Kategorie: Hochbaurecht

vorgestellt von Thomas Ax

• Macht der Auftraggeber von den in § 634 BGB aufgelisteten Mängelrechten den mangelbedingten Schadensersatzanspruch geltend, so erlischt der Nachbesserungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB und damit auch der Ersatzvornahmeanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nebst des Vorschussanspruchs hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme. Ein Umsteigen vom mangelbedingten, auf Zahlung der für die Beseitigung der Mängel anfallenden Kosten gerichteten Schadensersatzanspruch (zurück) auf den Kostenvorschussanspruch ist nicht möglich.
• Die Frist nach § 281 Abs. 1 S. 1 BGB muss so bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können. Maßgeblich sind hierbei sämtliche Umstände des Einzelfalles, die insgesamt für die Beurteilung der Angemessenheit nach diesem Bewertungskriterium von Bedeutung sind.
• Grundsätzlich hat der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist wenigstens die Leistungshandlung vorzunehmen. Entfaltet der Werkunternehmer entsprechende Bemühungen, um zu einer solchen den Leistungserfolg wirkenden Nacherfüllung schreiten zu können, bedarf es aber hierbei der Mitwirkung und Kooperation des Auftraggebers, so können bereits intensive Kontaktaufnahmeversuche des Werkunternehmers ausreichend sein; entzieht sich der Auftraggeber diesen, vereitelt er mithin Nachbesserungsversuche bzw. Nacherfüllungsbemühungen des Auftragnehmers.
• Unzumutbarkeit i. S. d. § 636 BGB liegt insbesondere dann vor, wenn aus der Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist. Bei der erforderlichen Bewertung der Einzelumstände des Streitfalls ist immer das Ausnahme-Regelverhältnis zwischen der Notwendigkeit der Fristsetzung im Regelfall und der nur ausnahmsweise anzunehmenden Entbehrlichkeit wegen Unzumutbarkeit im Blick zu behalten. Der Besteller ist ohne ein vereinbartes Verbot des Subunternehmereinsatzes nicht ohne weiteres berechtigt, bei Kenntnis des Subunternehmereinsatzes durch den Werkunternehmer dessen Nacherfüllungsbemühungen wegen Unzumutbarkeit zu verweigern.
• Dem Auftraggeber ist es aufgrund des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf Umstände zu berufen, die – angeblich – sein Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners zur Nacherfüllung grundlegend erschüttert hätten, wenn er trotz Kenntnis dieser Umstände dem Vertragspartner eine Frist zur Behebung der Mängel gesetzt hat.
• Eine unrichtige Sachbehandlung i.S. d. § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG liegt dann nicht vor, wenn eine Beweisaufnahme zunächst erfolgt, dann ein Richterwechsel eintritt und es nach der vertretbaren Rechtsauffassung des neuen Richters auf eine bereits durchgeführte kostenverursachende Beweisaufnahme nicht ankommt.

OLG Düsseldorf, 21. Zivilsenat, Urteil vom 10.05.2016, I-21 U 180/15;

Gründe

A)

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadenersatz aus einem Werkvertrag. Im Sommer 2011 beauftragte sie den Beklagten mit der Durchführung von Installationsarbeiten in ihrem Haus mit der postalischen Anschrift I… 3 in W… Der Beklagte sollte im Wesentlichen eine neue Heizung einbauen und die Sanitäranlagen erneuern.

Der Beklagte ist Inhaber der Firma D… “Haustechnik” und war im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten im Jahre 2011 nicht in der Handwerksrolle der IHK und dem Installationsverzeichnis der E… GmbH eingetragen. Vielmehr war er bei der Stadt R… als Gewerbetreibender im Tätigkeitsbereich “Hausmeister Service, Fliesen-Mosaiklegerhandwerk, Bodenlegerei” angemeldet. Seine Eintragung für den Bereich des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks erfolgte am 31.01.2012. Von der fehlenden Eintragung im Zeitpunkt der Auftragsvergabe an den Beklagten hatte die Klägerin keine Kenntnis. Der Zeuge S… war bis zum 31.11.2011 als selbstständiger Gewerbetreibender im Installateur- und Heizungsbauerhandwerk bei der Stadt R… gemeldet. Inwieweit er im Rahmen der streitgegenständlichen Arbeiten für den Beklagten tätig wurde, ist erstinstanzlich streitig gewesen.

Unter dem 3.10.2011 stellte der Beklagte i.H.v. 17.066,21 € die von ihm durchgeführten Arbeiten (Lieferung und Montage einer V…-Heizungsanlage, Sanierung der Fußbodenheizung und der Sanitäranlagen einschließlich Lieferung und Montage der Badezimmerausstattung) in Rechnung. Die Klägerin zahlte auf diese Gesamtrechnung als Akonto 10.000 €. Am 2.11.2011 beanstandete sie einen nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Heizungsanlage, worauf der Beklagte die Anlage am 4.11.2011 überprüfte. Am 17.11.2011, nach Abschluss der Arbeiten, waren der Beklagte, der Zeuge S…, die Klägerin und die Zeugin H..C… auf der Baustelle. Sie beschäftigten sich mit der Heizungsanlage.

In der Folgezeit traten verschiedene, in ihrem Umfang und ihrer Bedeutung zwischen den Parteien streitige Mängel auf. Die Klägerin kommunizierte mit dem Beklagten per Telefax. Die Faxnummer der Klägerin ließ eine Rückantwort nicht zu, was die Klägerin auf den jeweiligen Schreiben auch vermerkte. Am 22.12.2011 bat der Beklagte per SMS um einen Termin für eine Besichtigung und Abstimmung weiterer eventueller Nacherfüllungstermine. Mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 6.1.2012 zur Mängelbeseitigung auf. Hierbei rügte sie die fehlende Funktionsfähigkeit der Heizungsanlage sowie die tropfenden Wasserhähne und Siphons im Badezimmer. Mangels der Möglichkeit einer Rückantwort per Telefax rief der Vertreter des Beklagten am 6.1.2012 – nach erfolglosen Kontaktaufnahmeversuchen des Beklagten persönlich mit der Klägerin – deren anwaltlichen Vertreter an. Dieser verwies auf einen anderen Tag und sagte einen Rückruf nach Wahrnehmung eines mit der Klägerin vereinbarten Termins zu, der jedoch nicht erfolgte. Mit einem per Telefax am 9.1.2012 übermittelten anwaltlichem Schriftsatz wies der Prozessbevollmächtigte des Beklagten auf die Nichterreichbarkeit der Klägerin hin, kündigte Nacherfüllungsbereitschaft des Beklagten an und schlug drei Termine für einen Ortstermin und eine etwaige Nacherfüllung vor. Der Vertreter der Klägerin, der auch auf ein Telefax vom 10.1.2012 nicht reagierte, gab keine Termine bekannt, wies mit anwaltlichem Schreiben vom 13.1.2012 etwaige Nachbesserungsbemühungen des Beklagten zurück und teilte mit, dass bereits ein anderes Unternehmen beauftragt worden sei.

Die Handwerkskammer Düsseldorf teilte der Klägerin mit Schreiben vom 31.1.2012 mit, dass der Beklagte am 30.1.2012 mit einem Installateur- und Heizungsbauerbetrieb in die Handwerksrolle eingetragen worden sei.

Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen Dipl.-Ing. H… mit der Begutachtung der Ausführung der Arbeiten des Beklagten. Dieser erstellte unter dem 26.2.2012 ein Gutachten und berechnete hierfür unter dem 29.2.2012 der Klägerin 2.476,93 €, die diese auch zahlte.

Der Heizkessel wurde ausgetauscht, nachdem die von der Klägerin beauftragte Firma V… am 21.02.2012 festgestellt hatte, dass dieser ohne Sicherheitsgruppe installiert worden war. Ob und inwieweit die Klägerin weitere Arbeiten durch Drittunternehmer zur Behebung etwaiger Mängel hat durchführen lassen, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf das Gutachten des Sachverständigen H… verschiedene Mängel behauptet, wegen deren Einzelheiten auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen wird (UA 3 unten/4 oben). Des Weiteren hat die Klägerin behauptet, der Zeuge S… sei nur am 17.11.2011 auf der Baustelle gewesen. Der Privatgutachter H… habe die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten zutreffend auf 47.383,54 € geschätzt.

Ferner hat sie behauptet, im August 2012 mit der Zeugin H…C… einen Mietvertrag über das streitgegenständliche Objekt zu einem monatlichen Mietpreis von 1.150 € mit Mietbeginn 1.9.2011 geschlossen zu haben. Mieteinnahmen seien ihr bis zum 30.6.2012 entgangen. Die Klägerin hat sich einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 61.360,47 € errechnet, der sich wie folgt zusammensetzt:

– Reparaturkosten gemäß Gutachten vom 26.2.2012:

47.383,54 €

– Gutachterkosten

2.476,93 €

– Mietausfallschaden:

11.500,00 €

Nach einem von ihr vorgenommenen Abzug für einen Werklohn der Beklagten in Höhe von 5.135,54 € ist die Klägerin zu einer Klageforderung in Höhe von 56.223,93 € gelangt, die sie nebst gesetzlichen Zinsen seit Rechtshängigkeit sowie 892,44 € vorgerichtliche Anwaltskosten zum Gegenstand ihrer Klageforderung gemacht hat.

Der Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Hinsichtlich seines Verteidigungsvorbringens zu den geltend gemachten Mängeln wird auf die Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen (UA 4 unten/5 oben)

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens des Sachverständigen A… vom 28.6.2013 nebst Ergänzungsgutachten vom 7.1.2015 und durch Vernehmung von Zeugen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat sich das Landgericht auf folgende Erwägungen gestützt:

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB zu. Die Parteien hätten einen wirksamen Werkvertrag geschlossen. Die Eintragung des Beklagten in der Handwerksrolle im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten und ein daraus folgender Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HandwO führten nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB (wegen der Einzelheiten UA 5/6).

Die von der Klägerin reklamierten Mängel hätten sich teilweise als solche im Sinne des § 634 BGB durch die Beweisaufnahme bestätigt. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Urteil auf Seite 6 bis Seite 8 Mitte Bezug genommen.

Der Klägerin sei es jedoch verwehrt, für die vorliegenden Mängel Schadensersatz zu verlangen. Die nach §§ 634 Nr. 4, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB erforderliche Nacherfüllungsfrist sei zwar hinsichtlich der Mängel an der Heizungsanlage und den undichten Waschtischarmaturen gesetzt worden. Sie sei aber nicht erfolglos verstrichen, da die Klägerin die Nachbesserungsbemühungen innerhalb der gesetzten Frist vereitelt habe. Die mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 bis zum 6.1.2012 gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung sei nicht angemessen. Hinsichtlich der Einzelheiten der diesbezüglichen Erwägungen wird auf Seite 9 des Urteils verwiesen.

Eine Frist bis zum 20.1.2012 sei angemessen gewesen. Ausweislich des anwaltlichen Schreibens vom 13.1.2012 habe die Klägerin innerhalb dieser Frist jegliche Nachbesserungsarbeiten des Beklagten zurückgewiesen und damit dessen Nacherfüllungsmöglichkeit vereitelt. Der Beklagte habe auch in ausreichender Weise seine Leistungsbereitschaft angeboten. Indem die Klägerseite auf schriftliche oder mündliche Terminvorschläge nicht reagiert habe, habe sie die Nachbesserung durch den Beklagten vereitelt. Die Klägerin könne sich nicht darauf berufen, dass aufgrund der Sachlage eine “Besichtigung” des Objekts nicht erforderlich gewesen sei. Es sei unbeachtlich, dass der Prozessvertreter des Beklagten erst am letzten Tag der ursprünglich gesetzten Frist, nämlich am 6.1.2012 an den Vertreter der Klägerin herangetreten sei. Aufgrund der unstreitigen Kenntnis des Beklagten von der schwierigen Kontaktaufnahmemöglichkeit mit der Klägerin per Fax oder SMS hätte möglicherweise bereits vor dem 6.1.2012 über den Prozessvertreter an die Klägerseite herangetreten werden sollen, da auch die Aufforderung vom 27.12.2011 per anwaltlichem Schreiben erfolgt sei. Jedoch habe der Beklagte persönlich vor dem 6.1.2012 unstreitig den Kontakt zu der Klägerin gesucht und erst nach dem gescheiterten Versuch seinen Anwalt kontaktiert und beauftragt. Da die Kommunikation schriftlich nur über die Anwälte erfolgt sei, könne der Beklagte auch nicht darauf verwiesen werden, dass er selbst der Klägerin hätte schreiben können. Die Klägerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass es auf die am 27.12.2011 gesetzte Frist gar nicht mehr ankomme, da bereits im November 2011 eine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben worden sei und diese Fristsetzung aufgrund einer Unzumutbarkeit der Nacherfüllung entbehrlich gewesen sei. Die Klägerin habe die gesetzte Frist abwarten müssen. Selbst in den Fällen, in denen das Gesetz die Fristsetzung für entbehrlich erkläre, sei der Besteller, der dennoch eine Frist setzte, wegen des Verbots widersprüchlichen Verhaltens an diese gebunden.

Die nachträglich, erst Ende Januar erlangte Kenntnis von der fehlenden Qualifikation des Beklagten habe die Klägerin nicht berechtigt, den Fristablauf abzubrechen. Eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung wegen Unzumutbarkeit nach § 636 BGB liege im konkreten Einzelfall nicht vor. Zwar sei die fehlende Qualifikation des Beklagten für Arbeiten, die per Gesetz von einem Meister auszuführen seien, grundsätzlich geeignet, das Vertrauen der Klägerin in eine ordnungsgemäße Durchführung der Mängelbeseitigungsarbeiten und die Kompetenz des Beklagten zu erschüttern. Jedoch habe der Beklagte als “Nichtfachmann” im vorliegenden Fall hinreichend Sorge dafür getragen, dass mit dem Zeugen S… ein Meister des Installateur- und Heizungsbauerhandwerks die innerbetriebliche Verantwortung für das Gewerk übernehme. Der Beklagte sei bis zur Eintragung in der Handwerksrolle am 30.1.2012 nur als Gewerbetreibender für den Tätigkeitsbereich “Hausmeisterservice” bei der Stadt R… geführt. Mit der Bereithaltung des Meisters S… habe der Beklagte grundsätzlich für die Gewähr einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung gesorgt. Etwas anderes ergebe sich auch nicht dadurch, dass der Zeuge S… seit dem 30.11.2011 mangels Eintragung in dem Installateurverzeichnis der E… GmbH nicht mehr berechtigt gewesen sei, Errichtung, Erweiterung, Änderung oder Installationsarbeiten in Elektro-, Gas- und Trinkwasseranlagen auszuführen. Die Klägerin könne sich nicht mit Erfolg auf die kurzfristige Unterbrechung der erforderlichen Förmlichkeiten berufen. Diese Förmlichkeitslücke sei der Umstrukturierung des Betriebes des Beklagten geschuldet gewesen. Die Abmeldung des Zeugen S… zum 30.11.2011 und die damit einhergehende Löschung aus dem Installateurverzeichnis seien erfolgt, damit dieser in dem Betrieb des Beklagten auch formal eintreten konnte. Seinen Meistertitel habe er dadurch nicht verloren. Der Beklagte habe durchgehend und auch in der Phase der Betriebsumstrukturierung mit der faktischen handwerklichen Beteiligung des Zeugen S… für eine Kontinuität der sachlichen Verlässlichkeit gesorgt. Er habe sichergestellt, dass während der Bauarbeiten bei der Klägerin die gleiche Person verantwortlich gewesen sei. Mit dem Zeugen S… sei vor dem Zeitpunkt der Eintragung des Beklagten ein verantwortlicher Meister vorhanden gewesen, den er nunmehr auch in seinem Betrieb angestellt habe. Unerheblich sei der Streit, ob der Zeuge S… stets oder regelmäßig auf der Baustelle zugegen gewesen sei. Entscheidend sei hier, dass der Zeuge S… die Verantwortung hinsichtlich der Heizungsanlage übernommen habe, nachdem die Klägerin zuvor deren Funktion gerügt und der Beklagte bereits einen etwaigen Reparaturversuch unternommen hatte. Der Zeuge S… sei am 17.11.2011 anwesend gewesen und habe sich mit der Heizung befasst.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr erstinstanzliches Klageziel leicht reduziert weiterverfolgt. Zu Begründung der Berufung trägt die Klägerin im Wesentlichen folgendes vor:

Zu Unrecht sei das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass die dem Beklagten gesetzte Frist zur Nacherfüllung der streitgegenständlichen Mängel nicht ausreichend und darüber hinaus auch eine Fristsetzung nicht entbehrlich gewesen sei. Das Landgericht habe in diesem Zusammenhang nicht berücksichtigt, dass der Beklagte mehrfach und zwar mit Schreiben der Klägerin vom 17.10, 2.11., 16.11., 15.12. und 17.12.2011 zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden sei. In sämtlichen Schreiben sei der Beklagte aufgefordert worden, die Heizungsanlage in Stand zu setzen, zudem sei im Schreiben vom 17.12.2011 gerügt worden, dass die Siphons der Waschbecken im Badezimmer tropften. Aufgrund der bereits vor dem Schreiben vom 27.12.2011 erfolgten Mängelbeseitigungsaufforderungen sei dem Beklagten über mehrere Monate die Problematik bekannt gewesen, ohne dass er in der Lage gewesen sei, diese Mängel zu beseitigen. Der Beklagte habe auch vielfach Nacherfüllungsversuche hinsichtlich der defekten Heizungsanlage unternommen, die sämtlich gescheitert seien. In dem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten vom 22.11.2011, in dem die Behauptung aufgestellt worden sei, dass eine Überprüfung keinerlei Beanstandung ergeben hätte, und in dem der Klägerin unterstellt werde, dass diese Mängeleinwendungen nur unterbreitet worden seien, um sich der fälligen Zahlungsverpflichtungen zu entziehen, läge eine Verweigerung weiterer Nachbesserungsversuche, da sich auf der Grundlage der inzwischen durchgeführten sachverständigen Begutachtungen herausgestellt habe, dass eine erhebliche Anzahl von Mängeln vorläge. Jedenfalls für den Komplex der Heizungsanlage sowie der tropfenden Siphons an den Waschbecken lägen ordnungsgemäßen Mängelrügen vor. Der Sachverständige Peter A… habe in dem erstinstanzlichen Verfahren eine Vielzahl von Mängeln festgestellt (wegen der Einzelheiten GA 328). Hierfür habe der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten Mängelbeseitigungskosten von 18.998,35 € brutto ermittelt, zu denen jedoch weitere Positionen hinzuzurechnen seien, die nicht in dem Gutachten Berücksichtigung gefunden hätten. Somit seien die gravierenden Mängel praktisch in sämtlichen Gewerken des Beklagten zu finden. Dieser Umstand und die stetig fehlgeschlagenen Nacherfüllungsversuche belegten, dass es dem Beklagten an fachlicher Qualifikation gefehlt habe, was ohnehin aufgrund des fehlenden Meistertitels unstreitig der Fall sei (GA 329).

Die Nacherfüllungsfrist sei entgegen der Auffassung des Landgerichts ausreichend gewesen, da es sich um eine 9-Werktage dauernde Frist gehandelt habe, und im Vorfeld dem Beklagten mehrfach Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben worden sei (GA 329). Die weitere Nacherfüllung sei für die Klägerin ohnehin unzumutbar gewesen. Bei seiner diesbezüglichen Bewertung habe das Landgericht wesentliche Sachverhaltsaspekte ausgeblendet. Für die Unzumutbarkeit spreche insbesondere, dass entsprechend dem Ergebnis der Sachverständigenbegutachtung in der ersten Instanz eine Reihe von gravierenden Mängeln vorläge, die praktisch sämtliche Gewerke des Beklagten beträfen. Hierdurch habe der Beklagte sämtliches Vertrauen bei der Klägerin in seine Leistungsfähigkeit und Leistungsbereitschaft im gravierenden Umfang erschüttert. Ein Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Beklagten habe nicht mehr bestehen können, da dieser eine Vielzahl von Nacherfüllungsversuchen an der Heizungsanlage unternommen habe, ohne dass auch nur eine dieser Mängelbeseitigungsmaßnahmen tatsächlich zu einer funktionsfähigen Anlage geführt habe. Hinzu komme, dass der Beklagte nicht in der Handwerksrolle eingetragen gewesen sei und auch keine Meisterausbildung gehabt habe. Jedenfalls belege das umfangreiche Schadensbild, dass der Beklagte nicht zur Leistungserbringung im ordnungsgemäßen Umfang im Stande gewesen sei. Zu berücksichtigen sei auch, dass der Zeuge S… nach eigenem Vortrag des Beklagten als Subunternehmer zu betrachten sei, der der Kläger nicht bekannt gewesen sei. Ein Vertragsschluss mit dem Zeugen S… sei von der Klägerin nicht gewollt gewesen. Es habe sich um einen nicht genehmigten Subunternehmereinsatz gehandelt, der auch als Grund einer außerordentlichen Kündigung anerkannt sei und umso mehr die Unzumutbarkeit einer weiteren Nacherfüllung belege.

Des Weiteren rügt die Klägerin einen Verstoß gegen das rechtliche Gehör, da das Landgericht seiner Hinweispflicht nach § 139 ZPO nicht nachgekommen sei. Es habe im Rahmen des über drei Jahre andauernden Prozesses ein Gutachten und Ergänzungsgutachten zu hohen Kosten und mit erheblicher Verfahrensverzögerung für die Klägerin eingeholt und dennoch ohne vorherige Erläuterung die Klage aus rechtlichen Gründen zurückgewiesen. Da die Klägerin darauf habe vertrauen dürfen, dass die Klage nicht bereits wegen fehlender angemessener Nachfristsetzung bzw. fehlender Unzumutbarkeit abgewiesen werde, ohne dass zuvor das Gericht einen entsprechenden Hinweis erteile, könne neuer Vortrag in der Berufungsinstanz nicht als präkludiert gelten. In diesem Zusammenhang beantragt die Klägerin für den Fall, dass auch das Berufungsgericht sich der Einschätzung des Landgerichts anschließen sollte, die Sachverständigenkosten der ersten Instanz nach § 21 GVG niederzuschlagen, da diese bei richtiger Behandlung der Sache nicht entstanden wären.

Zu der Höhe der weiterhin geltend gemachten Klageforderung trägt die Klägerin wie folgt vor: die vom Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten auf Seite 6 geschätzten Mangelbeseitigungskosten in Höhe von 18.998,35 € seien als Vorschuss zur Mangelbeseitigung von dem Beklagten zu ersetzen. Hierzu gehöre auch das unzureichende Gefälle des Bodens. Das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass dieses dem Beklagten nicht zugerechnet werden könne (wegen der Einzelheiten GA 332).

Der Beklagte habe neben den vom Sachverständigen im Ergänzungsgutachten ermittelten Kosten weitere Kosten zu tragen. Es seien zusätzlich die in dem Ergänzungsgutachten aufgeführten EP-Positionen, die aus der Summe von 18.998,35 € herausgerechnet worden seien, zu berücksichtigen. Diese gehörten zu dem zu erwartenden Mangelbeseitigungsaufwand und beliefen sich auf 3.035 € netto, mithin 3.611,65 € brutto. Einzubeziehen seien auch die Mängelbeseitigungskosten für Mängel, die Gegenstand der ersten Instanz gewesen seien und in dem Privatgutachten des Sachverständigen H… enthalten gewesen seien, jedoch nicht zum Gegenstand des Gutachtens gemacht worden sein. Dies betreffe die Mängel 3.2.1 und 3.4.1 des Gutachtens H… Hierfür würde ein Mangelbeseitigungsaufwand von 3.522 € netto = 4.191,18 € brutto anfallen, den die Klägerin als Kostenvorschussanspruch geltend machen könne. Einzukalkulieren seien auch die Mangelpunkte 3.1.3 und 3.4.2 des Privatgutachtens. Diese Mangelpunkte beträfen die Entlüftungsleitungen aus der Gästetoilette bzw. dem Gäste-WC bis in den Dachraum. Für die hier in Rede stehende Mängel würde ein Mangelbeseitigungsaufwand von Lohn und Materialkosten in Höhe von insgesamt 5.972 € netto anfallen. Aus dem Gutachten A… ergebe sich, dass die Kosten für den Geräteaustausch nicht aufgeführt seien, da die Arbeiten schon durchgeführt worden seien. Der Sachverständige H… habe festgestellt, dass durch die nicht vorhandene Sicherheitsgruppe der Warmwasserspeicher durch Erwärmung geplatzt war. Aus diesem Grunde habe der Heizkessel vollständig ausgetauscht werden müssen. Hiermit sei die Firma Ha… beauftragt worden. Diese habe ihre Leistungen mit der Rechnung vom 18.5.2012 abgerechnet und insoweit ortsübliche und angemessene 8.468,21 € brutto in Rechnung gestellt.

Schließlich seien noch die Kosten des Gutachters H… hinzuzurechnen, der mit Rechnungen vom 29.12.2012 und 4.10.2012 seine gutachterlichen Leistungen mit ortsüblichen und angemessenen 2.935,38 € brutto abgerechnet habe. Diese Kosten habe der Beklagte unabhängig vom Vorliegen der Nacherfüllungsvoraussetzungen zu erstatten. Die Kosten, die vom Sachverständigen H… im Gutachten vom 26.02.2012 auf Seite 22 beschrieben worden seien, seien ebenfalls zu erstatten. Hierbei handele es sich um eine Gesamtsumme von 430,05 €, wovon drei Rechnungen der Fa. Ha… betroffen seien, die in dem Gutachten des Sachverständigen abgedruckt worden seien. Sowohl die Firma Ha… als auch die Firma V… seien, nachdem der Beklagte keine Mangelbeseitigungsarbeiten erbracht habe, mit der Überprüfung der Warmwasserbereitung, der Waschtischarmaturen, des Heizkreisverteilers und des Heizkessels beauftragt worden.

Schließlich seien auch die Kosten des Mietausfalls vom 1.9.2011 bis 30.6.2012 in Höhe von 11.500 € zu erstatten. Die Voraussetzungen seien im Rahmen der Beweiserhebung bestätigt worden. Eine Vermietung in dem streitgegenständlichen Zeitraum sei aufgrund der Mängel nicht möglich gewesen (GA 336).

Mit der Berufungsbegründung hat die Klägerin dem vormaligen Prozessbevollmächtigten erster Instanz, Rechtsanwalt Dr. U… den Streit verkündet.

Die Klägerin beantragt hiernach,

1. unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 50.971,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2. den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Anwaltskosten von 892,44 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Entgegen der Auffassung der Klägerin sei die Nacherfüllung nicht unzumutbar gewesen. Nach der Rechtsprechung sei davon auszugehen, dass bei einer vom Besteller gesetzten Frist zur Nacherfüllung dieses Verhalten für die Zumutbarkeit der Nacherfüllung spreche. Die Klägerin habe durch ihren anwaltlichen Vertreter einer Frist zur Durchführung der Nacherfüllung gesetzt und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie die Nacherfüllung wünsche, letztendlich die Nacherfüllung für sie also zumutbar sei. Auch der Beklagte habe eine Nacherfüllung gewollt. Die Umsetzung der Nacherfüllung sei jedoch ausschließlich am Verhalten der Klägerin gescheitert, die bewusst nicht erreichbar gewesen sei und selbst die über ihren anwaltlichen Vertreter vorgegebene Mitteilung von Terminen der Nacherfüllung nicht weiter verfolgte und insbesondere keine Termine mehr vergeben, vielmehr die Nacherfüllung dann grundlos abgelehnt habe.

Zu berücksichtigen sei, dass die Klägerin offensichtlich bewusst nicht bereit gewesen sei, eine Nacherfüllung zuzulassen. Sie habe auf das Schreiben des Beklagten vom 22.12.2011 nicht reagiert, sie sei selbst nicht erreichbar gewesen, so dass über den anwaltlichen Vertreter noch innerhalb der gesetzten Frist Kontakt aufgenommen worden sei. Dieser habe zugesagt, Termine für die Nacherfüllung mit der Klägerin abzustimmen und mitzuteilen, was dann allerdings nicht geschehen sei, vielmehr die Nacherfüllung abgelehnt worden sei. All dies belege, dass man dem Beklagten tatsächlich keine Nacherfüllungsmöglichkeit habe einräumen wollen und lediglich formal zur Wahrung der gesetzlichen Vorschriften eine Frist zur Durchführung der Nacherfüllung gesetzt habe. Ein Verstoß gegen rechtliches Gehör sei nicht gegeben. Der Zugang der von der Klägerin mit der Berufung vorgelegten vorgerichtlichen Schreiben, werde bestritten. Im übrigen sei dieser Vortrag verspätet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der in diesem Rechtzug gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B)

Die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden, in der Sache jedoch unbegründet (§ 513 S. 1 ZPO), da die Klägerin keinen Rechtsfehler im Sinne des § 546 ZPO dargelegt hat, der sich zu ihren Ungunsten ausgewirkt hat und darüber hinaus die vom Senat gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zulegenden Tatsachen keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Klägerin rechtfertigen.

I)

Der Klägerin steht der von ihr gegen den Beklagten vorgebrachte mangelbedingte Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1,281 Abs. 1 S. 1 BGB nicht zu.

1.Im Hinblick auf die in Betracht kommende Anspruchsgrundlage kann festgestellt werden, dass der für einen solchen werkvertraglichen, auf Ersatz der Kosten zur Mängelbeseitigung gerichteten Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB erforderliche Werkvertrag nicht in Zweifel steht.

Die Klägerin hat den Beklagten mit der Erbringung von Werkleistungen im Zusammenhang mit der Errichtung einer Heizungsanlage und der Installation von Sanitäranlagen beauftragt. Dieser Vertrag war auch wirksam. Die Erwägungen des Landgerichts, denen zufolge die Nichteintragung des Beklagten in der Handwerksrolle im Zeitpunkt der Ausführung der Arbeiten und ein daraus folgender Verstoß gegen § 1 Abs. 1 HandwO nicht zur Nichtigkeit des Vertrages gemäß § 134 BGB geführt haben, werden von der Berufung nicht infrage gestellt.

2.Allein in Betracht kommende Anspruchsgrundlage im Hinblick auf die von der Klägerin begehrten Kosten für die Beseitigung der von ihr gerügten (und auch durch die erstinstanzliche Beweisaufnahme teilweise in ihrer Existenz bestätigten) Mängel der Werkleistung des Beklagten ist der werkvertragliche Schadensersatzanspruch statt der Leistung gemäß § 634 Nr. 4 BGB.Soweit die Klägerin in der Berufungsbegründung im Rahmen ihrer Ausführungen zu der Höhe der geltend gemachten Klageforderung vorträgt, bestimmte Kosten als Kostenvorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB verlangen zu können, scheitert dieser werkvertragliche Gewährleistungsanspruch bereits aus materiellrechtlichen Gründen. Erstinstanzlich hat die Klägerin ihr Verlangen nach Erstattung der Kosten zur Mängelbeseitigung als “Schadensersatzanspruch” bezeichnet (vgl. Klagebegründung GA 2, 6). Sie hat sich zwar nicht ausdrücklich auf den Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4, 280, 281 BGB berufen, dahingehend ist ihr Klagebegehren indessen auszulegen gewesen. Macht der Auftraggeber von den in § 634 BGB aufgelisteten Mängelrechten den mangelbedingten Schadensersatzanspruch geltend, so erlischt der Nachbesserungsanspruch nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB und damit auch der Ersatzvornahmeanspruch aus §§ 634 Nr. 2, 637 BGB nebst des Vorschussanspruchs hinsichtlich der Kosten der Ersatzvornahme (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 74. Aufl. 2015, Rz. 7 zu § 634). Ein Umsteigen vom mangelbedingten, auf Zahlung der für die Beseitigung der Mängel anfallenden Kosten gerichteten Schadensersatzanspruch (zurück) auf den Kostenvorschussanspruch ist nicht möglich, umgekehrt indessen wohl.

Ein richterlicher Hinweis dazu, dass eine auf Kostenvorschuss gerichtete Klage der Klägerin mit Blick auf das erstinstanzliche Schadensersatzbegehren bereits aus den genannten Gründen in der Sache unbegründet, die Berufung gegen die klageabweisende Entscheidung des Landgerichts mithin unbegründet ist, ist entbehrlich. Unabhängig davon scheitert nämlich das Klagebegehren, auch wenn man es unter dem Gesichtspunkt des mangelbedingten Schadensersatzanspruches prüfen wollte, aus den nachfolgend unter 4. dargelegten Gründen.

3.Das Landgericht hat in intensiver Verwertung der im Rahmen der erstinstanzlichen Beweisaufnahme insbesondere durch das Gutachten des Sachverständigen A… vom 28.06.2013 nebst Ergänzungsgutachten vom 07.01.2015 gewonnenen Erkenntnisse festgestellt, dass die Werkleistungen des Klägers mangelbehaftet sind, die von der Klägerin erhobenen Mängelrügen mithin zu einem erheblichen Teil berechtigt, teilweise aber auch unberechtigt sind.

Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz (GA 332ff) anführt, über die vom Landgericht festgestellten Mängel seien bei der Ermittlung der Mängelbeseitigungskosten weitere Mängel zu berücksichtigen, die Gegenstand der ersten Instanz und in dem Privatgutachten H… enthalten gewesen seien, die aber nicht zum Gegenstand des gerichtlichen Gutachters gemacht worden sind, braucht auf dieses Vorbringen nicht weiter eingegangen werden. Denn – wie nachfolgend unter 4. behandelt werden wird – scheitert letztlich der mangelbedingte Schadensersatz aus den im Ergebnis vom Landgericht als tragend angeführten Gründen, nämlich wegen des Fehlens des erfolglosen Ablaufes einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung.

4.

Wegen des in § 634 Nr. 4 BGB enthaltenen Verweises auf die Anspruchsvoraussetzungen des § 281 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Auftraggeber vom Werkunternehmer wegen eines Werkmangels Schadensersatz statt der Leistung erst dann verlangen, wenn er zuvor ohne Erfolg dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat oder eine solche Fristsetzung aus einem der in den §§ 636 BGB bzw. §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 BGB genannten Gründe entbehrlich ist. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 27.12.2011 dem Beklagten eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 6.1.2012 gesetzt (Blatt 42 AB) und nach Ablauf der solcherart gesetzten Frist mit anwaltlichem Schreiben vom 13.1.2012 an den Bevollmächtigten des Klägers unter Hinweis auf den eingetretenen Fristablauf weitere Arbeiten durch den Beklagten zurückgewiesen und mitgeteilt, dass zwischenzeitlich ein anderes Unternehmen beauftragt worden sei (vergleiche Blatt 56 AB).

Ohne Rechtsfehler und mit überzeugender Begründung ist das Landgericht zu der Auffassung gelangt, dass es an der genannten tatbestandlichen Voraussetzung für den geltend gemachten Schadensersatzanspruch mangelt, die Klägerin also vor Geltendmachung des Schadensersatzes weder dem Beklagten eine angemessene Frist zur Beseitigung der gerügten Mängel gesetzt hat noch eine solche Fristsetzung entbehrlich gewesen ist.

a)Bei der Prüfung, ob die von der Klägerin mit Schreiben vom 27.12.2011 gesetzte Frist angemessen gewesen ist, hat das Landgericht die richtigen rechtlichen Maßstäbe angelegt. Hiernach muss die Frist so bemessen sein, dass der Schuldner in der Lage ist, den Mangel zu beseitigen. Angemessen ist die Frist, wenn während ihrer Dauer die Mängel unter größten Anstrengungen des Unternehmers beseitigt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 11.6.1964 – VII ZR 216/62 n.v.; RegEntw., BR-Drucks. 338/01, S. 315). Maßgeblich sind hierbei sämtliche Umstände des Einzelfalles, die insgesamt für die Beurteilung der Angemessenheit nach diesem Bewertungskriterium von Bedeutung sind (vgl. Krause-Allenstein in Kniffka/ ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand Juli 2015, Rz 15 zu § 637 BGB).

b)Die im zu beurteilenden Sachverhalt relevanten Umstände hat das Landgericht umfassend herausgearbeitet und gewürdigt. Das hierbei von der Kammer gefundene Ergebnis, nämlich dass die im Schreiben vom 27.12.2011 gesetzte Frist zum 06.01.2012 zu kurz war, ist überzeugend und bedarf keiner Korrektur.

aa)In die von der Klägerin gesetzte Frist ist der 27.12.2011, das Datum des Schreibens nicht miteinzurechnen, da nicht bekannt, jedenfalls nicht von der Klägerin vorgetragen ist, zu welcher Uhrzeit der Prozessbevollmächtigte des Beklagten das Schreiben per Telefax erhalten hat, so dass nicht festgestellt werden kann, ob der Bevollmächtigte des Beklagten das Schreiben noch am selben Tag (27.12.2011) an den Beklagten überhaupt hat weiterleiten können und dieser noch hätte tätig werden können. Effektiv umfasste die Frist lediglich acht Werktage.

Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass diese Frist nicht zureichend war, weil es sich um eine ersichtlich – insbesondere was die Funktionalität der Heizungsanlage betrifft – komplexe Mängelproblematik gehandelt hatte. Dies folgt bereits daraus, dass der von der Klägerin beauftragte Sachverständige H… allein für die an der Heizungsanlage vorzunehmenden Arbeiten 37 Stunden für den Installateur ermittelt hat, worin nicht einmal die für die Ursachenermittlung erforderlichen Stunden enthalten sind.

Des Weiteren ist dem Tatbestand des angefochtenen Urteils zu entnehmen, dass noch am 17.11.2011 unter Beteiligung des Installateurmeisters S… der Beklagte auf der Baustelle gewesen ist und man sich mit der Heizungsanlage befasst hatte. In dem zu den Akten gereichtem Schreiben des Prozessbevollmächtigten des Beklagten an die Klägerin vom 20.11.2011 wird darüber hinaus darauf hingewiesen, dass eine Überprüfung am 4.11.2011 stattgefunden hatte und es keinerlei Beanstandungen gegeben habe.

Zudem ist es ebenfalls zutreffend, dass es zur Mangelbeseitigung der undichten Waschtischarmaturen eines Besichtigungstermins bedurft hätte, da eine Undichtigkeit ebenfalls verschiedene Ursachen haben kann und es nach Ursachenfeststellung gegebenenfalls erforderlich ist, notwendige Ersatzteile zu besorgen und einen weiteren Termin zur Fortführung der Arbeiten an den nunmehr lokalisierten und eingegrenzten Mängelbereichen durchzuführen.

Bei der Bestimmung der angemessenen Frist ist des Weiteren dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Kommunikation mit der Klägerin zwecks Terminsabsprache schwierig war. Die Klägerin hatte auf ihren Telefaxschreiben vermerkt, nicht per Fax erreichbar zu sein und nach dem unwidersprochenen Vortrag des Beklagten auf seine SMS vom 22.12.2011 nicht reagiert. Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, der Beklagte hätte telefonisch Kontakt mit ihr aufnehmen können, verfängt dies nicht. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, von dem in Ermangelung konkreter Anhaltspunkte für deren Unrichtigkeit oder Unvollständigkeit der Senat bei seiner Entscheidung auszugehen hat (§ 529 Abs. 1 ZPO), hat es entsprechende erfolglose Versuche des Beklagten, Kontakt mit der Klägerin aufzunehmen, gegeben.

Vor dem Hintergrund all dieser Umstände ist die auf den 6.1.2012 gesetzte Frist mit dem Landgericht als zu kurz bemessen zu bewerten. Vielmehr ist der Senat der Auffassung, dass eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zumindest bis zum 13.01.2012 angedauert hätte.

Innerhalb dieser Frist hat der Beklagte ausreichende Bemühungen zur Nacherfüllung entfaltet. Die nach den landgerichtlichen Feststellungen in diesem Zusammenhang zu bewertenden, als Nacherfüllungsbemühungen einzuordnenden Maßnahmen des Beklagten innerhalb dieser als angemessen anzusehenden Nacherfüllungsfrist umfassten zum einen, dass der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am 06.01.2012 mit dem Kläger telefonierte, auf die Probleme bei der Kontaktaufnahme hinwies und mit diesem verabredete, dass dieser sich nach einem für den 09.01.2012 mit der Klägerin verabredeten Besprechungstermin wieder melden werde. Darüber hinaus betonte der Beklagte durch weiteres am 09.01.2012 gefertigtes Telefax seines Prozessbevollmächtigten seine Nacherfüllungsbereitschaft und bot drei konkrete Termine in der laufenden Woche zum Zwecke der Mängelbeseitigung an. Mit weiterem Telefaxschreiben seines Bevollmächtigten vom 10.01.2012 wies der Beklagte noch auf den erwarteten und bislang nicht erfolgten Rückruf hin. Angesichts dieser Bemühungen des Beklagten erscheint es dem Senat bereits fraglich, ob sich die Klägerin auf den Ablauf einer zum 06.01.2012 gesetzten Frist berufen könnte, wenn sie durch ihren Prozessbevollmächtigten eine Rücksprache auch wegen der Verabredung von Terminen zusichert, eine solche trotz entsprechender Hinweise tatsächlich nicht erfolgt, vielmehr durch anwaltliches Schreiben vom 13.01.2012 weitere Nacherfüllungsversuche des Beklagten wegen des vermeintlichen Fristablaufes zurückweist.

Bei der rechtlichen Würdigung dieser Vorgänge ist zwar zum einen von dem – bereits seitens des Landgerichts richtig erkannten – Ansatz auszugehen, dass grundsätzlich der Schuldner innerhalb der gesetzten Frist wenigstens die Leistungshandlung vorzunehmen habe. Entfaltet der Werkunternehmer jedoch – wie hier – entsprechende Bemühungen, um zu einer solchen den Leistungserfolg wirkenden Nacherfüllung schreiten zu können, bedarf es aber hierbei der Mitwirkung und Kooperation des Auftraggebers, so können bereits intensive Kontaktaufnahmeversuche des Werkunternehmers ausreichend sein, wenn sich der Auftraggeber diesen entzieht, mithin Nachbesserungsversuche bzw. Nacherfüllungsbemühungen des Auftragnehmers vereitelt. In diesem rechtlichen Kontext ist neben den oben dargestellten Umständen in die Gesamtwürdigung einzubeziehen, dass zum einen der Beklagte selbst mit SMS vom 22.12.2011 nach dem unstrittig gebliebenen Sachvortrag des Beklagten den Kontakt mit der Klägerin gesucht hatte, um einen erneuten Besichtigungstermin gebeten hatte und hierauf keine Reaktion erhalten hatte.

bb)Das Berufungsvorbringen der Klägerin hierzu gibt keinen Anlass zu einer vom Landgericht abweichenden Bewertung hinsichtlich der fehlenden Angemessenheit der mit Schreiben vom 27.12.2011 gesetzten Frist zu kommen.

Soweit die Klägerin anführt, das Landgericht habe nicht berücksichtigt, sie habe mehrfach und zwar mit Schreiben vom 17. Oktober, 2. November, 16. November, 15. Dezember und 17.12.2011 den Beklagten zur Mängelbeseitigung aufgefordert, speziell den Beklagten in sämtlichen Schreiben aufgefordert, die Heizungsanlage instand zu setzen, zudem im Schreiben vom 17.12.2011 gerügt, dass die Siphons der Waschbecken in dem Badezimmer tropften, ist dieses Vorbringen nicht berücksichtigungsfähig im Sinne des § 529 Abs. 1 ZPO, da es sich um neues (da erstinstanzlich nicht vorgebrachtes) und vom Beklagten bestrittenes Parteivorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO handelt. Einen Zulassungstatbestand im Sinne des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1-3 ZPO hat die Klägerin nicht schlüssig dargetan. Insbesondere ist dem Landgericht entgegen der Auffassung der Klägerin kein Verfahrensverstoß in der Form der Verletzung gegen ihre Hinweispflichten gem. § 139 ZPO vorzuwerfen, in dessen Folge die Klägerin das jetzt in Rede stehende Angriffsmittel erstinstanzlich nicht vorgebracht hat.

Selbst wenn man zu der Einschätzung gelangen sollte, dass das Landgericht mit Blick auf die umfassend angeordnete und durchgeführte Beweisaufnahme über Bestehen, Umfang und Ausmaß der Mängel und des Mängelbeseitigungsaufwandes einen Vertrauenstatbestand bei der Klägerin gesetzt hat, auf dessen Grundlage die Klägerin berechtigter Weise davon ausgehen durfte und konnte, dass von ihr die formellen Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruches namentlich die erfolglos gesetzte angemessene Frist zur Mängelbeseitigung schlüssig dargetan worden sind, prozessual gehalten gewesen ist, die Klägerin auf die nunmehr gewandelte rechtliche Einschätzung zu diesem Punkt hinzuweisen, verbleibt es bei den obigen Ausführungen. Zu bedenken ist nämlich, dass der Beklagte – wie bereits ausgeführt – den Zugang der von der Klägerin angeführten Schreiben bestritten hat. Einen Beweis für den Zugang dieser Schreiben hat die Klägerin nicht angeboten.

Unabhängig von diesen Überlegungen sind die von der Klägerin mit der Berufungsbegründung aus dem Inhalt der Schreiben insbesondere vom 17.10.2011 und 2.11.2011 (GA 338 und 339) gezogenen Schlussfolgerungen nicht berechtigt. Keinesfalls kann dem Schreiben entnommen werden, dass dem Beklagten über mehrere Monate bereits vor dem Schreiben vom 27.12.2011 aufgrund vorangegangener Mängelbeseitigungsaufforderungen die Problematik bekannt gewesen sei, ohne dass er in der Lage gewesen sei, die Mängel zu beseitigen. Ebenso wenig ist von der Klägerin schlüssig dargelegt worden, dass der Beklagte vielfach Nacherfüllungsversuche hinsichtlich der defekten Heizungsanlage unternommen habe, die sämtlich gescheitert seien. In dem bereits angeführten anwaltlichen Schreiben vom 20.11.2011 hat der Bevollmächtigte des Beklagten die Klägerin darauf hingewiesen, dass am 4.11.2011 eine Überprüfung der Heizungsanlage seitens des Beklagten durchgeführt worden sei, es jedoch keinerlei Beanstandungen gegeben habe. Dem Klägervorbringen kann nicht substantiiert entnommen werden, dass im Rahmen dieser Überprüfung sich die Mängelrügen der Klägerin bestätigt hätten, der Beklagte jedoch weder in der Lage gewesen sei, die Ursachen hierfür zu finden noch diese zu beseitigen.

c)Die rechtlichen Erwägungen des Landgerichts, mit denen es zu der Erkenntnis gelangt ist, dass eine Fristsetzung nicht wegen Unzumutbarkeit nach § 636 BGB im konkreten Einzelfall entbehrlich gewesen ist, hält der Senat für in sich stimmig und ebenfalls überzeugend. Er schließt sich ihnen an.

Das Landgericht hat richtig angeführt, dass eine Unzumutbarkeit insbesondere dann vorliegt, wenn aus der Sicht des Bestellers aufgrund objektiver Umstände das Vertrauen auf eine ordnungsgemäße Durchführung der Mangelbeseitigung nachhaltig erschüttert ist. Bei der Bewertung der Einzelumstände des Streitfalls ist jedoch immer das Ausnahme-Regelverhältnis zwischen der Notwendigkeit der Fristsetzung im Regelfall und der nur ausnahmsweise anzunehmenden Entbehrlichkeit wegen Unzumutbarkeit im Blick zu behalten. Dies bedeutet, dass nicht leichtfertig Unzumutbarkeit angenommen werden darf.

aa)Die in diesem Zusammenhang zu berücksichtigenden Umstände hat das Landgericht umfassend aufgeführt und bewertet. Hierbei hat es zunächst geprüft, ob die fehlende Qualifikation des Beklagten für Arbeiten, die per Gesetz von einem (Installateur -) Meister auszuführen sind, als solches geeignet gewesen ist, das Vertrauen der Klägerin in die Fähigkeit des Beklagten zur Beseitigung der in Rede stehenden Mängel nachhaltig in einem solchen Umfang zu erschüttern, dass es der Klägerin unzumutbar war, dem Beklagten unter Fristsetzung Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben. Dies hat das Landgericht mit nachvollziehbarer Begründung verneint, auf die der Senat verweist, und von der abzuweichen das Berufungsvorbringen keinen Anlass gibt.

bb)Unbehelflich ist der Einwand der Klägerin, der Zeuge S… sei nach eigenem Vortrag des Beklagten als dessen Subunternehmer zu betrachten gewesen, der der Klägerin nicht bekannt gewesen sei (GA 329).

Dem Vorbringen der Klägerin kann nicht entnommen werden, dass im Rahmen des Vertragsschlusses zwischen den Vertragsparteien Einigkeit dahingehend erzielt worden war, dass der Beklagte nicht berechtigt gewesen ist, zur Erfüllung der ihm obliegenden Leistungspflichten einen Subunternehmer einzusetzen. Irrelevant ist, dass – wie die Klägerin vorträgt – von ihr ein Vertragsschluss mit dem Zeugen S… nicht gewollt gewesen sei. Bedient sich der Werkunternehmer zur Erfüllung der vertraglichen Leistungspflichten eines Subunternehmers, bleibt es natürlich bei der vertraglichen Beziehung zwischen ihm und dem Besteller. Der Subunternehmer tritt lediglich mit dem Auftragnehmer und nicht mit dem Besteller in eine vertragliche Beziehung; er ist bzw. wird nicht dadurch zum Vertragspartner des Bestellers, dass er vom Auftragnehmer eingesetzt wird.

Soweit es in werkvertraglichen Verhältnissen, in denen der Auftragnehmer zur Erstellung des Werkes durch sein eigenes Unternehmen bzw. durch seine eigenen Mitarbeiter verpflichtet ist und ihm aufgrund vertraglicher Abrede mit dem Besteller – ausdrücklich oder konkludent – der Einsatz von Subunternehmern untersagt ist, mag es ein außerordentliches Kündigungsrecht des Bestellers begründen, wenn der Auftragnehmer gegen das vertraglich ausbedungene Verbot des Subunternehmereinsatzes verstößt. Hieraus lässt sich jedoch nicht generell ableiten, dass der Besteller auch ohne ein solches vereinbartes Verbot berechtigt ist, bei Kenntnis des Subunternehmereinsatzes durch den Werkunternehmer dessen Nacherfüllungsbemühungen wegen Unzumutbarkeit zu verweigern.

cc)Ohne Erfolg versucht die Klägerin in der Berufungsbegründung die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit einer ernsthaften Verweigerung der Nachbesserungsversuche zu begründen, indem sie auf das Schreiben des Bevollmächtigten des Beklagten vom 20.11.2011 abstellt. Richtig ist zwar, dass eine Fristsetzung entbehrlich ist, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (§ 281 Abs. 2 BGB). An die Feststellung einer solchen ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung durch den Schuldner sind indessen strenge Anforderungen zu stellen.

Der Inhalt des Schreibens vom 20.11.201 bietet für die Annahme einer solchen endgültigen und ernsthaften Leistungsverweigerung des Beklagten keinen hinreichenden Anhaltspunkt. Der Hinweis des Werkunternehmers darauf, dass eine Überprüfung früherer Mängelrügen des Bestellers doch erfolgt sei und es keinerlei Beanstandungen gegeben habe, lässt keinesfalls den Rückschluss zu, dass der Werkunternehmer bei weiteren berechtigten Mängelrügen nicht willens und bereit ist, seiner Verpflichtung zur Nacherfüllung und Mängelbeseitigung nachzukommen. Im Übrigen belegen die weiteren – im Anschluss an das anwaltliche Schreiben vom 20.11.2011 unternommenen – Versuche des Beklagten, mit der Klägerin in Kontakt zwecks Abstimmung von Besichtigungsterminen zu gelangen, dessen Bereitschaft, sich seiner Verpflichtung zur Beseitigung von Mängeln seiner Werkleistung zu stellen und insoweit Abhilfe zu schaffen.

dd)Schließlich dringt die Klägerin mit ihrem Vorbringen, eine Unzumutbarkeit der Fristsetzung zur Mängelbeseitigung sei aufgrund vorangegangener, vielfältig fehlgeschlagener Nachbesserungsversuche gegeben, auch aus rechtlichen Gründen nicht durch. Der Klägerin ist es aufgrund des Verbotes widersprüchlichen Verhaltens verwehrt, sich auf Umstände zu berufen, die – angeblich – ihr Vertrauen in die Leistungsfähigkeit des Vertragspartners zur Nacherfüllung grundlegend erschüttert hätten, wenn sie trotz Kenntnis dieser Umstände dem Vertragspartner eine Frist zur Behebung der Mängel gesetzt hat. Mit einem solchen Verhalten hat der Besteller nämlich zu erkennen gegeben, dass sein Vertrauen in die Bereitschaft zur ordnungsgemäßen Nacherfüllung trotz des vorangegangenen Verhaltens weiterhin besteht (vgl. BGH, Urteil vom 12.3.2010, V ZR 147/09, NJW 2010, 1805, Rz 10; Voit, in Beck’scher online Kommentar, Stand Februar 2015, Rz17 zu § 636).

Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass es auch unter Berücksichtigung des klägerischen Berufungsvorbringens bei der landgerichtlichen Einschätzung hinsichtlich der mangelnden angemessenen Frist und deren nicht feststellbarer Entbehrlichkeit verbleibt, so dass der geltend gemachte Schadensersatzanspruch an dieser Tatbestandsvoraussetzung scheitert. Die mit der Berufung weiterverfolgten Kosten zur Mängelbeseitigung kann die Klägerin damit nicht als mangelbedingten Schadensersatz statt der Leistung beanspruchen.

III)

Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer Klageforderung auch die ihr durch die Beauftragung des Privatsachverständigen entstandenen Kosten in Höhe von 2.476,93 € verlangt, steht ihr ein dahingehender Anspruch nicht als Schadensersatz neben der Leistung gemäß §§ 634, Nr. 4, 636, 280 BGB zu. Mit diesem Teil der Klageforderung hat sich das Landgericht nicht ausdrücklich befasst.

Zuzugestehen ist der Klägerin, dass regelmäßig der Besteller ihm im Zusammenhang mit vom Besteller zu verantwortenden Werkmängeln entstandene Kosten für die Beauftragung von Sachverständigen auch ohne vorangegangene Fristsetzung zur Nacherfüllung im Rahmen des Schadensersatzes neben der Leistung erstattet verlangen kann. Treten an einem Bau Mängel auf, so ist die häufige, geradezu typische, unmittelbare Folge, dass der Bauherr genötigt ist, sich über Ursache und Ausmaß der eingetretenen und vielleicht noch zu erwartenden Mängel dadurch ein zuverlässiges Bild zu verschaffen, dass er einen Sachverständigen mit der Prüfung und Begutachtung beauftragt. Die hierdurch entstandenen Kosten sind so die zwangsläufige Folge der Mängel (BGHZ 54, 352 = NJW 1971, 99). Dieser Schaden entsteht von vornherein neben dem Nachbesserungsanspruch, so dass eine Fristsetzung keine Anspruchsvoraussetzung ist (vgl. BGH, Urteil vom 13.9.2001 – VII ZR 392/00 –NJW 2002, 141). Ersatzfähig sind solche Aufwendungen, wenn der Besteller diese für erforderlich halten durfte bzw. der Auftrag an den Sachverständigen auch zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war (vgl. Senat, Urteil vom 12.10.2010 – 21 U 194/09 – BauR 2011, 1183f; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 26.03.2007 – 15 W 7/07 – DS 2008, 233 = BauR 2007, 1450).

Etwas anderes muss jedoch im Bezug auf die Sachverständigenkosten gelten, die durch die Beauftragung eines Sachverständigen erst entstanden sind, nachdem der Besteller den Auftragnehmer die von diesem angebotene Nachbesserung verweigert hatte, obwohl er ihm nicht zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hatte, bzw. diese auch nicht entbehrlich gewesen war. Nach den obigen Ausführungen ist von genau dieser Sachverhaltskonstellation auszugehen. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2012 unberechtigterweise, da vor Ablauf einer angemessenen Frist Nacherfüllungsversuche des Beklagten zurückgewiesen. Erst nachfolgend hat er den Sachverständigen mit der Mängel- und Ursachenfeststellung beauftragt, wodurch die an dieser Stelle in Rede stehenden Kosten entstanden sind.

IV)Schließlich kann die Klägerin aus dieser Anspruchsgrundlage auch nicht Ersatz der nach ihrer Behauptung ihr entgangenen Mietzinsen verlangen. Ein solcher Schadensersatzanspruch neben der Leistung scheitert vorliegend an der fehlenden Kausalität zwischen dem Mangel und dem Schaden. Der geltend gemachte Schaden wäre nicht eingetreten, hätte der Besteller dem Werkunternehmer in der rechtlich gebotenen Weise ausreichend Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben.

Insgesamt hat das Landgericht damit zu Recht die Klage abgewiesen; die Berufung erweist sich folglich als unbegründet.

C)

Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO, wonach die mit ihrer Berufung erfolglos gebliebene Klägerin die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.

Die Voraussetzungen für eine von der Klägerin hilfsweise begehrte Niederschlagung der Kosten des Sachverständigengutachtens, also mithin eines Teils der erstinstanzlichen Gerichtskosten gemäß § 21 GKG sind nicht gegeben.

Eine Nichterhebung von Gerichtskosten wie zum Beispiel den Sachverständigenauslagen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 GKG setzt voraus, dass eine unrichtige Sachbehandlung vorliegt. Eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne dieser Vorschrift ist dann gegeben, wenn das Gericht objektiv unrichtig gehandelt hat. Hierbei wird teilweise eine unrichtige Sachbehandlung lediglich in den Fällen angenommen, in denen ein offensichtlich schwerer Verfahrensfehler oder eine offensichtlich eindeutige Verkennung des materiellen Rechts vorliegt (vgl. OLG München, Beschluss vom 10.03.2002, 11 W 891/03, NJW-RR 2003, 1294; KG FGPrax 2002, 136). In Abgrenzung hierzu wird teilweise für die Feststellung einer unrichtigen Sachbehandlung verlangt, dass ein Richter Maßnahmen oder Entscheidungen trifft, die den richterlichen Handlung-, Bewertungsu nd Entscheidungsspielraum eindeutig überschreiten (vergleiche Binz/Dörndörfer, GKG, 2. Aufl. 2014, Rz. 5 zu § 21; BGH NJW-RR 2003, 1294).

Nach diesen Maßstäben liegt eine unrichtige Sachbehandlung dann nicht vor, wenn eine Beweisaufnahme zunächst erfolgt, dann ein Richterwechsel eintritt und es nach der vertretbaren Rechtsauffassung des neuen Richters auf die Beweisaufnahme nicht ankommt (vgl. Binz/Dörndörfer, a.a.O. Rz. 8). So ein Fall liegt hier vor. Ersichtlich ist das Landgericht in seiner ursprünglichen Besetzung zum Zeitpunkt des Erlasses des Beweisbeschlusses vom 18.12.2012 zu der jedenfalls nicht eindeutig falschen Wertung gelangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen für den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch, namentlich das Erfordernis einer fruchtlos abgelaufenen angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung, erfüllt gewesen sind. Nach Durchführung der Beweisaufnahme ist die Kammer in einer anderen Besetzung erkennbar zu einer hiervon abweichenden, ebenfalls vertretbaren Würdigung gelangt. Insbesondere die Kosten der Sachverständigenbegutachtung waren zu diesem Zeitpunkt bereits in vollem Umfang entstanden.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 11, 709 Satz 2, 711 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision sind nicht gegeben. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 50.971,28 €

S…-L… B… W…

Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertrags-parteien eines VOB/B-Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

[26] Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nick-lisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da-durch spätere Konflikte zu vermeiden.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

„Da der Kläger nicht zu erkennen gegeben hat, daß er zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes endgültig nicht bereit war, und die Beklagte den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne daß sie zuvor eine einvernehmliche Lösung versucht hat, war ihre fristlose Kündigung unberechtigt und damit unwirksam.

Aufgrund der unberechtigten Kündigung der Beklagten war der Kläger seinerseits nach Ablauf der Frist, die er der Beklagten für die Arbeitsaufnahme gesetzt hatte, berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Be-klagte hatte den Vertrag unberechtigt fristlos gekündigt und auf die Aufforderung des Klägers zur Arbeitsaufnahme vertragswidrig ihre Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, von der nicht näher begründeten Forderung abhängig gemacht, daß der Kläger ihrem ursprünglichen Verlangen uneingeschränkt nachkommt.“

BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98; OLG Frankfurt; LG Frankfurt (lexetius.com/1999,323)

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Kransachkundige und der Richtmeister sind jeweils verpflichtet, Krane (hier: die Bolzen und Federstecker sowie die Bolzenverbindungen auf dem Ausleger) im Rahmen einer visuellen Prüfung auf ihre Ordnungsgemäßheit und Betriebssicherheit hin zu kontrollieren und bei Feststellung von Unregelmäßigkeiten Maßnahmen zur Abwendung der damit verbundenen Gefahren zu ergreifen.
2. Bei der sachkundigen Kranprüfung handelt es sich um eine bei jeder Aufstellung vorgeschriebene Sicht- und Funktionsprüfung, die insbesondere die Funktion der Sicherheitseinrichtungen, die richtige Aufstellung sowie die Konstruktionsteile, die bei der Aufstellung montiert bzw. verändert werden müssen, umfasst.
3. Für den Kransachkundigen gelten die Grundsätze der Amtshaftung, die eine persönliche Inanspruchnahme grundsätzlich ausschließen würden, nicht. Die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung von Kranen durch Sachkundige stellt keine Ausübung eines öffentlichen Amtes dar.
4. Bei einem Bauvorhaben hat zwar in erster Linie der Bauherr dafür zu sorgen, dass von seinem Bauvorhaben keine Gefahren ausgehen, durch die Dritte geschädigt werden können, weil der Bauherr die Gefahrenquelle eröffnet hat. Allerdings sind die am Bauvorhaben beteiligten Unternehmer nicht nur vertragsrechtlich verpflichtet, den Bauherrn vor etwaigen Schäden durch das Werk zu bewahren, sondern sie sind auch deliktsrechtlich zur Verkehrssicherung gegenüber Dritten verpflichtet, die vorhersehbar mit den Gefahren der baulichen Anlage in Berührung kommen und dadurch Schaden erleiden können.
5. Der ursprünglich Verkehrssicherungspflichtige bleibt zur Überwachung des eingesetzten Dritten verpflichtet und ist insofern neben diesem selbst noch verantwortlich. Die Verkehrssicherungspflicht des ursprünglich Verantwortlichen wird auf Auswahl- und Überwachungspflichten verengt.
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 10.05.2024 – 2-33 O 110/17

Tatbestand

Die Parteien streiten um Schadensersatzansprüche der Klägerin infolge des Sturzes eines auf dem Grundstück ### aufgestellten Krans auf einen benachbarten Aldi-Markt.

Bei dem streitgegenständlichen Turmdrehkran handelte es sich um einen ### vom Typ “WK 122 SL 1” aus dem Baujahr 1992, Fabrik-Nr. 320619. Herstellerin war die Streithelferin zu 7. als Rechtsnachfolgerin der ###.

Eigentümerin und Vermieterin des Krans war die Beklagte zu 4. Mieterin war die Streithelferin zu 5. Der Kran verfügte über einen Laufkatzenausleger, der sich aus einzelnen Auslegerstücken zusammensetzte, die durch Einstecken von Bolzen miteinander verbunden werden. Um zu verhindern, dass diese Bolzen sich in den Bohrungen der Verbindungsstücke frei drehen, wandern und sich lösen, war herstellerseits eine zusätzliche Sicherung der Bolzen durch Federstecker vorgesehen. Diese Federstecker wurden jeweils in eine Bohrung im Bolzenschaft aufgesteckt. Es handelte sich hierbei um sicherheitsrelevante Bauteile, die die Bolzen sichern sollten, damit sie sich nicht aus der Position lösen.

Der Kran wurde am 10.09.2013 von einem Montageteam der Firma ### aus Heythuysen (NL) und dem Beklagten zu 2., einem Mitarbeiter der Beklagten zu 3., mit einem 40-m-Ausleger aufgestellt. Der Beklagte zu 2. war ferner als selbständiger Richtmeister mit der Überprüfung des Krans vor der Inbetriebnahme betraut. Der Beklagte zu 2. überprüfte den Kran nach dem Aufbau. Er stellte fest, dass der Ausleger zu lang war und untersagte die Inbetriebnahme. Weitere Mängel stellte er nicht fest. Am darauffolgenden Tag wurde der Kranausleger von Mitarbeitern der Firma ### und dem Streithelfer zu 9., einem Mitarbeiter der Beklagten zu 4., auf 35 m gekürzt. Die Zeugin Zahn, eine Mitarbeiterin der Beklagten zu 4., war als Elektrofachkraft dabei. Hierfür wurde das vordere 10-m-Auslegerstück demontiert und durch ein 5-m-Auslegerstück ersetzt. Der Streithelfer zu 9. gab als Kransachkundiger danach den Kran zum Betrieb frei.

Der Beklagte zu 1., der von der Berufsgenossenschaft Holz und Metallbau/Maschinenbau- und Metallverarbeitung als Sachverständiger bestellt war, führte am 07.10.2013 im Auftrag der Beklagten zu 4. die sogenannte wiederkehrende Prüfung nach § 26 der Unfallverhütungsvorschriften Krane (BGV D 6) durch. Er stellte dabei keine zur Untersagung des Betriebs führenden technischen Mängel an dem Kran fest (Anlage K6). Danach wurde der Kran auf der Baustelle weiter benutzt.

Am 11.12.2013 führte der Zeuge ###, ein Mitarbeiter der Streithelferin zu 8., den Kran. Um 11:33 Uhr verlor der Kran rücklings über den Konterballast das Gleichgewicht, stürzte nach hinten auf einen benachbarten Aldi-Markt und durchschlug dessen Dach. Dies verursachte einen Personen- und Sachschaden.

Die am 25.01.1939 geborene Klägerin stand zum Unfallzeitpunkt mit ihrer 45-jährigen Tochter, Frau ###, vor der Kasse des betreffenden Aldi-Marktes. Sie wurde durch den umgestürzten Kran schwer verletzt, während ihre Tochter tödliche Verletzungen erlitt. Die Klägerin erlitt aufgrund des Unfalls eine Hüftpfannen- sowie eine Beckenfraktur. Dazu kam ein Schädel-Hirn-Trauma I. Grades. Ferner kam es zu Rippenbrüchen, einer linksseitigen Gesichtslähmung, einer akuten Belastungsreaktion und Hautabschürfungen am Kopf (Anlagen K7 und K8). Die Klägerin wurde eine Woche stationär im Krankenhaus behandelt.

Am umgestürzten Kran fehlte ein Verbindungsbolzen am rechten Untergurt in der Verbindung zwischen dem zweiten und dem dritten Auslegerstück. Dieser Bolzen wurde auf der Baustelle wiedergefunden. Der dazugehörige Federstecker konnte hingegen nicht mehr gefunden werden.

Nach dem im darauffolgenden Strafverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. S### vom 18.03.2014 (Anlage K1) war die unmittelbare Unfallursache “eindeutig das Lösen des Bolzens am rechten Untergurt, ausgelöst durch einen defekten, falsch montierten oder fehlenden Federstecker” (Bl. 36 d.A.). Ferner stellte der Sachverständige S### Folgendes fest: “Alle noch am verunfallten Kran befindlichen Bolzen waren mit Federsteckern gesichert, wobei verschiedene Typen verwendet wurden. … An allen von der Polizei sichergestellten Verbindungsbolzen war nur an einem ein gelb chromatierter Wolff Federstecker montiert.” (Bl. 28 und 31 d.A.). Der Sachverständige wies darauf hin, dass, die Streithelferin zu 2., die Herstellerin der WOLFF-Federstecker, im Jahr 2022 eine “Sicherheitsrelevante Service Information” (Anlage K4) bezüglich der Federstecker zur Bolzensicherung herausgegeben hatte, in der aus Sicherheitsgründen vorgeschrieben wurde, ab sofort nur zum Bolzendurchmesser passende Original Wolff Federstecker (gelb chromatiert) an Laufkatzenauslegern zu verwenden, um die Bolzen gegen ein Lösen zu sichern (Bl. 31 d.A.).

Nach einem weiteren im Strafverfahren eingeholten Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H### vom 25.06.2016 (Anlage K2) lag die Unfallursache “eindeutig auf der Seite der Bolzenverbindung und deren Sicherung, weil der Federstecker defekt war, der Federstecker nicht richtig montiert wurde, der falsche Federstecker montiert wurde (kein Original WOLFF-Stecker), von Anfang an nicht vorhanden war – siehe zwei verschmutzte Bohrungen in aufgefundenen Bolzen (siehe Lichtbilder).” (Bl. 71 d.A.). Ferner stellte der Sachverständige H### Folgendes fest: “Die Lichtbildauswertung der von der Polizei angefertigten Fotos belegen, dass die geometrischen Formen der Federstecker erheblich voneinander abweichen, teilweise bereits das Drahtsteckseil beschädigt, d.h. gestaucht oder unterschiedlich lang waren. Es wurden somit verschiedene Typen verwendet, auch offensichtlich bei Sicherung der Verbindungsbolzen im Untergurt.” (Bl. 52 d.A.).

Die Klägerin behauptet, die Schadensursache gehe auf Montagefehler zurück. Die Beklagte zu 4. habe entgegen der Herstellerempfehlung keine Original-Federstecker dem Mieter des Krans zur Verfügung gestellt. Für den Beklagten zu 1. als Kransachverständigen und für den Beklagten zu 2. als Mitglied des Montageteams der Beklagten zu 3. und als Richtmeister wäre es ein Leichtes gewesen, die Montagefehler zu erkennen und den Unfall zu verhindern. Hätte die Beklagte zu 4. einwandfreie Bolzen und Wolff-Federstecker geliefert und hätten die Beklagten zu 1. und 2. die schadensursächliche Bolzenverbindung kontrolliert, wäre ihnen der fehlende bzw. falsche, defekte oder falsch montierte Federstecker aufgefallen. Der Kran hätte nicht in Betrieb gehen dürfen.

Nach der Krankenhausentlassung habe sich die Klägerin 6 Wochen lang nur mit Hilfe von Gehhilfen fortbewegen können. Vor dem Unfall habe sie zusammen mit ihrer verstorbenen Tochter in dem heute noch von ihr bewohnten 2-Familienhaus mit einem 800 qm Grundstück zusammengewohnt. Sie habe heute noch Schmerzen im Hüft- und Beckenbereich. Ferner habe sie einen Tinnitus im rechten Ohr, was auf den Unfall zurückgehe. Sie leide unter posttraumatischen Beschwerden und Depressionen. Sie habe körperliche Dauerschäden erlitten, deren Entwicklung nicht abzusehen sei. Die Klägerin hält ein Schmerzensgeld von 50.000,00 Euro für angemessen.

Sechs Wochen lang habe die Klägerin den Haushalt nicht führen können. Für ein weiteres halbes Jahr habe sie lediglich kochen und Wäsche waschen können. Die Klägerin macht einen Haushaltsführungsschaden von 4.256,00 Euro geltend sowie Arzt- und Zuzahlungskosten von 498,84 Euro (Anlage K9) geltend. Ferner verlangt sie Ersatz der Beerdigungskosten für ihre Tochter in Höhe von 9.272,90 Euro (Anlage K10).

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 06.06.2017 (Bl. 339 ff. d.A.) die Klage auf die Beklagten zu 3. und 4. erweitert, sie beantragt nunmehr,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 50.000,00 Euro Schmerzensgeld nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 14.027,74 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 2.879,09 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin zukünftige immaterielle sowie materielle Schäden aus dem Unfallereignis vom 11.12.2013 zu ersetzen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Streithelfer und die Nebenintervenientin beantragen,

die Klage abzuweisen und der Klägerin die Kosten der Nebenintervention aufzuerlegen.

Der Beklagte zu 1. behauptet, am 07.10.2013 habe sich der Kran in einem ordnungsgemäßen Zustand befunden und sei für die Nutzung ohne weiteres einsetzbar gewesen, ohne jeglichen technischen Defekt. Insbesondere seien die Federstecker ordnungsgemäß angebracht gewesen. Er habe am 07.10.2013 sämtliche Bolzenverbindungen und Federstecker überprüft. Alle seien vorhanden und ordnungsgemäß verbaut gewesen. Die Laufkatze habe einwandfrei funktioniert. Er habe den Kran begangen und jede Bolzenverbindung angeschaut. Es sei technisch unmöglich, dass ein Kran für ca. 2 ½ Monate genutzt werde, wenn eine entsprechende Bolzensteckverbindung nicht mit dem entsprechenden Federstecker gesichert sei. Die Schadensursache sei nicht in einem Montagefehler oder einer mangelhaften Gerätestellung, sondern in einem Konstruktions- bzw. Materialfehler zu sehen. Die nach der am 07.10.2013 dem Beklagten zu 1. bekannten Herstellervorgabe zu verwendende Befestigung der Bolzen sei – wie er später erfahren habe – weder geeignet noch ausreichend gewesen. Das Rundschreiben der Streithelferin zu 2. aus dem Jahr 2002 sei nicht publik gemacht worden.

Die Beklagten zu 2. und 3. behaupten, der Beklagte zu 2. sei auf der streitgegenständlichen Baustelle als Mitarbeiter der Beklagten zu 3. nur mit der Einsicherung des Stahlbaus und des Hubseils beauftragt gewesen. Der Beklagte zu 2. sei nur am 10.09.2013 auf der streitgegenständlichen Baustelle anwesend gewesen. Bei der Erstmontage seien sämtliche Bolzen ordnungsgemäß befestigt, die Federstecker ordnungsgemäß angebracht worden.

Sämtliche mit dem Kran gelieferten Federstecker seien beim Erstaufbau durch den Beklagten zu 2. intakt gewesen und hätten keine Hinweise auf Beschädigungen hingewiesen. Es seien auch Original Wolff Federstecker gewesen. Nach der Kürzung des Kranauslegers sei der Beklagte zu 2. nicht mehr beauftragt worden, den Kran nochmals zu überprüfen. Dass die Montagearbeiten korrekt ausgeführt worden seien, lasse sich bereits dadurch belegen, dass der Kran über drei Monate täglich seine Funktion erfüllt habe, ohne dass irgendetwas passiert sei.

Die Beklagte zu 4. behauptet, auch nach dem Umbau des Turmdrehkrans durch die Mitarbeiter der Beklagten zu 4. seien alle Bolzen gesteckt und mit Original-Wolff-Federsteckern gesichert gewesen. Die Federstecker seien richtig montiert und nicht defekt gewesen. Sie seien allesamt vorhanden gewesen. Die Monteure der Beklagten zu 4. hätten den Kran nach dem Rückbau des Katzauslegers einer erneuten Aufbauprüfung unterzogen und den Kran zum Betrieb freigegeben, da keine sicherheitsrelevanten Mängel bestanden hätten (Anlage B4 a). Zum Zeitpunkt des Aufbaus und der Übergabe des streitgegenständlichen Turmdrehkrans durch die Beklagte zu 4. sei der Kran vollständig in Ordnung gewesen. Alle Bolzensicherungen hätten ordnungsgemäß sowie sach- und fachgerecht gesteckt.

Im Übrigen ist die Beklagte zu 4. der Auffassung, dass sie sich auf das Ergebnis der Prüfung durch den Beklagten zu 1., einen selbstständigen und BG-ermächtigten Prüfingenieur, habe verlassen können und müssen. Der Beklagte zu 1. sei seit vielen Jahren Prüfingenieur für Krane und Turmdrehkrane und prüfe nach eigenen Angaben ca. 600 Krane pro Jahr. Die Beklagte zu 4. habe sich daher auf die Qualifikation und Eignung sowie die BG-Ermächtigung des Beklagten zu 1. Verlassen dürfen.

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die Akten der Staatsanwaltschaft Frankfurt am Main zu Az. 3690 Js 215547/14 sind beigezogen und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.

Das Gericht hat gemäß Beschluss vom 21.08.2017 (Bl. 525 d.A.) und vom 15.10.2020 (Bl. 1576 d.A.) Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. H### vom 20.03.2019 (Bl. 959 ff. d.A.) und das Ergänzungsgutachten vom 03.08.2021 (Bl. 1662 ff. d.A.) hingewiesen.

Entscheidungsgründe

A.

Die Klage ist bis auf den Teil des Klageantrags zu 4., der sich auf immaterielle Schäden bezieht, zulässig.

Für einen Feststellungsanspruch hinsichtlich immaterieller Schäden fehlt das Feststellungsinteresse. Die Klägerin hat nicht dargetan, noch ist es ersichtlich, dass ihr neben dem mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Schmerzensgeldanspruch in Zukunft noch weitere immaterielle Schäden entstehen könnten. Wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Schmerzensgeldes werden mit dem Schmerzensgeld sämtliche Schadensfolgen erfasst, die entweder bereits eingetreten und objektiv erkennbar sind oder deren Eintritt jedenfalls vorhergesehen und bei der Entscheidung berücksichtigt werden kann (vgl. BGH Beschl. v. 23.8.2022 – 1 StR 252/22, BeckRS 2022, 25298 Rn. 3). Der Antrag zu 4. war insoweit als unzulässig abzuweisen.

B.

Soweit zulässig ist die Klage in vollem Umfang begründet.

I.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten als Gesamtschuldner ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 50.000,00 Euro sowie eines Schadensersatzes in Höhe von 14.027,74 Euro aus §§ 823 Abs. 1, 840 Abs. 1, 253 Abs. 2, 249 Abs. 2 BGB zu.

1. Unstreitig wurde die Klägerin durch den Sturz des streitgegenständlichen, von der Beklagten zu 4. gelieferten, vom Beklagten zu 2. als Mitarbeiter der Beklagten zu 3. mit aufgebauten und geprüften, vom Beklagten zu 1. erneut geprüften Krans am Körper und an der Gesundheit geschädigt und hat somit eine Rechtsgutsverletzung erlitten. Diese Rechtsgutsverletzung wurde durch rechtswidrige Pflichtverletzungen der Beklagten schuldhaft verursacht.

Unstreitig ist der streitgegenständliche Kran deswegen gestürzt, weil sich im – Blickrichtung vom Turm Richtung Auslegerspitze – rechten Untergurt ein Verbindungsbolzen zwischen dem zweiten und dem dritten Auslegerstück herausgelöst hatte. Es kann offenbleiben, ob ein montierter falscher Federstecker oder ein nicht montierter Federstecker letztlich hierfür ursächlich war. Denn es steht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest, dass am streitgegenständlichen Kran unterschiedliche Federstecker eingesetzt wurden, die nicht vom Hersteller stammten und teilweise geometrisch nicht geeignet oder beschädigt waren.

Schon allein dieser Umstand zeigt, dass die Beklagte zu 4. als Eigentümerin und Vermieterin des Krans es pflichtwidrig unterlassen hat, passende, auf den jeweiligen Verbindungsbolzen abgestimmte Federstecker zum Aufbau des Krans zu liefern; dass die Beklagten zu 3. und zu 4. es pflichtwidrig unterlassen haben, zu überwachen, dass die von ihnen mit dem Aufbau und Freigabe des Krans beauftragten Mitarbeiter, den Beklagten zu 2. und den Streithelfer zu 9., das gelieferte Material auf dessen Geeignetheit überprüfen; dass die Beklagten zu 1. und 2. letztlich bei der Montage und Sachkundeprüfung des Krans bzw. dessen Sachverständigen-Prüfung es pflichtwidrig unterlassen haben, zu beanstanden, dass die Bolzenverbindungen am Laufkatzenausleger des streitgegenständlichen Krans, auch im Untergurt, teilweise durch nicht auf den jeweiligen Verbindungsbolzen abgestimmte Federstecker gesichert waren.

Dies haben die Beklagten in rechtswidriger und schuldhafter, weil jedenfalls fahrlässiger Weise unterlassen.

Nach dem in § 286 ZPO normierten Grundsatz der freien Beweiswürdigung ist ein Beweis erbracht, wenn das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme von der Richtigkeit einer Tatsachenbehauptung überzeugt ist. Dabei muss der Grad der Überzeugung keine absolute Gewissheit und auch keine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit erreichen.

Vielmehr genügt ein für das praktische Leben brauchbarer Grad an Gewissheit, der vernünftigen Zweifeln schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (st. Rspr.; siehe nur BGH 11.06.2015 – I ZR 19/14, NJW 2016, 942, Rn. 40). Das ist hier der Fall.

Der Sachverständige H### stellt in seinem Gutachten vom 20.03.2019 fest, dass die am Unfallort von der Polizei gesicherten Federstecker überwiegend unterschiedliche geometrische Ausführungen, die nicht an die geometrische Form der zu sichernden Bolzen angepasst gewesen seien, und Materialveränderungen, insbesondere Einkürzungen, aufgewiesen hätten. Der Sachverständige stellt weiter fest, dass diese Mängel bei der Sachkunde- bzw. Sachverständigen-Kranprüfung hätte auffallen, erkannt und beanstandet werden müssen. Die Federstecker stellten bei nicht ordnungsgemäßer Montage und nicht bestimmungsgemäßer Ausführung ein erhöhtes Sicherheitsrisiko dar. Denn es sei nicht auszuschließen, dass der nicht passende Federstecker bei auftretender Gegenreaktionskraft wieder aus seinem mangelhaften Sitz herausgedruckt werde. Ein Austausch der nicht passenden Federstecker wäre bei der vorliegenden Sachlage (s. Polizei-Lichtbilder) zwingend vor dem Kranhub erforderlich gewesen. Dies alles hat der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 03.08.2021 bestätigt.

Nachdem die Beklagten am 23.02.2024 verhandelt haben, ohne zuvor einen (erneuten) Antrag auf Ladung des Sachverständigen H### zu stellen, haben sie auf dessen Anhörung schlüssig verzichtet (§ 295 Abs. 1 ZPO).

Aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme hat das Gericht einen für das praktische Leben brauchbaren Grad an Gewissheit darüber, dass die Bolzenverbindungen des streitgegenständlichen Krans vorwiegend durch nicht passende Federstecker gesichert waren und der Beklagte zu 1. als Kransachverständiger, der Beklagte zu 2. als Monteur und selbständiger Richtmeister, die Beklagte zu 3. als mit der Montage und Freigabe des Krans beauftragte Firma, die Beklagte zu 4. als Eigentümerin und Vermieterin des Krans dies auch hätten erkennen können und müssen. Vernünftige Zweifel schweigen. Das Gericht folgt den überzeugenden Angaben des Sachverständigen H###, der für die vorliegende Begutachtung besonders qualifiziert ist. Das Gutachten ist in sich schlüssig und nachvollziehbar. Der Sachverständige ist insbesondere auch von zutreffenden Tatsachen ausgegangen und hat die daraus folgenden Ergebnisse logisch und widerspruchsfrei dargestellt. Der Sachverständige hat seine Schlussfolgerungen stets umfassend begründet.

Die Beklagten zu 1. und 2. haben bei ihren Kranprüfungen jeweils ihre Sorgfaltspflichten verletzt. In ihrer Funktion als Prüfingenieur bzw. Richtmeister waren sie verpflichtet, die Bolzen und Federstecker sowie die Bolzenverbindungen auf dem Ausleger des streitgegenständlichen Krans im Rahmen einer visuellen Prüfung auf ihre Ordnungsgemäßheit und Betriebssicherheit hin zu kontrollieren und bei Feststellung von Unregelmäßigkeiten Maßnahmen zur Abwendung der damit verbundenen Gefahren zu ergreifen.

Der Beklagte zu 2. führte seine Prüfung nach der Montage und vor der Inbetriebnahme durch. Es handelt sich um die gemäß § 26 Abs. 2 DGUV Krane bei jeder Aufstellung vorgeschriebene Prüfung. Hierbei handelt es sich um eine Sicht- und Funktionsprüfung, die insbesondere die Funktion der Sicherheitseinrichtungen, die richtige Aufstellung sowie die Konstruktionsteile, die bei der Aufstellung montiert bzw. verändert werden müssen, umfasst. Neben der Kontrolle auf augenfällige Mängel gehört hierzu auch die Kontrolle von Bolzen (vgl. hierzu Durchführungsanweisung zu § 26 Abs. 2 DGUV Krane). Hierbei handelt es sich um eine vollständige Prüfung des Krans, die nicht etwa endet, sobald eine Beanstandung festgestellt wird, selbst wenn diese Beanstandung – so wie hier – eine Umrüstung i.S.d. § 26 Abs. 2 DGUV Krane erforderlich macht, nach deren Vornahme eine erneute Prüfung durchzuführen ist. Der Beklagte zu 1. prüfte den Kran im Rahmen der wiederkehrenden Prüfung (§ 26 Abs. 1 und 4 DGUV Krane), während dieser bereits in Betrieb genommen war.

Es kann dahinstehen, ob sich zum Zeitpunkt der jeweiligen Prüfung in der streitgegenständlichen Bolzenverbindung kein Federstecker oder ein Federstecker mit einer zu kurzen Nadel befand, denn jedenfalls haben die Beklagten zu 1. und 2. sorgfaltswidrig nicht bemerkt, dass sich in den Bolzenverbindungen des Krans lediglich ein einziger Original Wolff Federstecker mit gelber Chromatierung befand und dass mehrere Federstecker beschädigt waren und unterschiedliche Längen aufwiesen. Dass die Beklagten zu 1. und 2. diese Federstecker nicht beanstandet haben, obwohl sich diese erkennbar in einem nicht zulässigen Zustand befunden haben, lässt für die Kammer nur den Schluss zu, dass die Beklagten zu 1. und 2. geraden den Bolzenverbindungen nicht die gebotene Aufmerksamkeit geschenkt haben.

Der Beklagte zu 1. ist auch passivlegitimiert. Für ihn gelten die Grundsätze der Amtshaftung (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG), die eine persönliche Inanspruchnahme grundsätzlich ausschließen würden, nicht. Die Durchführung der wiederkehrenden Prüfung von Kranen durch Sachkundige nach § 26 Abs. 1 der berufsgenossenschaftlichen Unfallverhütungsvorschriften für Krane (DGUV Krane) stellt keine Ausübung eines öffentlichen Amtes dar, da die öffentlich-rechtlichen Vorschriften den Auftraggeber selbst verpflichteten, die erforderlichen Maßnahmen zur Verhütung von Unfällen zu ergreifen. Der Auftraggeber ist zwar rechtlich verpflichtet, hierzu einen Sachkundigen einzuschalten und vertraglich zu verpflichten, die Behörde ist jedoch an die Ergebnisse der Sachkundigen-Prüfung nicht gebunden. Der Sachkundige selbst ist nicht befugt, Maßnahmen selbst zu treffen und braucht die Behörde auch nicht über das Ergebnis seiner Prüfung zu unterrichten. Die Prüfung erfolgt stattdessen unabhängig von amtlichen Prüfungen. Die Aufgabe des Sachkundigen beschränkt sich darauf, den Sachverhalt zu prüfen und das Prüfungsergebnis zu dokumentieren, in welches die Behörden nur Einsicht nehmen können. Die Prüfung ist daher nicht aufs Engste mit einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 14.05.2009 – III ZR 86/08, NJW-RR 2009, 1398).

Die Beklagten zu 3. und 4. haben ihre Versicherungspflicht verletzt, indem sie es unterließen, zum einen ihre Mitarbeiter darin zu unterweisen, dass die Bolzenverbindungen beim Aufbau des Krans besonders sorgfältig überprüft werden müssen und nicht passende, beschädigte und nicht Original-Wolff-Federstecker zu beanstanden und auszutauschen sind, und zum anderen die von ihnen beauftragten Prüfer stichprobenartig zu überwachen. Die Beklagte zu 4. hat zudem als Vermieterin des Krans nicht passende Federstecker geliefert.

Die Verkehrssicherungspflicht beruht auf der Erwägung, dass jeder, der eine Gefahrenquelle schafft, auch die notwendigen Vorkehrungen zum Schutz Dritter zu treffen hat. Bei einem Bauvorhaben hat zwar in erster Linie der Bauherr dafür zu sorgen, dass von seinem Bauvorhaben keine Gefahren ausgehen, durch die Dritte geschädigt werden können, weil der Bauherr die Gefahrenquelle eröffnet hat. Allerdings sind die am Bauvorhaben beteiligten Unternehmer nicht nur vertragsrechtlich verpflichtet, den Bauherr vor etwaigen Schäden durch das Werk zu bewahren, sondern sie sind auch deliktsrechtlich zur Verkehrssicherung gegenüber Dritten verpflichtet, die vorhersehbar mit den Gefahren der baulichen Anlage in Berührung kommen und dadurch Schaden erleiden können (BGH, NJW 1997, 582).

Dies bedeutet, dass auch etwa die Beklagten zu 3. und 4., die die Montage und Freigabe des Krans übernommen hatten, für ihren Arbeitsbereich verkehrssicherungspflichtig waren. Dass daneben auch andere – etwa wie die Nebenintervenientin zu 8. – Pflichten übernommen haben, lässt die Pflicht der Beklagten zu 3. und 4. für die von ihnen übernommene Tätigkeit, Gewähr zu übernehmen, nicht entfallen. Die Haftung der Beklagten zu 3. und 4. entfällt auch nicht, weil sie jeweils Dritte, nämlich die Beklagten zu 2. und 1., mit der der Überprüfung der Einsatzfähigkeit des streitgegenständlichen Krans beauftragt haben und sich auf das Ergebnis dieser selbständigen Prüfungen hätten verlassen dürfen. Denn der ursprünglich Verkehrssicherungspflichtige bleibt zur Überwachung des eingesetzten Dritten verpflichtet und ist insofern neben diesem selbst noch verantwortlich. Die Verkehrssicherungspflicht des ursprünglich Verantwortlichen wird auf Auswahl- und Überwachungspflichten verengt. In Grenzen kann der ursprünglich Verpflichtete zwar darauf vertrauen, dass der Dritte der Pflicht auch nachkommt. Dennoch muss er sich durch stichprobenartige Kontrollen ein Bild davon verschaffen, ob der beauftragte Dritte seinen Pflichten grundsätzlich nachkommt. Dass die Beklagten zu 3. und 4. irgendwelche Kontrollmaßnahmen getroffen hätten, tragen sie selbst nicht vor.

Die unstreitig gebliebenen Verletzungen der Klägerin, welche unstreitig durch das Unfallereignis verursacht wurden, sind adäquat-kausal auf die Pflichtverletzungen der Beklagten zurückzuführen. Da die Pflichtverletzung objektiv feststeht und sich gerade diejenige Gefahr verwirklicht hat, der die betreffende Pflicht entgegenwirken soll, nämlich den Kran vor dem Umstürzen zu bewahren, kommt der geschädigten Klägerin der Beweis des ersten Anscheins zugute. Die Beklagten haben diesen Anscheinsbeweis nicht erschüttert, da sie keine Tatsachen vorgetragen haben, die die Möglichkeit eines anderen (atypischen) Geschehensablaufs im Einzelnen ernsthaft in Betracht kommen lassen. Zwar ist – was auch das Gericht nicht verkennt – eine anderweitige Ursache für den Sturz des Krans theoretisch denkbar, etwa, durch mutwillige Beschädigung durch unbekannte Dritte oder etwaige verborgene Konstruktions- bzw. Materialfehler. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte und es erscheint insgesamt als fernliegend, weshalb sich auf dieser Grundlage beim Gericht kein “vernünftiger Zweifel” einstellt. Demnach ist davon auszugehen, dass der Sturz des Krans verhindert worden wäre, wenn die Beklagten ihrer Pflichten nachgekommen wären, weil ihnen dann die mangelhaften Federstecker aufgefallen und daraufhin Schutzvorkehrungen getroffen worden wären. Dies hätte dazu geführt, dass der Kran am 11.12.2013 nicht eingestürzt wäre.

2. Der Klägerin ist aufgrund der Rechtsgutsverletzung ein immaterieller Schaden entstanden, weshalb die Beklagten ihr ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,00 Euro gemäß § 253 Abs. 2, 844 Abs. 3 BGB schulden.

Die Höhe zuzubilligenden Schmerzensgeldes wird maßgeblich durch die sogenannte Ausgleichsfunktion des Schmerzensgeldes bestimmt. Danach soll das Schmerzensgeld dem Geschädigten einen Ausgleich für den erlittenen nicht vermögensrechtlichen Schaden gewähren. Die sogenannte Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes, die insbesondere bei vorsätzlichen oder zumindest grob fahrlässigen Schädigungen eingreift, tritt demgegenüber in den Hintergrund. Vorliegend ist den Beklagten kein grob fahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten vorzuwerfen.

Bei der Bemessung des Schmerzensgeldes waren daher insbesondere das Ausmaß und die Schwere der Verletzungen sowie deren Folgen, zu berücksichtigen. Die Schwere dieser Belastungen wird vor allem durch die Stärke, Heftigkeit und Dauer der erlittenen Schmerzen und Funktionsbeeinträchtigungen bestimmt.

Gewicht kommt etwaigen Dauerfolgen der Verletzungen zu (vgl. OLG München, Urteil v. 16.2.2022 – 10 U 6245/20, BeckRS 2022, 3890 Rn. 38 m.w.N.). Die Klägerin wurde durch das Unfallereignis schwer verletzt.

Das belegen die unstreitig gebliebenen ärztlichen Berichte. Dass eine starke psychische Belastung der Klägerin in der Zeit nach dem Unfall, bei dem ihre 45-jährige Tochter starb, darf ohne weiteres angenommen werden. Alles in allem erscheint der Kammer hier die Zuerkennung des verlangten Schmerzensgeldes in Höhe von 50.000,00 Euro nicht als übersetzt.

3. Zum Ausgleich ihrer materiellen Schäden kann die Klägerin von den Beklagten die Zahlung von insgesamt 14.027,74 Euro fordern. Das einfache Bestreiten der Beklagten ist angesichts der unstreitigen Gesundheitsschäden der Klägerin und deren Tochter aufgrund des streitgegenständlichen Kranunfalls unbeachtlich.

Zu erstatten sind der Klägerin Arzt- und Zuzahlungskosten in Höhe von 498,84 Euro. Insoweit sind Positionen betroffen, welche nachvollziehbar durch die Beeinträchtigungen der Klägerin verursacht worden sind.

Gemäß § 844 Abs. 1 hat die Klägerin gegen die Beklagten als Gesamtschuldner Anspruch auf Ersatz der Kosten der Beerdigung der Tochter in Höhe von 9.272,90 Euro, die unstreitig infolge des Kranunfalls gestorben ist.

Für die Zeit bis zu 6 Monaten nach dem Kranunfall kann die Klägerin gegenüber den Beklagten schließlich einen Haushaltsführungsschaden in Höhe von 4.256,00 Euro geltend machen. Der Haushaltsführungsschaden ist nach §§ 842, 843 BGB auszugleichen. Dafür muss der verletzte Haushaltsführende darlegen und im Rahmen der Beweiserleichterung des § 287 ZPO beweisen, welche Tätigkeiten er ohne den Unfall im Haushalt ausgeübt hätte und welche Aufgaben er infolge der konkreten, unfallbedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen nicht mehr oder nur noch in reduziertem Umfang ausüben kann. Soweit die Klägerin für den Zeitraum von 6 Wochen nach dem Unfall eine Beeinträchtigung von 100% und für weitere 6 Monate eine Beeinträchtigung von 50% geltend macht, ist dies in Anbetracht der Folgen des Kranunfalls für die Kammer nachvollziehbar. Die Klägerin führte nach dem Tod der Tochter einen 1-Personen-Haushalt in einem 2-Familienhaus mit einem 800 qm Grundstück. Ein wöchentlicher Stundenbedarf von 22,4 h ist anzusetzen.

Ein Stundensatz in Höhe von 10,00 Euro erscheint angemessen. Die Berechnung des Haushaltsführungsschadens auf Seite 12 der Klageschrift kann durch das Gericht im Ergebnis ohne weiteres übernommen werden (425,6 Stunden x 10 Euro = 4.256,00 Euro).

4. Der Anspruch der Klägerin ist auch durchsetzbar. Er ist insbesondere nicht verjährt.

Für Ansprüche aus § 823 BGB gilt die dreijährige Verjährungsfrist gemäß §§ 195, 199 BGB. Da die Klägerin am 11.12.2013 verletzt wurde, wären an sich sämtliche Ansprüche mit Ablauf des 31.12.2016 verjährt. Die Verjährungsfrist beginnt allerdings gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder aufgrund grob fahrlässiger Unkenntnis nicht erlangt hat, zu laufen. Die Klägerin konnte erst im März 2014 überhaupt Kenntnis von den Tatsachen, aus denen die Verantwortlichkeit der Beklagten folgte, erlangen, als das Gutachten des Sachverständigen S### vorgelegt wurde. Die Verjährungsfrist begann daher frühestens mit Ablauf des 31.12.2014 zu laufen, so dass die Verjährung durch die am 06.09.2017 eingegangene Klage rechtzeitig gehemmt wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

II.

Die Klägerin hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner auch einen Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.879,09 Euro aus §§ 823, 249 BGB.

III.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB.

IV.

Die Klägerin hat auch einen Anspruch auf die begehrte Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für zukünftig aus dem Unfallereignis entstehende materielle Schäden (§§ 823 Abs. 1, 249 BGB, 256 Abs. 1 ZPO). Dies allerdings nur, soweit Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige leistende Dritte im Wege des gesetzlichen Forderungsübergangs übergegangen sind oder übergehen werden, da die Klägerin nur insoweit aktivlegitimiert ist (§ 116 SGB X). Das Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO) besteht; dass die diesbezügliche Schadensentwicklung vollständig abgeschlossen ist, steht nicht sicher fest.

V.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 2 Ziffer 1, 100 Abs. 4 ZPO und betreffend die Nebeninterventionen aus § 101 Abs. 1 ZPO.

VI.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in § 709 Satz 1 und 2 ZPO.

VII.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 3 ZPO.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Auch für selbständige Beweisverfahren im Verwaltungsprozess (§ 98 VwGO i.V.m. § 485 Abs 2 ZPO) gilt, dass sich der Streitwert grundsätzlich nach dem Hauptsachewert richtet. Er ist nach Durchführung der Beweiserhebung und unter Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse zu ermitteln.*)
2. Ausgangspunkt der Bemessung ist die sich für den Antragsteller bei Einleitung des Verfahrens aus seinem Antrag ergebende Bedeutung der Sache, §§ 40, 52 Abs. 1 GKG 2004. Dient das Beweisverfahren der Feststellung von (Bau-)Mängeln, bestimmt sich dessen Wert nach dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen und gutachterlich festzustellenden Mängelbeseitigungsaufwand, da dieser regelmäßig Gegenstand eines späteren Hauptsacheverfahrens ist.*)
3. Unerheblich bleibt, wie die Beteiligten die eingeholten Gutachten später bewerten und dass sie durch Abschluss eines außergerichtlichen Vergleichs ein Hauptsacheverfahren vermeiden.*)
4. Besteht Streit über die Richtigkeit der Höhe der von den Sachverständigen ermittelten Kosten, ist hierüber nicht im Verfahren zur Festsetzung des Streitwerts zu entscheiden, sondern das Beweisverfahren fortzusetzen.*)
OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 17.05.2024 – 6 O 14/24
vorhergehend:
VG Schleswig, 11.05.2023 – 9 E 2/16

Gründe

Über die Streitwertbeschwerden entscheidet gemäß § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 6 Satz 1 GKG die nach der Geschäftsverteilung des Senats zuständige Berichterstatterin als Einzelrichterin, da die angefochtene Streitwertfestsetzung von einem Einzelrichter der Vorinstanz getroffen worden ist.

Die durch die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin und des Beigeladenen zu 1. jeweils im eigenen Namen eingelegte Streitwertbeschwerde gegen die Streitwertfestsetzung im Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 11. Mai 2023 ist gemäß § 32 Abs. 2 RVG zulässig. Beide sind durch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beschwert, da eine höhere Streitwertfestsetzung dazu führen würde, dass sie entsprechend höhere Anwaltsgebühren geltend machen könnten. Der Wert des Beschwerdegegenstands übersteigt 200,- Euro (§ 68 Abs. 1 Satz 1 GKG); die Gebührendifferenz zwischen dem vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwert von 5.000,- Euro einerseits und den Gebühren aus dem von den Beschwerdeführern erstrebten Streitwert von 668.592,26 Euro bzw. 558.000,- Euro andererseits liegt über dem Beschwerdewert von 200,- Euro.

Die Beschwerden sind auch begründet, da der Streitwert des selbständigen Beweisverfahrens mit dem Auffangwert des § 52 Abs. 2 GKG fehlerhaft bemessen ist. Vielmehr bietet der bisherige Sach- und Streitstand genügend Anhaltspunkte, den Streitwert nach der sich aus dem Antrag der Antragstellerin ergebenden Bedeutung der Sache gemäß § 52 Abs. 1 GKG zu bestimmen.

In der zivilgerichtlichen Praxis wird der Streitwert für selbstständige Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO grundsätzlich mit dem Hauptsachewert oder mit dem Teil des Hauptsachewertes angesetzt, auf den sich die Beweiserhebung bezieht. Das Gericht hat den Hauptsachewert nach Durchführung der Beweiserhebung und unter Verwertung der dabei gewonnenen Erkenntnisse zum Hauptsachewert – insbesondere aus einem Sachverständigengutachten – festzusetzen und dies bezogen auf den Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung und das Interesse des Antragstellers (BGH, Beschl. v. 16.09.2004 – III ZB 33/04 -; Kratz in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, 52. Ed. 01.03.2024, § 485 Rn. 42; Schreiber in: MüKo ZPO, 6. Aufl. 2020, § 494a Rn. 13). Dient das Beweisverfahren der Feststellung von (Bau-) Mängeln, bestimmt sich dessen Wert nach dem für die Mängelbeseitigung erforderlichen und gutachterlich festzustellenden Aufwand (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.05.2010 – 4 W 17/10 -; OLG Hamburg, Beschl. v. 01.02.2000 – 9 W 2/00 -). Dieser entspricht regelmäßig dem im späteren Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruch. Insoweit ist anhand der Antragstellung, aber aus objektiver Sicht zu ermitteln, welchen Anspruch der Antragsteller bei Verfahrenseinleitung im späteren Hauptsacheverfahren verfolgen will. Werden im Beweisverfahren nicht alle behaupteten Mängel bestätigt, sind für die Streitwertfestsetzung diejenigen Kosten zu schätzen, die sich ergeben hätten, wenn jene Mängel festgestellt worden wären (OLG Karlsruhe, Beschl. v. 31.05.2010 – 4 W 17/10 -; OLG Celle, Beschl. v. 05.03.2008 – 14 W 6/08 -).

Dem ist gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 485 Abs. 2 ZPO für selbstständige Beweisverfahren im Verwaltungsprozess im Grundsatz zu folgen (vgl. OVG Magdeburg, Beschl. v. 17.08.2022 – 2 M 79/22 -; OVG Münster, vgl. Beschl. v. 12.07.2017 – 15 E 70/17 -, m.w.N., OVG Bautzen, Beschl. v. 08.10.2012 – 5 E 81/12 -). Dies gilt insbesondere in einem Fall wie dem vorliegenden, in welchem sich die Beteiligten über behauptete Mängel bei der Herstellung von Erschließungsanlagen auseinandersetzen und für die Auseinandersetzung der zu erwartende Mängelbeseitigungsaufwand maßgeblich ist (vgl. nur OVG Münster, Beschl. v. 23.03.2009 – 15 E 31/09 -). Bei alledem versteht sich von selbst, dass die sich im Rahmen der Wertbemessung ergebenden Fragen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens und im Rahmen der maßgeblichen Regelungen des § 52 GKG, gegebenenfalls in Verbindung mit den Bestimmungen des für die Verwaltungsgerichtsbarkeit erstellten Streitwertkataloges, zu klären sind.

Ausgangspunkt der Bemessung ist deshalb auch hier § 52 Abs. 1 GKG und damit die sich für die Antragstellerin bei Einleitung des Verfahrens aus ihrem Antrag ergebende Bedeutung der Sache. Für die Bestimmung dieser Bedeutung räumt § 52 Abs. 1 GKG dem Gericht Ermessen ein, wobei mit dem Begriff des Ermessens die Möglichkeit einer mit § 3 ZPO vergleichbaren Schätzung der Streitwerthöhe eingeräumt wird (OVG Bautzen, Beschl. v. 23.06.2010 – 4 E 33/10 -; Toussaint in: BeckOK KostR, 45. Ed. 01.04.2024, § 52 GKG Rn. 10; Binz/Dörndorfer/Zimmermann, GKG, FamGKG, JVEG, 5. Aufl. 2021, § 52 GKG Rn. 5 m.w.N.). Bei der Ausübung des Ermessens wiederum kommt es auf das objektiv zu beurteilende Interesse des jeweiligen Antragstellers zum Zeitpunkt der den Rechtszug einleitenden Antragstellung (§ 40 GKG) an (BVerwG, Beschl. v. 08.12.2022 – 2 KSt 2.22 -).

Maßgeblich bei der Bestimmung der sich für die Antragstellerin bei Einleitung des Verfahrens aus ihrem Antrag ergebenden Bedeutung der Sache ist deshalb, dass sie gegenüber der Antragsgegnerin offenkundig einen vertraglichen Gewährleistungsanspruch verfolgt hat, gestützt auf § 7 des zwischen ihnen geltenden “Städtebaulichen – und Erschließungs-Vertrages” vom 10. Juli 2000. Dabei kann unterstellt werden, dass sie diesen Anspruch unter Anführung der von ihr bei Einleitung des Verfahrens unter Beweis gestellten Mängel in einem späteren Hauptsacheverfahren geltend gemacht hätte.

Dass Ausmaß und Beseitigungsaufwand hinsichtlich der Mängel von den Beteiligten im Nachhinein unterschiedlich bewertet werden, ist für sich betrachtet kein Grund, auf § 52 Abs. 2 GKG zurückzugreifen. Dies käme vielmehr erst dann in Betracht, wenn sich keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben hätten, worauf ein späteres Hauptsacheverfahren hätte gerichtet sein können (vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 24.07.2023 – 7 OB 33/23 -) – so, wie es in dem vom Verwaltungsgericht zitierten Verfahren des OVG Bautzen der Fall war. Die dortigen Antragsteller hatten nicht dargelegt, welcher durch das selbstständige Beweisverfahren zu sichernde Anspruch ihnen zustehen sollte, falls der Sachverständige die begehrten Feststellungen trifft (OVG Bautzen, Beschl. v. 08.10.2012 – 5 E 81/12 -). Wie aufgezeigt, liegt es hier jedoch nicht so.

Auf Grundlage der beiden vom Verwaltungsgericht eingeholten Gutachten und der darin jeweils geschätzten Kosten für die Beseitigung der behaupteten und gutachterlich festgestellten Mängel bei Erstellung der Erschließungsanlage im 3. Bauabschnitt des B-Planes Nr. 5 der Antragstellerin ergibt sich ein Streitwert von insgesamt 668.592,26 Euro. Davon entfallen 558.000,- Euro auf den Rückbau und die Neuerstellung der gesamten Straßenbauarbeiten und 110.592,26 Euro auf den Umbau der straßenbegleitenden Grünflächen. In der Wertermittlung enthalten sind auch die sog. “Sowieso-Kosten” für eine erforderliche, aber von Anfang an fehlende Drainage; derartige Kosten reduzieren den Wert nur, wenn der Antrag entsprechend beschränkt worden ist (OLG Rostock, Beschl. v. 15.04.2008 – 3 W 36/08 -). Dies war hier nicht der Fall. Im Übrigen sind beide Gutachter davon ausgegangen, dass nach erfolgter Mangelbeseitigung kein Minderwert der Erschließungsanlage verbleibt. Anhaltspunkte dafür, dass die Antragstellerin bei Einleitung des Verfahrens einen technischen oder merkantilen Minderwert, der den Streitwert noch erhöhen würde, geltend gemacht hat oder machen wollte, bestehen nicht.

Vom objektiven Interesse der Antragstellerin zum Zeitpunkt der Verfahrenseinleitung ausgehend kommt es schließlich nicht darauf an, wie die Beteiligen die eingeholten Gutachten später bewerteten und dass sie, statt ein Hauptsacheverfahren einzuleiten, eine vergleichsweise Regelung fanden. Besteht Streit über die Richtigkeit der Höhe der von den Sachverständigen ermittelten Kosten, ist hierüber nicht im Verfahren zur Festsetzung des Streitwertes zu entscheiden; insoweit wäre vielmehr das Beweisverfahren fortzusetzen gewesen (Herget in: Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 3 Rn. 16.151 m.w.N.). Vorliegend haben die Beteiligten jedoch trotz angemessener zeitlicher Möglichkeit davon abgesehen, im Rahmen des Beweisverfahrens Einwendungen gegen die beiden Gutachten zu erheben. Dessen ungeachtet bleibt die im vorliegenden Verfahren geübte Kritik der Antragsgegnerin am Gutachten des Sachverständigen ### auch zu unsubstantiiert, als dass daraus eine sachgerechte Reduzierung des Streitwertes hätte abgeleitet werden können.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 68 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 68 Abs. 1 Satz 5, § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

	vorgestellt von Thomas Ax 1. Ein völlig ungeeignetes Ablehnungsgesuch ist eindeutig unzulässig und kann daher durch den Spruchkörper in seiner regulären Besetzung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschieden werden. 2. Ein Ablehnungsgesuch ist völlig ungeeignet, wenn seine Begründung von vornherein untauglich ist, eine Befangenheit des abgelehnten Richters aufzuzeigen, und für seine Verwerfung deshalb jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens entbehrlich ist. 3. Bei der Rüge “vieler” übergangener Anträge und Gehörsverletzungen sowie Form- und Rechtsverstößen handelt es sich um Pauschalbehauptungen und Wertungen ohne Tatsachensubstanz, die von vornherein nicht geeignet sind, eine Besorgnis der Befangenheit aufzuzeigen. BGH, Beschluss vom 14.05.2024 – XI ZB 16/23 vorhergehend: LG Frankfurt/Main, 01.03.2022 – 2-09 T 37/22 AG Frankfurt/Main, 27.07.2020 – 31 C 2327/19 Gründe: I.
1	Ein völlig ungeeignetes Ablehnungsgesuch ist eindeutig unzulässig und kann daher durch den Spruchkörper in seiner regulären Besetzung unter Mitwirkung des abgelehnten Richters beschieden werden. Ein Ablehnungsgesuch ist völlig ungeeignet, wenn seine Begründung von vornherein untauglich ist, eine Befangenheit des abgelehnten Richters aufzuzeigen, und für seine Verwerfung deshalb jedes Eingehen auf den Gegenstand des Verfahrens entbehrlich ist (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 11. März 2013 – 1 BvR 2853/11, und vom 20. August 2020 – 1 BvR 793/19, Rn. 14; BGH, Beschluss vom 30. März 2022 – AnwZ (Brfg) 28/20, Rn. 10). So verhält es sich hier. Soweit der Kläger “viele” übergangene Anträge und Gehörsverletzungen sowie Form- und Rechtsverstöße rügt, handelt es sich um Pauschalbehauptungen und Wertungen ohne Tatsachensubstanz, die von vornherein nicht geeignet sind, eine Besorgnis der Befangenheit aufzuzeigen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Februar 2012 – VII ZA 15/11, Rn. 2; BVerwG, Beschluss vom 7. August 1997 – 11 B 18.97, NJW 1997, 3327). Die Rüge einer unzureichenden Aufsicht über die Geschäftsstelle des Senats verkennt, dass ein Richter des Senats nicht die Fachaufsicht über die Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ausübt. II.
2	Die Anhörungsrüge des Klägers gegen den ihm am 14. November 2023 zugestellten Senatsbeschluss vom 24. Oktober 2023, als die seine Rüge eines Verstoßes “gegen das rechtliche Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG” auszulegen ist, ist unzulässig, weil der Kläger sie nicht innerhalb der Notfrist des § 321a Abs. 2 Satz 1 ZPO erhoben hat. Darüber hinaus fehlt es an der gemäß § 321a Abs. 2 Satz 5 ZPO vorgeschriebenen Darlegung einer konkreten entscheidungserheblichen Gehörsverletzung durch den Senat. Soweit sich die Anhörungsrüge gegen die Verwerfung der Rechtsbeschwerde des Klägers richtet, hätte sie zudem durch einen bei dem Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt eingelegt werden müssen. Der im Rechtsbeschwerdeverfahren bestehende Anwaltszwang (§ 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO) gilt auch für eine in diesem Verfahren erhobene Anhörungsrüge (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2005 – VIII ZB 3/05, NJW 2005, 2017, vom 21. Juli 2021 – I ZB 28/21, Rn. 2 und vom 2. August 2023 – IX ZB 11/23, Rn. 2).
3	Davon abgesehen wäre die Anhörungsrüge auch unbegründet, weil der Senat bei seiner Entscheidung die Ausführungen des Klägers in vollem Umfang zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen, aber für nicht durchgreifend erachtet hat. Insbesondere ändert sein Vorbringen nichts daran, dass gegen den Beschluss des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 2022 kein Rechtsmittel eröffnet ist und deshalb sein Antrag auf Beiordnung eines Notanwalts zurückzuweisen sowie seine Rechtsbeschwerde zu verwerfen war, ohne dass es eines Eingehens auf den Gegenstand des Verfahrens bedurfte. Aus diesem Grund fehlte den Anträgen des Klägers auf Übersendung von Abschriften der Akten das Rechtsschutzbedürfnis, denn diese Anliegen waren unter keinem Gesichtspunkt geeignet, der Verwirklichung seines Rechtsschutzziels zu dienen (vgl. BGH, Beschluss vom 19. Januar 2022 – AnwZ (Brfg) 28/21, Rn. 17; BFH, Beschlüsse vom 20. Juni 2006 – X B 55/06, und vom 14. Oktober 2010 – II S 24/10 (PKH); BayVGH, Beschluss vom 18. Mai 1998- 20 ZB 98.1342).

(Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind amtlich und damit besonders zitiergeeignet.)

vorgestellt von Thomas Ax

1. § 37 WHG regelt das wasserrechtliche Nachbarrecht (Anschluss an BGH, Urteil vom 12.05.2015 – V ZR 168/14, IBRRS 2015, 2392 = IMR 2015, 425; BGH, Urteil vom 20.04.2023 – III ZR 92/22, IBRRS 2023, 1588 = IMRRS 2023, 0740).*)
2. Gegen Einwirkungen durch wild abfließendes Wasser auf sein Grundstück kann sich der Eigentümer grundsätzlich mit dem auf Unterlassung gerichteten Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Wehr setzen (Anschluss an BGH, Urteil vom 09.05.2019 – III ZR 388/17, IBRRS 2019, 1717 = IMR 2019, 342).*)
3. Die schlüssige Darlegung eines Unterlassungsanspruchs nach § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 37 Abs. 1 WHG setzt Vortrag dazu voraus, dass es sich bei dem eindringenden Wasser um “wild abfließendes Wasser” i.S.v. § 37 Abs. 1, Abs. 4 WHG handelt, von welchem natürlichen Abflusszustand auszugehen und zu welcher Veränderung des Wasserabflusses es gekommen ist. Weiter ist darzulegen, wie die Veränderung des natürlichen Wasserabflusses zu Beeinträchtigungen des betroffenen Grundstücks geführt hat, da ein Unterlassungsanspruch nur bei einem Verstoß gegen das Veränderungsverbot anzunehmen ist (Bestätigung von BGH, Urteil vom 09.05.2019 – III ZR 388/17, IBRRS 2019, 1717 = IMR 2019, 342; BGH, Urteil vom 20.04.2023 – III ZR 92/22, IBRRS 2023, 1588 = IMRRS 2023, 0740).*)
OLG Bamberg, Beschluss vom 06.02.2024 – 10 U 61/23
vorhergehend:
LG Coburg, 25.10.2023 – 12 O 725/20

Gründe:

I.

Die Kläger verlangen vom Beklagten Unterlassung und Ausgleichzahlungen wegen vom Grundstück des Beklagten auf das Grundstück der Klägerin eindringendem Wasser.

Die Klägerin zu 1) (im Folgenden nur Klägerin) ist Eigentümerin des Grundstücks mit der Flur-Nr. xx/001 der Gemarkung A. (Grundbuch des Amtsgerichts … von A., Blatt …) mit der Anschrift Z-weg 01, 02, 03, 04, …. Dem Kläger zu 2) (im Folgenden nur Kläger) räumte die Klägerin mit notariellen Überlassungsvertrages vom 23.11.2016 (Anlage K 1) ein Nießbrauchsrecht an dem vorgenannten Grundstück ein. Die Grundstücke 02, 03, 04 sind teilweise mit Garagen bebaut, vor denen sich als Einfahrt eine gepflasterte Fläche befindet.

Das Anwesen Z-weg 01 ist mit einem Wohnhaus bebaut. Der Beklagte ist Eigentümer des Grundstücks mit der Flur-Nr. xx/002 der Gemarkung A. mit der Anschrift D., …, das unmittelbar an das Grundstück der Klägerin angrenzt. Das Anwesen “D.” liegt an einem nach Nordwesten zur Talaue der X. hin geneigten Hanggelände. Am Fuß des Hangbereichs verläuft der Z-weg, an dessen südlichem Ende sich das Grundstück der Klägerin befindet. Der Höhenunterschied zwischen dem Gebäude “D. ” und dem Garagenhof auf dem Grundstück der Klägerin beträgt etwa zehn Meter. Westlich des Grundstücks der Klägerin fließt der Fluß “X.” von Nord nach Süd. Auf dem Grundstück des Beklagten befindet sich – nach dem vom Beklagten bestrittenen Vortrag der Kläger – eine “Quellstube“. Die “Quellstube” wird derzeit nicht genutzt und ist – nach dem Vortrag der Kläger – nicht mehr funktionstüchtig. Das Quellwasser fließt daher derzeit über den Rand des Entnahmebeckens in einem betonierten, fliesenverkleideten Gerinne als Haupteinspeicherung in einem auf dem Grundstück des Beklagten befindlichen Gartenteich. Vom Teich wird es in einen verrohrten Ablauf geleitet, welcher an das Abwasserableitungssystem des Nachbargrundstücks angeschlossen ist.

Die Kläger haben in erster Instanz vorgetragen, das Grundstück der Klägerin werde “durch dauernden Hangwasserandrang erheblich geschädigt/beeinträchtigt” (S. 9 der Klageschrift ). Ursprung des Hangwasserandrangs sei die “Quellstube” (S. 10 K, S. 10 der Replik ; S. 5 SS KV 14.07.21, S. 3 SS KV 07.09.21). Dies sei vom Privatsachverständigen T. u. a. aufgrund wasserchemischer Untersuchungen festgestellt worden (Anlage K 2). Die nicht vorgenommene Ertüchtigung und entsprechende Umbauten im Bereich der Teichanlage und der Quellstube stellten einen Eingriff in die natürliche Eigenart des Grundstücks dar, wonach sich eine mittelbare Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks “aufgrund des wild abfließenden Oberflächenwassers” ergebe (S. 24 K, S. 6 Re; vgl. auch S. 5 SS KV 03.11.21). Anfang des Jahres 2018 sei es zu Absenkungen auf dem Grundstück der Klägerin gekommen. Im April 2018 sei “Wasser aus der Böschung gelaufen“. Ab diesem Zeitpunkt habe sich der Schotter hinter den Garagen 5 bis 8 immer mehr abgesenkt und auch im Hof des Anwesens Z-weg 02, 03 und 04 sei es zu Absenkungen gekommen. Der Kläger habe versucht, dass “aus der Böschung austretende Wasser” mit Schottersteinen und einem ca. 1 Meter langen Rohr zu kanalisieren. Er habe dabei ab dieser Zeit eine Wassermenge von ca. 18 bis 21 ³/Tag Wasser festgestellt. Das “aus der Böschung austretende Wasser” stamme vom Nachbargrundstück des Beklagten (S. 17 K). Seit Jahren komme es nun zu einem “täglichen oberflächlichen Wassereingang” von ca. 20-25 ³ Wasser vom Grundstück des Beklagten kommend auf das Grundstück der Klägerin (S. 3 SS BV 14.07.21).

Dem Kläger seien zur Beseitigung der durch das Wasser entstandenen Schäden an dem Grundstück und durch die Beauftragung des Privatsachverständigen Aufwendungen in einer Gesamthöhe von 47.148,29 Euro entstanden (Anlagen K 10 bis K 17, K 24 bis K 35). Das Pflaster habe sich gesetzt. Die gesamten Pflasterstellen hätten ertüchtigt und neu befestigt werden müssen, weil durch den Wasserandrang sich der gesamte Boden gesenkt und bewegt habe. Zudem habe der Kläger Eigenleistungen im Wert von 3.700,00 Euro erbracht. Es sei Mutterboden gekauft, das Pflaster ausgebaut, seitlich gelagert, neuer Boden eingebaut und verdichtet worden.

Die Kläger haben in erster Instanz zuletzt – nach dem Tod der ehemaligen Klägerin zu 3), die vom Kläger allein beerbt wurde – beantragt,

I. Der Beklagte wird verurteilt, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, durch welche verhindert wird, dass unkontrolliertes Oberflächenwasser / Quellwasser vom Grundstück des Beklagten (D.) auf das Grundstück der Klägerin zu 1.), Z-weg 01, 02, 03, 04, …, eindringt / einsickert.

II. Der Beklagte wird ferner verurteilt EUR 56.435,84 an den Kläger zu 2.) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten p. a. über den Basiszinssatz hieraus seit Rechtshängigkeit der Klage zu bezahlen.

Der Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Auf das Klagevorbringen hat er im Wesentlichen erwidert, das angeblich schadensursächliche Wasser erreiche das klägerische Grundstück unterirdisch in einer Tiefe von ca. 2,5 m bis 4 m unter der Geländeoberfläche. Es sei völlig unklar, wo jenes Wasser seinen Ursprung und welchen Weg es unterwegs genommen habe. An dem gesamten Hang fließe über zahlreiche Grundstücke Wasser. Die Stadtwerke hätten im Herbst 2018 eigens das Schöpfbecken der Quellstube ausgepumpt, um festzustellen, ob dem klägerischen Grundstück über die vorhandene Abflussleitung Quellwasser zugeführt werde. Trotz dieses Abschöpfens hätten sich keinerlei Änderungen des Wasserflusses hinter den klägerischen Garagen in Richtung Gewässer gezeigt (vgl. Anlage B 1). Wie die Kläger selbst einräumten, träten die behaupteten Beeinträchtigungen durch Wasser nicht seit jeher auf, obwohl Quelle und Teich seit jeher vorhanden seien. Vielmehr räumten die Kläger jedenfalls mittelbar ein, dass die Schäden erst aufgetreten seien, nachdem auf dem klägerischen Grundstück und sonst wo, jedenfalls nicht auf dem Grundstück des Beklagten und auch nicht von ihm veranlasst, Eingriffe und Arbeiten durchgeführt worden seien.

Das sachverständig beratene Landgericht die Klage mit Endurteil vom 25.10.2023 abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:

Ein Anspruch auf Ergreifung geeigneter Maßnahmen durch welche verhindert wird, dass unkontrolliertes Oberflächenwasser/Quellwasser vom Grundstück des Beklagten auf das Grundstück der Klägerin eindringt/einsickert, bestehe nicht. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hätten die insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht zur Überzeugung des Gerichts nachgewiesen, dass aus der “Quellstube des Beklagten” abfließendes Wasser in das klägerische Grundstück eindringe oder einsickere.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen fließe das Wasser aus der “Quellstube” kontrolliert über ein offenes Gerinne in eine Gartenteichanlage und vom dortigen Auslauf in einer Rohrleitung bis zu einem Schacht auf dem klägerischen Grundstück (“Schacht 2“). Die Wassermenge, welche aus der Quellstube über den Ablaufgraben in den Teich fließt, entspreche in etwa der Wassermenge im Bereich des Auslaufs.

Denn das Wasser in dem “Schacht 2” fließe nur mit geringer Intensität und dürfte in etwa dem Abfluss aus der Teichanlage entsprechen. Hinweise auf ein unkontrolliertes Eindringen oder Einsickern von Wasser aus der Quellstube in das klägerische Grundstück hätten sich nicht ergeben. Zwischen der Teichanlage und dem klägerischen Grundstück seien an keiner Stelle des einsehbaren Hangbereichs Wasseraustritte zu beobachten gewesen und es hätten sich auch keine Hinweise oder Spuren von oberflächlich abfließenden größeren Wassermengen (z.B. Ausspülungen oder Erosionsrinnen) gezeigt. Auch eine Versickerung von Wasser aus der Teichanlage sei auszuschließen. Die auf dem klägerischen Grundstück aus dem “Auslauf 1” austretende Wassermenge sei um ein Vielfaches höher als die am Auslauf der Teichanlage und im “Schacht 2” festgestellte Wassermenge. Es sei daher “offensichtlich“, dass im Bereich des klägerischen Grundstücks unterirdisch Wasser anderer Herkunft als aus der “Quellstube des Beklagten” auf dem Grundstück der Klägerin zufließen müsse.

Das Landgericht schließe sich den widerspruchsfreien und von hoher Sachkunde getragenen Ausführungen des gerichtsbekannt sehr erfahrenen Sachverständigen, die dieser auf Grundlage einer Auswertung der ihm vorgelegten Gerichtsakte einschließlich der schriftlichen Stellungnahmen des klägerseits beauftragen Privatsachverständigen und der im Rahmen der Ortstermine getroffenen Feststellungen und Messungen erstattete, vollumfänglich an. Auch “in Auseinandersetzung mit den widersprechenden Ausführungen des Privatgutachters” sei der Sachverständige nachvollziehbar bei seiner gutachterlichen Einschätzung im schriftlichen Gutachten verblieben.

Die Voraussetzungen für ein Obergutachten lägen nicht vor, denn dafür fehle “es bereits am Vorliegen mehrerer Gutachten“. Soweit die Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 20.10.2023 und damit nach Ablauf der mit Verfügung vom 25.10.2022 und mit Beschluss vom 20.09.2023 gesetzten Fristen weitere Einwendungen gegen das Gutachten erhoben haben, handele es sich um verspätetes Vorbringen, das nach §§ 411 Abs. 4 Satz 2, 296 Abs. 1, Abs. 4 ZPO nicht zu berücksichtigen sei. Doch auch im Falle ihrer Berücksichtigung könnten diese Ausführungen keine Zweifel am Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen und dessen Sachkunde zu wecken.

Wegen des Sach- und Streitstands in erster Instanz im Übrigen wird Bezug genommen auf die Feststellungen im angegriffenen Ersturteil (§ 522 Abs. 2 Satz 4 ZPO).

Gegen das vorgenannte Endurteil richtet sich die Berufung der Kläger, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vortragen:

Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei falsch. Es habe die Klageabweisung ausschließlich auf das Gutachten des Sachverständigen R. gestützt und dieses zu Unrecht als schlüssig und widerspruchsfrei erachtet. Das Landgericht habe dabei nicht einmal, wie geboten, abgefragt, ob der Sachverständige R. private und/oder geschäftliche Beziehungen zu den Prozessbeteiligten unterhalte, obwohl dies “zwingend sei“. Zudem habe das Landgericht nicht bereits vor Beauftragung abgefragt, ob der Sachverständige R. überhaupt fachlich geeignet ist. Zudem habe der Sachverständige die in dem Schriftsatz vom 05.12.2022 gestellten ergänzenden Fragen in seiner mündlichen Anhörung vom 20.09.2023 nicht beantwortet. Das Landgericht hätte schließlich hinsichtlich der “dezidierten Ergänzungsfragen” im Schriftsatz vom 04.10.2023 nicht aus eigener Sachkunde heraus annehmen dürfen, dass es sich lediglich um eine Wiederholung und Vertiefung des bisherigen Vortrages zum schriftlichen Sachverständigengutachten gehandelt habe.

Das Gutachten des Sachverständigen R. sei unrichtig. Bereits die Tatsachenfeststellung durch den Gutachter R. sei fehlerhaft. Das Gutachten sei “äußerst rudimentär”. Die Tatsachenfeststellung des Sachverständigen beschränke sich auf Sichtprüfungen und Wassermengenmessungen, die der Sachverständige “ausgerechnet in einem Jahrhundertsommer und ausgerechnet noch in einer sommerlichen Trockenperiode und auch an einem ausgesprochenen Trockentag” vorgenommen habe. Da seien Messungen teilweise nicht möglich gewesen. Erforderlich gewesen seien “verifizierte Messungen” wie durch den Privatsachverständigen, sowohl “geologisch als auch die Wasserchemie betreffend“. Ein “Färbeversuch” bzw. “Farbuntersuchungen” seien ebenfalls nicht durchgeführt worden. Der Sachverständige habe auch “die sich aufdrängende Auffälligkeit” übersehen, dass die Senkung auf dem klägerischen Grundstück in exakter gerader Flucht zum Grundstück des Beklagten hangaufwärts verlaufe und dort exakt in Richtung Quellstube münde. Weiter habe sich der Sachverständige nicht zu dem Erhaltungszustand der Quellstube des Beklagten erklärt, auch nicht zum Zustand des Ablaufgrabens zwischen Quellstube und Teich, obwohl diese jeweils objektiv sanierungsbedürftig seien. Das Gutachten sei zudem auch fachlich falsch. Es setze sich nicht mit den Feststellungen des Privatsachverständigen und den Analysen des Institutes S. und des Chemisches Labor E. auseinander, die eindeutig die Identität des Quellwassers aus der Quellstube zu dem austretenden Wasser im klägerischen Anwesen festgestellt hätten. Es sei inhaltlich auch widersprüchlich. Die gerichtliche Beweisfrage verneine der Sachverständige zwar, gebe aber anderseits in Widerspruch hierzu an, dass überschüssiges Wasser von der Quellstube in die Teichanlage und von der Teichanlage in einen Gully fließe und von dort über eine Rohrleitung zum Grundstück des Klägers gelange.

Das Landgericht habe auch Art. 103 Abs. 1 GG verletzt und gegen das Willkürverbot verstoßen:

Zunächst habe das Landgericht bezüglich des Klageantrages zu I verkannt und übergangen, dass unstreitig vom Grundstück des Beklagten Wasser in erheblichen Mengen durch eine Rohrleitung mit zwei Kontrollschächten auf den klägerischen Grundstück Wasser vom Grundstück des Beklagten auf das Grundstück der Klägerseite geleitet werde. Dies allein begründe den Unterlassungsanspruch “des Klägers“, da eine dingliche Sicherung dieser Rohrleitung nicht bestehe.

Das Landgericht habe zudem die mit Schriftsatz vom 20.10.2023 erhobenen Einwände (“Fragen“, “Beweisfragen“) gegen das Gutachten des Sachverständigen R. zu Unrecht als verspätet zurückgewiesen.

Noch innerhalb der im Termin vom 20.09.2023 gesetzten Stellungnahmefrist zum Ergebnis der Beweisaufnahme bis zum 04.10.2023 sei am 27.09.2023 ein Anwaltswechsel erfolgt, wobei unverzüglich Akteneinsicht beantragt worden sei. Das Passwort zur Einsichtnahme in die elektronisch übersandte Akte sei beim Prozessbevollmächtigten der Kläger allerdings erst am 05.10.2023 eingegangen, sodass eine fristgerechte Stellungnahme unmöglich gewesen sei. Mit Schriftsatz vom 17.10.2023 sei daher Fristverlängerung bis zum 30.11.2023 beantragt worden. Angesichts der Dauer des Rechtsstreits und des Umfangs der Akte habe der Prozessbevollmächtigte der Kläger davon ausgehen können, dass seinem Antrag entsprochen werde. Nachdem der Verkündungstermin erst für den 25.10.2023 bestimmt gewesen sei, könne “denknotwendig” durch die Beantwortung der “Beweisfragen” im Schriftsatz vom 20.10.2023 keine Verfahrensverzögerung eintreten, zumal neuer Sachvortrag gerade nicht getätigt worden sei.

Da das Landgericht ungeachtet des Schriftsatzfristverlängerungsantrages des Klägervertreters vom 17.10.2023 und ungeachtet dessen Schriftsatzes vom 20.10.2023 aber auch ungeachtet des fristgerecht eingegangenen Schriftsatzes der Rechtsanwälte L. vom 04.10.2023 am 25.10.2023 entschieden habe, spreche ferner viel dafür, dass das Landgericht sein Endurteil “fertig erstellt” oder “vorgefertigt” gehabt und es sich “ein rechtswidriges Stuhlurteil” gehandelt habe.

Die Kläger beantragen im Berufungsverfahren:

I. Unter Abänderung des Endurteils des Landgerichtes Coburg vom 25.10.2023, Az. 12 O 725/20, zugestellt am 31.10.2023, wird der Beklagte verurteilt, geeignete Maßnahmen zu ergreifen, durch welche verhindert wird, dass unkontrolliertes Oberflächen-/Quellwasser vom Grundstück des Beklagten (D.) auf das Grundstück der Klägerin zu 1, Z-weg 01, 02, 03, 04 in … eindringt/einsickert.

II. Unter Abänderung des Endurteils des Landgerichtes Coburg vom 25.10.2023, Az. 12 O 725/20, zugestellt am 31.10.2023, wird der Beklagte verurteilt, 56.435,84 Euro an den Kläger zu 2 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz jährlich seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren im Übrigen wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze samt Anlagen.

II.

Nach der einstimmigen Auffassung des Senats ist die Berufung der Kläger offensichtlich unbegründet, so dass das Rechtsmittel keine hinreichende Erfolgsaussicht im Sinn des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO bietet. Das Landgericht hat die Klage jedenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

1. Im Ansatzpunkt noch zutreffend geht die Klägerin davon aus, dass sich die Rechtsbeziehungen zwischen ihr und dem Beklagten nach §§ 903 ff., 1004 BGB i.V.m. § 37 WHG beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 12; Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 11).

a) § 37 WHG regelt das wasserrechtliche Nachbarrecht (BGH, Urteil vom 12. Juni 2015 – V ZR 168/14, NJW-RR 2016, 24 Rn. 7; Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 29). § 37 Abs. 1 Satz 2 WHG bestimmt, dass der natürliche Ablauf wild abfließenden Wassers nicht zum Nachteil eines tiefer gelegenen Grundstücks verstärkt oder auf andere Weise verändert werden darf. Dies bedeutet, dass durch die veränderten Abflussverhältnisse keine “Belästigung” für den betroffenen Grundstückseigentümer entstehen darf, die von einigem Gewicht und spürbar ist, wodurch das Grundstück erheblich beeinträchtigt wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035, Rn. 21; Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 11). Wild abfließendes Wasser ist gemäß § 37 Abs. 1 und 4 WHG solches, das außerhalb von Betten abfließt und aus Hochwasser, Quellen oder Niederschlägen stammen kann, mithin zum Wasserschatz der Natur gehört und auf unversiegelte Flächen trifft. Durch § 37 Abs. 1 WHG sind die früheren landesrechtlichen Vorschriften verdrängt worden (Art. 72 Abs. 1 GG), denn bei § 37 WHG handelt es sich um eine vollständige und aus sich heraus vollzugsfähige Regelung mit abschließendem Charakter (BGH, Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 12).

aa) Gemäß § 37 Abs. 1 Satz 2 WHG ist die – künstliche (BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 20) – Veränderung des natürlichen Ablaufs, der sich nach den vorhandenen Boden- und Geländeverhältnissen richtet, zwar verboten. Nach den naturgesetzlichen Gegebenheiten fließt Wasser allerdings nun einmal bergab, was der Unterlieger grundsätzlich hinzunehmen hat (BGH, Urteil vom 31. Oktober 2019 – III ZR 64/18, MDR 2020, 97 Rn. 15; Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 25). Der Oberlieger ist mithin insoweit privilegiert, als er den Unterlieger vor dem natürlichen Zufluss des abfließenden Oberflächenwassers nicht bewahren muss, sondern der Unterlieger selbst etwaige Vorkehrungen zu treffen hat. Zweck des § 37 Abs. 1 WHG ist es demnach lediglich, Eingriffe in das natürliche Abflussverhalten zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 25).

bb) Der Eigentümer eines Grundstücks kann sich gegen Einwirkungen hierauf durch wild abfließendes Wasser, die von einem Nachbargrundstück ausgehen und sein Eigentum beeinträchtigen, grundsätzlich mit dem auf Unterlassung gerichteten Abwehranspruch aus § 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zur Wehr setzen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 13). Lässt sich die drohende Beeinträchtigung nicht anders verhindern, kann unter Umständen auch ein aktives Eingreifen des Anspruchsgegners in Form “geeigneter Maßnahmen” – wie von der Klägerin beantragt – geboten sein (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juni 2015 – V ZR 168/14, NJW-RR 2016, 24 Rn. 27; Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 13).

b) Nach diesen auch für den Streitfall maßgeblichen Grundsätzen hat die Klägerin die Voraussetzungen eines Unterlassungsanspruchs nicht ausreichend dargelegt (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2019 – III ZR 64/18, MDR 2020, 97 Rn. 21 f.).

aa) Nach dem Vortrag der Klägerin bleibt bereits offen, ob der Anwendungsbereich von § 37 WHG überhaupt eröffnet ist. Wild abfließendes Wasser ist zwar auch das aus Quellen zutage tretende Wasser sowie in der Regel auch sog. Hangdruckwasser (Knopp, in: Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, Werkstand: 58. EL August 2023, § 37 WHG Rn. 14). Die Klägerin hat indes – jedenfalls zeitweise – auch vorgetragen, das auf ihr Grundstück eindringende Wasser sei “Grundwasser” (vgl. Schriftsatz vom 14.07.2021, dort Seite 3). Dies korrespondiert mit den Ausführungen des Privatsachverständigen, der in seiner Stellungnahme vom 22.12.2019 (Anlage K 2) von einer “Anströmtiefe, die zwischen 2,5 und 4 Meter unter Gelände schwankt” ausgeht (Seite 3 der Stellungnahme). Grundwasser unterfällt indes nicht § 37 WHG.

Ebenfalls vom Anwendungsbereich der Vorschrift nicht erfasst ist Wasser, das nicht zum natürlichen Wasserkreislauf zählt, wie beispielsweise Wasser, das aus geborstenen Leitungen (Czychowski/Reinhardt, WHG, 13. Aufl. 2023, § 37 Rn. 12) oder sonst aus einem geschlossenen System unkontrolliert austritt (Riedel, in: BeckOK-Umweltrecht, 68. Edition Stand: 01.04.2022, § 37 WHG Rn. 6). Gerade letzteres scheint die Klägerin indes gerade zum Gegenstand ihrer Klage machen zu wollen.

bb) Weiter ist darzulegen, von welchem natürlichen Abflusszustand auszugehen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – III ZR 465/15; Urteil vom 31. Oktober 2019 – III ZR 64/18, MDR 2020, 97 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 20) und zu welcher Veränderung des Wasserabflusses es gekommen ist (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – III ZR 465/15).

(1) Dem umfangreichen Vortrag der Parteien lässt sich der natürliche Abschlusszustand allerdings nicht entnehmen. Auch fehlt jeglicher Vortrag insbesondere der Klägerin, ob und wie der natürliche Wasserabschluss sich verändert hat. Nach den tatsächlichen Gegebenheiten erscheint naheliegend, dass etwaig vom Grundstück des Beklagten abfließendes Wasser auch ohne Zutun eines Dritten “den naturgesetzlichen Gegebenheiten” folgend (BGH, Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 25) bergab und mithin auf das klägerische Grundstück fließt.

(2) Der natürliche Abflusszustand ist zudem nach den Rechtsverhältnissen zu beurteilen, die im Zeitpunkt der Geltendmachung von Abwehransprüchen des Nachbarn bestehen (BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – III ZR 465/15). Dabei ist nicht allein auf den im engen Sinn natürlichen Ursprungszustand, sondern auch darauf abzustellen, ob der vorhandene Zustand in seiner Gesamtheit rechtmäßig besteht und damit zugleich den Zustand des natürlichen Gefälles mitbestimmt. Im Falle eines zeitlich lang zurückliegenden Eingriffs in die natürlichen Verhältnisse kann der daraus folgende Zustand selbst im Rechtssinne zum natürlichen Zustand werden, wenn dieser Eingriff mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt ist oder er ihn für einen längeren Zeitraum unwidersprochen hingenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 26. Januar 2017 – III ZR 465/15; Urteil vom 31. Oktober 2019 – III ZR 64/18, MDR 2020, 97 Rn. 16).

Nach den Ausführungen des Privatsachverständigen wurde die Quellstube “vor 120 bis 150 Jahren installiert” (Seite 13 der Anlage K 2). Nach dem Vortrag des Beklagten ist die Teichanlage ähnlich alt. Dies wird von der Klägerin jeweils nicht in Zweifel gezogen. Mangels abweichenden Vortrags der Klägerin wäre folglich der Ist-Zustand als der natürliche Abflusszustand anzusehen.

cc) Schließlich hat die Klägerin darzulegen, welche Veränderungen am natürlichen Wasserabfluss zu Beeinträchtigungen ihres Grundstücks geführt haben (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 2019 – III ZR 64/18, MDR 2020, 97 Rn. 22). Ein Unterlassungsanspruch ist nur bei einem Verstoß gegen das Veränderungsverbot anzunehmen (BGH, Urteil vom 9. Mai 2019 – III ZR 388/17, NJW-RR 2019, 1035 Rn. 24; Urteil vom 20. April 2023 – III ZR 92/22, MDR 2023, 837 Rn. 33), sodass dieser darzulegen und zu konkretisieren ist. Dass die Klägerin dem Beklagten letztlich Untätigkeit vorwirft, also die Beibehaltung des Ist-Zustands, ist vor diesem Hintergrund zur Darlegung des Unterlassungsanspruchs offenkundig kein ausreichender Sachvortrag. Eine gezielte Veränderung des natürlichen Wasserabschlusses, gar durch den Beklagten selbst, lässt sich dem Klagevorbringen jedoch nicht entnehmen.

c) Angesichts dieser Darlegungsmängel kommt es nicht auf die von der Klägerin behauptete Unrichtigkeit des Sachverständigengutachtens an. Das – durchaus knappe – Gutachten ist allerdings auch nach Auffassung des Senats im Ergebnis nachvollziehbar. Es begegnet daher keinen grundsätzlichen Bedenken, wenn das Landgericht sich dieses Gutachten zu Eigen gemacht hat.

Ergänzend ist anzumerken, dass der Sachverständige vor seiner Beauftragung standardmäßig vom Landgericht ein Anschreiben erhalten hat – hier ein Anschreiben vom 25.04.2022 (Bl. 145 ff. der eAkte) – in dem es unter anderem heißt:

“Prüfen Sie bitte unverzüglich, ob der Auftrag in Ihr Sachgebiet fällt und ohne die Hinzuziehung weiterer Sachverständiger sowie innerhalb der oben gesetzten Frist erledigt werden kann. Ist dies nicht der Fall, so verständigen Sie das Gericht unverzüglich.

Nach § 408 Abs. 1 i.V. mit §§ 383, 384 ZPO kann ein Sachverständiger berechtigt sein, die Erstattung des Gutachtens zu verweigern. Ebenso kann nach § 406 Abs. 1 i.V. mit §§ 41, 42 ZPO ein Sachverständiger abgelehnt werden. Auf die im Merkblatt A abgedruckten gesetzlichen Bestimmungen wird Bezug genommen. Bitte prüfen Sie unverzüglich, ob ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen Ihre Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Ist dies der Fall, so haben Sie dem Gericht solche Gründe unverzüglich mitzuteilen. Unterlassen Sie dies, kann gegen Sie ein Ordnungsgeld festgesetzt werden.“

Entgegen der Behauptung in der Berufungsbegründung hat das Landgericht folglich sehr wohl “abgefragt, ob der Sachverständige R. private und/oder geschäftliche Beziehungen zu den Prozessbeteiligten unterhalte” und, “ob der Sachverständige R. überhaupt fachlich geeignet ist“.

2. Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB analog ist ebenfalls nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch setzt voraus, dass von einem Grundstück rechtswidrige Einwirkungen auf ein anderes Grundstück ausgehen, die der Eigentümer des betroffenen Grundstücks nicht dulden muss, aus besonderen Gründen jedoch nicht gemäß § 1004 Abs. 1 BGB unterbinden kann (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2015 – V ZR 55/15, NJW-RR 2016, 588 Rn. 20; Urteil vom 27. Oktober 2017 – V ZR 8/17, NJW 2018, 1010 Rn. 11). Im Streitfall behauptet nicht einmal der Kläger selbst, dass er den Wassereintritt aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen zu dulden habe. Dass der von der Klägerin geltend gemachte Unterlassungsanspruch bislang nicht substantiiert dargelegt ist, steht dem nicht entgegen.

b) Zudem übersieht der Kläger, dass nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht Schadensersatz, sondern lediglich ein nach den Grundsätzen der Enteignungsentschädigung zu bestimmender Ausgleich verlangt werden kann, wonach nur der unzumutbare Teil der Beeinträchtigung auszugleichen ist (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2013 – V ZR 230/12, NJW 2014, 458 Rn. 24). Der Kläger hat allerdings zur Begründung seines Anspruchs nur von ihm getätigte Aufwendungen an Drittfirmen sowie Eigenaufwand beziffert und seinen Anspruch somit wie einen Schadensersatzanspruch berechnet.

III.

Die Berufungsangriffe erfordern keine Erörterung in mündlicher Verhandlung.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Verfahren wie in der Klageschrift dargelegt festzusetzen, mithin den nur von der Klägerin geltend gemachten Unterlassungsanspruch mit 10.000,00 Euro und den nur vom Kläger geltend gemachten Zahlungsanspruch mit 56.435,84 Euro zu bewerten (vgl. Seiten 3 und 30 der Klageschrift).

Der Senat regt daher – unbeschadet der Möglichkeit zur Stellungnahme – die kostengünstigere Rücknahme der Berufung an, die zwei Gerichtsgebühren spart (vgl. Nr. 1220, 1222 Kostenverzeichnis GKG).

vorgestellt von Thomas Ax

1. Enthält ein Bau- oder Werkvertrag keine Regelung zu Mengenmehrungen oder -minderungen, bleibt der vereinbarte (Einheits-)Preis auch bei Mengenabweichungen von über 10 % grundsätzlich unverändert.
2. Die Vertragsauslegung hat Vorrang vor den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage. Was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, kann nicht Geschäftsgrundlage sein.
3. Sind die zu erwartenden Mengen Teil der Kalkulation des vereinbarten Einheitspreises, gehört die Vorstellung der Parteien über den Anfall bestimmter Entsorgungsmengen zur Geschäftsgrundlage des Vertrages.
4. Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen über die Störung der Geschäftsgrundlage setzt u. a. voraus, dass der Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt geschlossen worden wäre, wenn die davon betroffene Partei Kenntnis von den Mehr- oder Mindermengen gehabt hätte. Außerdem muss die Hinnahme der Mehr- oder Mindermengen unzumutbar sein (beides hier verneint).
OLG Frankfurt, Beschluss vom 29.04.2024 – 23 U 86/23
vorhergehend:
LG Wiesbaden, Urteil vom 20.06.2023 – 9 O 314/21

Gründe:

I.

Die Klägerin verfolgt einen Ausgleichsanspruch in Form der Mehrvergütung wegen verminderter Entsorgungsmengen von pechhaltigem Straßenaufbruch, den die Beklagte der Klägerin geliefert hat.

Unstreitig fiel eine Mindermenge von insgesamt 28.642,24 t im Vergleich zu den Mengenangaben des im Vergabeverfahren zugrunde gelegten Leistungsverzeichnisses an. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die tatbestandlichen Feststellungen des Landgerichts nebst den dort gestellten Anträgen verwiesen; § 540 Abs.1, Ziffer 1 ZPO.

Zu ergänzen ist, dass die Beklagte mit Datum vom 03.11.2017 ein sog. “Zuschlagsschreiben” (Bl. 76 d.A.) an die Klägerin verfasst hat, mit welchem in Bezug auf die zugeschlagenen Lose 2 bis 6 eine Auftragssumme von Euro 10.914.680,- (brutto) festgehalten wird. Die finale Vertragsfassung stammt vom 23.11.2016 (Anlagenkonvolut B1, “Vertrag über die Entsorgung von pechhaltigem Straßenbruch 2017/2018“). Die Beauftragung der Klägerin erfolgte am 03.11.2017. Dort war zunächst das Ende der Vertragslaufzeit zum 31.12.2018 vorgesehen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob das Formblatt 632 (Anlage SR2, Anlageband), welches Teil der Ausschreibungsunterlagen war, und für “Lieferleistungen” vorsah, dass Mehrleistungen bzw. Minderungen bis 10 % der vertraglich vereinbarten Mengen den vereinbarten Einheitspreis unberührt lassen, Teil des Vertrages wurde.

Die Parteien schrieben den Auftrag fort. Hierzu fand am 21.11.2018 eine Besprechung statt, die protokollarisch festgehalten wurde. Auf das Protokoll vom 21.11.2018 wird wegen seiner Einzelheiten verwiesen (Anlage SR3, Anlageband). Die Parteien vereinbarten jedenfalls eine Preiserhöhung anhand der Urkalkulation und der Kalkulationstabellen in Bezug auf die noch ausstehenden Entsorgungsmengen.

Zudem wurde die Vertragslaufzeit bis zum 31.12.2019 verlängert. Diese Vereinbarungen wurden im Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR4, Anlageband) festgehalten, wobei je Los eine “noch ausstehende” Entsorgungsmenge festgehalten und mit einem neuen Preis versehen wurde. Die “Gesamtauftragssumme” wurde nunmehr mit Euro 12.634.000,- (brutto) angegeben.

Zudem kam es zu einer weiteren Nachtragsvereinbarung, mit welchem die Vertragslaufzeit erneut, nunmehr bis zum 30.05.2020, verlängert wurde. Auf das Besprechungsprotokoll vom 23.03.2020, vorgelegt bereits mit der Replik (Bl. 56 d.A.), wird verwiesen. Zu diesem Zeitpunkt existierte bereits ein neuer Vertrag über die Entsorgung von pechhaltigem Straßenaufbruch für die Periode 2020/2021 (sog. Anschlussvergabe). Ob die erneute Vertragsverlängerung nötig war, um der Klägerin die weitere Entsorgung von Mengen aus dem Ursprungsauftrag vom 03.11.2017 zu ermöglichen, so die Klägerin, oder ob die Verlängerung dem Umstand geschuldet war, dass ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer zum AZ 11 Verg 8/19 eingeleitet hatte und eine Interimslösung gefunden werden musste, so die Beklagte, ist zwischen den Parteien streitig.

Die Beklagte hat unstreitig Mengen aus dem Los 2 des Vertrags vom 03.11.2017 dem Unternehmer, der den Zuschlag für Los 1 erhalten hatte, zum Teil zugewiesen. Mindermengen ergaben sich auch in den Losen 4 und 6. In den Losen 3 und 5 erfüllte die Klägerin Mehrmengen. Wegen der Einzelheiten der Ist-Mengen im Vergleich zu den Mengenangaben des Leistungsverzeichnisses wird auf die Tabelle in der Klageschrift (Bl. 6 d.A.) verwiesen. Es ergibt sich im Ergebnis in der Gesamtbetrachtung aller Lose eine Mindermengenquote von 14,2 %.

Das Landgericht hat die Klage mit den Anträgen:

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin ### EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26. November 2020 zu zahlen.

II. Die Beklagte wird zudem verurteilt, an die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von ### EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

abgewiesen.

Der Klägerin stehe kein Zahlungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 Abs.1 BGB zu. Die Klägerin könne keine Mehrvergütung verlangen, weil die Hinnahme einer Mengenunterschreitung von ca. ### % zumutbar sei. Dabei sei bei Vergleich zwischen vereinbarter und tatsächlich angefallener Menge die Gesamtmenge zu betrachten und nicht das einzelne Los. Die Betrachtung der einzelnen Lose komme schon deshalb nicht in Betracht, denn schließlich hätten die Parteien einen einheitlichen Vertrag geschlossen. Zu unterscheiden sei zwischen der vergaberechtlichen Auftragserteilung einerseits und dem schuldrechtlichen Vertragsschluss andererseits. Es erscheine als willkürlich und nicht dem Parteiwillen entsprechend, den Vertragsgegenstand entsprechend der einzelnen Lose aufzuspalten. So hätten die Parteien schließlich ein Vertragsmuster vorgelegt, welches das komplette Angebot der Klägerin in dem einheitlichen Vertrag als Vertragsbestandteil einbeziehe. Das Risiko der Mindermenge falle in die Sphäre der Klägerin, was aus dem allgemeinen Grundsatz folge, dass Gefahren jeweils in die Risikosphäre derjenigen Partei falle, auf die sie sich negativ auswirke. Dies sei vorliegend die Klägerin, denn Mindermengen wirkten sich bei dieser als Umsatzeinbußen aus. Auch die Ausführungsbeschreibung für die Entsorgung von pechhaltigem Straßenaufbruch nehme eine derartige Risikoverteilung vor. Auch sei die Störung für beide Parteien vorhersehbar gewesen, denn die anfallenden Entsorgungsmengen hingen von vielen Faktoren ab, die auch der Klägerin bekannt sein mussten. Es habe auf der Hand gelegen, dass es sich bei den ausgeschriebenen Mengen lediglich um Erfahrungswerte gehandelt habe. Eine Unzumutbarkeitsschwelle von 10 % werde auch nicht in dem Formblatt 632, dort Ziffer 1, formuliert. Diese Ziffer regle nur den Abweichungsbereich bis 10 %. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass eine Unterschreitung von mehr als 10 % eine Vertragsanpassung rechtfertige.

Die Klägerin verfolgt den Anspruch auf Vergütung der Mindermenge weiter. Das Landgericht habe die einschlägige Anspruchsgrundlage falsch angewendet und die zugrundeliegenden Parteiabsprachen unzutreffend gewürdigt. So sei bereits die Annahme des Landgerichts falsch, es liege eine einheitliche Auftragserteilung vor, ohne dass die einzelnen Lose berücksichtigt werden müssten. Die Klägerin habe schließlich ein Angebot für jedes einzelne Los abgegeben, was die Beklagte jeweils mit einer separaten Mitteilung über das jeweils gewonnene Los bestätigt habe.

Die Klägerin dürfe nicht schlechter als Bieter gestellt werden, die nur ein einziges Los gewonnen hätten.

Fehlerhaft addiere die Beklagte die einzelnen Mengen zu einer Gesamtmenge und komme so zu einer nicht erstattungsfähigen Fehlmenge.

Auch habe das Landgericht fehlerhaft unterlassen, die Nachtragsvereinbarung vom 21.12.2018 in die Bewertung mit einzubeziehen. Dort würden die noch zu erbringenden Mengen als Garantiemengen festgehalten werden, und zwar für jedes Los getrennt. Es sei mithin irrelevant, dass es sich um bloße Schätzmengen handeln soll. Darüber hinaus hätte die Beklagte Schätzmengen anpassen müssen, denn im Zeitpunkt der Beauftragung der Klägerin am 03.11.2017 sei die Beklagte bereits seit 10 Monaten tätig gewesen und hätte die Mengenangaben präzisieren können. Jedenfalls ab dem Nachtrag vom 21.12.2018 könne sich die Beklagte nicht mehr auf angebliche Schätzungen berufen. Auch die Auswertung des Schriftverkehrs der Parteien zeige, dass Garantiemengen vereinbart worden seien. Die Klägerin hätte dem Nachtrag auch nicht zustimmen brauchen, da zu diesem Zeitpunkt eine Fehlmenge von ### % vorgelegen habe. Der Folgevertrag sei nur deshalb abgeschlossen worden, weil die Parteien von Garantiemengen ausgegangen seien. Mit dem Nachtrag, der sogar unstreitig bis zum 31.05.2020 verlängert worden sei, hätten Fehlmengen beseitigt werden sollen.

Auch habe das Landgericht die Gesamtbetrachtung vernachlässigt. Im Nachtrag hätten 126 t als Fehlmengen festgehalten werden müssen. Mit Ablauf des Nachtrags zum 31.05.2020 habe unstreitig eine Fehlmenge von ca. 28 t bestanden, was einer Quote von ### % entsprochen habe. Das Landgericht habe im Ergebnis verkannt, dass eine Zielgröße vereinbart gewesen sei und ein Toleranzbereich von 10 % bei der Betrachtung maßgebend sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl. 179 ff. d.A.) und den Schriftsatz vom 03.04.2024 (Bl. 222 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgericht Wiesbaden vom 12.06.2023, Az. 9 O 314/21, wird abgeändert und der Klage stattgegeben.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt unter Vertiefung und Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die landgerichtliche Entscheidung.

Zutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, dass die Lose nicht separat zu betrachten seien. Sofern unterschiedliche Preise in den Losen angeboten worden seien, folge daraus nichts anderes, denn es sei normal, dass für unterschiedliche Leistungen unterschiedliche Preise vereinbart werden. Auch sei die Beauftragung in einer einheitlichen Urkunde erfolgt. Es liege im Ergebnis nur ein Vertragsverhältnis vor.

Eine Schlechterstellung der Klägerin sei ebenfalls nicht ersichtlich, denn Bezugsgröße sei eben die Gesamtmenge der Lose. Diese Gesamtbetrachtung entspreche auch § 2 Abs.3 Nr. 3 S.1 VOB/B, wonach bei einem Erhöhungsverlangen in Bezug auf einen vereinbarten Einheitspreis zu berücksichtigen sei, dass der Auftragnehmer evtl. einen Ausgleich bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) auf andere Weise erhalte. So erhalte die Klägerin schließlich auch keinen reduzierten Tonnagepreis bei den Losen 3 und 5, in welchen es unstreitig zu Mehrmengen gekommen sei. Die Behandlung der einzelnen Lose als getrennte Verträge sei nicht vereinbart worden. Die losweise Vergabe habe alleine vergaberechtliche Gründe gehabt. Das Vergaberecht ende aber mit Vertragsschluss, der vorliegend einheitlich in Bezug auf alle Lose erfolgt sei.

Auch vorgerichtlich habe die Beklagte bereits mit Email vom 08.04.2020 (SR 10, Bl. 58 d.A.) auf die Gesamtmengenbilanz hingewiesen.

Auch die Nachtragsvereinbarung befasse sich mit der “Nachtragssumme” der Lose 2-6 und der “Gesamtauftragssumme“. Von garantierten Mengen sei entgegen der Behauptung der Klägerin dort gar nicht die Rede.

Die Ausschreibungsunterlagen verwiesen durchgängig auf Schätzungen bzw. Annahmen. Darüber hinaus sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ausschließlich der Klägerin pechhaltigen Straßenschutt zu liefern, weshalb auch die Annahme scheitere, es seien Garantiemengen vereinbart worden.

Bis zum Wiegen bleibe der Beklagten gar nichts anderes übrig als zu schätzen. Gewogen werde aber erst bei Anlieferung an den Entsorger. Mit dem Nachtrag würden auch keine abweichenden vertraglichen Pflichten begründet werden. Es würden dort lediglich die Fortführung der Ausführungstermine sowie Preiserhöhungen erfasst werden.

Der Vortrag zur Verlängerung des Nachtrages bis zum 31.05.2020 sei in der Berufungsinstanz verspätet. Im Übrigen sei die Verlängerung des Nachtrags einzig dem Umstand geschuldet gewesen, eine Interimsphase zu überbrücken, weil ein Mitbewerber ein Vergabenachprüfungsverfahren in Bezug auf die Anschlussvergabe eingeleitet habe.

Die Gesamtbetrachtung führe zu keinem anderen Ergebnis. Jedenfalls liege die Schwelle zur Unzumutbarkeit nach der Rechtsprechung bei 20 %, die vorliegend nicht erreicht sei.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl. 204 ff. d.A.) verwiesen.

II.

Die Berufung wurde form- und fristgerecht eingelegt und begründet. In der Sache hat die Berufung aber keinen Erfolg.

Es liegt kein Berufungsgrund im Sinne des § 513 ZPO vor, denn weder beruht die Entscheidung des Landgerichts auf einer Rechtsverletzung nach § 546 ZPO noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung. Mit dem Landgericht ist im Ergebnis der hier verfolgte Anspruch auf Zahlung einer Mindervergütung zu verneinen. Ein derartiger Zahlungsanspruch besteht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

1. Der Klägerin steht zunächst kein vertraglicher Anspruch auf Ausgleichszahlungen wegen realisierter Mindermengen bei der Entsorgung des pechhaltigen Straßenaufbruchs zu.

Der zwischen den Parteien am 03.11.2017 (Anlage B1, Anlageband) abgeschlossene Vertrag in Reaktion auf den erhaltenen Zuschlag der Klägerin im Vergabeverfahren sieht eine Mindermengenvergütung nicht ausdrücklich vor. Eine derartige ausdrückliche Vereinbarung zeigt auch die Klägerin nicht auf.

Es kann auch nicht im Wege der Vertragsauslegung ein derartiger Parteiwille ermittelt werden.

Die Parteien und das Landgericht sind zwar auf das Instrument der Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage fokussiert. Allerdings gilt, dass das, was nach dem Vertragstext Vertragsinhalt ist, nicht Geschäftsgrundlage sein kann, weshalb die Vertragsauslegung Vorrang hat. Eine Anpassung des Vertrages gemäß § 313 BGB scheidet deshalb aus, wenn bereits der Vertrag nach seinem ggf. durch ergänzende Auslegung gemäß den §§ 133, 157 BGB zu ermittelnden Inhalt Regelungen für Wegfall, Änderung oder Fehlen bestimmter Umstände enthält (vgl. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 83. Al. 2024, § 313, Rn. 10).

Die Vertragsauslegung hat in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarungen und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen. Zu den allgemein anerkannten Auslegungsregeln gehört der Grundsatz einer nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung.

Dieser Grundsatz bezweckt, die Abrede auf einen vertretbaren Sinngehalt zurückzuführen. Es geht hierbei nicht darum, dem Rechtsgeschäft zu dem Inhalt zu verhelfen, der dem Richter im Entscheidungszeitpunkt als interessengemäß erscheint. Maßgeblich ist vielmehr der Einfluss, den das Interesse der Partei auf den objektiven Erklärungswert ihrer Äußerungen bei deren Abgabe hatte (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2015 – IX ZR 133/14, Rn. 21).

Zunächst ist auf Ziffer 2 des Vertrages vom 03.11.2017 (Anlage B1) zu verweisen, wonach die Parteien einen Einheitspreis je entsorgter Tonne vereinbart haben. Der objektive Erklärungswert des Vertrages besagt mithin, dass die Vergütung der tatsächlich erbrachten Leistung entsprechen soll.

Auch die außerhalb der Vertragsurkunde liegenden Umstände sprechen nicht dafür, dass die Parteien den tatsächlichen Willen gefasst haben, dass Mehr- oder Mindermengen – entgegen dem Wortlaut des Vertrages – zu vergüten sind. Einen greifbaren Anhaltspunkt für einen derartigen Parteiwillen vermag der Senat nicht in den sog. ergänzenden Bewerbungsbedingungen des Landes Hessen, Formular 632 (Teil des Anlagenkonvoluts SR 2, Anlageband) zu erkennen. Zunächst hat die Beklagte hierzu vorgetragen, dass diese Unterlage nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Ausweislich des als Anlage B1 (Anlageband) vorgelegten Vertrages in seiner endgültigen Fassung ist diese Unterlage nicht in Ziffer 1 aufgeführt und gehört damit gerade nicht zu den Unterlagen, die Vertragsbestandteil werden sollen. Sofern die Klägerin gleichwohl argumentiert, dass diese Unterlage bei der Vertragsauslegung zu berücksichtigen sei, weil diese Unterlage Gegenstand des Ausschreibungsverfahrens gewesen sei und daher Rückschlüsse auf den Parteiwillen zulasse, kann offenbleiben, ob dem zu folgen ist. Denn selbst im Falle der Berücksichtigung des Aussagegehaltes des Formulars 632 und im Falle der Unterstellung, dass die von der Klägerin geschuldeten Entsorgungsleistungen “Lieferleistungen” i.S.v. Ziffer 1 der ergänzenden Bewerbungsunterlagen sind, ergibt sich daraus nicht der Rückschluss, dass Mehr und Mindermengen zu vergüten sind. Die Aussage unter Ziffer 1 des Formulars 632 bezieht sich nämlich auf die Gestaltung des Einheitspreises, der jedenfalls solange verbindlich ist, solange Mehr- oder Minderleistungen bis zu 10 % zur Rede stehen.

Die Klausel sagt indes nichts dazu aus, ob Mengen zu vergüten sind, die tatsächlich nicht entsorgt wurden.

Im Lichte dessen sind auch die Mengenangaben zu werten, die in den Ausschreibungs- und Vertragsunterlagen Erwähnung finden.

Der Klägerin kann nicht darin gefolgt werden, die Parteien hätten feste Mengen je Los vereinbart, so dass im Nichterreichensfalle Mindermengen zu vergüten seien. Zwar finden sich im Leistungsverzeichnis pro Los konkrete Mengenangaben. Indes dient die Mengenangabe ausschließlich der Preisfindung. Alle Anbieter kalkulierten ihr Angebot auf Basis der zu erwartenden Mengen im Zeitpunkt des abzugebenden Angebots.

Aus dem Umstand, dass im Vergabeverfahren Mengen definiert werden müssen, um den Anbietern eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation zu ermöglichen, kann nicht der Schluss gezogen werden, die Mengen seien zugesichert und führten im Nichterreichensfalle zu einem Vergütungsanspruch.

Diese Wertung findet ihre Bestätigung auch in der Nachtragsvereinbarung aus Dezember 2018, mit welcher dem Umstand Rechnung getragen wurde, dass das vereinbarte Ende vom 31.12.2018 auf den 31.12.2019 verschoben werden musste und dies für die noch nicht entsorgten Mengen eine Überarbeitung des vereinbarten Einheitspreises rechtfertigte. So hält der Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR 4) im zweiten Absatz fest, dass der Nachtrag 1 die Fortschreibung der Ausführungstermine und die damit verbundenen Preiserhöhungen umfasse. Die Parteien nahmen also eine Preisanpassung vor, weil die Kalkulationsgrundlagen im November 2018 eben andere waren als im November 2016. Nach dem Wortlaut des Protokolls vom 21.11.2018 (Anlage SR3) steht fest, dass die Parteien zu diesem Zweck die Urkalkulation der Klägerin gemeinsam erörtert haben. Aus dem ausdrücklich fixierten Sinn und Zweck des Nachtrags kann also gerade nicht geschlussfolgert werden, dass nunmehr -in Abweichung zu dem Ausgangsvertrag vom 03.11.2017- auch für tatsächlich nicht entsorgte Mengen gezahlt werden soll.

Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass in dem Protokoll vom 21.11.2018 (Anlage SR3) von “festgesetzten Gesamtmengen” die Rede ist und der Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 (Anlage SR4) für jedes Los eine “noch ausstehende Menge” definiert. Die Mengenangaben sind lediglich Kalkulationsgrundlagen. So ist auch an dieser Stelle darauf zu verweisen, dass entgegen der Behauptung der Klägerin weder in dem Protokoll vom 21.11.2018 noch im Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 selbst von “Garantiemengen” oder “garantierten Mengen” die Rede ist.

Im Übrigen ging auch nach dem Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz die Beklagte im Rahmen des Vergabeverfahrens von Schätzungen bei den Mengenangaben aus, die auf Erfahrungswerten beruhten.

Hinzu kommt, dass in Bezug auf die lediglich geschätzten Massen viele weitere unabwägbare Faktoren hinzukommen, so z.B. in Bezug auf die konkret anzutreffenden Inhaltsstoffe, die wiederum auf unterschiedliche Bauweisen zurückzuführen sind, wie der verantwortliche Dezernent bei der Beklagten, Herr ###, in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 09.05.2023 (Bl. 127 d.A.) ausgeführt hat.

Im Lichte gerade dieser nicht validen Tatsachengrundlagen spricht nichts dafür, dass die Beklagte gleichwohl den Parteiwillen gehabt haben soll, der Klägerin konkrete, vergütungspflichtige Mengen zu garantieren. Zutreffend hat das Landgericht, wenn auch in anderem Zusammenhang, darauf hingewiesen, dass der Klägerin als Fachunternehmen im Bereich der thermischen Behandlung von teerhaltigem Asphalt dies bewusst gewesen sein musste. Jedenfalls wird in der bereits erwähnten Unterlage “Ausführungsbeschreibung” auf Seite 2 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Beklagte keine “Deklarationsanalysen” (2. Absatz) durchführen wird, die pechhaltigen Materialen mit hydraulisch gebundenen Schichten des Straßenaufbruchs oder sonstigen Werksteinen behaftet sein können (3. Absatz), was sich auf den Entsorgungsaufwand auswirken kann, und dass lediglich voraussichtlich eine Mengenaufteilung in Schollen zu 15% bis 20% und in kleinstückiges Fräsgut zu 80% bis 85% zu erwarten ist, was ebenfalls einen unterschiedlichen Entsorgungsaufwand zur Folge habe. Auch damit wurde der Klägerin verdeutlicht, dass mangels Vorhersehbarkeit der Menge und des konkreten inhaltlichen Zustands des Entsorgungsmaterials keine abschließend validen Aussagen möglich sind.

Und schließlich spricht gegen die Lesart der Klägerin, die im Leistungsverzeichnis und im Nachtrag genannten Mengen seien vergütungspflichtige Garantiemengen, dass sich die Beklagte in der “Ausführungsbeschreibung” (Anlagenkonvolut SR2, Anlageband) gerade vorbehalten hat, pechhaltiges Material auch anderen Unternehmen zu liefern. Ausdrücklich ist in der Ausführungsbeschreibung festgehalten: “Es besteht seitens des Bundes und des Landes keine Verpflichtung, pechhaltiges Material ausschließlich dem Vertragspartner anzuliefern“.

Zwar ist richtig, dass in der Email vom 07.04.2020 der Mitarbeiterin der Beklagten ### (Bl. 58, 59 d.A.) von “entgangenem Gewinn” die Rede ist. Indes ist zum einen dort der Zusatz enthalten “eventuell“. Zum anderen wird in dem nachfolgenden Email vom 08.04.2020 (Bl. 58 d.A.) das eindeutige Verständnis kommuniziert, dass die “Gesamtbilanz” zu betrachten sei. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, dass die Aussage zum etwaigen entgangenem Gewinn auf eine vertragliche Vereinbarung referenziert.

Sofern die Klägerin schließlich geltend macht, die zweite Vertragsverlängerung sei erfolgt, um Fehlmengen zu verkleinern, ist dies streitig. Die Beklagte führte zur Begründung der erneuten Verlängerung demgegenüber an, dass ein Konkurrent ein Vergabeprüfverfahren eingeleitet habe. Die zweite Vertragsverlängerung um 5 Monate wurde jedenfalls nicht mit einer Änderung des geltenden Einheitspreises begleitet. Dass mit der Verlängerung die Vertragsgrundlagen geändert werden sollten und ein vertraglicher Anspruch auf Ausgleich der Mindervergütung geschaffen werden sollte, ist nicht ersichtlich, auch wenn in dem Protokoll vom 23.03.2020 (Anlage SR 9, Bl. 56 d.A.) davon die Rede ist, dass ein Abgleich zwischen den tatsächlichen Mengen und den vertraglich vereinbarten stattfinden soll.

2. Die Klägerin kann ihr Zahlungsbegehren auch nicht im Gewand eines Anpassungsanspruches nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB mit Erfolg verfolgen.

Gemäß § 313 Abs.1 BGB kann eine Anpassung des Vertrages verlangt werden, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert haben und die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Dabei kann eine Anpassung nur insoweit verlangt werden, als dem einen Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Gemäß § 313 Abs.2 BGB steht es einer Veränderung der Umstände gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen.

Die Geschäftsgrundlage eines Vertrages wird nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gebildet durch die bei Vertragsschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Parteien oder die dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei vom Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Parteien auf dieser Vorstellung aufbaut (st. Rsp des BGH; vgl. BGH Urteil vom 24.03.2010 – VIII ZR 160/09; BGH, Urteil vom 11.12.2019 –VIII ZR 234/18, Rn.20). Für die Berücksichtigung des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist kein Raum, wenn sich damit ein Risiko verwirklicht hat, das nach der vertraglichen Regelung in den Risikobereich der betroffenen Partei fällt (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.2021 V ZR 30/20, Rn.9).

Geschäftsgrundlage ist im vorliegenden Fall die Vorstellung der Parteien über den Anfall bestimmter Entsorgungsmengen betreffend pechhaltigen Straßenaushub, denn nach den obigen Ausführungen sind die zu erwartenden Mengen Teil der Kalkulation des vereinbarten Einheitspreises.

Das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ist vorliegend bereits nicht deshalb unanwendbar, weil das Risiko der Mengenabweichung nur in die Risikosphäre einer Partei fällt. Anders als das Landgericht meint, tragen hier beide Parteien das Risiko der Mengenabweichung, denn die Beklagte hat auch dann nach Maßgabe des vereinbarten Einheitspreises je Tonne zu zahlen, wenn die “vereinbarten Mengen“, die Teil der Kalkulationsgrundlage waren, überschritten werden.

Fraglich ist indes, ob vorliegend die Feststellung getroffen werden kann, dass die Klägerin den Vertrag nicht oder nicht mit demselben Inhalt geschlossen hätte, wenn sie Kenntnis davon gehabt hätte, dass tatsächlich geringere Mengen zur Entsorgung anstehen können.

Dies ist hier zu verneinen, denn die Möglichkeit der Mindermengen musste der Klägerin schon deshalb bekannt gewesen sein, weil im Rahmen des Vergabeverfahrens in der Ausführungsbeschreibung darauf hingewiesen wurde, dass die Beklagte gerade nicht verpflichtet ist, pechhaltiges Material ausschließlich dem Vertragspartner anzuliefern. Darüber hinaus ist in dem Nachtragsvertrag vom 21.12.2018 ein gewichtiges Indiz dafür zu sehen, dass der Eintritt von Mindermengen die Klägerin nicht am Vertragsschluss gehindert hätte. In Kenntnis des eingetretenen Rückstandes im Vergleich zur avisierten Menge hat die Klägerin an der Fortschreibung des Vertrages mitgewirkt. Die sodann vereinbarte Preiserhöhung war wie oben dargelegt nicht dem Risiko der Mindermenge geschuldet, sondern der Fortschreibung der Ausführungstermine und den veränderten Kalkulationsbedingungen. Die Klägerin kannte zudem im Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrags die jeweiligen Losbedingungen und konnte ihrerseits abschätzen, welche tatsächlichen Mengen zu erwarten waren. Nach Maßgabe des neu verhandelten Einheitspreises hat sie sich auf die Fortführung des Vertrages eingelassen.

Selbst wenn man dies anders sieht und von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage ausgeht, liegen die weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vor, die eine Vertragsanpassung in Form der Zahlung eines Ausgleiches für Mindermengen rechtfertigen würden.

Die Hinnahme der Mengenabweichung von unstreitig ca. ### Tonnen ist nämlich nicht unzumutbar. Unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und der vertraglichen Risikoverteilung ist der Klägerin zumutbar, unverändert am Vertrag festzuhalten.

Mit dem Landgericht ist zunächst davon auszugehen, dass die Mindermenge unter Bezugnahme auf die insgesamt ausgeschriebene Menge zu betrachten ist und dies eine Abweichung von -unstreitig- ### % ergibt. Sowohl in dem Zuschlagsschreiben vom 03.11.2017 (Anlage B7, Bl. 76 d.A.) und im Nachtrag vom 21.12.2018 wird das Gesamtauftragsvolumen benannt. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die Parteien, auch wenn die Ausschreibung losweise erfolgt ist, von einem einheitlichen Vertrag ausgegangen sind. Die Klägerin steh auch nicht schlechter als ein Bieter, der nur ein einzelnes Los gewonnen hat, denn Bezugspunkt ist die jeweils kalkulierte Gesamtmenge, die vom Auftrag erfasst ist.

Es ist der Klägerin auch nicht darin zu folgen, als Bezugspunkt die noch offene Menge im Zeitpunkt des Abschlusses des Nachtrages am 21.12.2018 zu wählen, mit der Folge, dass eine noch abzuarbeitende Menge von 126 Tonnen anzunehmen wäre und sich mithin eine Minderquote von ### % ergäbe. Wie oben geschildert, haben die Parteien mit dem Nachtrag nicht etwa ihr Vertragsverhältnis auf eine völlig neue Grundlage gestellt, sondern lediglich den Beendigungstermin neu bestimmt und wegen des eingetretenen zeitlichen Verzugs den Einheitspreis neu kalkuliert, weshalb der Nachtrag nicht zu einer Zäsur im Vertragsverhältnis führte.

Der Klägerin ist die Hinnahme einer Mindermenge von ### % zumutbar.

Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Parteien keine Zumutbarkeitsschwelle von 10 % vereinbart. Wie oben dargelegt, wurde das Formular 632 aus dem Vergabeverfahren, in welchem eine 10 % Grenze thematisiert wird, nicht Vertragsbestandteil. Darüber hinaus befasst sich die 10%-Klausel aus den Ausschreibungsunterlagen (Anlage SR2, Anlageband) mit der Bindung an den vereinbarten Einheitspreis und nicht mit der Frage, ob Mindermengen mit dem vertraglich vereinbarten Einheitspreis ohne weiteres zu vergüten sind.

Da die Umstände des Einzelfalles im Rahmen der Erörterung der Zumutbarkeit zu berücksichtigen sind, muss hier eingestellt werden, dass die Parteien in Kenntnis der Fehlmengen zum 21.12.2018 (Nachtrag) den Einheitspreis neu verhandelt haben und den Tonnagepreis um Euro ### erhöht haben.

Die Klägerin war zu diesem Zeitpunkt bereits für die Lose seit 07.11.2017 tätig und konnte ihrerseits Rückschlüsse aus den bis zu diesem Zeitpunkt entsorgten Mengen auf die noch zu erwartenden Mengen ziehen, weshalb das Argument der Klägerin über das Herrschaftswissen der Beklagten zum Zustand des Straßenschutts nicht so recht überzeugen kann.

Es kann dahinstehen, ob sich in der Rechtsprechung eine Zumutbarkeitsgrenze von ### % entwickelt hat; eine Unterschreitung von ### % ist jedenfalls hinzunehmen in der vorliegenden Fallkonstellation, da das Risiko der Mengenabweichung vorliegend in beide Richtungen geht und nach dem oben Gesagten auch beiden Parteien bekannt war.

Die Beklagte musste nach dem unstreitigen Parteivortrag auch Mehrmengen zu den vereinbarten Einheitspreisen vergüten, wie die Tabelle auf Seite 6 der Klageschrift zeigt. Die Klägerin konnte das Risiko der Mindermengen durch Erwirtschaftung von Mehrmengen in anderen beauftragten Losen ausgleichen.

In Anbetracht der obigen Hinweise regt der Senat die Rücknahme der Berufung an.

Etwaiger neuer Vortrag ist nach der ZPO nur in sehr engen Grenzen zulässig. Die Rücknahme hätte die Halbierung der Gerichtskosten zweiter Instanz zur Folge; § 3 Abs. 2 GKG i.V.m. KV 1222 Nr. 1, 1220.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Verträge mit Architekten, Bauingenieuren, Statikern u.s.w. sind zwar in der Regel Werkverträge. Abweichendes gilt dann, wenn die Aufgabe des Architekten oder der anderen Baufachleute sich auf eine bauleitende, überwachende oder beratende Tätigkeit beschränkt und nicht die Bauführung umfasst.
2. Auch der Vertrag mit einem Sachverständigen über die Erstattung eines Gutachtens ist als Werkvertrag zu qualifizieren, da der Gutachter ein geistiges Werk schuldet. Wird der Sachverständige aber über längere Zeit hinweg beratend oder überwachend tätig, liegt ein Dienstvertrag vor.
3. Ein Auftrag über die Dokumentation des Zustands eines Weges hat mit Blick auf den geschuldeten Erfolg werkvertraglichen Charakter. Umfasst der überwiegende Teil der beauftragten und erbrachten Leistungen indes die Beratung des Auftraggebers im Hinblick auf Ursachen und erforderliche Maßnahmen zur Beseitigung von Schäden am Weg, ist im Schwerpunkt kein bestimmter Erfolg oder ein konkretes geistiges Werk geschuldet, sondern eine laufende (beratende) Tätigkeit im Interesse des Auftraggebers.
4. Dem Dienstherrn stehen grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche zu. Insbesondere ist auch eine Minderleistung nicht als “nicht vertragsgemäße” Leistung zu sehen, die den Dienstherrn berechtigen würde, die Vergütung nicht zu zahlen.
5. Der Dienstverpflichtete hat keinen Anspruch auf Vergütung, wenn die erbrachten Dienste infolge einer von ihm zu vertretenden Schlechtleistung für den Dienstherrn ohne Interesse (i.S.v. völlig unbrauchbar) sind. Dann steht dem Dienstherrn ein Schadensersatzanspruch zu, der auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet ist.
OLG Köln, Beschluss vom 14.02.2023 – 8 U 193/22
vorhergehend:
LG Aachen, 20.10.2022 – 12 O 169/22
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 06.12.2023 – VII ZR 61/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)
OLG Köln, Beschluss vom 20.03.2023 – 18 U 193/22 (Zurückweisungsbeschluss)

Gründe:

I.

Die Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senats keine Aussicht auf Erfolg, weil sie offensichtlich unbegründet ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird zunächst auf die zutreffenden Gründe der landgerichtlichen Entscheidung Bezug genommen. Die hiergegen erhobenen Einwände der Berufung rechtfertigen keine andere, für den Beklagten günstigere Beurteilung. Im Einzelnen:

1. Zutreffend ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen sein, dass das zwischen den Parteien bestehende Vertragsverhältnis im Schwerpunkt als Dienstvertrag zu qualifizieren ist. Verträge mit Architekten, Bauingenieuren, Statikern u.s.w. sind zwar in der Regel Werkverträge; abweichendes gilt dann, wenn die Aufgabe des Architekten oder der anderen Baufachleute sich auf eine bauleitende, überwachende oder beratende Tätigkeit beschränkt und nicht die Bauführung umfasst (BGH NJW 1982, 438; insgesamt MüKoBGB/Spinner, 9. Aufl. 2023, § 611 Rn. 28). Auch der Vertrag mit einem Sachverständigen über die Erstattung eines Gutachtens ist als Werkvertrag zu qualifizieren (BGH NJW 1995, 392; 2006, 2472), da der Gutachter ein geistiges Werk schuldet. Wird der Sachverständige aber über längere Zeit hinweg beratend oder überwachend tätig, liegt ein Dienstvertrag vor (vgl. MüKoBGB/Spinner, 9. Aufl. 2023, § 611 Rn. 35).

Zwar hat die vom Beklagten beauftragte Dokumentation des Zustands des Weges mit Blick auf den geschuldeten Erfolg werkvertraglichen Charakter. Indes umfasste der überwiegende Teil der beauftragten und erbrachten Leistungen die Beratung des Beklagten im Hinblick auf Ursachen und erforderliche Maßnahmen zur Beseitigung der Schäden am Weg. Insbesondere aus den vorgelegten Rechnungen, Tätigkeitsauflistungen und Unterlagen ergibt sich eine langfristige beratende Tätigkeit. Der Beklagte hat den Kläger für eine Vielzahl von Fragen und Aufgaben im Zusammenhang mit den Straßenschäden in Anspruch genommen (vgl. Bl. 22, 84 ff., 102 ff., 117 f., 216 ff., insbes. Bl. 224 ff. eA LG). Es war daher im Schwerpunkt kein bestimmter Erfolg oder ein konkretes geistiges Werk geschuldet, sondern eine laufende (beratende) Tätigkeit im Interesse des Beklagten. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der (streitigen) Behauptung des Beklagten, der Kläger sei auch mit der Prüfung der vorgelegten Statiken beauftragt gewesen. Einen solchen Auftrag unterstellt, beschränkte sich die Tätigkeit des Klägers auch insoweit auf eine Beratung des Beklagten zur Frage, was sich hieraus für die örtliche Situation ergibt, und umfasste keinen Erfolg im Sinne der Erstellung einer “Vergleichs”-Statik bzw. vollständigen Nachberechnung.

2. Ebenfalls zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass der Beklagte den Vertrag nicht wirksam angefochten hat. Eine allenfalls in Betracht kommende arglistige Täuschung nach § 123 BGB liegt bereits deswegen nicht vor, weil sich etwaige Täuschungshandlungen nicht auf den Abschluss des Vertrages zwischen den Parteien gerichtet haben. Auch wenn der Beklagte ausführt, das Verhalten des Klägers sei “von Anfang an darauf ausgelegt” gewesen, den Beklagten zu täuschen, trägt er keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür vor, dass es der Kläger mit Blick auf eine beabsichtigte spätere Irreführung bereits vor Vertragsschluss darauf angelegt hätte, den Beklagte zu seiner Beauftragung zu bewegen. Anfechtungstatbestände nach § 119 BGB sind ebenfalls nicht ersichtlich.

3. Der demnach bestehende Vergütungsanspruch des Klägers ist nicht wegen einer vom Beklagten behaupteten Nicht- oder Schlechtleistung gemindert oder durch Aufrechnung erloschen. Aus dem gleichen Grund ist auch der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung der bereits geleisteten Vergütung nicht gegeben.

a) Dem Dienstherrn stehen nach den gesetzlichen Bestimmungen des Dienstvertragsrechts grundsätzlich keine Gewährleistungsansprüche zu. Insbesondere ist auch eine Minderleistung nicht als “nicht vertragsgemäße” Leistung zu sehen, die den Dienstherrn nach § 614 BGB berechtigen würde, die Vergütung nicht zu zahlen; ebenso ist ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB nicht gegeben (vgl. insgesamt OLG Frankfurt a. M. MDR 1992, 347; OLG Köln MedR 1994, 199; BeckOK BGB/Baumgärtner, 64. Ed. 1.11.2022, § 611 Rn. 54). Die Rechtsprechung versagt aber dann einen Anspruch auf Vergütung, wenn die erbrachten Dienste infolge einer vom Dienstverpflichteten zu vertretenden Schlechtleistung für den Dienstberechtigten ohne Interesse (i.S.v. völlig unbrauchbar) sind. Dann wird ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs. 1 BGB angenommen, der gem. § 249 Abs. 1 BGB (Naturalrestitution) auf Befreiung von der Vergütungspflicht gerichtet ist (OLG Köln MedR 1994, 198; OLG München OLGR 1998, 247).

Eine völlige Unbrauchbarkeit im vorgenannten Sinne ist im Streitfall nicht gegeben. Auch wenn der Beklagte meint, zwingende Hinweise auf eine Korrumpierung des Klägers zu sehen, sind hierfür tatsächliche Anhaltspunkte weder vorgetragen noch ersichtlich. Aus den vorgelegten Unterlagen ergibt sich vielmehr, dass sich der Kläger mit den Fragen und Aufgaben befasst hat, die ihm der Beklagte aufgetragen hat. Insbesondere sind seine Dokumentationen und Erkenntnisse im einstweiligen Verfügungsverfahren LG Aachen 11 O 348/17 zugunsten des Beklagten verwertet worden. So ist auf dessen Antrag unter dem 22.09.2017 eine einstweilige Verfügung gegen die Bauherrin des Nachbargrundstücks erlassen worden mit dem Inhalt, dass dieser untersagt wurde, ihr Grundstück so zu bebauen und zu vertiefen, dass die Straße des (hiesigen) Beklagten beschädigt wird, sowie für eine genügende Befestigung zu sorgen (Bl. 56 ff. Beiakte 11 O 348/17). Diese einstweilige Verfügung wurde u.a. auch nach Anhörung des Klägers durch Urteil bestätigt. Dabei kam es nicht entscheidend darauf an, in welchem Umfang die Straße vor den Bauarbeiten belastbar war, und dass die Trägerbohlwand ausweislich des vorgelegten Prüfberichts des Prof. Dr. ### für einen Lastfall von 12 t ausgelegt ist. Denn nach den Urteilsgründen sei ihr jedenfalls die erforderliche Stütze genommen worden, weshalb Risse und Absackungen – wie vom Kläger dokumentiert – entstanden sind. Dass sich etwaige Falschangaben des Klägers für den Beklagten nachteilig ausgewirkt hätten, ist daher schon nicht ersichtlich. Zudem ergeben sich aus der Aktenlage keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger gegen die Interessen des Beklagten gearbeitet hätte.

b) Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass dem Beklagten ein sonstiger Schadensersatzanspruch zustehen könnte, der dem klägerischen Anspruch im Wege der Aufrechnung oder der Widerklage entgegen gehalten werden könnte. Mit Blick auf die Ausführungen zu lit. a) lässt sich insbesondere keine Treuepflichtverletzung gemäß § 241 Abs. 2 BGB feststellen. Zudem fehlt es seitens des Beklagten an Darlegungen dazu, welcher konkrete Schaden ihm hinsichtlich einer etwaigen Pflichtverletzung des Klägers entstanden sein soll. Unabhängig von der Frage, ob der Kläger in Anbetracht der vorgelegten Unterlagen – insbesondere des Prüfberichts des SV-Büros ### – überhaupt eine Pflichtverletzung vorgeworfen werden kann, ist schon nicht ersichtlich, welche konkreten Vermögensnachteile dem Beklagten daraus erwachsen sein sollen. Das einstweilige Verfügungsverfahren ging in erster Instanz zu seinen Gunsten aus und die Trägerbohlwand wurde verstärkt. Dass es infolge einer Pflichtverletzung des Klägers zu einer Vergrößerung des schon vorhandenen Schadens gekommen wäre, ist ebenfalls nicht ersichtlich.

c) Soweit der Beklagte im Wege der Widerklage eine Schadensersatzpflicht des Klägers feststellen lassen will, fehlt es schließlich – wie bereits das Landgericht zutreffend ausführt – an einem Feststellungsinteresse. Welche Schäden infolge einer Pflichtverletzung noch eintreten oder derzeit noch nicht beziffert werden können, ist nicht dargetan.

II.

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

III.

Der Senat beabsichtigt, den Streitwert für das Berufungsverfahren auf 23.224,85 EUR festzusetzen.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Sachvortrag ist schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Genügt das Parteivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortrag weiterer Einzeltatsachen nicht verlangt werden.
2. Ein Gericht verletzt in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn es die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben.
3. Der – unter Beweis gestellte – Vortrag, der bauüberwachende Architekt habe durch konkrete fehlerhafte Anweisungen an den ausführenden Unternehmer einen Mangel (hier: der Lüftungsanlage) mitverursacht, ist hinreichend substantiiert.
BGH, Beschluss vom 24.04.2024 – VII ZR 871/21
vorhergehend:
OLG München, 25.10.2021 – 28 U 3889/21 Bau
LG München I, 21.05.2021 – 24 O 9550/20

Gründe:

I.

1	Die Klägerin begehrt von dem beklagten Architekten im Wege der Teilklage Schadensersatz in Höhe von 500.000 Euro.
2	Die Klägerin beauftragte den Beklagten im Jahr 2012 mit der Erbringung von Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 und 5 bis 8 gemäß § 34 HOAI (2009) in Bezug auf den Umbau ihres Wohn- und Geschäftshauses. Sie stützt ihr Schadensersatzverlangen in erster Linie auf eine Baukostenüberschreitung, hilfsweise auf erhöhte Finanzierungskosten und weiter hilfsweise auf im Rahmen der Beseitigung von Mängeln einer Lüftungsanlage entstandene Kosten in Höhe von 11.739,35 Euro.
3	Das Landgericht hat die Klage aufgrund fehlender Bestimmtheit des Klageantrags als unzulässig abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin nach Hinweis gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen, wobei es die Klage nach erfolgter Klarstellung des Klagebegehrens durch ziffernmäßige Aufteilung beziehungsweise durch Erklärung eines Anspruchs zum Haupt- und der übrigen Ansprüche zu Hilfsansprüchen zwar für zulässig, aber für unbegründet erachtet hat. Gegen die Nichtzulassung der Revision wendet sich die Klägerin mit der Beschwerde, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. II.
4	Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat im tenorierten Umfang Erfolg und führt insoweit gemäß § 544 Abs. 9 ZPO zur Aufhebung der angegriffenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
5	1. Das Berufungsgericht hat in Bezug auf den von der Klägerin hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Lüftungsanlage ausgeführt:
6	Die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, warum die behaupteten Mängel der Lüftungsanlage (in vollem Umfang) vom Beklagten zu vertreten seien. Es werde lediglich vorgetragen, der Beklagte habe persönlich den Handwerkern die Anweisung erteilt, die Lüftungsanlage in einer den Regeln der Technik widersprechenden Art und Weise einzubauen. Gleichzeitig habe die Klägerin bereits erstinstanzlich ausgeführt, dass die Planung der Lüftungsanlage nicht vom Beklagten ausgeführt und der Innenausbau gänzlich von einem Dritten betreut worden sei. Außerdem laste die Klägerin dem Beklagten an, Luftauslässe von Klimageräten falsch behandelt zu haben, während weiter vorgetragen werde, das Gewerk Klima- und Kältetechnik werde dem Beklagten nicht zum Vorwurf gemacht. Bei dieser Sachlage sei nicht hinreichend substantiiert dargetan, inwieweit der geltend gemachte Schaden tatsächlich kausal dem Beklagten anzulasten sei. Es erschließe sich schon nicht, inwieweit der Beklagte in Bezug auf die Lüftungsanlage weisungsbefugt gewesen sei. Ferner sei unklar, ob ihm eine Fehlplanung, eine fehlerhafte Überwachung oder eine fehlerhafte Anweisung im Rahmen des Innenausbaus, die nach unbestrittenem Vortrag des Beklagten im Einvernehmen und nach den Wünschen der Klägerin erfolgt sei, angelastet werde.
7	2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.
8	a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (st. Rspr.; vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 23/14 Rn. 10, ZfBR 2017, 146; Beschluss vom 20. Mai 2015 – VII ZR 78/13 Rn. 7, BauR 2015, 1528; Beschluss vom 22. August 2012 – VII ZR 2/11 Rn. 14, BauR 2012, 1822). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt dann vor, wenn das Gericht die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und es dadurch versäumt, den Sachvortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und die angebotenen Beweise zu erheben (vgl. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 13, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 26. Februar 2020 – VII ZR 166/19 Rn. 14, BauR 2020, 1035 = NZBau 2020, 293; Beschluss vom 14. Dezember 2017 – VII ZR 217/15 Rn. 9, BauR 2018, 669; Beschluss vom 6. Februar 2014 – VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221).
9	Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Sachvortrag schlüssig, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 4. November 2020 – VII ZR 261/18 Rn. 14, BauR 2021, 593 = NZBau 2021, 178; Beschluss vom 16. November 2016 – VII ZR 314/13 Rn. 22, BauR 2017, 306; Beschluss vom 6. Februar 2014 – VII ZR 160/12 Rn. 12, NZBau 2014, 221).
10	b) Nach diesen Maßstäben beanstandet die Beschwerde zu Recht einen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 Abs. 1 GG, weil es die Substantiierungsanforderungen offenkundig überspannt und eine hinreichende Darlegung des Schadensersatzanspruchs gegen den Beklagten wegen eines Mangels der Lüftungsanlage verneint hat.
11	Die Ausführungen des Berufungsgerichts, dass sich aus den Darlegungen der Klägerin nicht ergebe, welches haftungsbegründende Verhalten dem Beklagten zur Last gelegt werde, sind unzutreffend. Die Klägerin hat vielmehr, worauf sie in ihrer von der Beschwerde in Bezug genommenen Stellungnahme vom 18. Oktober 2021 hingewiesen hat, bereits in der Klageschrift behauptet, dass der von ihr mit Architektenleistungen beauftragte Beklagte in Bezug auf den Einbau der Lüftungsanlage fehlerhafte Anweisungen an den ausführenden Unternehmer erteilt habe. Konkret habe der Beklagte die Anweisungen erteilt, keine Ventile zu verbauen und die Lüftungsschläuche (teilweise) nicht an die Luftauslässe anzuschließen. Dies sei regelwidrig und habe dazu geführt, dass die Lüftungsanlage in einem Teil der Räume so gut wie wirkungslos gewesen sei. Zur Herstellung der Funktionsfähigkeit der Lüftungsanlage seien Kosten in Höhe von 11.739,35 Euro angefallen. Für die Anweisungen seitens des Beklagten hat die Klägerin Beweis durch Vernehmung der Zeugen ###, ### und angeboten. Die Regelwidrigkeit der nach diesen Anweisungen hergestellten Lüftungsanlage wurde durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt.
12	Nachdem das Berufungsgericht darauf hingewiesen hat, dass – im Hinblick auf weiteren Vortrag der Klägerin – nicht hinreichend substantiiert dargelegt sei, dass der Mangel der Lüftungsanlage (auch) von dem Beklagten zu vertreten sei, hat die Klägerin, wie die Beschwerde zu Recht rügt, in der hierauf erfolgten Stellungnahme vom 18. Oktober 2021 erneut geltend gemacht, dass der Schadensersatzanspruch auf die vorgenannten fehlerhaften Anweisungen des Beklagten gestützt werde. Weiter hat sie auf erläuternden schriftsätzlichen Vortrag verwiesen, wonach der Vertrag mit dem zunächst beauftragten Fachplaner auf Drängen des Beklagten gekündigt worden sei und der Beklagte während der Bauausführung sodann selbst die behaupteten fehlerhaften Anweisungen betreffend den Einbau der Lüftungsanlage erteilt habe. Auch wird erläutert, dass der Umstand, dass die Klägerin dem Beklagten Mängel der Kälte- und Klimatechnik nicht angelastet habe, nicht die Lüftungsanlage, die ein hiervon getrenntes System darstelle, betreffe.
13	Mit diesem Vortrag hat die Klägerin hinreichend substantiiert behauptet und unter Beweis gestellt, dass der Beklagte durch konkrete fehlerhafte Anweisungen an den ausführenden Unternehmer einen Mangel der Lüftungsanlage (mit)verursacht habe. Sie hat ferner auf den Hinweis des Berufungsgerichts erläutert, warum der Beklagte anstelle des Fachplaners die behaupteten Anweisungen zum Einbau der Lüftungsanlage erteilt habe. Auch wenn der Beklagte insoweit seine Befugnisse überschritten haben sollte, führt dies – anders als das Berufungsgericht möglicherweise meint – nicht dazu, dass er für eine fehlerhafte Anweisung, die zu einem Mangel der Lüftungsanlage geführt hat, nicht gemäß § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB haftet. Soweit das Berufungsgericht weiter ausführt, dass die Anweisung unstreitig im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgt sei, hat dies ebenfalls weder die fehlende Substantiierung noch die Unschlüssigkeit des Klägervortrags zur Folge. Denn Feststellungen dazu, dass die Klägerin in Kenntnis des hierdurch verursachten Mangels der Lüftungsanlage mit den behaupteten Anweisungen des Beklagten zum Einbau einverstanden gewesen wäre, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
14	c) Der angefochtene Beschluss beruht im Umfang der Aufhebung auf diesen Gehörsverstößen. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einem für die Klägerin günstigeren Ergebnis gelangt wäre, wenn es die Darlegung für ausreichend substantiiert erachtet und – wie erforderlich – die angebotenen Beweise erhoben hätte. III.
15	Die Nichtzulassungsbeschwerde ist im Übrigen unbegründet. Sie zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 2. Halbsatz ZPO abgesehen.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Regelung des § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B, wonach sich die Frist für die Fälligkeit des Anspruchs auf Schlusszahlung auf bis zu 60 Tage verlängert, wenn dies vereinbart wurde und aufgrund der besonderen Merkmale der Vereinbarung sachlich gerechtfertigt ist, ist unwirksam, wenn keine die Fristverlängerung rechtfertigenden Umstände (z.B. die besondere Komplexität des Bauvorhabens) vorliegen.
2. Stellt der Auftragnehmer seine Leistung aufgrund eines Zahlungsverzugs des Auftraggebers berechtigter Weise ein, kann er die Stillstandskosten, die ihm dadurch entstehen, dass er seine Mitarbeiter nicht produktiv einsetzen kann, auf der Grundlage seiner Stundenverrechnungsätze abzüglich des kalkulierten Gewinns berechnen.
3. Macht der Auftragnehmer eine Entschädigung nach § 642 BGB geltend, ist die Vorlage einer bauablaufbezogenen Darstellung des Stillstands nur dann erforderlich, wenn die Behinderung auf andere Weise nicht nachvollzogen werden kann.
4. Sofern die Parteien keine abweichende Vereinbarungen getroffen haben, obliegt es dem Auftraggeber nicht, ungünstige Witterungseinflüsse (hier: zu niedrige Umgebungstemperaturen) durch die Beheizung des Objekts abzuwehren (Anschluss an BGH, IBR 2017, 302).
LG Berlin, Urteil vom 07.09.2023 – 12 O 225/20

Tatbestand

Im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung gemäß VOB/A 2016 erhielt die Klägerin auf Ihr Angebot vom 20.4.2017 den Zuschlag der Beklagten gemäß Schreiben vom 7.7.2017. Das Angebot, das auf der Grundlage von Einheitspreisen erstellt war, schloss mit einer Angebotssumme von brutto 475.310,20 Euro. Die Klägerin bot einen Preisnachlass auf die Abrechnungssumme von 3,79 % an. Es galt VOB/B in der Fassung des Jahres 2016. Wegen der Einzelheiten wird auf das Leistungsverzeichnis (K1), auf die besonderen Vertragsbedingungen (K2) auf die zusätzlichen Vertragsbedingungen (K3) und auf ein Letter of Intent (K4) verwiesen.

Ein weiteres Letter auf Intent vom 12.4.2018 enthielt unter anderem die Vereinbarung der Parteien betreffend verbindliche Zwischentermine und ergänzende Vereinbarungen zur Vergütung. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf K4 Bezug genommen.

Im Zeitraum zwischen 7.8.2017 und 6.10.2018 erteilte die Beklagte auf der Grundlage von insgesamt neun Nachtragsangebote der Klägerin neun Nachaufträge. Wegen der Einzelheiten der Nachtragsangebote wird auf Anlagen K 83 bis K 92 Bezug genommen.

Die Beklagte nahm die Leistungen der Klägerin am 18.1.2019 ab. Wegen der Einzelheiten des Abnahmeprotokolls wird auf Anlage K5 Bezug genommen.

Mit Datum vom 13.8.2019 legte die Klägerin eine Schlussrechnung, die sie am selben Tag an die Beklagte übergab. Die Schlussrechnung schloss mit einem Bruttorechnungsbetrag von 1.217.073,52 Euro einschließlich Nachlass, nach Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen bezifferte die Klägerin ihre Forderung auf 388.928,11 Euro. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K6 Bezug genommen.

Die Beklagte prüfte die Schlussrechnung auf einen Bruttobetrag von 1.161.213,50 Euro und zahlte weitere 152.390,76 Euro an die Klägerin aus.

Die Klägerin trägt vor: Hier stehe ein weiterer Vergütungsanspruch von 151.316,00 Euro brutto zu. Die Kürzungen der Beklagten seien zum überwiegenden Teil nicht gerechtfertigt. Die von ihr ermittelten Mengen und Massen seien zutreffend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift, dort Seiten 9-25 verwiesen. Der Ansatz für Stundenlohnarbeiten wegen Stillstandskosten (Position 4.1.0.40) sei zutreffend. Wegen der Einzelheiten wird auf Anlagen K 38 bis K 42 verwiesen. Die 2-K-Personenschleuse sei über die Positionen “Herstellen” gemäß N1.14 mit 47,00 Stück zu vergüten, weil die Schleusen infolge der Umstände auf der Baustelle nach dem Abbau am ursprünglichen Standort, dort komplett hätten abgebaut und an andere Stelle neu aufgebaut werden müssen. Die Nachtragsleistungen habe sie mit den Nachtragsangeboten Nr. 1 bis Nr. 9 in der Zeit zwischen dem 7.8.2017 und dem 6.10.2018 angeboten. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 28.2.2022 (II, Blatt 16-18) sowie auf die Anlagen K 83 bis K 92 Bezug genommen. Die Beklagte habe die Leistungen des Nachtrags 09.01 auf Grundlage des von ihr bereits gestellten LV angeboten und im Anschluss gegenüber der Klägerin freigegeben. Im Übrigen habe die Beklagte die Nachtragsleistungen in Auftrag gegeben.

Die Klägerin beantragt:

1. Der Beklagte zu verurteilen, an 151.316,00 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten seit dem 14.10.2019 zu zahlen.

2. Die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 9179,26 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit dem 18.7.2020 zu zahlen.

3. Die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2802,44 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr die Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf die der Klägerin nach dem Kostenfestsetzungsbeschluss verstorbenen Gerichtskosten (Gebühren und Auslagen) seit dem Zeitpunkt der Einzahlung der Gerichtskosten bei der Gerichtskasse bis zum Tag des Eingangs ihres Kostenfestsetzungsantrages bei Gericht zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie behauptet: Die in ihrem Auftrag durch ### vorgenommenen Schlussrechnungsprüfungen seien zutreffend. Wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen in der Klageerwiderung, dort Seiten 9-21 sie auf Anlagen K 8, B 10 und B 11 verwiesen.

Die Kammer hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen ### sowie des von der Beklagten benannten Zeugen ###. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des Protokolls vom 14.7.2022 II, Blatt 81-88 d.A. verwiesen. Ferner hat sie Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen ### sowie der von der Beklagten benannten Zeugen ###. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Protokolls vom 23.2.2023, dort Seiten 2-11 Bezug genommen. Auch die Vernehmung der Zeugen ### hat die Beklagte verzichtet. Schließlich hat die Kammer Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des von der Klägerin benannten Zeugen ###. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll vom 17.8.2023 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist zum Teil auch in der Sache begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung von 76.581,22 Euro aus § 631 BGB in Verbindung mit dem Bauvertrag zu.

1. Mengen und Massen

Der Klägerin waren nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme diejenigen Positionen zuzusprechen, die von der Bauleitung ### positiv geprüft worden sind. Die Zeugen ### haben glaubhaft erklärt, dass etwaige Differenzen bei der Bewertung der Mengen und Massen einverständlich aufgeklärt und geregelt worden sind. Nach dem glaubhaften Bericht des Bauleiters der Klägerin, ###, sind auf entsprechende Klärungen Beanstandungen der Beklagten dann durchaus auch fallengelassen worden.

Dementsprechend war für die Kammer maßgeblich, was letztlich im Rahmen der Prüfungen durch die am Bau Beteiligten festgestellt worden ist. Verständlicherweise hatten die Zeugen keine konkrete Erinnerung mehr an die von ihnen festgestellten und dokumentierte Leistungen. Dementsprechend verwiesen sie auf die Aufmaßunterlagen, die Grundlage für die Abstimmungen über die Einsprüche der Klägerin waren. Bereits am 24.1.2019 führten die Parteien, vertreten durch den Bauleiter ### für die Seite der Klägerin sowie Frau ### von den bauleitenden Architekten für die Beklagte durch. Im Rahmen dieses Aufmaßgesprächs haben die Parteien die Aufmaßdifferenzen diskutiert und es sind Festlegungen hierzu getroffen worden. Insoweit kann auf den Inhalt von K 94 verwiesen werden. Auch der Zeuge ### bestätigte dieses Vorgehen. Der Zeuge ### war gemeinsam mit ### der ab September 2019 für die Leistungsprüfung zuständige Mitarbeiter der ###, die von der Klägerin als Projektsteuerin eingesetzt war. ### war für den Zeitraum ab September 2019 für die Prüfung der Abrechnungen zuständig. Er hat glaubhaft bekundet, er habe auf den Einspruch der Klägerin nochmals die Mengen und Massen anhand der vorangegangenen Prüfungen von ### überprüft. Dabei sei er zu den Ergebnissen gelangt, die er in seiner Kommentierung zum Schreiben von Rechtsanwälten ### formuliert habe. Vor diesem Hintergrund waren die Ausführungen des Zeugen ###, die Leistungen seien genau so ausgeführt worden, wie sie in den Aufmaßblättern ausgewiesen seien, nicht überzeugend.

Jedenfalls blieben vernünftige Zweifel. Trotz der zeitnahen Überprüfung der eingereichten Aufmaße konnten die Aufmaßdifferenzen durch die Klägerin gegenüber der Bauleitung nicht hinreichend aufgeklärt werden. Die Bauleitung, die in großen Umfang auch Massenmehrungen anerkannt hat, konnte sie wegen der hier streitige Positionen mangels Leistungsbelegen nicht überzeugen. Ein Gegenaufmaß war der Beklagten nicht möglich, weil sie wegen der Asbestkontaminierung während der Arbeiten bis zur PCB-Freigabe keinen Zugang zu den Schwarzbereichen hatte. Aus den genannten Gründen konnte sich auch die Kammer vom behaupteten Leistungsumfang nicht überzeugen lassen.

Im Einzelnen:

A) Position 1.1.10 (168,81 Euro netto). Die Position ist nicht zu berücksichtigen. Die Leitung (Reinigung der Baustellenfläche) ist doppelt in Ansatz gebracht worden, weil die Beklagte wegen langer Bauzeit eine (zusätzliche) Zwischenreinigung für erforderlich hielt. Gemäß LV durfte eine Reinigung jedoch nur auf Anweisung der örtlichen Bauleitung erfolgen. Eine solche Anweisung hat die Klägerin nicht vorgetragen.

B) Position 1.1.40 (413,56 Euro netto) ist nicht begründet. Nach der Stellungnahme des Büros ### vom 16.10.2019 ist die Position nicht angefallen, weil ausweislich eines Vermerks im entsprechenden Aufmaßblatt die betreffende Entsorgung nicht erfolgt ist. Die Kammer ist nach der Beweisaufnahme nicht davon überzeugt, dass die abgerechneten Entsorgungsbehälter vorgehalten wurden.

C) Position 1.1.50 (1.846,00 Euro netto) ist nicht begründet. Wie vor.

D) Pos. 1.1.80 (147,00 Euro netto). Die Beklagte hat für die behauptete Entsorgung von 0,58 t Kunststoffabfall den Ansatz eines Behälters für bis zu 10 m3 anerkannt. Für eine Entsorgung über den anerkannten Teil hinaus hat die Klägerin keinen Nachweis erbracht. Insoweit konnten auch die vernommenen Zeugen die Kammer nicht überzeugen.

E) Die Pos. 1.1.90 ist in Höhe von 115.80 Euro netto begründet. Gemäß des Letter auf Intent vom 28.3.2018, dort Zfr. 2. lit g) durfte die Klägerin anstelle von Kleincontainern einen Container aufstellen. Es musste somit die gesamte Zeit der Vorhaltung abgedeckt werden. Eine Kürzung ist nicht gerechtfertigt.

F) Pos. 1.1.340 (1.229 Euro netto). Es kann dahinstehen, ob die Klägerin 43,33 Stück Umsetzungen ausgeführt hat. Ausweislich des LV waren Umsetzungen von Baucontainern nur auf Anweisung der Bauleitung vorzunehmen. Die Bauleitung bzw. ### hatte lediglich 16 Umsetzungen vermerkt als von ihr angeordnet.

Diese Umsetzungen hat die Klägerin auch anerkannt. Die Anordnung weiterer Umsetzungen hat die Beklagte schon nicht vorgetragen. Die Aufmaße sind nach Überprüfung mangels Belegen nicht anerkannt worden. Die Beweisaufnahme hat außer des generellen Verweises auf die Aufmaßunterlagen neue Erkenntnisse nicht erbracht. Somit kommt es auf das Vorbringen der Klägerin, sie haben nach dem Letter of Intent große statt kleiner Baucontainer aufstellen dürfen, nicht an.

G) Pos. 1.1.400 (172,21 Euro netto). Die Leistungen sind von ### nach Prüfung in den (Aufmaß)Skizzen 154 und 155 nicht bestätigt worden. Die Klägerin hat die Aufmaßdifferenz nicht zu beweisen vermocht.

H) Pos. 1.1.410 (190,12 Euro netto) + 1.1.420 (48.54 Euro netto). Aus den unter F) genannten Gründen ist die Kammer von der Leistungserbringung nicht überzeugt.

I) Pos. 1.2.340 (66,33 Euro netto). Wie vor. Die Zeugen der Klägerin, namentlich der Zeuge ### haben die Leistung nicht bestätigt.

J) Pos. 2.1.050 (56,00 Euro). Wie vor (aber in Bezug auf Aufmaßblatt 152 und 153).

K) Pos. 2.1.070 (150,00 Euro netto). Wie vor.

L) Pos. 2.1.120 (47,40 Euro netto). Wie vor zu I) (aber Skizze 156).

M) Pos. 2.1,140 (154,45 Euro netto). Wie vor zu I) (aber Skizze 156).

N) Pos. 2.1.190 (8,79 Euro netto). Wie vor zu I) (aber Skizze 157). 0) Pos. 2.1.210 (28,08 netto). Wie vor zu I) (aber Skizze 158).

P) Pos. 2.1.250 (124,80 Euro netto). 2 Leitungen im Steiger Abbruch Rohrleitungen DN 15 – DN 25) Wie vor zu I).

Q) Pos. 2.2.010 (13,35 Euro netto). Der Mengenzuwachs von 3,14 qm gegenüber der (anerkannten) Abrechnung in einer Abschlagsrechnung konnte von der Klägerin nicht nachgewiesen werden.

Die Skizze Nr. 106 ist nicht anerkannt worden. Der Zeuge ### konnte insoweit ebenfalls nur pauschal auf die Aufmaßskizzen und gelegentliche Abrechnungsauseinandersetzungen mit der Bauleitung /IUP verweisen.

R) Pos. 2.2.120 (114,37 Euro netto). Wie vor zu I) (aber Skizze 106).

S) Pos. 2.2.140 (40,00 Euro netto). Wie vor zu l).

T) Pos. 2.2.230 (4,92 Euro netto). Wie vor zu I) und Q) (aber Skizze 65 – 68)

U) Pos. 2.3.340 (17,83 Euro netto). Wie vor zu I) und Q) (aber Skizze 116, 117 und 124) Die Forderungen wegen weiterer Mengen und Massen beziffern sich auf 115,80 netto.

2. Stundenlohnarbeiten wegen eines Leistungsverweigerungsrecht bezüglich Zahlungsverzuges

Die Klägerin kann für die Zeit von 5.2.2018 bis 21.2.2018 (Tagelohnzettel 16 und 17) insgesamt (19.980,00 Euro netto – (19.980,00 x 10 % Gewinnanteile =) 1.998,00 Euro = 17.982.00 Euro netto an Stillstandskosten abrechnen. In dieser Zeit hat sie gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 3 Satz 2 VOB/B berechtigt ein Leistungsverweigerungsrecht ausgeübt, weil sich die Beklagte in Verzug mit der Begleichung der Abschlagsrechnung befand. Ihre Abschlagsrechnung Nr. 1 datiert vom 12.12.2017. Verzug ist damit gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B mit dem 11.1.2017 eingetreten. Die Verlängerung der Nachfrist auf 60 Tage nach Rechnungslegung bis zum Eintritt des Verzuges ist nicht wirksam vereinbart. Diese Klausel verstößt vor diesem Hintergrund gegen §§ 308 Nr. 1 a BGB. Sie ist gemäß § 305 BGB unwirksam. Die Beklagte hat insoweit nicht dargetan, dass besondere Umstände eine solche Verlängerung gerechtfertigt hätten, vergleiche § 16 Abs. 5 Nr. 4 Satz 3 VOB/B. Ausnahmsweise kann sich die Frist nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B auf bis zu 60 Tage verlängern. Dies setzt freilich neben einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien voraus, dass die Fristverlängerung sachlich gerechtfertigt ist, z.B. durch besondere Komplexität des Bauvorhabens (Staudinger/Peters (2019) BGB § 641, Rn. 85). Eine besondere Komplexität ist vorliegend nicht anzunehmen. Bei der Würdigung hatte die Kammer zu berücksichtigen, dass die Schadstoffsanierung bei den Gewerken an erster Stelle stand, dass also Umbauarbeiten weiterer Gewerke parallel nur eingeschränkt betrieben werden konnten. Das Bauvorhaben ist von der Klägerin in Umfang und Komplexität als durchschnittlich eingestuft worden. Soweit sich die Beklagte darauf berufen hat, die Abrechnung hätten zunächst durch die Bauleitung als auch durch den Projektsteuerer und die ### geprüft werden müssen, ehe sie zur Zahlungsfreigabe an die zuständige Stelle des Beklagten weitergeleitet worden sein, ist nicht ersichtlich, dass dieser Vorgang notwendig länger als 30 Tage in Anspruch nehmen muss. Der Zeuge ### hat glaubhaft erklärt, die Prüfungen durch die Bauleitung habe im Regelfall nur eine Woche benötigt. Die Plausibilitätsprüfung des Projektsteuers und des ### hätten parallel erfolgen können. Ein Zeitbedarf von mehr als drei Wochen bis zur Freigabe durch die zuständige Stelle ist nicht nachvollziehbar.

Eine bauablaufbezogene Darstellung des Stillstandes war entgegen der Ansicht der Beklagten nicht erforderlich. Sie ist nicht in jedem Falle notwendig, sondern nur dann, wenn die Behinderung auf andere Weise nicht nachvollzogen werden kann. Da die Klägerin sich vorliegend wegen des Zahlungsverzuges zu Recht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen hat, kommt es nicht darauf an, ob sie ihre Mitarbeiter an anderer Stelle hätte einsetzen können. Dass ihre Mitarbeiter in der fraglichen Zeit vor Ort, aber unproduktiv waren, hat die Klägerin durch die entsprechenden Stundenlohnzettel, die bestätigt worden sind, belegt.

Schließlich konnte die Klägerin die stillstandsbedingten Entschädigung auch auf der Grundlage ihrer Stundenverrechnungssätze berechnen. Hierbei war allerdings der kalkulierte Gewinn abzuziehen, den die Kammer zugunsten der Beklagten gemäß § 287 ZPO auf 10 % geschätzt hat. Die Stundenverrechnungssätze repräsentieren neben den Löhnen für die Mitarbeiter auch die sonstigen Mitarbeiterkosten und die allgemeinen Betriebskosten. Sie sind deshalb ein geeignetes Mittel, den Stillstand für bestimmte Mitarbeiter konkret zu beziffern.

3. Stundenlohnarbeiten wegen Baustopp niedrige Umgebungstemperaturen

Stillstandskosten für den Zeitraum 2.12.2017 bis 28.2.2018 im Umfang von 484 Stunden in Höhe von 14.520,00 Euro netto wegen niedriger Umgebungstemperaturen kann die Klägerin nicht aus § 642 BGB beanspruchen. Der Anspruch aus § 642 BGB setzt voraus, dass die Behinderung durch fehlender Mitwirkung des Auftraggebers verursacht worden ist. Eine Mitwirkungsobliegenheit des Auftraggebers ist den vertraglichen Vereinbarungen jedoch nicht zu entnehmen. Eine ausdrückliche Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Aus einer ergänzenden Vertragsauslegung lässt sich eine Pflicht der Beklagten zur Beheizung des Objekts ebenfalls nicht herleiten. Aus § 6 Abs. 2 VOB/B ergibt sich vielmehr die Wertung, dass der Auftragnehmer solche Behinderungen, die sich aus der Vorhersehbarkeit von Witterungsverhältnissen ergibt, einzukalkulieren hat. Im Umkehrschluss folgt daraus, dass sich eine Pflicht zur Beheizung des Objekts für den Auftraggeber nicht aus den vertraglichen Verpflichtungen herleiten lässt (BGH, Urteil vom 20.4.2017 – VII ZR 194/13 -). Nach den besonderen Vertragsbedingungen (K2) war ursprünglich eine Ausführungszeit von Juni 2017 bis Mai 2018 vorgesehen gewesen. Winterwetter war von der Klägerin daher einzukalkulieren.

4. Stundenlohnarbeiten wegen fehlender PCB-Freigabe

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung der Stillstandskosten im Umfang von 352 Stunden für den Zeitraum 9.10.2017 bis 23.10.2017 in Höhe von 10.560,00 Euro netto aus § 642 BGB nicht zu. Die Klägerin hat für diesen Zeitraum nicht vorgetragen, dass sich die Beklagte im Annahmeverzug befunden hätte. Ist – wie hier – eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers erforderlich, ist Annahmeverzug gegeben, wenn der Schuldner den Gläubiger zur Vornahme der notwendigen Handlung aufgefordert hat, § 295 Satz 2 BGB. Eine solche Aufforderung hat die Beklagte bestritten, weil es einen fertig gestellten Schwarzbereich in der fraglichen Zeit überhaupt nicht gegeben habe. Dieses Vorbringen wird gestützt durch die Behinderungsanzeigen, auf die die Klägerin verweist. So ist weder aus der Behinderungsanzeige Nr. 2 vom 26. September 2017 noch aus der Behinderungsanzeige Nr. 3 vom 20. Oktober 2017 erkennbar, dass es eine Behinderung aufgrund fehlender Freigabemessungen gegeben hat. Eine weitere Aufforderung an die Beklagte, die für den fraglichen Zeitraum in Betracht käme, hat die Klägerin nicht eingereicht.

5. Stillstandskosten PCR-Prüfung 1.12.2017 (480,00 Euro netto)

Die Klägerin hat keinen Anspruch auf der Vergütung der Stillstandskosten wegen der 480 Euro netto aus § 642 BGB. Ausweislich des Tagelohnzettels Nr. 15 (K 78) beruht die Ausfallzeit auf zu kühler Witterung. Diese Witterungsverhältnisse ergeben sich auch aus dem Bautagebuch Nummer 82. Für die Witterungsverhältnisse trägt die Klägerin das Risiko. Es wird auf die Ausführungen oben unter 3. verwiesen. Da die Klägerin aufgrund der Witterungsverhältnisse ohnehin nicht arbeiten konnte oder wollte, kommt es auf die Frage, ob sie durch eine Freimessung PVB (zusätzlich) behindert worden ist, nicht mehr an.

6. Nachaufträge

Der Klägerin steht wegen der Nachaufträge eine zusätzliche Vergütung von 45.256,17 Euro netto zu.

N 1.10 Brandmeldesockel

Der Anspruch ist nicht gegeben. Das Aufmaßblatt der Klägerin (K 43) weist lediglich 30 Brandmeldesockel aus, die die Beklagte insoweit auch anerkannt hat.

N. 1.12. (Entfernt Kabelrohre/Elektroinstallation, 988,71 Euro)

Die Massenmehrung ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht erwiesen. Es wird auf die Ausführungen oben zu 1) verwiesen. Das Aufmaßblatt K 44 ist nicht aussagekräftig, weil es offensichtlich eine andere Leistung (“3 Stück“) betrifft.

N. 1.14

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung der Nachtragsposition N 1.14 (Herstellen 2 K Personenschleuse) in Höhe von (41.390,80 Euro ./. 44 Schleusen x 40 Schleusen =) 37.627.27 Euro gegen die Beklagte zu. Die Position “Herstellen” ist auch für das Umsetzen der Personenschleusen angefallen, soweit es sich nicht um die Umsetzung einer mobilen Einheit, sondern quasi um eine bauliche Neukonstruktion nach komplettem Abbau an anderer Stelle handelt. Die Behauptung der Klägerin, die mobile Einheit habe nicht im gesamten Bauvorhaben eingesetzt werden können, weil dies baubedingt nicht möglich gewesen sei, hat sich im Rahmen der Beweisaufnahme bestätigt. Danach konnten die mobilen 2-K-Schleusen in vielen Fällen nicht an den neuen Einsatzort verbracht werden, weil sie nicht durch andere Schwarzbereiche transportiert werden konnten. In diesen Fällen sei es erforderlich gewesen, eine Schleuse aus einer Holzlattenkonstruktion mit Folie zu konstruieren. Die Umsetzung einer solchen Konstruktion kann damit der Neuherstellung einer Schleuse gleich. Dieses Vorgehen ist sowohl von dem durch die Klägerin benannten Zeugen ### als auch von dem Zeugen ### bestätigt worden, der durch die Beklagte benannt worden ist.

Ersterer Zeuge war der Bauleiter der Klägerin, der Zeuge ### war Bauleiter der durch die Beklagte beauftragte Bauleitung (für die Schadstoffbeseitigung) IUP. Gemäß Ziff. 2 f) Satz 3 des Letter of Intent vom 12.4.2018 (K 4) haben die Parteien vereinbart, dass bei den 2-K-Personschleusen abrechnungstechnisch zu verfahren werden solle, wie bei der Materialkontaminationseinheit (2-Kammerschleuse). Bei verständiger Würdigung der vorgenannten Vereinbarung ist der Einsatz einer Schleuse, die jeweils am neuen Einsatzort vollständig wieder neu errichtet werden muss, wie die erstmalige Herstellung zu bewerten. Für diese Lesart spricht auch der Umstand, dass die Parteien ursprünglicher an den Einsatz einer mobilen Schleuse, also lediglich auf das Tragen einer geschlossenen Konstruktion an den neuen Einsatzort gedacht hatten. Diese Auslegung wird gestützt durch die Abrechnungspraxis der Parteien. Im Rahmen von Vergleichsgesprächen hat sich nämlich ergeben, dass die Beklagte für die Materialkontaminationseinheiten, die im Falle baulicher Notwendigkeiten ebenfalls am neuen Einsatzort ebenfalls komplett neu konstruiert werden mussten, die Position 1.2.40 anerkannt hat hatte.

Allerdings hat die Beweisaufnahme ergeben, dass die Klägerin die Position 1.2.40 im Rahmen der Nachtragsposition N1. 14 nur insgesamt 40-mal in Ansatz bringen kann. Die Bauleitung ### hatte für diese Position eine Stückzahl von nur 40 anerkannt. Im Rahmen einer Baubesprechung ist diese Stückzahl von den Parteien diskutiert worden mit der Folge, dass letztlich die genannte Stückzahl festgehalten wurde. Die von der Klägerin benannten Zeugen konnten nicht überzeugend begründen, dass weitere sieben Stück ausgeführt worden sind. Der Zeuge ### hatte insoweit ebenso wenig wie der Zeuge ### konkrete Erinnerungen. Beide verwiesen nur auf die Aufmaße und auf die Baubesprechungen mit der ###

NA Nr. 2 (Entfernen Schalter/Steckdosen/Verteilerdose; 801,36 Euro)

Die Leistung ist nicht zu vergüten. Es wird auf die Ausführungen oben zu I) verwiesen. Eine gemeinsame Leistungsfeststellung hat entgegen der Vereinbarung nicht stattgefunden. Es fehlte auch der Beleg des Leistungsumfangs. Die Lichtbilder waren nicht aussagekräftig.

NA Nr. 4 (Massenmehrung zu 1.2.120, Unterdruckhaltegeräte [UHG] Aufbau; 1.190,70 Euro) Die Leistung ist nicht zu vergüten. Es wird auf die Ausführungen oben zu I) verwiesen. Eine Gemeinsame Leistungsverstellung hat entgegen der Vereinbarung nicht stattgefunden. Es fehlte auch der Beleg des Leistungsumfangs.

NA 4.15 (Massenmehrung zu Pos. 1.2.130 UHG Reinigung; 100.- Euro)

Die Klägerin hat gegen das Bestreiten der Beklagten keinen Leistungsnachweis erbracht. Die Kammer muss deshalb davon ausgehen, dass nur 26 Stück Massenmehrungen angefallen sind, weil eine der Massenmehrungen durch einen anderen Unternehmer ausgeführt worden ist.

N 4.16 (Massenmehrung zu Pos. 1.2.140; 475,95 Euro)

Es wird auf die Ausführungen oben zu I) verwiesen. Es fehlte der Beleg des Leistungsumfangs.

N 4.17 (Vorhalten UHG; 8750.-Euro) Wie vor.

N 4.18 (Massenmehrung Pos. 1.2.150; 298,00 Euro) Wie vor.

N 7.5 Zulage Mehraufwand Demontage Leichtbauwand Beplankung; 1.904,45 Euro)

Ein Vergütungsanspruch für die Demontage der Leichtbauwand/Beplankung in Höhe von 1904,45 Euro steht der Klägerin gegen die Beklagte aus N 7.5. nicht zu. Die Kammer folgt insoweit den Ausführungen der Beklagten, wonach diese Arbeit von Position 2.1.240 LV mit erfasst ist. Diese Position beschreibt eine Leichtbauwand nach TRGS 521, die aus einer Wanddämmung sowie einer Unterkonstruktion aus Metall bzw. Holz besteht. Die zusätzliche Holzplatte ist Teil der Leichtbauwand im Sinne der genannten Position. Eine Leichtbauwand im Trockenbau ist nach allgemeiner Definition eine leichte fachwerkähnliche Konstruktion aus Holz oder Metallblech-Profilen mit Beplankungen zum Beispiel aus Gipskarton oder Holzwerkstoffplatten.

Danach ist die Beplankung bereits Teil der Leichtbauwand im Sinne von NA 7.

N 7.6. Abschottung horizontaler Heizungskanäle; 15.55 Euro)

Es wird auf die Ausführungen oben zu I) verwiesen. Es fehlte der Beleg des Leistungsumfangs. Die Heizungskanäle lassen sich dem Aufmaßblatt K 56 nicht entnehmen. Die Bodenkanäle zu Position 2.2.310, in denen sich die horizontalen Heizungskanäle befunden haben, machen ebenfalls 102,85 m aus. Das entspricht dem Prüfvermerk im Aufmaß.

N 7.13 (Massenmehrung Grob-/Feinreinigung; 198,90 Euro)

Es wird auf die Ausführungen oben zu I) verwiesen. Es fehlte der Beleg des Leistungsumfangs. Den Aufmaßblättern lassen sich Leistungsnachweise, wie etwa freigegebene Skizzen oder Reinigungsbestätigungen nicht entnehmen.

N 7.16 und 7.17 (Massenmehrung Zuluftleitungen/-klappen für UHG; 149,00 E + 100,00 E) Es wird auf die Ausführungen oben zu NA 4.15 verwiesen, die hier entsprechend gelten.

N 7.21. (Maximierung zu Position 1.2.320, fahrbare Arbeitsbühne; 500,00 Euro)

Die von der Klägerin behaupteten Ausführungsänderungen, insbesondere parallel auszuführende Putz- und Asbestabbrucharbeiten in verschiedenen Sanierungsbereichen hat die Klägerin gegen das Bestreiten der Beklagten nicht zu substantiierten vermocht. Eine entsprechende Anordnung der Bauleitung ist nicht vorgetragen.

N 7.22. (Massenmehrung zu 1.2.330 LV/PSA für Beschäftigte; 870,96 Euro) und N 7.24 (Demontage PromAsbest – Lüftungskanäle SG; 3953,46 Euro)

Eine Vergütung ist nicht zuzusprechen. Der Preis ist nach § 2 Abs. 6 Nummer 2 VOB/B zu bilden. Die Klägerin hat zur Preisbildung jedoch nichts vorgetragen.

NA 8.2 (Schüttungsdicke 9 cm gemäß Position 2.2.280 LV; 6.630,69 Euro)

Die Klägerin kann eine Zulage für die Schüttungsdicke 9 cm gemäß Position 2.2.280 LV in Höhe von 6.630,69 nicht verlangen. Die Erteilung eines Nachauftrages hat sie gegen das Bestreiten der Beklagten nicht substantiiert vorgetragen. Eine Schüttungsdicke über das in der Zulage gemäß Pos. 2.2.280 LV vorgesehene Maß von insgesamt 6 cm hinaus hat sie nicht zu beweisen vermocht. Die Zeugen ### haben auf die Aufmaße verwiesen, die der Zeuge ### erstellt hat. Dieser Zeuge konnte ebenfalls keine Angaben mehr zu seinen Aufmaßen machen. Soweit die Klägerin darauf verwiesen hat, ein Vergütungsanspruch ergebe sich aus Geschäftsführung ohne Auftrag, ist dies nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Insbesondere sind die Voraussetzungen nicht nachvollziehbar, da nicht vorgetragen wurde, wie sich die Preisgrundlagen durch die zusätzliche Schichtdicke verändert haben.

N 09 (Linoleumbelag Podest, Stufen TH P, Stufen TH Q; Treppenkantenprofil, 2.308,40 Euro + 1.848,00 Euro + 1.815,00 Euro + 1.657,50 Euro)

Ein Vergütungsanspruch der Klägerin ist in Höhe von 7 628 90 netto insoweit gegeben. Die Beauftragung ist dem Grunde nach durch die Beklagte erfolgt, wie sich aus der Nachtrag Beurteilung von Fischer + Werner Architekten (K 93) zu NA 09 (Seite 8) ergibt. Ebenso ergibt sich aus diesem Vermerk die Notwendigkeit der Arbeiten, da sie im Leistungsverzeichnis nicht vorgesehen sind. Die Leistungen mussten danach ausgeführt werden. Die Beklagte ist bei der Beurteilung der Mengen und Massen sowie der Angebotspreise stets von der Prüfung und Einschätzung der von ihr mit der Prüfung der Abrechnungen betrauten Architekten und Projektsteuerer ausgegangen. Danach hatte auch die Kammer keine Bedenken, der Beurteilung von ### zu folgen. Diese beanstandeten zwar. dass die Preisbildung nicht nachvollziehbar war.

Gleichzeitig verwiesen sie darauf, dass die Angebotspreise ortsüblich und angemessen seien (vergleiche K 93 Seite 13 oben). Die abgerechneten Mengen und Massen sind insoweit nicht bestritten worden. Auch vorprozessual sind insoweit Mengen und Massen nicht beanstandet worden (vgl. K 8).

7. Dokumentationspauschale

Die Klägerin hat gegen die Beklagte Anspruch auf Vergütung der Dokumentationspauschale in Höhe von 1000.00 Euro netto gemäß Position 3.1.10 LV. Die Behauptung der Klägerin, sie habe die Dokumentationsunterlagen an die Beklagte übergeben und diese hätten auch den Vorgaben der vorgenannten Position entsprochen, hat die Beklagte nicht zu widerlegen vermocht Insoweit trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast. Sie hat die Leistungen der Klägerin am 18.1.2019 abgenommen.

Im Abnahmeprotokoll (K5) fand sich kein Vorbehalt bezüglich der Dokumentationsunterlagen.

8. Der Vergütungsanspruch beziffert sich demnach wie folgt:

Mengen und Massen (Pos. 1.1.90)	115,80 Euro
Stillstandskosten	17.982,00 Euro
Nachträge	45.256,17 Euro
Dokumentenpauschale	1.000.00 Euro
Gesamt netto	64.353,97 Euro
MwSt.	12.227.25 Euro
Gesamt brutto	76.581,22 Euro

9. Verzugszinsen

Die Zinsansprüche rechtfertigen sich ab dem geltend gemachten Zeitpunkt aus §§ 288 Abs. 2, 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB, soweit die Klageforderung begründet ist.

II. Klageantrag zu 2.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zinszahlung in Höhe von insgesamt 9.197,26 E aus §§ 280, 286 Abs. 1, 288 Abs. 2 BGB zu. Gemäß § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B tritt der Verzug unabhängig von einer Nachfristsetzung nach Ablauf von 30 Tagen nach Zugang der jeweiligen Rechnung ein. Die verlängerte Verzugsfrist von 60 Tagen, die sich aus den besonderen Vertragsbedingungen ergibt, ist vorliegend nicht in Anwendung zu bringen. Sie ist nicht wirksam vereinbart. Es wird auf die Ausführungen oben zu 2. verwiesen.

Wegen der Einzelheiten zu Fälligkeit der Rechnungen, zum Verzugseintritt, zur Höhe der zu verzinsenden Forderung sowie zur Berechnung wird auf die zutreffenden Ausführungen der Klägerin in der Klageschrift, dort Seiten 57-64, verwiesen, denen sich die Kammer nach der gebotenen eigenen Überprüfung anschließt.

Auch die Verzugspauschalen sind in Ansatz bringen. Dem Hinweisbeschluss des BGH vom 18.1.2018 (III ZR 174/17), auf die die Beklagte verweist, kann nicht mit hinreichender Bestimmtheit entnommen werden, dass Verzugspauschalen auf einen geschuldeten Verzugsschadensersatz anzurechnen sind, wenn Kosten der Rechtsverfolgung begründet sind.

Eine Verzinsung der Zinsansprüche scheidet jedoch aus, § 289 BGB.

III. Klageantrag zu 3. und 4.

Der Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Anwaltskosten fußt auf § 286 Abs. 1 BGB. Er beziffert sich nach einem Wert von bis zu 95.000,00 Euro auf (1.561,00 Euro X 1,3 Geb. + 20,00 Euro Telekommunikationspauschale + Mehrwertsteuer =) 2.438,67 Euro.

Einen verletzungsbedingten Schaden im Sinne von § 286 Abs. 1 BGB stellte auch der eingezahlte Gerichtskostenvorschuss dar, soweit er der Klägerin aufgrund der obsiegenden Klage zu erstatten war. Insoweit ist er zwischen Einzahlung und Erstattung zu verzinsen.

IV. Nebenentscheidungen

Die prozessualen Nebenentscheidungen fußen auf §§ 92 Abs. 1, 709 Sätzen 1 und 2 ZPO. Die Kostenentscheidung spiegelt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen wider.