmbH & Co. KG (nachfolgend: “O.   “). Die Beklagte zu 2 beauftragten die Kläger mit der Planung und Bauleitung unter anderem der Schwimmbadtechnik für den Einbau des Schwimmbads in ihrem privaten Wohnhaus.

Mit der Installation der durch die O. gelieferten Schwimmbadtechnik beauftragte der Beklagte zu 1 die Streithelferin als Nachunternehmerin.

Am 28. November 2011 wurde das Schwimmbad in Betrieb genommen, am 12. Dezember 2011 erfolgte die Abnahme der Schwimmbadtechnik unter Vorbehalt des Austauschs von eingebauten Scheinwerfern und am 21. Dezember 2011 die Abnahme der gesamten Leistung des Beklagten zu 1, also der Heizungs-, Lüftungs- und Sanitärarbeiten einschließlich der Schwimmbadtechnik, unter Vorbehalt von geringfügigen Mängeln.

Nachdem eine Reparatur der Scheinwerfer durch die Streithelferin bei laufendem Betrieb des Schwimmbads im Januar 2012 nicht gelungen war, wurde das Schwimmbecken am 19. Februar 2012 entleert. Am Folgetag führte die Streithelferin eine Reparatur durch, woraufhin die Unterwasserscheinwerfer zunächst wieder funktionstüchtig waren.

Kurze Zeit nach der Wiederbefüllung entstanden schwarze Verfärbungen im Bereich der Fugen des Schwimmbeckens. Der pH-Wert des Wassers unterschritt in der Folgezeit viermal deutlich den erlaubten Wert. Überprüfungen durch einen Mitarbeiter der O.    führten nur kurzfristig zu einer Verbesserung. Im Rahmen eines vierten Termins stellte der Mitarbeiter der O.    fest, dass ein Schlauch der Dosieranlage für den pH-Wert fälschlicherweise in die Dosierlanze eingeschoben war.

Anfang Mai 2013 begann sich das Wasser des Schwimmbeckens grünlich zu verfärben.

Die Kläger haben die Beklagten zu 1 und 2 vor dem Landgericht auf Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung bzw. Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 nach Beweisaufnahme gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 139.313,30 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Verpflichtung zum Ersatz bezüglich darüber hinausgehender zur Mängelbeseitigung notwendiger Aufwendungen und Schäden aufgrund näher bezeichneter Mängel an der Schwimmbadanlage festgestellt.

Auf die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zu 2 hat das Berufungsgericht die Verurteilung aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten zu 2 entschieden worden ist; die Berufung des Beklagten zu 1 hat das Berufungsgericht zurückgewiesen. Die Revision hat es nicht zugelassen.

Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Beschwerde des Beklagten zu 1, der seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgen möchte.

II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde hat Erfolg und führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und in diesem Umfang zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das angefochtene Urteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

1. Das Berufungsgericht hat – soweit für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde von Interesse – ausgeführt, dass den Klägern gegen den Beklagten zu 1 ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 139.313,30 € gemäß § 637 Abs. 1 und 3, § 634 Nr. 2 BGB zustehe. Das Schwimmbad erweise sich als mangelhaft im Sinne des § 633 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da schwarze Verfärbungen aufgetreten seien, die eindeutig auf einen Pilzbefall zurückgingen. Dieses Wachstum beruhe auf dem über einen längeren Zeitraum erfolgten Ausfall der pH-Regulierung. Ursache sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen.

Dabei könne dahinstehen, ob der Defekt des abgeknickten Dosierschlauchs schon zum Zeitpunkt der Abnahme vorhanden gewesen oder ob er während der verschiedenen Scheinwerferaustauscharbeiten oder im Rahmen der weiteren Mängelbeseitigungsarbeiten entstanden sei, da in allen Fällen die Verantwortung bei dem Beklagten zu 1 liege. Die Beweislast für die Verantwortlichkeit für einen Mangel gehe zwar mit Abnahme auf den Bauherrn über; den Klägern sei aber der Beweis für ihre Behauptung gelungen, dass nur der Beklagte zu 1 oder dessen Erfüllungsgehilfen für den Defekt an der pH-Dosierung verantwortlich seien.

Selbst wenn die Dosierlanze erst später im Rahmen von Mängelgewährleistungsarbeiten hineingeschoben worden sein sollte, müsse der Beklagte zu 1 hierfür einstehen. Ein Verschulden eines Mitarbeiters der O.    müsse er sich nach § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen.

2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht, wie die Nichtzulassungsbeschwerde zu Recht rügt, in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.

a) Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gericht ist danach unter anderem verpflichtet, den wesentlichen Kern des Vorbringens der Partei zu erfassen und – soweit er eine zentrale Frage des Verfahrens betrifft – in den Gründen zu bescheiden (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 882/21 11, juris; Beschluss vom 17. Juni 2020 – VII ZR 111/19 Rn. 17, BauR 2020, 1679 = NZBau 2020, 573). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 19, BauR 2015, 1325; vgl. auch BGH, Beschluss vom 29. April 2013 – VII ZR 37/12 Rn. 9, juris; BVerfG, Beschluss vom 10. Februar 2009 – 1 BvR 1232/07, NJW 2009, 1585, juris Rn. 21).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze liegt im Streitfall eine Verletzung des Anspruchs des Beklagten zu 1 auf Gewährung rechtlichen Gehörs vor.

aa) Soweit sich die Beschwerde allerdings mit Gehörsrügen gegen die Feststellung des Berufungsgerichts wendet, Ursache für die schwarzen Verfärbungen sei ein abgeknickter Dosierschlauch der pH-Dosierung gewesen, hat der Senat diese Gehörsrügen geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

bb) Erfolg hat die Beschwerde jedoch mit der Rüge, die Würdigung des Berufungsgerichts, eine etwaige Verantwortlichkeit der O.    für die genannte Ursache aufgrund der von ihrem Mitarbeiter nach der Abnahme vorgenommenen Arbeiten sei dem Beklagten zu 1 gemäß § 278 Satz 1 BGB zuzurechnen, beruhe auf gehörswidrig getroffenen Feststellungen. Der Beklagte zu 1 hat bereits in erster Instanz unter Beweisantritt (Zeuge G.     ) geltend gemacht, dass die Kläger einen eigenständigen Wartungsvertrag unmittelbar mit der O.    geschlossen hätten und dass die nach der Abnahme erbrachten Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O.    im Rahmen dieses Wartungsvertrags und nicht auf Veranlassung des Beklagten zu 1 erfolgt seien. Dieses Beweisangebot hat der Beklagte zu 1 in der Berufungsbegründung vom 21. Dezember 2020 – verbunden mit der Rüge eines Gehörsverstoßes durch das Landgericht – wiederholt. Das Berufungsgericht hat den angebotenen Beweis gehörswidrig nicht erhoben. Soweit das Berufungsgericht aus dem Anlagenkonvolut K 35 gefolgert hat, dass es sich bei den von der O.    vorgenommenen Arbeiten um Mängelgewährleistungsarbeiten gehandelt habe, rechtfertigt diese Erwägung das Absehen von der Erhebung des beantragten Zeugenbeweises nicht, weil dies auf eine prozessual unzulässige vorweggenommene tatrichterliche Beweiswürdigung hinausliefe, die ebenfalls gegen Art. 103 1 GG verstieße (vgl. BGH, Beschluss vom 23. April 2015 – VII ZR 163/14 Rn. 20, BauR 2015, 1325).

c) Die Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beklagten zu 1 und Erhebung des von diesem in der Berufungsbegründung angebotenen Beweises (Zeuge G.     ) zu einem für den Beklagten zu 1 günstigeren Ergebnis gelangt wäre. Da das Berufungsgericht ausdrücklich offengelassen hat, ob der Defekt an der Dosieranlage schon im Zeitpunkt der Abnahme vorhanden war oder erst später durch den Mitarbeiter der O.    herbeigeführt worden ist, kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei Erhebung des genannten Zeugenbeweises angenommen hätte, dass die Vor-Ort-Arbeiten des Mitarbeiters der O.    auf der Grundlage eines selbständigen Wartungsvertrags zwischen den Klägern und der O.    erbracht wurden und ein hierbei entstandener Defekt dem Beklagten zu 1 nicht über § 278 Satz 1 BGB zugerechnet werden könnte.

III.

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben, soweit zum Nachteil des Beklagten zu 1 entschieden worden ist, und der Rechtsstreit ist im Umfang der Aufhebung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO).

Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich gegebenenfalls mit dem Beschwerdevorbringen (Rn. 63 ff. der Beschwerdebegründung vom 11. Oktober 2022) bezüglich des Mitverschuldenseinwands zu befassen, den der Beklagte zu 1 sowie die Streithelferin in den Vorinstanzen erhoben haben.

vorgestellt von Thomas Ax

Der Auftragnehmer haftet nicht für die Ablösung des Putzes von den Wänden, wenn die Ursache hierfür nicht auf eine mangelhafte Leistung zurückzuführen ist, sondern auf eine Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen, und eine Bedenkenanzeige durch den Auftragnehmer nicht veranlasst war.
OLG Dresden, Urteil vom 23.09.2022 – 22 U 1625/21

Gründe:

I.

Die Klägerin begehrt von dem Beklagten aus einem Bauvertrag vom 07./14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee .. in O1” nach der Beseitigung von angezeigten Mängeln Aufwendungsersatz i.H.v. 41.143,01 EUR. Wegen des unstreitigen Sachverhaltes, des streitigen Vortrages sowie der Antragstellung der Parteien in erster Instanz wird auf den übersichtlichen Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 20.07.2021 abgewiesen. Zwar stehe außer Streit, dass in verschiedenen Räumen des von der Klägerin erbauten Einfamilienhauses Putz großflächig hohl lag und von den Wänden zu fallen drohte. Eine Ablösung des Putzes von den Wänden sei jedoch nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen; eine Bedenkenanzeige durch ihn sei nicht veranlasst gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Gegen dieses ihr am 23.07.2021 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit am 04.08.2021 beim Oberlandesgericht eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag Berufung eingelegt und diese mit am selben Tag eingegangenem Schriftsatz vom 16.09.2021 begründet. Sie habe im Anschluss an das Beweissicherungsverfahren bei dem Labor … GmbH (M…) ein weiteres Gutachten zur Materialuntersuchung vom 28.10.2020 (Anlage K 13) eingeholt zur Aufklärung des Widerspruchs, warum bei ca. 30 % des Innenputzes dieser großflächig keine Bindungswirkung zu Mauerwerk erzielt habe und deshalb großflächig abgefallen sei. Nach dem Gutachten (SV1) empfehle der Hersteller des Gipsputzes eine Verwendung von Betonkontakt für sein Gipsputz nicht; vielmehr werde das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel Primo Color nur als Haftbrücke zur Verbesserung der Putzhaftung auf schalglatten Beton und für gipshaltige Maschinenputze empfohlen. Der Gerichtssachverständige SV2 habe nicht geprüft, ob das verwendete Betonkontaktmittel für den hier vorliegenden Untergrund aus Styropor geeignet sei. Diesen Widerspruch habe das Landgericht nicht aufgeklärt und sei daher zu fehlerhaften Schlussfolgerungen hinsichtlich der Mangelverursachung gekommen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts Leipzig, Az.: 02 O 2361/20 aufzuheben und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 41.143,01 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (17.12.2020) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil. Die Behauptung des Sachverständigen SV1 in dem von der Klägerin beauftragten Untersuchungsbericht vom 28.10.2020, die Firma F1 GmbH empfehle einen Betonkontakt nicht, sei substanz- und zusammenhangslos sowie ohne jedwede Quellenangabe in den Raum geworfen. Zudem hätte sich der Putz – hätte es keine kraftschlüssige Verbindung gegeben – sofort und nicht Jahre später abgelöst. Da kein roter Betonkontakt an der Putzunterseite der Proben festgestellt worden sei, müsse es entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen SV2 über einen längeren Zeitraum durch Austritt von Restfeuchte im Wandkern (Beton) zur Zerstörung der Gipskristalle und damit zur Ablösung des Putzes vom Betonkontakt gekommen sein.

Vor Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung hat der Senat nach § 358a ZPO mit Beweisbeschluss vom 02.11.2021 den erstinstanzlich beauftragten Sachverständigen SV2 beauftragt, seine gutachterlichen Feststellungen aus dem vor dem Landgericht Leipzig im selbständigen Beweisverfahren (Az.: 02 OH 37/18) erstellten Gutachten vom 10.12.2019 sowie aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019, die das Landgericht im hiesigen Ausgangsverfahren (Az.: 02 O 2361/19) zur Grundlage seiner Entscheidung genommen hat, zu ergänzen. Insbesondere sollte der Sachverständige zu den von der Klägerin im Berufungsschriftsatz vom 15.09.2021 in Bezug genommenen fachlichen Ausführungen aus dem von ihr eingeholten Gutachten des Herrn SV1, Labor … GmbH vom 28.10.2020 (Anlage K 13) gutachterlich Stellung nehmen und darlegen, ob sich an dem Ergebnis seiner erstinstinzlichen Feststellungen hierdurch Änderungen ergeben. Dabei sollte er zudem auf einzelne, vom Senat besonders hervorgehobene Punkte näher eingehen.

Der Sachverständige erstellte sein ergänzendes Gutachten unter dem 02.03.2022. Während der Beklagte hierzu in der Folge keine Stellung genommen hat, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 04.05.2022 zusätzliche Fragen an den Sachverständigen gerichtet. Zudem hat sie die Frage aufgeworfen, ob nicht ein ergänzendes Sachverständigengutachten eingeholt werden müsse.

Darüber hinaus trägt die Klägerin mit dem Schriftsatz vom 04.05.2022 – erstmals, in der Folge aber unbestritten – vor, dass die Parteien einen (als Anlage zum Schriftsatz beigefügten, GA 118) Rahmenvertrag abgeschlossen hätten, der auch für die streitgegenständliche vertragliche Vereinbarung gelte und nach dem die Oberfläche für die Herstellung des Innenputzes vor Beginn der Arbeit mit einem Stahlbesen scharf abzufegen sei.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 hat der Senat den Sachverständigen ergänzend angehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 08.07.2022 Bezug genommen.

Mit entsprechend nachgelassenem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat die Klägerin zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen. Zudem hat sie erstmalig den Beklagtenvortrag aus der mündlichen Verhandlung bestritten, wonach dieser in den vergangenen Jahren bei den rund 200 verputzten Häusern die von ihm näher beschriebene Technologie angewandt habe, wonach er immer den Teil der Putzflächen, den er an dem Tag schaffen konnte, aufgeraut habe, während er den anderen Teil mit Betonkontakt vorbehandelt habe. Sie beruft sich ferner darauf, dass der Beklagte keine Feuchtemessung durchgeführt habe und nach den vertraglichen Vereinbarungen sämtliche Flächen mit einem Stahlbesen scharf abzufegen hatte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil, die zu den Akten gelangten Schriftsätze samt Anlagen sowie den Akteninhalt im Übrigen Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 511 ZPO statthafte und zulässige, insbesondere gemäß §§ 517, 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Auf den hier maßgeblichen Bauvertrag vom 07. / 14.01.2014 über das Gewerk Innenputz zum Bauvorhaben “Einfamilienhaus …allee … in O1”, in dem die Parteien nicht die Geltung der VOB/B vereinbart haben, ist das Werkvertragsrecht des BGB (§§ 631 ff.) in seiner bis zum 31.12.2017 (und damit vor Einführung der §§ 650a ff. BGB) geltenden Fassung anzuwenden.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen, weil die streitgegenständliche Ablösung des Putzes von den Wänden – entgegen der Auffassung der Klägerin – nicht auf eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten zurückzuführen ist und eine Bedenkenanzeige durch ihn nicht veranlasst gewesen ist.

Nach den §§ 633, 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann die Klägerin als Bestellerin wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer – hier der Beklagte – die Nacherfüllung zu Recht verweigert (hat).

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme scheitert der Anspruch der Klägern bereits daran, dass das Werk des Beklagten – Aufbringen eines neuen Innenputzes – nicht mangelhaft gewesen ist.

Hierzu hatte bereits das Landgericht im angefochtenen Urteil überzeugend ausgeführt, dass sich nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 10.12.2019 aus dem beigezogenen selbständigen Beweisverfahren des Landgerichts Leipzig (Az.: 02 OH 37/18) sowie dessen Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 nicht bestätigt habe, dass der Mangel des Putzes durch den Beklagten zu vertreten sei. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil zunächst vollumfassend Bezug genommen werden.

Die hiergegen von der Klägerin mit der Berufung geltend gemachten Einwendungen greifen nach dem Ergebnis der weiteren durch den Senat vorgenommenen Beweisaufnahme nicht durch. Auch nach dem ergänzenden Gutachten des Sachverständigen SV2 vom 02.03.2022 und dessen informatorischer Anhörung im Termin zu mündlichen Verhandlung vom 08.07.2022 steht zur Überzeugung des Senats (weiterhin) fest, dass die Klägerin eine mangelhafte Werkleistung des Beklagten nicht nachgewiesen hat.

a) Insbesondere hat sich nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gerade nicht ergeben, dass das unstreitig verwendete Betonkontaktmittel “Primo Color” als Haftbrücke auf den streitgegenständlichen Wandoberflächen aus Styropor bzw. Polystyrol (Schalsteine des Herstellers Ax) ungeeignet gewesen ist.

Der Sachverständige SV2 hat für den Senat schlüssig und nachvollziehbar zum Ausdruck gebracht, dass die ergänzenden Fragen der Klägerin aus ihrer Berufung keinen Anlass geben, seine Ausführungen aus der mündlichen Verhandlung vom 30.07.2019 sowie aus seinem schriftlichen Gutachten vom 10.12.2019 zu ändern. Nach seinen Feststellungen, insbesondere dem technischen Merkblatt der Haftbrücke “Primo Color”, handelt es sich bei diesem Produkt um eine “gefüllte, quarzhaltige Emulsion mit Feinputzcharakter auf Acrylbasis zur Herstellung von Haftbrücken im Innenbereich”. Es sei deshalb für die Verarbeitung auf nicht oder kaum saugfähigen Untergründen vorgesehen. Dazu zählten Beton und das hier verwendete Polystyrol. Eine Unverträglichkeit oder eine zu geringe Haftung liege hier nicht vor; denn bei der Bauteilöffnung sei eine ausreichende Haftung gerade festgestellt worden. Die Grundierung auf dem Polystyrol habe eine einwandfreie Haftung gehabt. Problematisch gewesen sei lediglich die Haftungsvermittlung zwischen Grundierung und Putz. Zwar habe die Ablösung des Gipsputzes genau auf der Oberfläche des Betonkontakts stattgefunden; dies lasse sich jedoch dadurch erklären, dass es aufgrund der bereits im Erstgutachten festgestellten Restfeuchte im Beton und deren verzögerter Diffusion durch das Polystyrol zu einer Umkristallisation gekommen sei. Insofern habe die Grundierung die Feuchte über einen längeren Zeitpunkt zusätzlich zurückgehalten, sodass sie erheblich länger habe einwirken können. Dadurch seien die Kristalle zu anderen modifiziert wodurch, wodurch die Haftung verloren gegangen sei.

Der Senat schließt sich in seiner Überzeugungsbildung vollumfänglich den Ausführungen des Sachverständigen SV2 an. Dieser hat sein Gutachten überzeugend und gut nachvollziehbar, ohne Widersprüche und Lücken erstattet sowie die Umstände zu den Ursachen, die zur Ablösung des Putzes an den Wandflächen des streitgegenständlichen Objekts geführt haben, so klar und verständlich dargelegt, dass der Senat diesem ohne Mühe folgen konnte.

Es steht daher zur Überzeugung des Senats fest, dass Ursache der Ablösung des Putzes die Restfeuchte in den Betonnestern hinter den Polystyrolelementen gewesen ist. Da diese aber nicht der Beklagte zu verantworten hat, sondern die Klägerin, kommt eine Mängelhaftung des Beklagten diesbezüglich nicht in Betracht.

b) Entgegen der Auffassung der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 16.08.2022 hat der Beklagte den Mangel der Putzoberflächen auch nicht deshalb zu vertreten, weil er eindeutige Vorgaben für die Vorbereitung der Oberflächen aus dem zwischen Klägerin und Beklagten bestehenden Rahmenvertrag (vgl. Anlage zum Schriftsatz vom 04.05.2022, GA 118) verletzt hätte.

Zwar ist richtig, dass es dort unter dem Abschnitt ‘Leistungsumfang der Innenputzarbeiten’ heißt, dass “die Wandflächen … vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen” seien. Gleichzeitig heißt es jedoch in dem vorhergehenden Abschnitt ‘Grundsätzlich gelten’: “Der Auftragnehmer hält strikt die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers ein.” Insofern erweisen sich die vertraglichen Vorgaben für den Beklagten als widersprüchlich. Denn nach dem technischen Merkblatt zu dem hier verwendeten Putz “Baumit 2000” (Anlage B 2, dort Unterpunkt “Untergrund”) waren “die Betonflächen (max. Betonfeuchte 3 Gew.-%) und andere glatte, nicht saugfähige Untergründe, mit einem geeigneten Haftvermittler, z. B. BetonKontakt, vor(zu)behandeln”. Folgerichtig hatte der Beklagte, da er sich strikt an die Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers zu halten hatte, einerseits einen Haftvermittler aufzutragen, aber andererseits auch die Wandflächen vor dem Putzauftrag mit einem Stahlbesen scharf abzufegen. Insofern räumt die Klägerin (zu Recht) selbst ein, dass beides gleichzeitig nicht möglich bzw. sinnvoll ist. Besteht aber ein offensichtlicher Widerspruch, kann dem Beklagten nicht vorgehalten werden, dass er die deutlich strenger gehaltene Vorgabe aus dem Rahmenvertrag (strikte Einhaltung der Verarbeitungsvorschriften des Putzherstellers) eingehalten hat.

c) Schließlich liegt auch kein Mangel der Werkleistung darin bzw. kann dem Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, er habe keine Feuchtemessung durchgeführt.

Unabhängig davon, dass die Durchführung einer entsprechenden Feuchtemessung zwischen den Parteien streitig geblieben ist, hat der Sachverständige im Termin zur Überzeugung des Senats ausgeführt, dass aufgrund der diffusionsbremsenden Eigenschaft des verwendeten Polystyrols Duotherm unmittelbar vor Durchführung des Verputzens nicht damit zu rechnen war, dass die Feuchtigkeit aus den Betonnestern bereits zu einer überhöhten Feuchtigkeit im Polystyrol geführt hätte. So hat der Sachverständige auf Vorhalt der Klägerseite ausdrücklich ausgeführt, dass, wenn der Beklagte seinerzeit mit einem Messgerät 2 cm unterhalb der Oberfläche des Polystyrols gemessen habe, die Feuchtigkeit ohne weiteres darunter gelegen haben könnte, da die Schichtdicke immerhin 54 m betrage. Zu einer tieferen Messung wäre der Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, da nach Aussage des Sachverständigen die Feuchte auf dem Putzgrund zu messen ist, wobei Putzgrund “Oberfläche Styropor” bedeutet.

III.

Eine Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

V.

Die Festsetzung des Gegenstandswerts beruht auf § 3 ZPO, §§ 43, 47, 48 GKG.

vorgestellt von Thomas Ax

Hat der Unternehmer ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt.

LG Ellwangen, Urteil vom 31.03.2023 – 6 O 121/22

Tatbestand:

Die Parteien streiten über die Zahlung restlichen Werklohns aus einem Bauvertrag.

Die Klägerin ist ein auf Lüftungs- und Klimatechnik spezialisiertes Unternehmen, die Beklagte betreibt Kliniken.

Am 21.04.2020 schlossen die Parteien eine als Planungsauftrag bezeichnete Vereinbarung mit folgendem Inhalt (vgl. Anlage K1):

“für die Lüftungsseitigen Planungsarbeiten der Erweiterung / Erneuerung Bereich Küche sowie Neuinstallation Speisesaal erlauben wir uns im Falle einer nicht Beauftragung 5% des Angebotspreises als Planungshonorar zu verrechnen.

Die Planungsarbeiten beinhalten die komplette Auslegung der Küchen bzw. Speisesaallüftung inkl. aller Gerätschaften, Schallberechnungen sowie der Regelung.

Bei einer Beauftragung werden die o.g. Kosten nicht in Rechnung gestellt.“

Mit schriftlichem Angebot vom 14.05.2020 bot die Klägerin der Beklagten die “Erneuerung Bereich Küche / Belüftung Speisesaal” für deren Klinik in der H.-Straße in M. zum Preis von 568.469,67 EUR zzgl. Mehrwertsteuer “in der jew. gesetzl. Höhe” an (vgl. Anlage K2).

Dieser Gesamtbetrag setzte sich zusammen aus:

Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto
Titel 02: Speisesaal 144.469,99 EUR netto
Titel 03: Besondere Leistungen 7.251,20 EUR netto

Mit Bauvertrag vom 09.06.2020 beauftragte die Beklagte die Klägerin mit dem Umbau und der Sanierung von Speisesaal und Küche in genanntem Objekt zu einem Fixpreis von 155.000,00 EUR zzgl. Mehrwertsteuer in Höhe von zur Zeit 19 %, d.h. 181.475,00 EUR brutto. Insbesondere die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” wurde von der Beklagten dabei kurzfristig nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Im Bauvertrag wurde zugleich die förmliche Abnahme gemäß § 12 Abs. 4 VOB/B sowie zwei Abschlagszahlungen gemäß Zahlungsplan vereinbart.

Auf die beiden Abschlagsrechnungen der Klägerin vom 04.08.2020 und 09.09.2020 zahlte die Beklagte jeweils 51.150,00 EUR zzgl. 16 % Mehrwertsteuer wie von der Klägerin ausgewiesen, d.h. zweimal 59.334,00 EUR brutto.

Am 06.11.2020 wurde der Speisesaal samt Lüftungsanlagen von der Beklagten in Betrieb genommen.

Mit Schreiben vom 23.12.2020 (Anlage K4) zeigte der Architekt der Beklagten der Klägerin diverse Mängel an, verlangte eine protokollierte Inbetriebnahme sowie Einregulierung der Anlage, setzte der Klägerin eine Nachfrist zur Mängelbeseitigung und erklärte die Verweigerung der Abnahme bis dahin.

Mit Abnahmeniederschrift vom 01.03.2021 (vgl. Anlage K5) nahm die Beklagte die Leistung der Klägerin förmlich ab.

Mit Schlussrechnung vom 29.03.2021 (vgl. Anlage K6) rechnete die Klägerin weitere 62.807,00 EUR, zahlbar binnen 30 Tagen, gegenüber der Beklagten wie folgt ab:

vereinbarter Gesamtbetrag von 155.000,00 EUR netto
minus 2.500,00 EUR netto Nachlass wegen verspäteter Fertigstellung
plus 19 % Mehrwertsteuer (aus 152.500,00 EUR)
minus die beiden Bruttoabschlagszahlungen

Mit Schreiben vom 09.06.2021 forderte die Klägerin die Beklagte zudem zur Zahlung von 24.796,53 EUR brutto (= 5 % aus 416.748,48 EUR netto zzgl. 19 % MwSt.) binnen 30 Tagen auf.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 29.09.2021 wurde die Beklagte schließlich aufgefordert, die Schlussrechnungsdifferenz in Höhe von 4.575,00 EUR, die vorgenannten 24.796,53 EUR sowie die Kosten für die Beauftragung der Klägervertreterin in Höhe von 1.261,50 EUR bis 13.10.2021 zu bezahlen.

Eine Zahlung erfolgte dennoch nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie 19 % Mehrwertsteuer auf den Nettobetrag von 152.500,00 EUR verlangen dürfe, da ihre Werkleistung erst im Jahr 2021 förmlich abgenommen und damit fertiggestellt worden sei. Zudem würde die Beklagte ihr die 24.796,53 EUR brutto aus dem Planungsauftrag vom 21.04.2020 schulden, da die Beklagte die Position Küche über 416.748,48 EUR netto aus dem Angebot vom 14.05.2020 nicht beauftragt hat.


Die Klägerin beantragt,

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.575,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.04.2021 zu bezahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 925,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2021 zu bezahlen.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von einer Forderung seiner Prozessbevollmächtigten wegen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.261,50 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.10.2021 gemäß der Kostennote vom 29.09.2021 freizustellen.


Die Beklagte beantragt,

Klageabweisung.


Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin nur 16 % Mehrwertsteuer ansetzen dürfe. Die Ausführung der Leistung beurteile sich allein nach § 13 Abs. 1 Nr. 1 a S. 1 Umsatzsteuergesetz, d.h. steuerrechtlich sei das Werk bereits mit Inbetriebnahme am 06.11.2020 fertiggestellt. Für den im Wege der offenen Teilklage geltend gemachten Betrag von 925,00 EUR (aus 24.796,53 EUR brutto) sei keine Anspruchsgrundlage ersichtlich, zumal sich der Planungsauftrag vom 21.04.2020 nicht auf das zeitlich nachgelagerte Angebot vom 14.05.2020 beziehen würde.

Hinsichtlich des weiteren Vortrags der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst dazugehöriger Anlagen verwiesen.

Im Übrigen wird auf die Sitzungsniederschrift vom 21.02.2023 verwiesen.


Entscheidungsgründe:

I.

Die zulässige Klage ist weit überwiegend begründet.

1.) Der Anspruch auf Zahlung von weiteren 4.575,00 EUR folgt aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem Bauvertrag vom 09.06.2020, da eine Umsatzsteuer von 19 % anzusetzen ist.

Bei Bauverträgen richtet sich die Bemessung der Umsatzsteuer in der Regel – wie auch hier – nach dem Zeitpunkt der Abnahme als Vollendungszeitpunkt der Werkleistung (Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 641 Rn. 51; Bunjes/Brandl, 21. Aufl. 2022, UStG § 13 Rn. 13), vgl. 13.1 Umsatzsteuer-Anwendungserlass.

Eine solche ist im zweiten Halbjahr 2020, auf welches die Senkung der Umsatzsteuer auf 16 % durch das Zweite Corona-Steuerhilfegesetz befristet war, aus folgenden Gründen nicht erfolgt:

a) Offen bleiben kann zunächst, inwiefern die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme auch für die Entstehung der Umsatzsteuer Berücksichtigung finden kann (vgl. einerseits: EuGH, Urt. v. 02.05.2019 – C-224/18, Budimex S.A. / Minister Finansów, DStRE 2019, 1466; Guhling/Günter/Grünwald, 2. Aufl. 2019, UStG § 13 Rn. 7; andererseits: Sölch/Ringleb/Leipold, 96. EL Oktober 2022, UStG § 13 Rn. 73). Eine förmliche Abnahme ist unstrittig erst am 01.03.2021 erfolgt.

b) Jedenfalls kann in der knapp siebenwöchigen Nutzung der Lüftungsanlage ab 06.11.2020 unter Berücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Falles keine konkludente Abnahme gesehen werden.

Zunächst wurde bereits beklagtenseits nicht vorgetragen, dass die Klägerin von der Ingebrauchnahme der Lüftungsanlage Anfang November 2020 wusste, sodass ihr dieses Erklärungszeichen schon nicht bekannt war (vgl. BeckOK BGB/Voit, 65. Ed. 1.11.2022, BGB § 640 Rn. 16).

Ohne die Einregulierung der Anlage durfte die Klägerin im Übrigen auch nicht nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die Beklagte die erbrachten Leistungen als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Dies deshalb, weil die Einregulierung jedenfalls bei komplexen Anlagen überragende Wichtigkeit für deren optimale Leistung, Haltbarkeit und Sicherheit hat (Beck-VOB/C/Korbion/Lang, 4. Aufl. 2021, VOB/C § 18386 Rn. 74 ff.), sodass ohne Einregulierung erkennbar die Abnahmereife fehlt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 24).

Hat der Unternehmer zudem – wie hier – ein Werk zu erstellen, dessen Tauglichkeit und Mangelfreiheit vom Besteller durch eine äußere Prüfung nicht oder nur schwer festzustellen ist, so lässt sich aus der Entgegennahme nicht ohne weiteres auf die Billigung des Werks schließen. Näher liegt regelmäßig die Annahme, die Entgegennahme leite erst eine Probephase ein, an deren Ende die Abnahme steht, wenn der Besteller das Werk nicht ablehnt (vgl. Voit, a.a.O., Rn. 8). Eine solche Ablehnung der Abnahme erfolgte vorliegend unmissverständlich mit Schreiben vom 23.12.2020.

c) Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Beklagte auf eine förmliche Abnahme Ende 2020 hätte hinwirken können, um noch in den Genuss der Umsatzsteuerreduktion von 19 % auf 16 % zu kommen. Die mit Schreiben vom 23.12.2020 geltend gemachten unwesentlichen Mängel der klägerischen Werkleistung hätten vorbehalten werden können, vgl. § 640 Abs. 2 BGB. Alternativ hätten die Parteien – wie nicht – die Einrichtung der Lüftungsanlagen in Speisesaal und/oder Spülküche als Teilleistung der Gesamtleistung vertraglich vereinbaren und im zweiten Halbjahr 2020 noch mit 16 % Umsatzsteuer nach Abnahme abrechnen können. Entgegen der Rechtsansicht der Beklagten muss sich die Klägerin zudem auch nicht an den in den Abschlagsrechnungen ausgewiesenen 16 % Umsatzsteuer festhalten lassen. Zum Ansatz der 16 % war die Klägerin berechtigt, da in den Zeitpunkten der Abschlagsrechnungsstellung noch nicht feststand, dass die Werkleistung der Klägerin erst im Jahr 2021 vollendet wird (vgl. die Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen zur befristeten Umsatzsteuersenkung vom 30.06.2020 und 04.11.2020 unter Nr. 13 bzw. Nr. 1). Da die Werkleistung nach oben Gesagten letztlich nicht im zweiten Halbjahr 2020 vollendet wurde, musste spätestens mit der Schlussrechnung – wie geschehen – die Rechnungskorrektur erfolgen.

2.) Der im Wege der offenen Teilklage geltend gemacht Anspruch auf Zahlung von 925,00 EUR netto folgt aus der als Planungsauftrag bezeichneten Vereinbarung vom 21.04.2020.

Diese Vereinbarung sieht eine pauschale Abgeltung der Planungsleistungen im Falle einer “nicht Beauftragung” von 5 % des Angebotspreises vor.

Unstrittig wurde die Position “Titel 01: Küche 416.748,48 EUR netto” von der Beklagten aufgrund der Besprechung vom Vortag des Bauvertragsschlusses nicht bei der Klägerin beauftragt, sondern anderweitig vergeben, wobei die diesbezüglichen Planungsleistungen der Klägerin übernommen wurden.

Den Fall einer – wie hier – teilweisen Nicht-Beauftragung regelt der Planungsauftrag zwar nicht explizit. Im Hinblick auf den hohen Wert dieser Positionen aus dem Angebot vom 14.05.2020 sowie den Sinn und Zweck dieser Vereinbarung, nämlich die Klägerin – wie die Beklagtenseite selbst formuliert – “nicht finanziell in die Röhre schauen zu lassen“, folgt nach §§ 133, 157 BGB aber, dass auch im Falle einer teilweisen Nicht-Beauftragung 5 % des jeweiligen Angebotspreises pauschal als Planungshonorar (zzgl. 19 % MwSt.) geschuldet sind.

Bedenken gegen die Wirksamkeit einer derartigen Individualvereinbarung unter Unternehmerinnen existieren nicht.

Aus dem gleichen Grund ist nach §§ 133, 157 BGB irrelevant, dass das Angebot dem Planungsauftrag zeitlich nachfolgte. Auf ein vorheriges Angebot nimmt der Planungsauftrag im Übrigen keinen Bezug.

3.) Der Anspruch auf Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten folgt aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 BGB.

Der Klägervertreterin steht eine 1,3 Geschäftsgebühr aus einem Gegenstandswert von 29.371,53 EUR (= 4.575,00 EUR + 24.796,53 EUR) zzgl. Pauschale für Post und Telekommunikation zu.

4.) Der Verzinsungsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche folgt jeweils aus §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 und 2 BGB.

Hinsichtlich des Freistellungsantrags kann keine Verzinsung zugesprochen werden, da eine Handlungs- und keine Geldschuld i.S.v. § 288 Abs. 1 BGB vorliegt (Arz, NJW 2019, 1858, 1859). Die Klage ist insofern abzuweisen.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1, 709 S. 1 und 2 ZPO.