Kategorie: Hochbaurecht

1. Ein Schadensersatzanspruch des Auftraggebers wegen Planungsverzugs setzt voraus, dass der Architekt den (verbindlichen) Fertigstellungsstellungstermin schuldhaft überschritten hat.
2. Aufgetretene Verzögerungen liegen jedenfalls dann nicht (allein) im Verantwortungsbereich des Architekten, wenn sie ganz maßgeblich durch bauherrenseitige Änderungswünsche und hierdurch erforderlich gewordene Planungsänderungen verursacht worden sind.
3. Die Drittschadensliquidation setzt die zufällige Verlagerung des Schadens auf einen Dritten voraus und greift daher bei einer bewussten Schadensverlagerung nicht.
4. Die Drittschadensliquidation greift nicht, wenn der vertragsfremde Dritte, der den Schaden erleidet, eigene Ansprüche (hier: aus Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter) hat.
5. Scheidet der vorletzte Gesellschafter aus einer GbR aus, ist die GbR ohne Abwicklung beendet.
6. Die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens einschließlich Aktiva und Passiva gehen in diesem Fall im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den “letzten” Gesellschafter über.
7. Eine gegen die beendete GbR fort-/geführte Klage wird/ist mangels Existenz der GbR unzulässig.
8. Die Geltendmachung von (Schadensersatz-)Ansprüchen aus eigenem Recht erfasst auch nach den Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter in Betracht kommende Ansprüche.
9. Wird die auf eigene Ansprüche gestützte Klage insgesamt rechtskräftig abgewiesen, ohne dass das Gericht einzelne Gesichtspunkte offengelassen hat, erfasst die Entscheidung alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen.
10. Von der Rechtskraft der Entscheidung umfasst sind daher auch dann etwaige Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter, wenn das Gericht solche Ansprüche nicht gesehen und daher auch nicht geprüft hat.
OLG Dresden, Urteil vom 24.10.2023 – 6 U 2544/22

Gründe:

I.

Die aus den Gesellschaftern und bestehende und im Jahre 2011 gegründete Klägerin nimmt die Beklagten – die Beklagte zu 1) als aus den Beklagten zu 2) und 3) als Gesellschaftern bestehende Architekten GbR, sowie deren beiden Gesellschafter, die Beklagten zu 2) und 3) – auf Schadensersatz sowie Kostenvorschuss wegen behaupteter Mängel des Architektenvertrages betreffend den Umbau und die Sanierung der historischen Villa ###, in Anspruch. Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus eigenem und – gründend auf eine Abtretung vom 30.04.2018 (Anlage K1) – abgetretenem Recht geltend.

Nachdem zunächst der Gesellschafter der Klägerin ###, (geborener ###) Eigentümer der historischen Villa ### war, ist seit dem 09.12.2011 die Klägerin Eigentümerin des Wohn- und Geschäftshauses, welches inzwischen umfangreich umgebaut und saniert ist.

Am 25.01.2007 schlossen der Gesellschafter der Klägerin, ###, und die Beklagte zu 1) einen Architektenvertrag, in welchem es hieß (Anlage K2, Anlagenband Klägerin):

Ҥ 1 Gegenstand des Vertrages

(1) Herr ### beabsichtigt, das Gebäude und die dazugehörigen Außenanlagen zu sanieren. Im Zuge der Sanierung werden hochwertige Wohnungen und im Erdgeschoss eine Büroeinheit entstehen. Zur Erweiterung des Gebäudes wird gegebenenfalls ein Anbau oder Neubau auf dem Grundstück errichtet. Zur Absicherung der auf dem Grundstück erforderlichen Stellplätze wird nach wirtschaftlicher Prüfung eine Tiefgarage entstehen.

…

§ 3 Honorar/Vergütung

…

1. Vorplanung ….

2. Entwurfs- und Genehmigungsplanung …

3. Ausführungsplanung …

4. Vorbereitung der Vergabe ….

5. Mitwirkung bei der Vergabe …

6. Bauüberwachung …

7. Angebotspreis (netto) sonstige Leistungen…

8. Nebenkosten …

Angebotspreis gesamt (netto): 163.180,00 Euro Planung der technischen Ausrüstung …

Angebotspreis gesamt (netto): 28.800,00 Euro.

…

§ 5 Termine

(1) Alle erforderlichen Termine für die Durchführung der Baumaßnahme werden nach gemeinsamer Absprache mit dem AG in einem Planungs- und Bauablaufplan erfasst.

(2) Zwischentermine zur Abstimmung der Planung zwischen AG und AN erfolgen fortlaufend und dem Planungsstand entsprechend, sie werden kurzfristig vereinbart.

§ 6 Haftpflichtversicherung

(1) Zur Sicherstellung etwaiger Schadensersatzansprüche aus diesem Vertrag hat der Auftragnehmer eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen. Die Deckungssummen dieser Versicherung betragen:

a) für Personenschäden: 2,0 Mio. Euro

b) für Sach- und Vermögensschäden sowie für sonstige Schäden: 500.000,00 Euro.

§ 7 Kündigung des Vertrages

(1) Der Vertrag kann von beiden Seiten nur aus wichtigem Grund gekündigt werden.

…

§ 8 Schlussbestimmungen

(1) Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

…”

In Bezug auf den Umbau der Villa ### war ursprünglich vorgesehen, dass sechs Wohneinheiten als Maisonettewohnungen sowie eine Büroeinheit entstehen.

In dem von der Beklagten zu 1) erstellten Brandschutzkonzept vom 30.09.2011, in welchem die (Klägerin) als Bauherrin genannt war (Anlage K6), war auf Seite 4 zu den Decken ausgeführt:

“Erforderlich: Feuerbeständig.

Die Deckenkonstruktion ist im Bestand als Holzbalkendecke ausgeführt. Für diesen Bereich wird eine Ausnahmegenehmigung aufgrund der Bestandssituation beantragt.”

Diese Angaben nahmen Bezug auf die ursprüngliche, noch als Bauherrn ### nennende Baugenehmigung für das Objekt vom 29.09.2008 (Anlage K30), der unter anderem als Unterlage für die Antragsentscheidung ein Brandschutzkonzept der Beklagten zu 1) vom 30.07.2008 zugrunde lag (Anlage K30), in welchem unter Decken auf die Deckenkonstruktion im Bestand als Holzbalkendecke, die ausgeführt wird, verwiesen war und eine Ausnahmegenehmigung aufgrund der Bestandssituation beantragt war. Auf der letzten Seite des Brandschutzkonzeptes hieß es dann beim Antrag auf Abweichung:

“§ 31 Sächsische Bauordnung: Decken

Forderung: Decken müssen in Gebäuden der Gebäudeklasse 5 feuerbeständig sein.

Die Decken im Gebäude sind Holzbalkendecken mit folgendem Aufbau (von oben nach unten):

25 mm Holzdielung ca. 200 mm Schlacke/Holzbalken

Fehlboden

Putzträger/Holzschalung 15 mm Putz.

Die Decken erreichen aufgrund der Bestandssituation einen Feuerwiderstand von F30 (entsprechend Vergleichsmessungen).

Die Deckendurchführungen im Bereich der Holzbalkendecken für Heizungs- und Sanitärleitungen aus nicht brennbarem Leitungsmaterial werden in der Brandschutzqualität der Decke (F30) hergestellt.”

Das Bau- und Planungsvorhaben wurde nach der Baugenehmigung 2008 zunächst bis 2010 bauherrenseitig nicht weiterverfolgt. Ab dem 2. Halbjahr 2010 wurde das bestehende Planungsprojekt allerdings wieder aufgenommen. Aufgrund neuer Planungsanforderungen der klagenden Bauherrin in Bezug auf die zukünftig beabsichtigte Nutzung wurde mit der Annahme des Ergänzungsangebotes der Beklagten vom 19.05.2011 (vgl. Anlage K3) die Fortführung des Vorhabens wieder aufgenommen.

Im Rahmen der Umplanung im Jahre 2011 änderten die Gesellschafter der Bauherrin die Aufgabenstellung dahingehend, dass nunmehr drei Wohneinheiten als normale Geschosswohnungen – statt der zunächst vorgesehenen Maisonettewohnungen – sowie zwei Büroeinheiten auszubilden waren. Infolge der Überarbeitung der Entwurfs- und Genehmigungsplanung (Tektur) in 2010/11 kam es zur Baugenehmigung vom 24.01.2012 (vgl. Anlage K4), wobei die Auflagen zum Brandschutz und zur Genehmigung zum Bestandsschutz unverändert blieben. Der Baubeginn für die Sanierung des Wohn- und Geschäftshauses der Villa ### erfolgte im Jahre 2011.

Die Beklagte zu 1) hatte bereits am 19.05.2011 ein Ergänzungsangebot zum Ausgangsarchitektenvertrag vom 06.01.2007 an betreffend die erforderlichen Leistungen “für die Wiederaufnahme der Projektbearbeitung” “Sanierung der ###-Straße ###” gerichtet, das in der Folgezeit angenommen wurde (Anlage K3).

Im Jahr 2011 vereinbarten ### und ###, das Projekt Villa ### gemeinsam in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu realisieren. Zu diesem Zweck gründeten sie am 01.09.2011 die GbR und schlossen am 07.10.2011 einen notariell beurkundeten Gesellschaftsvertrag, in dem es heißt:

“Wir haben am 01.09.2011 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts errichtet, dessen Gesellschaftsvertrag wir hiermit … beurkunden lassen:

…

Der Gesellschafter Herr bringt ### den in seinem Alleineigentum stehenden grundbuchrechtlich belasteten Grundbesitz, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts ###, in die Gesellschaft ein. …

Die Gesellschaft führt die Sanierung und Rekonstruktion der Villa ### als Wohn- und Geschäftshaus mit dem Ziel der Vermietung und Verpachtung durch. Die Maßnahmen dazu werden von den Gesellschaftern im Einzelnen noch beschlossen. Die dafür erforderlichen Kosten … werden bei der Deutschen Bank zu 3,25 % und einer 15-jährigen Laufzeit finanziert …” (Gesellschaftsvertrag der GbR vom 07.10.2011, Anlage K30, Bl. 266 ff. der Beiakte).

Beauftragter Tragwerkplaner für die Sanierung der Villa ### war, entsprechend dem Angebot vom 26.10.2011, die ### mbH (Anlage K7).

Im Rahmen einer Ortsbegehung vom 17.04.2012 zwischen dem Gesellschafter der Klägerin (in der Aktennotiz genannt für die ###), und Vertretern des Tragwerkplaners ### Vertretern der Beklagten zu 1) und einem Mitarbeiter der Zimmerei hieß es in den Festlegungen unter 4. (s. Anlage K13):

“Im Zug der Umbaumaßnahmen wird die noch vorhandene Dielung im Dachgeschoss komplett aufgenommen, die vorhandene Schüttung (Schlacke) in der Deckenebene entfernt und durch leichtere Dämmmaterialien ersetzt.”

Nach einer Unterredung im Büro der Beklagten zu 1) zwischen dem Beklagten zu 3) und ### am 15.05.2013 und einer am Folgetag durch den Beklagten zu 3) in einem an gerichteten Schreiben vom 16.05.2013 zum Ausdruck gebrachten Bestätigung einer am 15.05.2013 durch ### vermeintlich ausgesprochenen Kündigung der Verträge (Anlage B1), sprach der zunächst beauftragte anwaltliche Vertreter der Klägerin (Rechtsanwalt ###) am 19.06.2013 die fristlose Kündigung des Architektenvertrages aus (Anlage K11).

Sodann ließ die Klägerin mehrere Gutachten zum Feuerwiderstand der Holzbalkendecken zwischen erstem und zweitem Obergeschoss sowie zwischen zweitem Obergeschoss und Dachgeschoss erstellen (vgl. Gutachten des Brandschutzbüros ### vom 19.11.2013 (Anlage K15, s. auch Anlage K 14) und den Bautenstand vom Objekt durch den Privatsachverständigen vom 21.06.2013 dokumentieren (Anlage K10).

In der Folgezeit beauftragte die Klägerin die ### GmbH mit den Architektenleistungen für das Bauvorhaben Umbau und Sanierung der Villa ### (Architektenvertrag vom 01.06.2014, Anlage K58). Anknüpfend an das Angebot der ### (künftig: ### GmbH) vom 22.11.2013 führte diese im Schreiben vom 06.12.2013 an die Klägerin aus (Anlage K49 – redaktionell wie geschrieben übernommen und wiedergegeben):

“1. Ausgangslage

Im geprüften Brandschutzkonzept/Prüfbericht vom 20.06.2013 wurde für die Decken des denkmalgeschützten Gebäudes Villa ### im Rahmen bestehenden Bestandsschutzes eine Abweichung von der Bauordnung, Decken F30 feuerhemmend bestätigt.

Im Verlauf der weiteren Realisierung des Vorhabens ging der Bestandsschutz verloren. Begründet war in von den Bestandschutzannahmen abweichenden Befundungen der Decken sowie Entfernung der ursprünglichen Deckenfüllungen.

Der jetzige Zustand hinsichtlich der brandschutztechnischen Qualitäten der einzelnen Deckenbereiche ist dem aktuellen Gutachten des Brandschutzbüros ### vom 28.10.2013 zu entnehmen. Die durch den Bestandsschutz geänderte ist bisher planerisch nicht aufbereitet und die notwendige Anpassung an die bestehende Baugenehmigung stehen aus.

Weiterhin sind in den Holzbalkendecken schwingungsmindernde Maßnahmen zu treffen und grundsätzlicher Schallschutz ist zu gewährleisten.

Einzelne Deckenbereiche bedürfen hinsichtlich der geplanten Lasteintragungen einer statischen Ertüchtigung.”

Im Schreiben der ### an die Klägerin vom 22.12.2013 (Anlage K50) zum Arbeitsstand war auf Seite 2 zum Schallschutz (Schwingungen)/Tragfähigkeit ausgeführt:

“Nach endgültiger Bestätigung der Deckenlösung erfolgt eine Renovierung der vorliegenden Tragfähigkeitsberechnung sowie eine Bewertung des Schwingungsverhaltens der Deckenbalken durch den Statiker.

Maßnahmen in den einzelnen Deckenebenen:

…

Decke über 1. Obergeschoss:

HBV-Platten zwischen den Balken zur Minimierung zusätzlicher Höhe.

Erhöhung Deckensteifigkeit zur Minimierung Schwingungen und Erhöhung Wirksamkeit Trittschallschutz.

Erhöhung Deckensteifigkeit um Faktor 2. Zusätzlicher Fußbodenaufbau mit möglichst minimaler Höhe um Raumeindruck durch die geringen Brüstungs- und Fensterhöhen nicht weiter zu verschlechtern (F90B von oben und unten).

Decke über 2. Obergeschoss:

HBV-Decke in Standardausführung.

Dadurch Erreichung einer hohen Deckensteifigkeit und guter Wirksamkeit der trittschallverbessernden Maßnahmen.

Höhenanbindung relativ unproblematisch, da Ursprungsplanung hier einen sehr hohen Fußbodenaufbau vorsah (F90B von oben und unten).”

Die Klägerin hat zunächst in einem Vorprozess zum Aktenzeichen 4 O 3278/16 die Beklagten sowie als weitere Beklagte, als damalige Beklagte zu 4), die Tragwerkplaner ###, auf Schadensersatz in Höhe von 2.082.447,63 Euro in Anspruch genommen (siehe Beiakte). Nach umfangreichen Hinweisen an die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 04.12.2017 (siehe Bl. 228 ff. der Beiakte) hat das Landgericht die Klage hinsichtlich der – vom Landgericht geprüften und verneinten – Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht und aus abgeleitetem Recht mit Urteil vom 03.04.2018 abgewiesen.

Nach daraufhin erfolgter Abtretung sämtlicher Ansprüche des Zedenten ### gegen die Beklagten in Bezug auf das Objekt Villa ### an die Klägerin vom 30.04.2018 (Anlage K1) hat die Klägerin im vorliegenden Prozess Schadensersatzansprüche in Höhe von 1.728.228,21 Euro sowie einen Kostenvorschussanspruch wegen nicht ordnungsgemäß geschützt gelagerter Fenster in Höhe von 115.627,12 Euro geltend gemacht.

Die Klägerin hat gemeint, die Beklagten hätten sowohl in Bezug auf den Brandschutz als auch den Schallschutz Planungsfehler begangen, die bedingt hätten, dass die Decken im Obergeschoss 1 und Obergeschoss 2, die einschließlich Estrich, jedoch ohne Bodenbelag und Leitungsdurchführungen, fertiggestellt gewesen seien, komplett abgebrochen und vollständig neu hätten erstellt werden müssen. Dadurch sei es zu den geltend gemachten erheblichen Mehrkosten und der großen Verzögerung der Baufertigstellung mit den geltend gemachten Schäden gekommen. Die Klägerin hat behauptet, infolge der mangelhaften Architektenleistungen der Beklagten seien ihr folgende Schäden i.H.v. insgesamt 1.843.855,33 Euro entstanden:

Deckenkonstruktion: 671.990,11 Euro

Mangelfolgeschaden: 334.576,73 Euro (darin enthalten die Kostenvorschussansprüche wegen der Fenster in Höhe von 115.627,12 Euro)

Buschbadener Pflaster: 51.140,00 Euro

Mietausfall: 360.400,00 Euro

planungsbedingte Mehrkosten: 383.337,16 Euro

Gartengeschoss: 42.411,19 Euro.

Sämtliche Schadensersatzansprüche – mit Ausnahme der Fenster – würden auf tatsächlichen Aufwendungen der Klägerin beruhen. Daher seien in Bezug auf die Ansprüche des Zedenten die Grundsätze der Drittschadensliquidation anzuwenden (Bl. 163 d. A.).

Die Klägerin hat den Beklagten vorgeworfen, diese hätten ihre Hinweispflichten in Bezug auf das Entfallen des Bestandsschutzes beim Brandschutz durch Entfernen der Schlacke in den Zwischendecken zum ersten und zweiten Obergeschoss verletzt. Ebenso hat sie den Beklagten Verstöße gegen den – bei luxuriösen Wohnungen einzuhaltenden – erhöhten Schallschutz vorgeworfen und hat geltend gemacht, die Klägerin hätte – bei Kenntnis des bei Veränderung der Bestandsdecken drohenden Entfallens des Bestandsschutzes – sich für das Belassen der Bestandsdecken und den Einbau von Radiatoren entschieden (Bl. 246, 250 und 356 d. A.). Weitere Planungsfehler der Beklagten zu 1) beträfen die Raumhöhen des Gartengeschosses, die die erforderliche Höhe von 2,40 m nicht aufgewiesen hätten. Aus diesem Grund habe sie letztlich Kosten für die Tieferlegung des Fußbodens im Gartengeschoss in Höhe von 42.411,19 Euro aufwenden müssen. Ebenso habe die Beklagte zu 1) versäumt, das Buschbadener Pflaster auf dem Hof genügend zu schützen, weshalb Kosten für die Neuverlegung dieses Pflaster in Höhe von 51.140,14 Euro entstanden seien (Anlage K23).

Die Räumlichkeiten der Villa ### hätten bei ordnungsgemäßem Baufortschritt ab August 2013 vermietet werden können, während der Klägerin aufgrund der verspäteten Fertigstellung ein Mietausfall in Höhe von 360.400,00 Euro entstanden sei (Anlage K27).

Hilfsweise hat die Klägerin ihre Schadensersatzforderung auf das Überschreiten der Baukosten in Höhe von 3.900.000,00 Euro gestützt, die allerdings – nach entsprechendem Hinweis des Senats – nicht mehr Gegenstand des Berufungsverfahrens sind.

Das Landgericht hat in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2018 (Bl. 118 Rs. ff. d. A.) darauf hingewiesen, dass ein Schaden nur insoweit bestehe, soweit nicht Sowiesokosten betroffen seien, keinerlei Einzelabrechnungen vorgelegt seien, es an einer Einzelaufstellung fehle und es keinen Bauzeitenplan gäbe. Am 19.06.2019 hat das Landgericht weitere Hinweise erteilt (Bl. 188 f. d. A.), hat in der mündlichen Verhandlung vom 30.10.2019 (Bl. 197 ff. d. A.) den Zeugen ### als den Privatsachverständigen für die Beweissicherung, den Zeugen ### (Fensterbauer) und den Zeugen ### als den Bauleiter der Beklagten vernommen und ein Sachverständigengutachten zur Behauptung der Klägerin, durch den zulässigen Einbau von schwimmendem Gussasphaltestrich bei Beibehaltung des in der Baugenehmigung aufgeführten Fußbodenaufbaues, insbesondere der Schlacke, hätte man sowohl den statischen als auch den schallschutztechnischen Anforderungen für die geplanten hochwertigen Wohnungen genügt, eingeholt. Der Sachverständige Dr.-Ing. habil. ### hat sein Gutachten am 22.11.2021 erstattet.

Mit Schriftsatz vom 05.04.2022 hat der Beklagtenvertreter mitgeteilt, der Beklagte zu 3. sei durch Gesellschafterbeschluss vom 30./31.12.2021 aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden.

Mit Urteil vom 23.11.2022 hat das Landgericht Schadensersatzansprüche wegen fehlender Schutzmaßnahmen der Beklagten hinsichtlich des Buschbadener Pflasters in Höhe von 51.140,14 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über den Basiszinssatz seit dem 25.05.2018 zuerkannt und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Hiergegen wenden sich die Parteien mit ihren Berufungen, wobei die Klägerin ihr erstinstanzlichen Begehren in Bezug auf Vorschussansprüche wegen fehlenden Schutzes der Fenster in Höhe von 115.627,12 Euro nicht weiterverfolgt.

Im Übrigen wird auf den Akteninhalt sowie die beigezogene Beiakte zum Aktenzeichen 4 O 3278/16 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und in der Sache erfolgreich. Sie führt zur vollständigen Abweisung der Klage.

1. Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

a. Die Klage ist bereits, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 1. richtet, unzulässig.

Mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 05.04.2022 teilte der Beklagtenvertreter mit, dass der Beklagte zu 3. durch Gesellschafterbeschluss vom 30./31.12.2021 aus der Beklagten zu 1. ausgeschieden ist und die Gesellschaft damit – angesichts des Ausscheidens des vorletzten Gesellschafters – beendet ist. Die Darstellung des Beklagtenvertreters, der die Klägerin inhaltlich nicht mit Substanz entgegengetreten ist, wird gestützt durch den als Anlage B17 vorgelegten Gesellschafterbeschluss vom 30./31.12.2021. Damit wurde die Gesellschaft ohne Abwicklung beendet, die Gegenstände des Gesellschaftsvermögens, einschließlich sämtlicher Aktiva und Passiva, gingen ohne Einzelübertragung im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Beklagten zu 2. über (vgl. Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Bd. 1, § 10 Rn. 54). Damit existierte seit dem 31.12.2021 und so auch zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz weder die ### GbR noch eine ### GbR i.L. Die gleichwohl aufrecht gehaltene Klage gegen die Beklagte zu 1. war als unzulässig abzuweisen.

b. Die gegen die Beklagten zu 1. bis 3. gerichtete Klage ist gleichfalls nicht zulässig, soweit die Klägerin Ansprüche aus eigenem Recht geltend macht.

Soweit die Klägerin aus eigenem Recht gegen die Beklagten vorgeht (Bl. 70 d. A.), steht der Zulässigkeit der Klage die Entscheidung des Landgerichts im rechtskräftig entschiedenen Vorprozesses mit dem Aktenzeichen 4 O 3278/16 entgegen. Denn mit Urteil des Landgerichts Leipzig vom 03.04.2018 wurden der Klägerin eigene Ansprüche gegen die Beklagten rechtskräftig aberkannt.

An der Rechtskraftwirkung des Urteils vom 03.04.2018 in Bezug auf eigene Ansprüche der Klägerin ändert der Umstand nichts, dass das Landgericht im Vorprozess übersehen hat, dass der Klägerin grundsätzlich eigene Ansprüche aus dem Architektenvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zustehen konnten.

Das Sachurteil des Landgerichts im Vorprozess vom 03.04.2018, mit welchem die Leistungsklage der Klägerin abgewiesen wurde, hat jedoch grundsätzlich festgestellt, dass die begehrte Rechtsfolge aus dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Lebenssachverhalt unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt mehr hergeleitet werden kann, was auch dann gilt, wenn das Gericht nicht alle in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen ins Auge gefasst hatte (vgl. BAG, Urteil vom 19. 8. 2010 – 8 AZR 315/09; BGH, Urteil vom 17.03.1995 – V ZR 178/93; BeckOK ZPO/Gruber, 50. Ed. 01.09.2023, ZPO § 322 Rn. 43).

Für den Umfang der Rechtskraft in Bezug auf die Abweisung eigener Ansprüche der Klägerin durch den Vorprozess kommt es allein darauf an, ob das Landgericht die Klage wegen eigener Ansprüche insgesamt abgewiesen hat oder einzelne Gesichtspunkte offen gelassen hat. Letzteres war aber gerade nicht der Fall. Vielmehr hat das Landgericht im Vorprozess eigene Ansprüche der Klägerin umfassend prüfen wollen und insoweit die Klage insgesamt abgewiesen. Auch wenn das Gericht im Vorprozess die rechtlichen Gesichtspunkte nicht vollständig gesehen hat und nicht in jeder Hinsicht richtig lag, verbleibt es bei der rechtskräftigen Abweisung eigener Ansprüche im Vorprozess (vgl. Zöller, ZPO, 32. Aufl., vor § 322 Rn. 41 ff. mit weiteren Nachweisen).

Die Klägerin hat das Urteil des Landgerichts vom 03.04.2018 unangefochten gelassen und sich dazu entschlossen, die Sichtweise des Landgerichts zur Frage des Bestehens eigener Ansprüche der Klägerin keiner Überprüfung durch das Berufungsgericht zuzuführen.

Der Sachverhalt, der dem Landgericht im Vorprozess unter dem Aktenzeichen 4 O 3278/16 unterbreitet wurde, unterscheidet sich auch – mit Ausnahme der erst am 30.04.2018 erfolgten Abtretung – nicht von dem Sachverhalt im vorliegenden Verfahren. Jedoch selbst unterstellt, die Klägerin würde im hiesigen Rechtsstreit andere oder zusätzliche Tatsachen vortragen, würde dies die Rechtskraftwirkung des Urteils vom 03.04.2018 nicht hindern. Zu den Rechtskraftwirkungen gehört die Präklusion der im ersten Prozess vorgetragenen Tatsachen, die zu einer Abweichung von der rechtskräftig festgestellten Rechtsfolge führen sollen. Diese Präklusion erfasst aber auch im Vorprozess nicht vorgetragene Tatsachen, sofern sie nicht erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung im ersten Prozess entstanden sind (BGH, Urteil vom 17.03.1995 – V ZR 178/93).

c. Die von der Klägerin nunmehr auf Grundlage der Abtretung vom 30.04.2018 erhobene Klage aus abgetretenem Recht ist hingegen zulässig, insbesondere – angesichts der erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung des Vorverfahrens erfolgten Abtretung – nicht von der Rechtskraftwirkung des Urteils im Vorprozess vom 03.04.2018 erfasst.

Die Klage aus abgetretenem Recht bleibt jedoch ohne Erfolg. Denn dem Zedenten standen zu keiner Zeit die geltend gemachten und abgetretenen Ansprüche gegen die Beklagten zu, so dass die Abtretung vom 30.04.2018 ins Leere läuft.

Soweit einzelne vermeintliche Schadenspositionen nicht Gegenstand des Vorprozesses gewesen sein sollten, ist der Klage aus eigenem Recht auch in der Sache der Erfolg zu versagen.

(1) Zwar hat die Beklagte zu 1. ihre Pflichten aus dem mit dem Zedenten am 25.01.2007 geschlossenen und im Jahr 2011 ergänzten Architektenvertrag verletzt.

Sowohl die Baugenehmigung vom 24.01.2012 als auch die Planung der Beklagten zu 1. gingen von einem Bestandsschutz der Decken zwischen dem ersten und zweiten Obergeschoss und dem zweiten Obergeschoss und dem Dachgeschoss aus und sahen nur in diesem Fall die Akzeptanz eines Brandschutzes in der Qualität F30 vor. Der Bestandsschutz setzte das Belassen der Schüttung voraus, was die Beklagte zu 1. in der Folgezeit allerdings durch Austausch der Schüttung durch Glaswolle missachtet hat. Zur Beachtung des Bestandsschutzes wäre die Beklagte zu 1. schon deswegen gehalten gewesen, weil sie das Brandschutzkonzept vom 30.09.2011 erstellt hatte, das die Beantragung einer Ausnahmegenehmigung für die Decken des Gebäudes aufgrund des Bestandsschutzes vorsah:

“Die Deckenkonstruktion ist im Bestand als Holzbalkendecke ausgeführt. Für diesen Bereich wird eine Ausnahmegenehmigung aufgrund der Bestandssituation beantragt.” (Anlage K6)

Soweit das Landgericht mit Beschluss vom 17.01.2020 darauf hingewiesen hatte, dass eine etwaige teilweise Ersetzung der Schlacke aufgrund des Befalls mit Hausschwamm den Bestandsschutz nicht entfallen ließe (Bl. 273 d. A.), hat es verkannt, dass die Beklagte zu 1. die Schlacke nicht durch gleiche Schüttung, sondern durch Glaswolle ersetzt hat. Dass der Bestandsschutz jedenfalls durch die Veränderungen im Deckenaufbau verloren gegangen ist, liegt auf der Hand und wird auch bestätigt durch die Aktennotiz zur Bauüberwachung vom 20.08.2008/06.02.2013 des Prüfingenieurs für Brandschutz ###:

“Im Bereich der HBD (Deckenqualität F 30-B) wurden erhebliche/großflächige bauliche Eingriffe vorgenommen/ersichtlich. Deckenputz wurde unterseitig großflächig zerstört vorgefunden; Schüttungen wurden entfernt und mit MIWO ersetzt; Fußbodenaufbauten mit PS-Platten.

Von der Geltung des Bestandsschutzes kann insoweit nicht mehr ausgegangen werden. Aufgrund des bauordnungsrechtlichen Anpassungsverlangens sind die betreffenden Decken auf die Qualität F 90-B (von oben und von unten) zu ertüchtigen …” (Anlage K14).

Die Aufhebung des Bestandsschutzes durch das Entfernen der Schlackeschüttung und den Einbau von Glaswolle wird auch durch die Stellungnahme des Brandschutzbüros Dr.-Ing. ### vom 29.08.2018 bekräftigt (Anlage K33, Anlagenband Klägerin).

Nachdem der Bestandsschutz im Hinblick auf Brandschutzvorgaben entfallen war, hätten die Geschossdecken als F 90 ausgeführt werden müssen. Dennoch hat die Beklagte zu 1. auf die den Brandschutzanforderungen nicht mehr genügenden Holzbalkendecken den Einbau von Dämmung, Fußbodenheizung und Estrich und den Bau von Trockenbaudecken und Wänden veranlasst, die später beseitigt wurden.

(2) Allerdings ist dem Zedenten durch die Pflichtverletzungen und die mangelhafte Erbringung von Architektenleistungen der Beklagten – worauf die Beklagten wiederholt hingewiesen hatten – kein Schaden entstanden.

Das Objekt steht seit dem 09.12.2011 nicht mehr im Eigentum des Zedenten, sondern im Eigentum der Klägerin (Anlage K67). Der Zedent war nicht Bauherr des Bauvorhabens. Er hat die bauausführenden Unternehmen sowie das nachfolgend tätig gewordene Architekturbüro, die ### GmbH, nicht beauftragt und die Mietverträge nicht geschlossen. Er hat weder die als unnütz behaupteten, aufgewendeten Baukosten für das Einbringen von Dämmung, Fußbodenheizung und Estrich sowie den Aufbau von Wänden auf den Geschossdecken, die abgerissen werden mussten, noch die Kosten der Neuherstellung der Decken und vermeintlich notwendig gewordenen Mehrplanungen getragen. Er erzielt aus dem Objekt keine Mieteinnahmen und hätte auch bei früherer Fertigstellung keine Mietzinsen erzielen können. Mit anderen Worten: Hätten die Beklagten ihre Architektenleistungen ohne jeden Fehler erbracht, wäre die Vermögenslage des Zedenten gleich geblieben.

Es war vielmehr die für diesen Zweck gegründete Klägerin, die das Objekt übernommen, das gesamte Bauvorhaben durchgeführt, finanziert, sämtliche Bauverträge geschlossen, jedes bauausführenden Unternehmen beauftragt, die an sie gerichteten Rechnungen bezahlt, alle Kosten und etwaigen Mietausfall getragen hat. Dies ergibt sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag der GbR vom 07.10.2011:

“Wir haben am 01.09.2011 eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts errichtet, dessen Gesellschaftsvertrag wir hiermit … beurkunden lassen:

…

Der Gesellschafter Herr ### bringt den in seinem Alleineigentum stehenden grundbuchrechtlich belasteten Grundbesitz ### eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts ###, in die Gesellschaft ein.

…

Die Gesellschaft führt die Sanierung und Rekonstruktion der Villa ### als Wohn- und Geschäftshaus mit dem Ziel der Vermietung und Verpachtung durch. Die Maßnahmen dazu werden von den Gesellschaftern im Einzelnen noch beschlossen. Die dafür erforderlichen Kosten … werden bei der Deutschen Bank zu 3,25 % und einer 15-jährigen Laufzeit finanziert …” (Gesellschaftsvertrag der GbR vom 07.10.2011, Anlage K30, Bl. 266 ff. der Beiakte).

Die Klägerin hat den Antrag auf Erteilung der Baugenehmigung gestellt. Ihr und nicht dem Zedenten wurde die Baugenehmigung am 24.01.2012 erteilt (Anlage K4). Die Beklagten haben – auf die Information des Zedenten, dass Bauherrin nunmehr die Klägerin sei (Bl. 5 d. A.) – in den erstellten Planungsunterlagen und dem Brandschutzkonzept (Anlage K6) die Klägerin als Bauherrin ausgewiesen.

Einzig das Angebot vom 28.11.2016 für die Erneuerung der im Berufungsverfahren nicht mehr streitgegenständlichen Fenster in Höhe von 115.627,12 Euro wurde nicht von der Klägerin eingeholt. Freilich erfolgte dies abermals nicht durch den Zedenten, sondern durch die ### GmbH & Co. KG (Anlage K24 des Vorprozesses) und haben damit weder der Zedent ### noch die Klägerin insoweit die Kosten getragen.

Damit in Einklang räumte die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 29.05.2019 ein, dass sämtliche geltend gemachten Schadensersatzansprüche – mit Ausnahme der Fenster – “auf tatsächlichen Aufwendungen der Klägerin in der geltend gemachten Höhe” beruhen (Bl. 163 d. A.).

Es steht daher fest, dass sich bei dem Zedenten hinsichtlich der streitgegenständlichen Kostenpositionen und Mietausfälle von vornherein keine Vermögenseinbuße verwirklicht hat. Bei dieser Lage würden dem Zedenten ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er Ersatz eines eigenen Schadens erhalten könnte. In einem solchen Fall ist ein Schadensersatzanspruch des Bestellers auf Grund einer normativen, von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprägten schadensrechtlichen Wertung zu verneinen. Vielmehr kann der Vertragspartner auf Grund einer Vertragspflichtverletzung den daraus entstehenden Schaden grundsätzlich nur insoweit geltend machen, als er bei ihm selbst eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 – VII ZR 271/14, Rn. 27).

Erkennend, dass ihr Vorbringen nicht zu einem Schaden beim Zedenten führt, greift die Klägerin auf das vermeintliche Vorliegen eines Falls der Drittschadensliquidation zurück (Bl. 163 d. A.). Die Rechtsprechung lässt jedoch nur in besonders gelagerten Fällen eine Drittschadensliquidation zu, bei der der Vertragspartner den Schaden geltend machen kann, der bei dem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat. Für die Zulassung einer Drittschadensliquidation ist der Gesichtspunkt maßgebend, dass der Schädiger keinen Vorteil daraus ziehen soll, wenn ein Schaden, der eigentlich bei dem Vertragspartner eintreten müsste, zufällig auf Grund eines zu dem Dritten bestehenden Rechtsverhältnisses auf diesen verlagert ist (BGH, Urteil vom 14.01.2016 – VII ZR 271/14).

Ein Fall der Drittschadensliquidation liegt jedoch schon deswegen nicht vor, weil der Klägerin eigene Ansprüche aus einem Architektenvertrag mit Schutzwirkung zu ihren Gunsten zustand, auch wenn jene im Vorprozess – durch Abweisung sämtlicher eigener Ansprüche der Klägerin – rechtskräftig aberkannt wurden. Die Klägerin war als Bauherrin in den Schutzbereich des Architektenvertrages einbezogen, weil sie – für die Beklagten erkennbar – auf die Richtigkeit von deren Planung und Überwachungsmaßnahmen vertraut und auf Grundlage der Architektenleistungen der Beklagten das Bauvorhaben durchgeführt hat (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 11, Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 848; OLG Hamm, Urteil vom 07.02.2002 – 21 U 77/00; BeckOGK/Merkle, 01.04.2023, BGB § 631 Rn. 243).

Nach alledem hatte die Klägerin sowohl einen Schaden als auch einen (rechtskräftig aberkannten) Anspruch. Hat der vertragsfremde Dritte jedoch einen eigenen Schadenersatzanspruch, gestützt auf die Schutzwirkungen des Vertrages, kann es bezüglich derselben Schadensposition nicht eine Liquidation durch den Vertragspartner geben (BeckOGK/Mäsch, 01.10.2023, BGB § 328 Rn. 173).

Überdies steht der Anwendung des Rechtsinstituts einer Drittschadensliquidation entgegen, dass gerade keine bloße – zufällige – Verlagerung des Schadens vorliegt (vgl. BGH, Urteil vom 14.01.2016 – VII ZR 271/14). Die Verlagerung des Schadens war keineswegs zufällig. Sie beruhte vielmehr auf einer bewussten Entscheidung des Zedenten, der Klägerin und deren weiteren Mitgesellschafter. Die Gründung der Klägerin war einzig zu dem Zweck erfolgt, damit diese und nicht der Zedent die gesamte finanzielle Belastung des Bauvorhabens und sämtliche wirtschaftlichen Vorteile und Risiken trägt. Im Gegenzug dazu erhielt sie von dem Zedenten das Eigentum an der Immobilie und konnte seit dem Abschluss des Bauvorhabens Erträge aus dem Objekt erzielen. Die Beteiligten haben sich auch bewusst dafür entschieden, den im Jahr 2007 vom Zedenten geschlossenen und im Jahr 2011 ergänzten Architektenvertrag unverändert zu lassen und die Beklagten nicht um Zustimmung zur Übernahme des Vertrages durch die Klägerin zu ersuchen. Nichts davon geschah zufällig oder unbedacht.

(3) Zudem scheiden aus weiteren Gründen Schadensersatzansprüche der Klägerin aus abgetretenem und aus eigenem Recht aus.

(3.1) Denn die Klägerin hat den vermeintlich entstanden Schaden nicht mit Substanz dargelegt. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, jegliche aufgewendete Baukosten des umfangreichen Bauvorhabens als Schaden geltend zu machen. Einen konkreten Bezug zu etwaigen den Beklagten vorgeworfenen Pflichtverletzungen stellt sie im Hinblick auf den überwiegenden Teil der Schadenspositionen nicht her. Die Klägerin macht allein pauschal geltend, die angeblichen Schäden beseitigt und die streitgegenständlichen Beträge aufgewendet zu haben. Gleichwohl fehlt es im Rahmen der gesamten Darstellung des Schadens durch die Klägerin, worauf das Landgericht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 19.12.2018 hingewiesen hat, ohne dass die Klägerin darauf reagiert hätte (siehe Bl. 118 ff. d. A.), an der Vorlage von einzelnen Rechnungen. Damit ist für den Senat nicht ersichtlich und wurde von der Klägerin auch nicht ausgeführt, welche Unternehmen wann welche Beträge für welche konkreten Leistungen bzw. für welche Zeiträume abgerechnet haben. Die Klägerin beschränkt sich auf eine pauschale Darstellung vermeintlich durchgeführter Arbeiten und legt keine einzelne Rechnung vor. Wofür die Klägerin die angeblich aufgewendeten Beträge überhaupt ausgegeben hat, ist offen. Es bleibt auch unklar, in welcher Ausführungsqualität die Leistungen erbracht wurden und ob jene derjenigen der vermeintlich unnützen Maßnahmen entsprach. Ob etwa die Neukonstruktion der Wände und der Einbau der haustechnischen Installationen in gleicher Ausführungsqualität vorgenommen wurden, wie diejenige, welche die Beklagten haben errichten lassen, ist nicht nachvollziehbar. Die Einholung des zum Schadensumfang angebotenen Sachverständigengutachtens liefe auf eine reine Ausforschung hinaus. Es ist daher nicht ansatzweise ersichtlich – die gesamte Schadensberechnung ist zwischen den Parteien streitig -, dass der Klägerin tatsächlich durch die behaupteten Planungsfehler ein Schaden und in welcher Höhe entstanden wäre.

Auf diesen Gesichtspunkt war durch den Senat nicht erneut hinzuweisen, nachdem das Landgericht und die Beklagten wiederholt Hinweise erteilt hatten, ohne dass die Klägerin die Hinweise aufgegriffen hätte. Letztlich kam es angesichts des ohnehin fehlenden Schadens des Zedenten und der rechtskräftig aberkannten Ansprüche der Klägerin darauf auch nicht mehr entscheidend an.

(3.2) Überdies ist schon der pauschalen Auflistung vermeintlich durchgeführter Baumaßnahmen zu entnehmen, dass die streitgegenständlichen Positionen eine Vielzahl von Sowieso-Kosten enthalten, die die Klägerin nicht von den durch Fehler der Architektenleistungen entstandenen Kosten abgegrenzt hat. Mangels vorgelegter Einzelrechnungen vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, welche der Kostenpositionen Sowieso-Kosten beinhalten und welche nicht.

So enthalten beispielsweise die geltend gemachten Kosten der Firma Innenausbau ### von 202.849,47 Euro Sowieso-Kosten. Denn die Kosten für die Neukonstruktion der Wände und Decken wären auch dann angefallen, wenn die Beklagten die letztlich gebauten Geschossdecken geplant und realisiert hätten. Die Kosten für den Rückbau der gebauten Trockenbaudecken und Wände könnten zwar ersatzfähig sein, da die Beklagte nach Entfallen des Bestandsschutzes die Geschossdecken nicht hätte fertigstellen und hierauf Trockenbauwände setzen dürfen. Allerdings grenzt die Klägerin die Kosten der Neukonstruktion der Wände und Decken nicht von den Rückbaukosten ab. Gleichfalls benennt sie die jeweils durchgeführten Einzelleistungen nicht und stellt sie auch konkreten Beträgen nicht gegenüber (Bl. 80 d. A.).

(3.3) Der Senat ist überzeugt davon, dass die Kosten der Neuherstellung der Geschossdecken ohnehin angefallen wären. Bei diesen Kosten handelt es sich um Sowieso-Kosten, die die Klägerin freilich nicht beziffert und von den von ihr als unnütz behaupteten angefallenen Aufwendungen für das Einbringen von Dämmung, Fußbodenheizung und Estrich sowie den Aufbau von Wänden auf den Geschossdecken nicht abgrenzt.

Denn zwischen den Parteien ist unstreitig und ergibt sich auch aus dem vom Landgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dr. Ing. habil ### vom 22.11.2021, dass die Holzbalkendecken im Bestand zwischen erstem und zweitem Obergeschoss und zweiten Obergeschoss und Dachgeschoss nicht lediglich Besonderheiten in Bezug auf den bestehenden Brandschutz (als Bestandsdecken F30) aufwiesen und Probleme in Bezug auf einen erhöhten Schallschutz boten, sondern zusätzlich statische Probleme bestanden sowie erhebliche Durchbiegungen und Schwingungen auftraten, so dass eine statische Ertüchtigung der Decken notwendig war. Insofern folgerichtig hat die Klägerin im Vorprozess auch den Statiker auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Die Richtigkeit dieser Einschätzung des Senats wird auch ganz deutlich aus der Klageschrift im Vorprozess zum Az.: 4 O 3278/16 vom 31.12.2016). Dort hat die Klägerin auf Seite 26 der Klageschrift ausgeführt (Hervorhebung in Fettdruck durch den Senat):

“Bei der Untersuchung der Decken durch die Bauherren und den Gutachter fielen nun jedoch zwei Dinge auf. Da in Teilen der Geschosse Zwischenwände zur Schaffung größerer Raumgrößen entfernt worden waren, sollten in die Decken statische Verstärkungen eingebaut werden. Dies war augenscheinlich und nach der Beobachtung des Klägers zu 2), Herrn ### auch geschehen.

Gleichwohl bemerkte der Gutachter, dass die Decken bauphysikalische Schwächen, insbesondere starke Schwingungen zeigten, wenn diese beispielsweise durch Schritte belastet wurden. Gleichzeitig wurde festgestellt, dass sich der Trittschall in ungewöhnlich deutlicher Form auf die darunter liegenden Räume übertrug.”

Auf Seite 29 der genannten Klageschrift hieß es im Vorprozess (Hervorhebung in Fettdruck durch den Senat):

“Die Folgen dieser Feststellungen war extrem: Zwei komplette und bis auf den Bodenbelag bereits fertiggestellten Geschossdecken neben darauf neu errichteten Wandkonstruktionen im Trockenbau mussten nun wieder vollständig ausgebaut werden. Sie waren aus statischen, bauphysikalischen und brandschutztechnischen Gründen nicht zu sanieren.”

Auf Seite 31 der genannten Klageschrift im Vorprozess hieß es weiter (Hervorhebung in Fettdruck durch den Senat):

“Die von den Beklagten dem Ausbau vorgegebene Deckenkonstruktion hätte daher nicht nur aus schallschutztechnischen, sondern auch aus brandschutztechnischen Gründen so nie geplant und gebaut werden dürfen …”

Auf Seite 34 und 35 der Klageschrift war erläutert (Hervorhebung in Fettdruck durch den Senat):

“Extrem zeitraubend waren zunächst die sich anschließenden Untersuchungen dazu, wie die Geschossdecken zu sanieren und damit neu zu konstruieren waren. Die Anforderungen – insbesondere des Brandschutzes – ergaben aber Deckenlasten, die mit der vorhandenen Deckenkonstruktion nicht abzufangen waren. …

So ließen sich sowohl die Mängel im Schallschutz, als auch die viel schwerwiegenderen Mängel im Brandschutz endgültig und nachhaltig beheben.”

Insofern hat der gerichtliche Sachverständige in Bezug auf die Decke über dem ersten Obergeschoss und die Decke über dem zweiten Obergeschoss festgestellt, dass in beiden Fällen ein Tragfähigkeitsnachweis nicht geführt werden kann und beide Decken einer statischen Ertüchtigung bedurft hätten. Er hat als “Ergebnis Bewertung Statik” auf Seite 38 seines Gutachtens vom 22.11.2021 ausgeführt:

“5 von 9 untersuchten Deckenbalken bedürfen bereits einer statischen Ertüchtigung, ohne dass die Bestandsdecke mit Gussasphaltestrich und/oder Unterhangdecke zur Erhöhung der Schrittschalldämmung ausgestattet wird.

Selbst wenn Beeinträchtigungen durch übermäßige Durchbiegungen und unangenehme Schwingungen in Kauf genommen werden, würde noch bei einem der untersuchten Deckenbalken eine Überschreitung des zulässigen Grenzwertes der Biegespannung vorliegen.

Bei Anordnung von schwimmendem Gussasphaltestrich und federnd abgehängter Unterdecke zur Verbesserung der Trittschalldämmung erfüllen nur 2 der 9 untersuchten Deckenbalken die statischen Anforderungen ohne statische Ertüchtigung.

Umfangreiche Änderungen der Bestandsdecken waren zum Erreichen eines Trittschallschutzes für hochwertige Wohnraumnutzung daher unvermeidlich.”

Damit in Einklang fasste das Ende des Jahres 2013 beauftragte Architekturbüro, die ###, mit Schreiben an die Klägerin vom 06.12.2013 (Anlage K49) die Defizite der Bestandsdecken wie folgt zusammen:

“… Der jetzige Zustand hinsichtlich der brandschutztechnischen Qualitäten der einzelnen Deckenbereiche ist dem aktuellen Gutachten des Brandschutzbüros ### vom 28.10.2013 zu entnehmen. …

Weiterhin sind in den Holzbalkendecken schwingungsmindernde Maßnahmen zu treffen und grundsätzlicher Schallschutz ist zu gewährleisten. Einzelne Deckenbereiche bedürfen hinsichtlich der geplanten Lasteintragungen einer statischen Ertüchtigung.”

Im Schreiben der ### an die Klägerin vom 22.12.2013 (Anlage K50) zum Arbeitsstand war auf Seite 2 zum Schallschutz (Schwingungen)/Tragfähigkeit ausgeführt:

“Nach endgültiger Bestätigung der Deckenlösung erfolgt eine Renovierung der vorliegenden Tragfähigkeitsberechnung sowie eine Bewertung des Schwingungsverhaltens der Deckenbalken durch den Statiker.

Maßnahmen in den einzelnen Deckenebenen: …

Decke über 1. Obergeschoss: …

Erhöhung Deckensteifigkeit zur Minimierung Schwingungen und Erhöhung Wirksamkeit Trittschallschutz. Decke über 2. Obergeschoss:

HBV-Decke in Standardausführung.

Dadurch Erreichung einer hohen Deckensteifigkeit und guter Wirksamkeit der trittschallverbessernden Maßnahmen.”

Der Senat ist daher davon überzeugt, dass die Bestandsdecken – unabhängig von Fehlern der Architektenleistungen der Beklagten – ohnehin hätten entfernt und neue Decken hätten errichtet werden müssen. Immerhin sollte in der Immobilie der Klägerin hochwertiger Wohnraum geschaffen werden, dem “übermäßige Durchbiegungen und unangenehme Schwingungen” (S. 38 des Gutachtens des Dr. Ing. habil ### grundsätzlich zuwiderliefen. Dass dieser Gesichtspunkt der Errichtung eines hochwertigen Wohnobjekts entgegenstand, zeigen auch die Ausführungen des später für die Klägerin tätigen Architekts und Geschäftsführers der ###:

“Ein erster Sanierungsversuch mit Hilfe einer Estrichschicht erwies sich als mangelhaft. Zwar entsprachen die damit erreichten Schallschutzwerte den Ansprüchen an hochwertiger Wohnqualität, doch das aus dieser Maßnahme resultierende Schwingungsverhalten der bis zu zehn Meter langen Deckenbalken war zu extrem und damit untragbar. Entsprechend musste die Estrichschicht wieder abgetragen und ein zweiter Sanierungsversuch gestartet werden. ….” (Anlage B10)

Mangels konkretem Sachvortrag der Klägerin und aufgrund fehlender Einzelrechnungen vermag sich der Senat jedoch kein Bild davon zu verschaffen, für welche konkreten Maßnahmen welche Sowieso-Kosten und in welcher Höhe unnütze Aufwendungen angefallen sind.

(4) Gleiches gilt für den geltend gemachten Mietausfall in Höhe von 360.400,00 Euro. Auch insoweit hat der Zedent keine Vermögenseinbuße erlitten. Etwaigen Mietausfall hätte allenfalls die Klägerin zu tragen, die die Mietverträge abgeschlossen hat und Mieteinnahmen erzielt.

Unabhängig davon steht der Klägerin weder aus abgetretenem noch aus eigenem Recht ein Schadensersatzanspruch zu. Denn aus den vorgelegten Anlagen, insbesondere den Vertragsunterlagen, sowie aus dem Vortrag der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass der Zedent und die Beklagten einen verbindlichen Fertigstellungstermin vereinbart hätten. Dies folgt auch nicht aus den Anlagen K63 ff. Im Ausgangsarchitektenvertrag vom 25.01.2007 war in Bezug auf Termine in § 5 festgelegt, dass alle erforderliche Termine für die Durchführung der Baumaßnahme nach gemeinsamer Absprache mit dem Auftraggeber in einem Planungs- und Bauablaufplan erfasst werden. Die Erwähnung von Fertigstellungszeitpunkten, so in der Mail des Beklagten zu 3) vom 08.03.2011 für August 2012 (Anlage K64), stellt keine Festlegung verbindlicher Termine dar, an die eine Haftung der Beklagten zu 1) anknüpfen könnte. Dies folgt auch nicht aus dem Projektablaufplan (Anlage K65). Vielmehr haben die Beklagten lediglich die Terminpläne fortgeschrieben.

Überdies zeigen die im Vorprozess im Anlagenkonvolut K11, dort Anlage 9 vorgelegten E-Mails vom 16.04.2012, vom 17.04.2012 und vom 19.04.2012, dass aufgetretene Verzögerungen gerade nicht allein im Verantwortungsbereich der Beklagten lagen, sondern ganz maßgeblich durch bauherrenseitige Änderungswünsche und hierdurch erforderlich gewordene Planungsänderungen verursacht worden sind. So teilten die Beklagten dem Zedenten im April 2012 – d.h. gerade einmal vier Monate vor dem vermeintlichen Fertigstellungstermin – die von ihm gewünschten Umplanungen der Wohnungen im Untergeschoss, 2. Obergeschoss und Dachgeschoss mit und verbanden dies mit dem “Hinweis, dass zu diesem Zwecke die Ausführungsplanung angehalten wurde”. Dass die Änderungswünsche und Umplanungen die Fertigstellung des Bauvorhabens verzögern würden, lag auf der Hand (“Damit müssen auch die Fachplaner mit den Umplanungen betraut werden, was jeweils Zeit und Ressourcen in Anspruch nimmt …”).

Dem entsprechend antwortete das Statikerbüro ### auf die Weiterleitung der Planungsänderungen:

“Wann ist denn eigentlich mal Redaktionsschluss? Die Änderungen bringen uns in Termin- und Kostenverzug” (Anlagenkonvolut K11 des Vorprozesses, dort Anlage 9).

Aus der E-Mail-Korrespondenz ergibt sich im Übrigen, dass die Klägerin im April 2012 noch nicht einmal die gewünschten Ausstattungsmerkmale, wie Badartikel, Türen und Beläge, festgelegt hatte und es somit selbst an der erforderlichen Mitwirkung an einer zügigen Bauausführung hat fehlen lassen.

(5) Auch der geltend gemachte Schaden in Höhe von 42.411,19 Euro wegen der zu niedrigen Deckenhöhe von 2,40 m und der Notwendigkeit der Tieferlegung des Bodens im Gartengeschoss ist nicht dem Zedenten entstanden.

Überdies scheidet ein Schadensersatzanspruch der Klägerin sowohl aus abgetretenem als auch aus eigenem Recht deswegen aus, weil die Klägerin die Höhe des vermeintlichen Schadens nicht nachvollziehbar dargelegt hat.

Die Klägerin hat einerseits auf das Privatgutachten Weber vom 13.08.2014 (Anlage K22) und andererseits die Anlage K28 mit der dort aufgeführten Aufstellung der Fa. ### für “Mehrkosten Kellergeschoss” in Höhe von 16.054,38 Euro und der Kosten der Fa. ### für den “Rückbau Neubau Bodenplatte Gartengeschoss, Abdichtung” in Höhe von 26.356,81 Euro verwiesen. Im Privatgutachten ### vom 13.08.2014 (Anlage K22) sind allerdings nur Kosten von 14.670,46 Euro – zusammengesetzt aus geschätzten Positionen und zwei Rechnungen der Fa. ### vom 04.02.2014 und 17.06.2013 – aufgeführt, ohne Erwähnung der in der Anlage K 28 genannten Rechnungen der Fa. ### vom 21.08.2013 über 16.054,38 Euro und der Fa. ### vom 10.09.2013 über 26.356,81 Euro. Die Mehrkosten für das Kellergeschoss sind damit nicht nachvollziehbar.

Im Übrigen legt auch hier die Klägerin weder Einzelrechnungen vor, aus denen die Kosten ersichtlich wären, noch stellt sie die konkret durchgeführten Baumaßnahmen im Einzelnen dar, obwohl das Landgericht hierauf hingewiesen hat (siehe oben). Ein erneuter Hinweis war insoweit an die Klägerin nicht zu erteilen.

(6) Nichts Anderes gilt für den vermeintlichen weiteren Schadensersatzanspruch in Höhe von 3.900.000,00 Euro, auf den die Klägerin hilfsweise die Klageforderung gestützt hat, allerdings diese Position im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt hat.

Der Senat hat hierzu in der mündlichen Verhandlung erläutert:

“Die behaupteten höheren Baukosten hat ebenfalls die Klägerin und nicht der Zedent getragen. Da dem Zedent kein Schaden entstanden ist, scheidet auch insoweit ein Schadensersatzanspruch aus.

Überdies haben die Vertragsparteien gerade keine Baukostenobergrenze vereinbart. Auch die Klägerin legt nicht dar, wer wann und auf welche Weise welche Baukostenobergrenze vereinbart habe. Schon im Vorprozess hatte die Klägerin eingeräumt, dass eine Baukostenvereinbarung nicht getroffen worden sei (Bl. 126 der Verfahrensakte Az.: 4 O 3278/16).

Im Übrigen läge ein Schaden des Zedenten nur vor, wenn die höheren Baukosten nicht durch einen höheren Verkehrswert der Villa ### kompensiert wurden. Hierzu ist der Vortrag der Klägerin jedoch unergiebig. Das von der Klägerin als Anlage K42 vorgelegte Verkehrswertgutachten zur streitgegenständlichen Villa ### ist gänzlich unbrauchbar. In dem Verkehrswertgutachten ist unter den Schlussbemerkungen ausgeführt, die dortigen Ausführungen zur Wertermittlung seien “nicht gerichtsfest und nicht belastbar”. Im Übrigen stellt das Privatgutachten nicht auf den aktuellen Zeitpunkt und damit den jetzigen Verkehrswert ab, der maßgebend ist, sondern auf den Zeitpunkt der Gutachtenerstellung im Jahr 2014.

Da es sowohl an einem Schaden des Zedenten als auch an der Vereinbarung einer Baukostenobergrenze fehlt, kommt es aber weder auf das zur Akte gereichte Verkehrswertgutachten entscheidend an noch war zur Frage des tatsächlichen Verkehrswertes ein Sachverständigengutachten einzuholen.

Letztlich hat die Klägerin auch versäumt, hinreichend zu bestimmen, auf welchen Teil der vermeintlich überhöhten Baukosten von 3.900.000,00 Euro sie die Klageforderung hilfsweise stützt.”

Daraufhin hat der Klägervertreter in der mündlichen Berufungsverhandlung erklärt, dass er die Klage auf die Hilfsbegründung nicht mehr stütze.

2. Die Berufung der Beklagten führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils dahin, dass die Klage auch hinsichtlich des vom Landgericht zuerkannten Schadensersatzanspruches wegen Beschädigung des Buschbadener Pflasters i.H.v. 51.140,14 Euro nebst Zinsen abzuweisen ist.

a. Das Landgericht hat schon verkannt, dass die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Klage aufgrund der Beendigung der Gesellschaft unzulässig war.

b. Soweit die Klägerin aus eigenem Recht gegen die Beklagten zu 1. bis 3. vorgeht (Bl. 70 d. A.), steht der Zulässigkeit der Klage außerdem die Entscheidung des Landgerichts im rechtskräftig entschiedenen Vorprozess mit dem Aktenzeichen 4 O 3278/16 entgegen. Denn mit Urteil des Landgerichts Leipzig vom 03.04.2018 wurde über Ansprüche der Klägerin rechtskräftig durch Klageabweisung entschieden. Bereits im Vorprozess hatte die Klägerin Ansprüche wegen der Beschädigung des Buschbadener Pflasters in Höhe von 51.140,14 Euro geltend gemacht.

Wie ausgeführt, ändert an der Rechtskraftwirkung des Urteils vom 03.04.2018 in Bezug auf eigene Ansprüche der Klägerin der Umstand nichts, dass das Landgericht im Vorprozess übersehen hat, dass der Klägerin grundsätzlich eigene Ansprüche aus dem Architektenvertrag in Verbindung mit den Grundsätzen eines Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter zustehen konnten (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 11, Recht der Architekten und Ingenieure, Rn. 848; OLG Hamm, Urteil vom 07.02.2002 – 21 U 77/00; BeckOGK/Merkle, 01.04.2023, BGB § 631 Rn. 243).

c. Ein Schadensersatzanspruch ist schon deshalb nicht gegeben, weil dem Zedenten auch in Bezug auf das Buschbadener Pflaster kein Schaden entstanden ist. Das Buschbadener Pflaster stand im Eigentum der Klägerin, die Kosten der Pflasterarbeiten und des Materials hat gleichfalls die Klägerin getragen. Ein Rückgriff auf die von der Klägerin angeführte Drittschadensliquidiation scheidet angesichts des eigenen vertraglichen Schadensersatzanspruchs der Klägerin, auch wenn dieser im Vorprozess rechtskräftig aberkannt wurde, und des Fehlens einer zufälligen Schadensverlagerung aus.

d. Schließlich ist ein Schadensersatzanspruch zu verneinen, weil die Klägerin eine Beschädigung des Pflasters nicht bewiesen hat.

Zwar ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Pflichtverletzung der Beklagten darin läge, dass sie das Pflaster nicht separiert hätten. Dass das Unterlassen der Separierung zu einer Zerstörung oder Beschädigung der Pflastersteine geführt hätte, ist aber – dies erschließt sich aus dem Inhalt der Zeugenvernehmungen im Sitzungsprotokoll des Landgerichts vom 30.10.2019 – gerade nicht bewiesen.

Die Zeugen haben nicht bestätigt, dass das Pflaster an dieser Stelle tatsächlich beschädigt worden und eine – schon durch die Beweisaufnahme nicht bestätigte – Beschädigung des Pflasters gerade auf ein Nichtschützen des Pflasters in diesem Bereich zurückzuführen sei. Die in der mündlichen Verhandlung zur Frage der Beschädigung des Buschbadener Pflasters gehörten Zeugen, der Privatsachverständige der Klägerin ### und der Bauleiter der Beklagten (siehe Protokoll vom 30.10.2019, Bl. 197 ff. d. A.), haben zwar bestätigt, dass das Buschbadener Pflaster, soweit es in einer Fläche von etwa 30 m² gut erhalten war, entsprechend den Vorgaben der Denkmalpflege aufgenommen und geschützt werden sollte, dass dies allerdings in der Folgezeit gerade nicht geschehen sei. Allerdings hat der Bauleiter ### auch angemerkt, dass das gut erhaltene Pflaster sich im Bereich des Personeneingangs befunden und er darauf geachtet habe, dass dort “nicht mit Bagger drübergefahren wird und kein Mörtel verplempert wird” (Bl. 210 und Bl. 211 d. A.). Es habe sich in dem Bereich der 30 m², wo das Pflaster gut erhalten war, auch um eine Fläche vor dem Personeneingang gehandelt, wo der Zeuge ### dafür Sorge getragen habe, dass seine Vorgabe, dass dort nicht mit Bagger hinübergefahren werde, auch eingehalten worden sei (Bl. 211 d. A.). Auch der Zeuge ### hat ausdrücklich ausgeführt, dass er nicht wahrgenommen habe, dass im Bereich des erhaltungsfähigen Pflasters Steine zerstört oder beschädigt worden, mit schweren Maschinen hinübergefahren oder schwere Maschinen dort gelagert worden seien und es dadurch zu Beschädigungen gekommen sei (Bl. 201 d. A.). Der Senat vermag sich daher keine Überzeugung davon bilden, dass das Buschbadener Pflaster mit einer Fläche von 30 m² tatsächlich beschädigt worden sei.

3. Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.

III.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe ersichtlich nicht bestehen.

vorgestellt von Thomas Ax

Gegenstand der Gesamtbaumaßnahme ist die Errichtung von PV-Anlagen auf Schulgebäuden der Kundin (Bestandsobjekte). Es werden Generalunternehmerleistungen für die Schulgebäude vergeben. Die ausgeschriebene Leistung beinhaltet alle notwendigen Phasen von der Planung bis zur Übergabe an den Bauherrn, insbesondere:

– Planungs- und Sachverständigenleistungen;

– Baustelleneinrichtung, Baustellenversorgung und -entsorgung, Baustellensicherung, Arbeits- und Schutzgerüste;

– Lieferung, Montage und Inbetriebnahme PV-Module;

– Lieferung, Montage und Inbetriebnahme Wechselrichter und Batteriespeicher;

– Lieferung, Montage und Inbetriebnahme Sonstige Technische Ausstattung;

– Sonstige Bauleistungen;

– Wartungsleistungen für 2 Jahre, inkl. Betrieb webbasiertes Monitoringsystem.

Zweck der baulichen Anlagen ist die Sicherstellung der Energieversorgung mit mindestens 80 % Eigenverbrauchsanteil. Wichtig ist die Einhaltung des erforderlichen Zeitplans bis zur Inbetriebnahme der PV-Anlagen. Wichtig ist die Vermeidung von Schnittstellen, die insbesondere im Fall von Verzögerungen einzelner Vergabeverfahren den Gesamtfertigstellungtermin gefährden würden.

Die Beschreibung der zu erbringenden Leistungen erfolgt im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung (Entwurf):

Allgemeine Baubeschreibung Die Kundin beabsichtigt den Neubau von PV-Anlagen auf Bestandsobjekten. Hierbei handelt es sich um nachfolgende Objekte: … Für jeden Standort ist eine Förderbare PV-Anlage mit mindestens 80% Eigenverbrauchsanteil mit Batteriespeicher zu errichten. Die Errichtung der PV-Anlagen dieser Ausschreibung erfolgt auf vorgegebenen Dachflächen, die bereits einer Sanierung unterzogen wurden. Der Bieter muss sich im Vorfeld durch Begehung der Objekte ein umfassendes Bild der Objekte machen (vgl. Angebotsbedingungen). Die Besichtigungszeit erfolgt nach Vereinbarung Montag – Freitag. Die Objekte sind bei den Besichtigungen umfassend in Augenschein zu nehmen, insbesondere die PV-Bestandsanlagen, die NSHVen und Transformatoren. Einige Objekte haben externe PV-Anlagen. Die bestehenden und externen Anlagen sind gemäß Vorgabe des jeweiligen Energieversorgungsunternehmen bei der Erstellung der Schalt-, Mess- und Regeltechnikpläne zu berücksichtigen. Alle PV-Anlagen sind gemäß den aktuell gültigen Normen zu errichten.

Allgemeine Vorbemerkungen Die ausgeschriebene Leistung beinhaltet alle notwendigen Phasen von der Planung bis zur Übergabe an den Bauherrn. Dem Bieter werden nach Auftragserteilung vorhandene Bestandsunterlagen der jeweiligen Objekte zur Verfügung gestellt. Daraufhin sind eventuell fehlende Informationen in Eigenleistung durch z. B. Objektbegehungen, etc. zu ermitteln. Nach erfolgter Planung muss vom Bieter der statische Nachweis seiner geplanten Anlagen erbracht werden. Die Kosten für die statischen Berechnungen sind vom Auftragnehmer zu übernehmen. Die ggf. entstehende Kosten für einen Prüfstatiker werden vom Auftraggeber auf Nachweis übernommen. Die PV-Anlagen sind eigenständig nach Vorgabe der gültigen Normen zu planen und zu errichten. Dazu gehören auch alle notwendigen Absprachen, sowie die Erstellung der Anträge, etc. mit den Netzbetreibern, Messstellenbetreibern und Feuerwehren. Die Beantragung der PV-Anlagen erfolgt online über das jeweilige Internet-Portal des Energieversorgers. Hierzu hat der Bieter Schalt-, Mess- und Regeltechnikpläne nach den Vorgaben des EVU zu erstellen. Der genaue Arbeitsablauf mit Terminen für Planung und Bau ist dem Auftraggeber innerhalb von 2 Wochen nach Beauftragung vorzulegen. Einschränkungen zur geplanten Bauzeit durch den laufenden Schulbetrieb sind hierbei mit dem Auftraggeber abzustimmen. Nach der Inbetriebnahme der einzelnen Anlagen erfolgt die gemeinsame Abnahme mit dem Bauherrn (förmliche Abnahme). Vorab sind die gesamten Revisionsunterlagen bestehend aus Plänen, Strangschemen, Verteilungsplänen, Datenblättern, Wartungspläne, Datenblätter etc. in Papierform (zweifach) und digital zu übergeben Notwendige Sachverständigenabnahmen sind vom Auftragnehmer vorzubereiten und sind im Angebotspreis zu berücksichtigen. In den Beschreibungen der einzelnen Objekte werden die jeweiligen Mindestanforderungen der kWp-Leistungen abgefragt. Sollten sich die Mindestanforderungen aufgrund baulicher Gegebenheiten nicht erreichen lassen, so sind Modulfelder höherer Leistungen zu wählen mit entsprechend niedrigerer Anzahl. Eine Erhöhung der kWp-Leistung im Rahmen der 80 % Eigenverbrauchs-Vorschrift, bleibt dem Bieter freigestellt, ändert jedoch nicht den Auftragswert.

Technische Vorbemerkungen Alle PV-Anlagen sind unter Berücksichtigung des Trennungsabstands zum Blitzschutz (Blitzschutzklasse 3) zu planen und zu errichten. Die Kosten für die Anpassung des äußeren Blitzschutzes sind mit einzubeziehen. Dazu gehören unter anderem das Erstellen von Blitzschutzbrücken über benötigte Kabelwege (Gitterrinnen), das Stellen zusätzlicher Fangstangen, etc. Die Blitzschutzmaßnahmen sind für die jeweiligen Gebäude in Planunterlagen zu dokumentieren und anhand eines Messprotokolls nachzuweisen. Für alle PV-Anlagen sind Wechselrichter mit GSM-Modulen zu planen, sodass eine Anbindung an das hauseigene EDV-Netz der Schulen nicht notwendig wird. Weiterhin müssen alle PV-Anlagen an ein vom AN zu wählendes webbasiertes Monitoringsystem angebunden werden, in der die zur Verfügung stehenden Daten der Wechselrichter (Leistungsangaben, Betrieb, Störungsmeldungen, Dokumentation, aktuelle Werte, etc.) vom AG abgerufen werden können. Im Eingangsbereich der jeweiligen Schulen ist ein Anzeigetableau zu planen und zu installieren, auf dem die momentane Erzeugungsleistung und die Gesamterzeugungsleistung angezeigt wird. Die Anbindung an das EDV-Netz und die Netzversorgung soll über vorhandene EDV-Anschlüsse und Stromkreise realisiert werden. Diese sind vom AN vor Ort zu ermitteln und eine Anbindung kann über die Installation von Brückenkabeln erfolgen. Eine jeweilige Mischverkabelung bis 50 m kann angenommen werden. Im Zuge der Planung muss mit den zuständigen Brandschutzbehörden Kontakt aufgenommen werden und die Position des Feuerwehrschalters zur Abschaltung der PV-Anlagen der jeweiligen Objekte abgeklärt werden.

Jede der zu errichtenden PV-Anlagen bekommt einen eigene Unterverteilung. Für alle PV-Anlagen >30kW ist ein Zentraler Netz und Anlagenschutz am NVP zu planen und zu errichten. Bestehende Anlagen sind darin zu integrieren. Für jede PV-Anlage ist ein eigener Zweirichtungszähler vorzusehen. Die Leistungsdaten der PV-Anlagen sind den einzelnen Objektbeschreibungen zu entnehmen. Die Unterkonstruktionen sind entsprechend den beschriebenen Dachtypen zu wählen. Der Querschnitt der Solarkabel wird im Zuge der Planung bestimmt. Im Mittel kann mit einem Solarkabel 6qmm kalkuliert werden. In Abstimmung mit dem Messstellenbetreiber kann in jedem Objekt zur Aufnahme der Zählereinrichtung und Leistungskabel eine UV-PV mit den maximalen Maßen 1850x800x350mm kalkuliert werden. An sämtlichen Gebäudeeintritten der Kabel müssen entsprechende Überspannungs- und Blitzschutzmaßnahmen vorgesehen werden. Unterkonstruktionen und Wechselrichter sind in den Potentialausgleich des Gebäudes zu integrieren. Die Angaben der Zuleitungen beschreiben den Kabeltyp mit maximalem Querschnitt für die Gesamtleistung der PV-Anlage bei einem Wechselrichter. Dem Bieter ist eine andere Aufteilung freigestellt. Zu Beginn der Planungsphase muss mit dem Messstellenbetreiber das Messkonzept der jeweiligen Objekte unter Berücksichtigung der Bestandsanlagen abgestimmt werden. Die Ergebnisse sind zu dokumentieren und dem Bauherrn zu übermitteln. Vom Auftragnehmer ist für jedes Objekt eine Gefährdungsbeurteilung zu erstellen und dem Bauherrn zu übermitteln; alle geltenden UVV-Regeln sind zu beachten. Für jedes Dach ist die Stellung einer Absturzsicherung (Flachdach), bzw. eines Gerüstes mit Fangsicherung (Satteldach) zu planen und für die Dauer der Arbeiten auf den Dächern vorzuhalten. Die Abmessungen der Arbeitssicherungsmaßnahmen sind in den einzelnen Titeln in umlaufender Breite x Höhe aufgeführt. Die Gegebenheiten zur Gerüststellung sind vom AN bei den jeweiligen Besichtigungen zu prüfen. Schulische Verkehrswege müssen gegen herabfallende Werkzeuge, Materialien, etc. geschützt werden. Hilfsmittel zur Materialanlieferung, wie Steiger, Kran, etc. sind einzukalkulieren und die Möglichkeit zur Nutzung ist bei der Besichtigung zu prüfen und mit dem Projektleiter des ERK zu besprechen. Notwendige Baustelleneinrichtungen zur Lagerhaltung, sowie die Nutzung von Sanitärräumen können mit dem Projektleiter im Vorfeld besprochen werden. Möchte der AN eine eigene Baustelleneinrichtung stellen, muss hierzu eine Abstimmung mit dem AG erfolgen.

Nur der Geschäftsführer haftet für zweckwidrige Baugeldverwendung

OLG München, Beschluss vom 11.02.2022 – 9 U 5403/21

1. Die Entgegennahme von Baugeld mit dem Versprechen einer baldigen Fertigstellung oder Weiterführung der Baumaßnahme ist kein Betrug, wenn Bauarbeiten auf der Baustelle erbracht und Nachunternehmer bezahlt werden.

2. Auf Zeitgewinn zielende, beschwichtigende Äußerungen können nicht als Verstoß gegen das allgemeine Anstandsgefühl und gegen die Grunderfordernisse der Redlichkeit im geschäftlichen Verkehr gewertet werden.

3. Eine sog. Durchgriffshaftung wegen zweckwidriger Verwendung von Baugeld kommt bei technischen Angestellten, die keine Geschäftsführer sind, nicht in Betracht.

Einverständnis mit Umbauarbeiten ist keine Kostenübernahmeerklärung

OLG Stuttgart, Beschluss vom 20.02.2023 – 13 U 114/22

1. Bei der Beantwortung der Frage, ob zwischen dem Besteller und dem Unternehmer ein Werkvertrag zu Stande gekommen ist, sind die (strengen) Anforderungen des Vollbeweises zu Grunde zu legen, da den Werkunternehmer die Beweislast für das Zustandekommen eines Werkvertrags trifft.

2. Aus dem Umstand, dass sich der Eigentümer einer Wohnung mit der Durchführung von Bauarbeiten einverstanden erklärt, folgt nicht, dass er auch zur Übernahme der Kosten bereit ist.

Verlassen der Baustelle ist keine Erfüllungsverweigerung

OLG München, Urteil vom 26.07.2022 – 9 U 7532/21 Bau

1. Ein Anspruch des Auftraggebers auf Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten wegen Mängeln der Leistung vor der Abnahme setzt im VOB/B-Vertrag voraus, dass er dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und die Kündigung angedroht hat und nach fruchtlosem Ablauf der Frist der Vertrag gekündigt wurde.

2. Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bedarf es nicht, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert.

3. Das Verlassen der Baustelle allein ist (noch) keine endgültige Erfüllungsverweigerung. Das Kooperationsgebot erfordert, dass sich der Auftraggeber mit dem Auftragnehmer wegen ausstehender Restleistungen in Verbindung setzt, statt die Arbeiten ohne Rücksprache zu halten selbst fertigzustellen.

Ersatzauftrag öffentlich ausgeschrieben: Kein Verstoß gegen Schadensminderungspflicht

OLG Brandenburg, Urteil vom 28.11.2023 – 10 U 2/23

1. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und ihm der Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt. Nach der Kündigung ist er berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

2. Die zu ersetzenden Fertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar abrechnen. Der Detaillierungsgrad der Abrechnung bestimmt sich dabei nach den Kontroll- und Informationsinteressen des Auftragnehmers.

3. Der Auftragnehmer kann dem Fertigstellungsmehrkostenanspruch einen etwaigen Verstoß des Auftraggebers gegen die Schadensminderungspflicht entgegenhalten. Dabei kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot in Betracht.

4. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der erneuten Beauftragung eines zuvor im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags unter Schadensminderungsgesichtspunkten regelmäßig nicht zur Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verpflichtet.

5. Wird der Ersatzauftrag in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben, sprechen gewichtige Indizien dafür, dass der gebildete Preis nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt.

Die VOB/B gilt als insgesamt ausgewogenes Vertragswerk und ist seit über 90 Jahren der Musterbauvertrag für die öffentliche Hand. Der öffentliche Auftraggeber schreibt seine Verträge weiterhin auf Basis der VOB/B aus. Die VOB/B ist also weiterhin aktuell. Sie enthält jedoch zahlreiche in der Baupraxis oft übersehene Tücken und Fallstricke. Hinzu kommen zahlreiche richtungsändernde Urteile des BGH, die der bisherigen Praxis ein Ende setzen. Sei es hinsichtlich der Mängelrechte vor der Abnahme, der Kalkulation von Nachträgen oder den Anforderungen an die Darstellung von Bauzeitenansprüchen. Ziel unserer HochbauRecht ist es, Ihnen die aktuelle Rechtsprechung zur VOB/B (z.B. Berechnen der Nachträge nach den tatsächlich erforderlichen Kosten, Unwirksamkeit § 4 Abs. 7 VOB/B) vorzustellen und praktische und rechtssichere Lösungen bei der Abwicklung eines Bauvorhabens anzubieten. Wer erfolgreich sein will, muss das zu lösende Problem im Baurechtsdschungel zutreffend einordnen. So kann man rasch klären, welche strategischen Optionen zur Verfügung stehen. Dementsprechend verfolgt die Hochbaurecht das Ziel, Ihnen für typische Problemlagen praxistaugliches Basiswissen zu vermitteln. Ziel ist die Vermittlung exakt der Kenntnisse, die insbesondere Bau- und Projektleiter benötigen, um ihr Projekt wirtschaftlich erfolgreich zu managen und abzuschließen. Die Kenntnisse sollen Sicherheit in wichtigen, oft stressigen Situationen geben und auf diese Weise auch den persönlichen Druck, unter dem die Baubeteiligten stehen, vermindern. Wenn Nichtjuristen juristisch bedeutsam handeln müssen, benötigen sie dafür keine theoretische Erläuterung komplizierter Paragraphen, sondern eine verständliche, ausschließlich an ihrer täglichen Praxis orientierte Hilfestellung. Diese Hilfestellung soll unsere HochbauRecht liefern. Nehmen Sie uns beim Wort. Für Hinweise und Wünsche sind wir empfänglich. Sprechen Sie uns sehr gerne an!

Ihre Redaktion

vorgestellt von Thomas Ax

1. Geht es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage, darf der Tatrichter auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde aufzuweisen vermag.
2. Das Gericht muss, wenn es bei seiner Entscheidung eigene Sachkunde in Anspruch nehmen will, den Parteien zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen und ihnen Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen.
3. Allein eine längere Tätigkeit in einem Bausenat kann nicht ohne weiteres zuverlässige Kenntnisse über das – für die Prüfung einer Ausführungsplanung auf Vollständigkeit – erforderliche bautechnische Fachwissen verschaffen.
BGH, Beschluss vom 25.10.2023 – VII ZR 17/23
vorhergehend:
OLG Dresden, 06.12.2022 – 6 U 2337/20
LG Görlitz, 25.11.2020 – 6 O 138/18

Gründe:

1	Der Kläger verlangt von den Beklagten Architektenhonorar für Planungsleistungen nach den Mindestsätzen der HOAI.
2	Die Beklagte zu 1 erwarb im Jahr 2013 das Grundstück M.-Straße 20 in D., auf dem sich ein als Bürogebäude genutztes Hochhaus und eine Tiefgarage befanden. Der Kläger erbrachte im Einzelnen streitige Planungsleistungen für den auf dem Grundstück der Beklagten zu 1 vorgesehenen Neu- und Umbau des Gebäudes und zwar für die Teilprojekte: – Neubau eines Wohngebäudes für studentisches Wohnen (TP 1), – Umbau eines 11-geschoßigen Stahlbetonskelettbaus zum Wohngebäude (TP 2),  – die Errichtung einer Tiefgarage unter Nutzung von Bestandskellerkonstruktionen (TP 3),  – die Erstellung von Außenanlagen (TP 4), – die Errichtung von Ingenieurbauwerken außerhalb des Gebäudes, befestigte Straßen und Wege (TP 5).
3	Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe ihn mündlich mit der Erbringung der Grundlagenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI (2013) für alle Teilprojekte beauftragt. Anlässlich der Unterzeichnung des zwischen der Beklagten zu 1 und der O. GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrags am 22. September 2015 sei ihm mündlich auch die Ausführungsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 5) für die Teilprojekte 1 und 3 mit der Maßgabe übertragen worden, die erforderlichen Pläne an die Generalunternehmerin zu senden. Eine gesonderte Honorarvereinbarung sei nicht getroffen worden.
4	Mit der letzten korrigierten Honorarrechnung vom 17. März 2019 machte der Kläger unter Zugrundelegung der Mindestsätze der HOAI (2013) und Anrechnung geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 109.243,70 € netto (= 130.000 € brutto), ein Honorar in Höhe von 442.117,55 € brutto sowie den Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung in Höhe von 4.099,90 € jeweils nebst Zinsen geltend.
5	Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 308.231,15 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.163,90 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
6	Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Parteien, mit denen sie jeweils die Zulassung der Revision begehren, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. II. A.
7	Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8	1. Das Berufungsgericht hat, – soweit es von Interesse ist – ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung eines Honorars nach den Mindestsätzen für erbrachte Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI (2013) in Höhe von 281.659,31 € brutto zu. Er habe zudem einen Anspruch auf eine weitere Vergütung in Höhe von 26.571,84 € brutto für Teilleistungen, die er im Rahmen der Ausführungsplanung in der Leistungsphase 5 bei den Teilprojekten 1 und 3 erbracht habe.
9	Soweit der Kläger ein nach den Mindestsätzen berechnetes Honorar für die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 bei den Teilprojekten 1 bis 3 beanspruche, sei es ihm nicht gelungen, darzulegen und zu beweisen, dass er von den Beklagten in diesem Umfang konkludentbeauftragt worden sei. Er habe zwar vorgetragen und durch Vorlage entsprechender Dokumente unter Beweis gestellt, dass er die vollständigen Grundleistungen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) für die Teilprojekte 1 und 3 erbracht und hierüber die Beklagte zu 1 fortlaufend unterrichtet habe. Damit habe der Kläger eine Entgegennahme der Architektenleistung durch die Beklagte zu 1 behauptet. Allerdings werde aus den von ihm vorgelegten Unterlagen (Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen, vgl. Anlagenkonvolut K VI) nicht deutlich, dass es sich dabei um eine vollständige Ausführungsplanung mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben (zeichnerisch und textlich) auf der Grundlage der Entwurfs- und Genehmigungsplanung bis zur ausführungsreifen Lösung als Grundlage für die weiteren Leistungsphasen handele. Es fehle der Nachweis, dass die von dem Kläger für die Leistungsphase 5 erstellten Ausführungspläne so detailliert ausgearbeitet und vermessen seien, dass aus den Zeichnungen die Mengen und Massen hätten ermittelt werden können, um damit die jeweiligen Bauleistungen umsetzen zu können. Diese Beurteilung sei dem Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde möglich, weshalb es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedürfe.
10	Dass der Kläger über die mit Anlagenkonvolut VI vorgelegten Planungsleistungen hinaus, die nicht als vollständige Erbringung der Ausführungsplanung zu werten seien, weitere Leistungen der Leistungsphase 5 erbracht habe, gehe aus seinem Vortrag nicht hervor. Daher sei davon auszugehen, dass er hinsichtlich der Leistungsphase 5 nur mit Teilleistungen der Ausführungsplanung beauftragt worden sei, die von ihm – jeweils auf Anweisung der O. GmbH – erbracht worden seien. Diese Leistungen seien auf der Grundlage nachzuweisender Arbeitsstunden abzurechnen gewesen. Der Kläger habe auf der Grundlage des nachgewiesenen Zeitaufwands hilfsweise eine Vergütung in Höhe von 26.571,84 € brutto geltend gemacht, die der Höhe nach von den Beklagten anerkannt worden sei.
11	Nach § 7 Abs. 5 HOAI (2013) werde zwar unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze gemäß § 7 Abs. 1 HOAI (2013) vereinbart seien, wenn – wie hier – keine andere Vereinbarung schriftlich getroffen worden sei. Aus dem Vortrag des Klägers ergäben sich indes keine Anhaltspunkte, dass das – für die tatsächlich abgerufenen Leistungen zu ermittelnde – Mindestsatzhonorar höher ausfalle als das abgerechnete Zeithonorar. Ein Verstoß gegen das zwingende Preisrecht der HOAI sei von Amts wegen nur bei einem entsprechenden Vortrag der Parteien zu beachten.
12	2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht – wie der Kläger zu Recht rügt – in entscheidungserheblicher Weise seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.
13	a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2019 – VII ZR 303/16 Rn. 7, BauR 2019, 1011; Beschluss vom 28. Mai 2019 – VI ZR 328/18 Rn. 6, NJW 2019, 3236).
14	b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe einen konkludenten Vertragsschluss über die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 für die Teilprojekte 1 und 3 nicht nachgewiesen, beruht auf einer unzureichenden Sachaufklärung (§ 286 ZPO), die zugleich das rechtliche Gehör des Klägers verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG).
15	aa) Zwar handelt es sich bei der Frage, in welchem Umfang der Kläger mit der Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 von der Beklagten zu 1 beauftragt wurde, um eine vom Berufungsgericht vorzunehmende Rechtsprüfung. Für die Würdigung der Gesamtumstände war für das Berufungsgericht allerdings von Bedeutung, ob der Kläger die vollständigen Grundleistungen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) für die Teilprojekte 1 und 3 erbracht hat. Diese Beurteilung betrifft eine Fachwissen voraussetzende Frage, deren Klärung einem Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zugänglich ist. Dies folgt aus den verwendeten fachsprachlichen Begriffen, aus dem Erfordernis der “notwendigen zeichnerischen und textlichen Einzelangaben”, aus der vorgeschriebenen Gestaltung der Zeichnungen nach “Art und Größe des Objekts im erforderlichen Umfang und dem Detaillierungsgrad unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen”, sowie aus der Koordinations- und Integrationspflicht, deren Erfüllung Kenntnisse der beteiligten Gewerke voraussetzt.
16	bb) Das Berufungsgericht hat sich gehörswidrig über den Antrag des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hinweggesetzt und die Frage, ob er die Grundleistungen der Leistungsphase 5 erbracht hat, verfahrensfehlerhaft ohne die erforderliche Hinzuziehung eines Sachverständigen aus eigener, nicht ausgewiesener Sachkunde beantwortet.
17	(1) Wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, darf der Tatrichter auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde aufzuweisen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – VI ZR 106/17 Rn. 16, NJW 2018, 2730; Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 204/14 Rn. 5, NJW 2015, 1311; Beschluss vom 13. März 2008 – VII ZR 219/06 Rn. 20, BauR 2008, 1031; Urteil vom 23. November 2006 – III ZR 65/06 Rn. 14, NJW-RR 2007, 357 m.w.N.).
18	(2) Das Berufungsgericht durfte den Beweisantrag auf Einholung des Sachverständigengutachtens nicht unter Hinweis auf eine eigene Sachkunde ablehnen. Es hat keine Sachkunde aufzuweisen vermocht, die es zur Beurteilung befähigen könnte, ob die für das Bauobjekt vorgelegten Pläne den technischen Anforderungen genügen, die an die in der Leistungsphase 5 zu erbringende Ausführungsplanung zu stellen sind. Allein eine längere Tätigkeit in einem Bausenat kann nicht ohne weiteres zuverlässige Kenntnisse über das – für die Prüfung der vorgelegten Ausführungsplanung auf Vollständigkeit – erforderliche bautechnische Fachwissen verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – VII ZR 231/95 Rn. 9, BauR 1997, 692).
19	cc) Das Berufungsgericht hat zudem den Parteien keinen dokumentierten Hinweis erteilt, dass es die Frage nach der Vollständigkeit der erbrachten Leistungen aufgrund eigener Sachkunde entscheiden will.
20	Das Gericht muss, wenn es bei seiner Entscheidung eigene Sachkunde in Anspruch nehmen will, den Parteien zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – VII ZR 231/95 Rn. 8, BauR 1997, 692 m.w.N.) und ihnen Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 – XI ZR 144/03 Rn. 12, FamRZ 2005, 700). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2022 hat es den Parteien gehörswidrig keine Gelegenheit gegeben, zu den Grundlagen seiner Sachkunde Stellung zu nehmen. Vielmehr hat das Berufungsgericht – ohne Gewährung der von dem Kläger beantragten Frist zur schriftlichen Stellungnahme – die angefochtene Entscheidung nach Wiederaufruf der Sache am Ende des Sitzungstags verkündet (§ 310 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO).
21	3. Ein weiterer Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist in der fehlenden Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme auf den in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2022 erteilten Hinweis zu sehen, wonach die vom Kläger vorgelegten Planungsleistungen den Anforderungen, die an die Grundleistungen der Leistungsphase 5 zu stellen seien, nicht genügen.
22	Das Berufungsgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. April 2021 zu erkennen gegeben, dass es das Bestreiten der Beklagten zur Vollständigkeit der Ausführungsplanung in Ermangelung der Angabe dessen, was fehlen soll, für nicht substantiiert hält. In dem Protokoll über diese Verhandlung ist folgender Hinweis dokumentiert:  “Die Beklagten bestreiten zwar, dass der Kläger die Komplettleistung der Leistungsphase 5 erbracht habe und meinen, aus dem Anlagenkonvolut K VI Anlagen 1.22 bis 1.41 folge nicht die komplette Ausführungsplanung. Woran es aber konkret fehlen soll, tragen die Beklagten nicht vor.”
23	Diesen Hinweis durfte der Kläger dahin verstehen, dass das Berufungsgericht – wegen des fehlenden Bestreitens der Beklagten – weiteren Vortrag zur Beauftragung mit der Ausführungsplanung und zur Erbringung der Leistung nicht für erforderlich hielt. Eine davon abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ergibt sich allerdings aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2022, in dem Folgendes protokolliert ist: “Der Kläger meint, der Senat habe erstmals zu nicht vollständig gemachten Leistungen der Leistungsphase 5 Ausführungen gemacht, und beantragt, ihm insoweit Schriftsatzrecht und auch Schriftsatzrecht zu den weiteren Hinweisen des Senats zu gewähren. Der Senat führt hierzu aus, dass er allein rechtliche Ausführungen gemacht habe, es sich hingegen nicht um rechtliche Hinweise handle.”
24	Daraus ist zu schließen, dass das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten – trotz Fehlens neuen Sachvortrags – abweichend von der zuvor in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2021 vertretenen Rechtsansicht beurteilte und nunmehr die vom Kläger erstellte Ausführungsplanung nicht mehr als vollständig erachtete. Neben der Erteilung eines Hinweises auf die geänderte rechtliche Einschätzung hätte das Berufungsgericht dem Kläger Gelegenheit geben müssen, auf den für ihn überraschenden Hinweis zu reagieren und seinen Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 – XI ZR 144/03 Rn. 12, FamRZ 2005, 700). Nur auf diese Weise wäre das rechtliche Gehör des Klägers, zu dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt Stellung nehmen zu können, gewahrt worden. Stattdessen hat das Berufungsgericht gehörswidrig seinen Antrag zur Stellungnahme auf den Hinweis abgelehnt und nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung erlassen.
25	4. Auf den Verletzungen des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör beruht das angefochtene Urteil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
26	5. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.  B.
27	Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten war zurückzuweisen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

 

 

(Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind amtlich und damit besonders zitiergeeignet.)

 

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch eine von ihm als Erstverwalter bestimmte, mit ihm wirtschaftlich verbundene (Tochter)Gesellschaft ermöglicht, ist unwirksam (Anschluss an BGH, IBR 2013, 686).
2. Macht eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) als Prozessstandschafterin der Erwerber Mängelansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums gegen den Bauträger geltend, so ist es diesem als Verwender der genannten unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde, weshalb im Rahmen der Anspruchsbegründung die Abnahme des Gemeinschaftseigentums als Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen zu unterstellen ist (Anschluss an BGH, IBR 2016, 521; IBR 2016, 456; IBR 2016, 275).*)
3. Zur Frage, ob ein rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten einer GdWE vorliegt, wenn diese – als Prozessstandschafterin der Erwerber – in der Vergangenheit zweimal Mängelansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht hat, die von dem in Anspruch genommenen Bauträger jeweils reguliert wurden, und sie sich später bei der klageweisen Geltendmachung weiterer Mängelansprüche gegenüber der vom Bauträger erhobenen Einrede der Verjährung auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums beruft.*)
BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22
vorhergehend:
OLG Schleswig, Urteil vom 18.11.2022 – 1 U 42/21
LG Kiel, 16.04.2021 – 11 O 74/20

Tatbestand:

1	Die Klägerin, eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE), macht – soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse – Mängelansprüche wegen angeblicher Mängel der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der B.-A. GmbH geltend.
2	Die betreffende Anlage ist in den Jahren 2005 und 2006 von der B.-A. GmbH (im Folgenden einheitlich nur: Beklagte) errichtet worden. Diese konnte alle Eigentumswohnungen noch im Jahr 2005 verkaufen. In dem exemplarisch vorgelegten Kaufvertrag vom 1. März 2005 wird das betroffene Grundstück als Grundstück, das “bebaut werden soll”, bezeichnet (§ 1 Abs. 2). Als Datum der voraussichtlichen Fertigstellung ist der 30. Juni 2005 angegeben (§ 3 Abs. 3). Die “Übergabe/Abnahme” sollte bei Fertigstellung erfolgen (§ 7 Abs. 2). Für die “Übergabe/Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums” beauftragte und bevollmächtigte der Käufer unwiderruflich den Verwalter (§ 7 Abs. 5 Satz 1), bei dem es sich um die B.-V. GmbH, eine Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten, handelte (§ 11 Abs. 1).
3	In einem exemplarisch vorgelegten undatierten Kaufvertrag späterer Erwerber wird das betroffene Grundstück ebenfalls als Grundstück, das “bebaut werden soll”, bezeichnet (§ 1 Abs. 2) und von einer voraussichtlichen Fertigstellung im Jahr 2006 gesprochen (§ 3 Abs. 3). In § 7 Abs. 5 heißt es: “Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums erfolgte durch den Verwalter – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – im Mai 2005.”
4	Im Jahr 2007 rügte die Klägerin Planungs- und Ausführungsmängel im Bereich der Dach- und Balkonentwässerung. Diese wurden auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen der Beklagten, dem Generalbauunternehmer und dem planenden Architekturbüro beseitigt.
5	Weitere Mängel rügte die Klägerin im Jahr 2012; bezüglich dieser Mängel kam es zum Abschluss eines Vergleichs zwischen der Beklagten und der Klägerin, der im Jahr 2013 abgewickelt wurde.
6	Am 20. April 2014 wurde auf einer Eigentümerversammlung die Unwirksamkeit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums “festgestellt”. In der Folge wandten sich einzelne Mitglieder der Klägerin und auch deren Verwalterin mit Mängelrügen und der Forderung nach einer Abnahme an die Beklagte. Die Beklagte stellte mit an die Verwalterin gerichtetem Schreiben vom 3. September 2015 Mängel in Abrede und berief sich auf Verjährung. Ein Vergleichsangebot der Beklagten vom 21. September 2017 nahm die Klägerin nicht an.
7	Auf einer Eigentümerversammlung vom 27. November 2018 wurde beschlossen, dass die Ausübung der Nacherfüllungs- und Mängelansprüche der Wohnungseigentümer als Erwerber gegen die Beklagte am gemeinschaftlichen Eigentum mit Ausnahme des großen Schadensersatzes und des Rücktritts auf die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer übertragen wird.
8	Nach weiteren vergeblichen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung hat die Klägerin mit einem am 2. Juni 2020 eingegangenen Schriftsatz Klage eingereicht. Sie hat insbesondere die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung und wegen verschiedener Positionen Schadensersatz verlangt.
9	Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
10	Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
11	Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit über die Mängelansprüche betreffenden Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 entschieden worden ist.
12	Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge im Umfang der Zulassung weiter. Entscheidungsgründe:
13	Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zu dessen Aufhebung und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
14	Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in IBR 2023, 134 = BauR 2023, 1132 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:
15	Die Berufung der Klägerin sei unbegründet.
16	Die Klage sei zulässig. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sei kraft Gesetzes (§ 9a Abs. 1, Abs. 2 WEG) für die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechte sowie für solche Rechte der Wohnungseigentümer, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erforderten, prozessführungsbefugt. Als hiernach der Gemeinschaft zugewiesene Rechte gälten werkvertragliche Ansprüche auf Gewährleistung. Unabhängig davon könne sich die Klägerin auf eine Prozessführungsbefugnis aus gewillkürter Prozessstandschaft stützen. Die entsprechende Ermächtigung sei dem Beschluss vom 27. November 2018 zu entnehmen.
17	Die Klage sei jedoch mit allen Anträgen unbegründet.
18	Mit dem auf Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gerichteten Klageantrag zu 1 mache die Klägerin eines der in § 634 BGB vorgesehenen werkvertraglichen Mängelrechte des Bestellers geltend. Sofern ein solcher Anspruch bestehen sollte, wäre er verjährt.
19	Mängelrechte nach § 634 BGB stünden dem Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme des Werkes zu. An einer solchen fehle es zwar, sie sei jedoch zugunsten der Klägerin zu unterstellen.
20	Wann und wie das Gemeinschaftseigentum abgenommen worden sei, sei nicht vorgetragen. Die Erwerbsverträge sähen in § 7 Abs. 5 eine Abnahme durch den unwiderruflich seitens des Käufers bevollmächtigten Verwalter vor, bei dem es sich unstreitig um eine mit der Bauträgerin wirtschaftlich verbundene Gesellschaft gehandelt habe. Eine solche Abnahmeregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unwirksam. Eine – wie offenkundig hier – auf dieser Grundlage erfolgte Abnahme sei es dann auch. Ob eine andere Form der Abnahme an ihre Stelle getreten oder eine Abnahme ausnahmsweise entbehrlich sei, könne in diesem Zusammenhang offenbleiben. Soweit nämlich eine Abnahme Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelrechten sei, sei es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde. Im Rahmen der Anspruchsbegründung sei die Abnahme somit zugunsten der Klägerin zu unterstellen.
21	Davon zu unterscheiden sei die Frage, wie sich das Fehlen der Abnahme im Rahmen der Verjährung auswirke. Insoweit sei im vorliegenden Fall eine Abnahme spätestens im Jahr 2013 – nun zu Lasten der Klägerin – zu unterstellen mit der Folge, dass der Anspruch bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen sei.
22	Nach welchen Voraussetzungen sich die Verjährung von Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger aus einem Bauträgervertrag richte, lasse sich nicht einheitlich beantworten. Für alle mit der Errichtung des Gebäudes zusammenhängenden Leistungen gelte Werkvertragsrecht. Der werkvertragliche Anspruch auf Herstellung unterliege der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB ab dem Schluss des Jahres, in dem er entstanden sei (§ 199 Abs. 1 BGB). Daneben bestünden Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger. Im Streitfall stehe allein die mangelhafte Bauleistung in Rede, für die Werkvertragsrecht gelte. Die werkvertragliche Gewährleistung ergebe sich aus § 634 BGB. Ihre Verjährung beginne grundsätzlich mit der Abnahme des Werks, die Frist betrage bei einem Bauwerk fünf Jahre (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB).
23	Da die Entstehung und Verjährung der werkvertraglichen Ansprüche unterschiedlich geregelt seien, falle grundsätzlich auch das Ende ihrer Verjährung auseinander. Es könne sogar dazu kommen, dass der Erfüllungsanspruch verjährt sei, bevor das Werk abgenommen sei und damit die Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn der Gewährleistungsansprüche geschaffen worden seien. Ein solcher Fall liege hier vor. Der Erfüllungsanspruch aller Mitglieder der Klägerin sei im vorliegenden Fall zweifelsfrei verjährt. Alle Verträge der Bau- trägerin mit den Erwerbern datierten aus dem Jahre 2005. Die taggenaue Verjährungshöchstfrist von zehn Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB habe durchweg im Laufe des Jahres 2015 geendet. Nach wie vor fehle es aber an einer Abnahme. Die sich in einem solchen Fall stellende Frage, ob trotz fehlender Abnahme auch Ansprüche auf Gewährleistung verjährt seien oder ob der Auftragnehmer die Gewährleistung wiederaufleben lassen könne, indem er Abnahme verlange und damit erst die Verjährungsfrist des § 634a BGB in Gang setze, müsse nicht grundsätzlich entschieden werden. Im vorliegenden Fall sei nämlich die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen der Verjährung zu Lasten der Klägerin zu unterstellen.
24	Dies ergebe sich zwar nicht aus der Ingebrauchnahme der Wohnungseigentumsanlage durch die Mitglieder der Klägerin. Die Parteien hätten die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung nicht erkannt und seien deshalb von einer wirksam erfolgten Abnahme ausgegangen. Damit habe die Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber keinen eigenen Abnahmewillen zum Ausdruck gebracht.
25	Jedoch habe die Klägerin in der Vergangenheit bereits zweimal erfolgreich Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Sie hätten Mängel der Dach- und Balkonentwässerung in zwei verschiedenen Bereichen betroffen. Die erste Beanstandung habe die Beklagte in den Jahren 2007/2008 auf der Grundlage einer zwischen ihr, der Generalunternehmerin und den planenden Architekten getroffenen Vereinbarung beseitigt, mit der offenkundig aber auch die Klägerin einverstanden gewesen sei. Die zweite Beanstandung in den Jahren 2012/2013 habe mit einem Vergleich geendet.
26	Bereits bei der ersten Beanstandung sei das Gemeinschaftseigentum übergeben und – vermeintlich – abgenommen gewesen. Die nun erhobenen Mängelrügen müssten als Ausübung von Gewährleistungsansprüchen verstanden werden. Es wäre fernliegend, sie noch als Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs anzusehen. Die Parteien hätten sie ersichtlich auch als Fall der Gewährleistung behandelt. Daraus folge aber auch, dass die Parteien bei der Regulierung der Mängelrügen übereinstimmend von einer bereits erfolgten Abnahme ausgegangen seien. Ohne Abnahme könnten Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB nur geltend gemacht werden, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Ein solcher Fall liege hier nicht vor.
27	Die Beklagte habe die Annahme der Klägerin, das Gemeinschaftseigentum sei abgenommen, gegen sich gelten lassen. Wäre es zum Rechtsstreit gekommen, wäre die Klägerin – jedenfalls auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung – mit ihrem Gewährleistungsbegehren nur durchgedrungen, wenn sie auf eine erfolgte Abnahme hätte verweisen können oder der Beklagten verwehrt worden wäre, sich auf das Fehlen der Abnahme zu berufen und die Abnahme zugunsten der Klägerin unterstellt worden wäre.
28	Vor diesem Hintergrund widerspräche es Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich die Klägerin darauf berufen könnte, es fehle an einer Abnahme. Sie verhielte sich widersprüchlich. Sie habe in den Jahren 2007/2008 und 2012/2013 aus der übereinstimmenden Auffassung der Parteien, dass es eine Abnahme gegeben habe, einen Vorteil gezogen und Ansprüche durchgesetzt, die zwingend eine Abnahme zur Voraussetzung gehabt hätten. Es wäre mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Klägerin nun Ansprüche geltend machen könnte, die nur noch durchsetzbar wären, wenn es an einer Abnahme fehle. Die Klägerin habe den aus einer Abnahme folgenden rechtlichen Vorteil in Anspruch genommen. Dann müsste sie auch den mit der Abnahme einhergehenden Nachteil tragen.
29	Sei zu Lasten der Klägerin von einer spätestens im Jahr 2013 erfolgten Abnahme auszugehen, so folge daraus die Verjährung ihrer Ansprüche aus Gewährleistung spätestens im Laufe des Jahres 2018 (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB). Die Klage habe die Verjährung nicht mehr hemmen können. Zu verjährungshemmenden Verhandlungen (§ 203 BGB), die den dazwischen- liegenden Zeitraum überbrückten, sei nichts vorgetragen.
30	Die Klageanträge zu 3 bis 6 könnten ebenfalls keinen Erfolg haben, weil auch sie ausschließlich auf Gewährleistung gegründet seien. Sie seien aus den dargelegten Gründen verjährt. II.
31	Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der klägerischen Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 nicht gerechtfertigt werden.
32	1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht für zulässig erachtet. Insbesondere ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der geltend gemachten Mängelansprüche auch insoweit für prozessführungsbefugt erachtet hat, als die Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums verlangt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – VII ZR 13/22, ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 887/21, BauR 2023, 958; Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 Rn. 18 ff., Rn. 24 ff., Rn. 30 ff., NJW 2023, 217) besteht bei einer GdWE die Prozessführungsbefugnis, die sich wie hier aus einem vor dem 1. Dezember 2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort. Das gilt nicht nur dann, wenn ein entsprechender (Nacherfüllungs-)Anspruch des Erwerbers auf eine kaufvertragliche Nachbesserungspflicht gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 Rn. 18 ff., Rn. 24 ff., Rn. 30 ff., NJW 2023, 217), sondern auch dann, wenn ein werkvertraglicher Anspruch auf Kostenvorschuss (§ 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB) in Rede steht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – VII ZR 13/22 m.w.N., ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 887/21, BauR 2023, 958).
33	2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht – von den Parteien unbeanstandet – angenommen, dass sich die von der Klägerin geltend gemachten Mängelansprüche nach Werkvertragsrecht richten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 20 ff., BGHZ 210, 206).
34	3. Auch die ebenfalls unangegriffene Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten gestellte formularmäßige Regelung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums in § 7 Abs. 5 der Erwerbsverträge (Anlage K 2) sei ebenso wie die auf dieser Grundlage erfolgte Abnahme unwirksam, lässt keine Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZR 308/12 Rn. 7 ff., BauR 2013, 2020, zu einer formularmäßigen Abnahmeklausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht; Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 Rn. 22, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629).
35	Entsprechendes gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten sei es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 Rn. 20 ff., Rn. 24 ff., BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 57 ff., BGHZ 210, 206; Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 Rn. 41 ff., BGHZ 209, 128), weshalb im Rahmen der Anspruchsbegründung die Abnahme des Gemeinschaftseigentums als Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen zugunsten der Klägerin zu unterstellen sei.
36	4. Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, im Rahmen der Verjährung sei eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums spätestens im Jahr 2013 – nun zu Lasten der Klägerin – zu unterstellen mit der Folge, dass die mit der Klage geltend gemachten (Mängel-) Ansprüche bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen seien, weil es der Klägerin wegen widersprüchlichen Verhaltens unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich im Rahmen der Verjährung auf das Fehlen der Abnahme berufen zu dürfen.
37	a) Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt zwar in erster Linie dem Tatgericht, kann aber vom Revisionsgericht eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672; Urteil vom 8. Juli 2021 – I ZR 248/19 Rn. 28 m.w.N., NJW 2022, 52).
38	b) Einer Überprüfung nach diesen Grundsätzen hält das Berufungsurteil nicht stand.
39	aa) Nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen ist als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) zu werten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 24, BGHZ 204, 145). Vielmehr ist widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) dann rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – XII ZB 508/14 Rn. 12, MDR 2015, 1101; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 24, BGHZ 204, 145; Urteil vom 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 Rn. 41 m.w.N., NJW 2014, 2790). Ist durch das frühere Verhalten einer Partei kein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei begründet worden, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht zu ziehen, etwa bei einem unlösbaren Widerspruch zwischen früherer und späterer Rechtsausübung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – XII ZB 508/14 Rn. 12, MDR 2015, 1101; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 26 m.w.N., BGHZ 204, 145).
40	bb) Nach diesen Grundsätzen kann ein im Sinne des § 242 BGB rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten der Klägerin nicht angenommen werden.
41	(1) Soweit die Klägerin zunächst in den Jahren 2007 und 2012 – als Prozessstandschafterin der Erwerber – mehrfach Mängelansprüche wegen Mängeln der Dach- und Balkonentwässerung geltend gemacht hat, die von der Beklagten jeweils reguliert wurden, und sich später bei der klageweisen Geltendmachung weiterer Mängelansprüche gegenüber der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen hat, resultiert hieraus bereits keine sachliche Unvereinbarkeit zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten. Denn das Verhalten der Klägerin ist vor dem Hintergrund der von der Beklagten gestellten Formular- klausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums (§ 7 Abs. 5 Satz 1 des Vertrags Anlage K 2) und unter Berücksichtigung der Schutzrichtung der Inhaltskontrolle zu würdigen. Die genannte Formularklausel wirkt sich für die betroffenen Erwerber – und damit auch für die als deren Prozessstandschafterin agierende Klägerin – einerseits (bezüglich der Voraussetzungen für die Geltendmachung von Mängelansprüchen, insbesondere Kostenvorschussansprüchen) günstig und andererseits (bezüglich des Beginns der Verjährung der Mängelansprüche) ungünstig aus (vgl. Rodemann, BauR 2020, 519, 522 f.); die Inhaltskontrolle dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders, nicht dem Schutz des Verwenders (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 58 m.w.N., BGHZ 210, 206; Urteil vom 20. Juli 2017 – VII ZR 259/16 Rn. 31, BauR 2017, 1995 = NZBau 2018, 29). Vor diesem Hintergrund kann angesichts der erörterten Klauselambivalenz und der Schutzrichtung der Inhaltskontrolle bereits eine sachliche Unvereinbarkeit zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten der Klägerin nicht angenommen werden.
42	(2) Im Übrigen ist durch das frühere Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Mängelansprüchen in den Jahren 2007 und 2012 ebenso wenig wie durch die Regulierung dieser Ansprüche ein vorrangig schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten dahingehend begründet worden, dass sich die Klägerin bei etwaiger erneuter späterer Geltendmachung von Mängelrechten nach Ablauf eines Zeitraums, der die Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB übersteigt, gegenüber der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen würde. Die Interessen der Beklagten erscheinen insoweit im Hinblick darauf, dass sie als Verwenderin der Formularklausel § 7 Abs. 5 Satz 1 für den Nichtbeginn der Verjährung (vgl. § 634a Abs. 2 BGB) hinsichtlich der auf Mängel an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums bezogenen Mängelansprüche verantwortlich ist, und im Hinblick darauf, dass sie im Antwortschreiben vom 3. September 2015 an die Verwalterin für eine erneute Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Hinblick auf die bereits zuvor angeblich wirksam erfolgte Abnahme keinen Raum sah, nicht vorrangig schutzwürdig.
43	(3) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin kann aus den vorstehend unter II. 4. b) bb) (1) genannten Gründen auch nicht wegen eines unlösbaren Widerspruchs zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten der Klägerin angenommen werden. III.
44	Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) dar.
45	1. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Beklagte dürfe dem Begehren der Klägerin die Einrede der Verjährung entgegenhalten, nachdem die Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB angeblich spätestens mit dem Ende des Jahres 2015 abgelaufen sei. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls wann die genannte Verjährungshöchstfrist abgelaufen ist. Des Weiteren kann hier offenbleiben, ob und welchen Einfluss ein Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs grundsätzlich auf die Verjährung von Mängelansprüchen hat. Im Rahmen der gegen die geltend gemachten Mängelansprüche erhobenen Verjährungseinrede könnte die Beklagte jedenfalls aus AGB-rechtlichen Gründen den angeblichen Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs nicht mit Erfolg geltend machen (vgl. auch Vogel, IBR Werkstatt-Beitrag). Wie bereits erörtert, ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel § 7 Abs. 5 Satz 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde; die Klägerin kann, wie sie das nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts getan hat, trotz der nicht wirksam erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums Mängelansprüche gegen die Beklagte geltend machen.
46	2. Die Verjährung der geltend gemachten Mängelansprüche kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht mit der Begründung angenommen werden, die Erwerber hätten das Gemeinschaftseigentum, nachdem sie Kenntnis von der Unwirksamkeit der im Jahr 2005 erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der betreffenden Wirksamkeit bekommen hätten, jeweils konkludent abgenommen, womit die Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 634a Abs. 2 BGB jeweils mit der Folge begonnen habe, dass die Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) vor der Einreichung der Klage im Jahr 2020 abgelaufen sei. Denn das Berufungsgericht hat zu derartigen Abnahmen – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen.
47	3. Das Berufungsurteil kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand schließlich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der klägerischen Rechtsausübung stehe, wie die Revisionserwiderung meint, der Einwand der Verwirkung entgegen. Denn das Berufungsgericht hat zu den Voraussetzungen dieses Einwands – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen. IV.
48	Das Berufungsurteil kann nach alledem, soweit hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Senat mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden kann.

 

von Thomas Ax

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Ihre Redaktion

Nach bislang richterrechtlich geprägten Grundsätzen, die zwischenzeitlich. Eingang in die seit dem 1. Januar 2018 geltende, hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB noch nicht unmittelbar anwendbare Vorschrift des § 648a BGB gefunden haben, besteht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 314 BGB ein – eine Vergütungspflicht für nicht erbrachte Leistungen ausschließendes – außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der Werkunternehmer Vertragspflichten derart verletzt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. nur BGH, NJW 2016, 1945 [1949], Rdnr. 40 mit weiteren Nachweisen; beispielhaft aus dem Schrifttum Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, vor §§ 8, 9 VOB/B Rdnr. 14).

Unabhängig von § 8 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber also nur dann berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten in dem vorbezeichneten Sinn gravierend verletzt.

Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08. März 2012 –VII ZR 118/10). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Eine fristlose Kündigung ohne Nachfristsetzung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 –VII ZR 140/95). Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98).