Kategorie: Hochbaurecht

vorgestellt von Thomas Ax

1. Gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B 2006 kann jeder Vertragsteil nach einer länger als drei Monate andauernden Unterbrechung den Vertrag schriftlich kündigen. Die Kündigung erfordert keine Fristsetzung.(Rn.125)

2. Von einer Unterbrechung ist auch dann auszugehen, wenn die Leistung zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht begonnen werden kann.(Rn.125)

3. Verzögert sich der Baubeginn, weil es an einer Baugenehmigung für die geänderte Bauausführung fehlt, hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine Nachtragsvereinbarung, die der Änderung der Bauausführung sowie der nicht mehr einzuhaltenden Fertigstellungsfrist mit all ihren Konsequenzen Rechnung trägt.(Rn.127)

4. Bis zur Klärung der Vertragsanpassung ist es Auftragnehmer unzumutbar, mit irgendwelchen Arbeiten zu beginnen.(Rn.128)

5. Fordert der Auftraggeber gleichwohl die „vollumfängliche“ Erfüllung des Bauvertrages, ohne dass die zur Überwindung der Bauunterbrechung notwendige Vertragsanpassung erfolgt ist, berechtigt dies den Auftraggeber zur Kündigung gemäß § 9 Nr. 1 Buchst. a VOB/B 2006.(Rn.132)

Gründe

I.

Randnummer1

Der Kläger war einziger Kommanditist der P. GmbH & Co. KG (im Folgenden Gesellschaft) und alleiniger Gesellschafter der Komplementärin, Solarpark A. GmbH. Wegen der Einzelheiten der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse wird auf die Anlagen B1 und B2 Bezug genommen. Über die Gesellschaft hatte der Kläger vor, auf einem ehemaligen Deponiegelände in M. eine Photovoltaikanlage errichten zu lassen. Hierzu trat die Gesellschaft im Juni 2009 an die Beklagte zu 1. heran, bei deren Komplementärin es sich um die Beklagte zu 2. handelt.

Randnummer2

Die Beklagte zu 1. sollte die Photovoltaikanlage in den hierfür notwendigen vier Monaten bauen. Die Beklagte zu 1. gab hierzu am 25.6.2009 zwei sog. Proforma-Angebote AN-20000519 und AN 20000520 nebst Kraftwerksschemata mit Maximalleistungen von 4.102,92 kWp und 3.809,295 kWp ab (Anlagen B12 und B13). In beiden Angeboten heißt es:

Randnummer3

“Bei Bau der Anlage ab Anfang August 2009 erfolgt die Fertigstellung Ende November 2009 spätestens jedoch Einspeisung der gesamten Anlage 31.12.2009”.

Randnummer4

Hierauf kam es der Gesellschaft bzw. dem Kläger an, da im Jahr 2010 die durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) geregelte Mindestvergütung des Solarstroms durch die Netzbetreiber sinken sollte. Die notwendige Baugenehmigung war zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Gesellschaft, deren Projektleitung das Ingenieurbüro St. übernommen hatte, beantragt.

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Als Zahlungsbedingungen sahen die Angebote 15% Vorauszahlung bei Auftragsbestätigung und 15% Vorauszahlung bei Lieferbereitschaftsanzeige, Rest nach Baufortschritt und Teilabnahmen vor. Dies zu akzeptieren war die Gesellschaft nicht bereit. Die Beklagte zu 1. wollte allerdings ebenso wenig in Vorleistung treten. Die Parteien konnten die Bonität des jeweils potentiellen Vertragspartners nicht einschätzen.

Randnummer6

Die Beklagte zu 1. beauftragte ihrerseits einen Fachplaner, den Zeugen R. V. , als Subunternehmer mit der technischen Auslegung des Grundstücks für die beabsichtigte Anlage und mit der Überprüfung der bisherigen Pläne. Der Zeuge stellte sich auf den Standpunkt, dass die im Bauantrag vorgesehene Statik der Fundamente die auf dem Deponiegelände anzutreffenden Hangrutschkräfte nicht ausreichend berücksichtigte, sodass die geplanten Streifenfundamente unzureichend seien. Man empfahl der Gesellschaft zu gießende Plattenfundamente, was in der Sache allgemeine Billigung erfuhr. Es war in dieser Beziehung ebenso klar, dass die zur Baugenehmigung eingereichte Planung mit dieser Entscheidung eine Änderung erfahren bzw. eine bereits erteilte Baugenehmigung angepasst werden musste. Hierüber sprach man am 1.7.2009 in W. und einigte sich auf die Verwendung anderer Modulfundamente und –tische. Gleichwohl übersandte das Ingenieurbüro St. am 10.7.2009 dem Zeugen V. die statische Berechnung der ursprünglich geplanten Fundamente und Gestelle (K40).

Randnummer7

Am 13.7.2009 schlossen die Gesellschaft und die Beklagte zu 1. einen Werkvertrag über die Herstellung einer Solarstromanlage auf dem Gelände der Deponie A. in M. mit einer Leistung von 3.807 kWp (K2 – I/23-31). Obwohl der Vertrag in § 1 Nr. 2 vorsah, dass sämtliche in Nr. 1 vorgesehenen Anlagen beizufügen und zu unterzeichnen waren, fehlte zumindest die Anlage 6 “Akkreditiv”. Vom vereinbarten Festpreis sollten jeweils ca. ¹/₃ nach Fertigstellung und Netzanschluss eines Megawatts nebst Teilabnahme auf Grund prüffähiger Rechnungen der Beklagten zu 1. fällig werden. In § 3 “Höhe und Fälligkeit der Vergütung” findet sich in Nr. 6 folgende Vertragsbestimmung:

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“Nach Vertragsabschluss erhält der Auftragnehmer ein Akkreditiv über die anfängliche Gesamtvergütung. Die Höhe verringert sich ratierlich entsprechend der geleisteten Zahlungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 5 verwiesen”.

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Gemäß § 4 Nr. 1 S. 1 des Vertrages war die Solarstromanlage bis zum 30.11.2009 abnahmefähig herzustellen. Überschreitungen des Fertigstellungstermins, auf dessen Wichtigkeit in § 4 Nr. 1 ausdrücklich hingewiesen wurde, waren vertraglich sanktioniert (vgl. § 5). § 9 Nr. 1 des Vertrages sah für den Fall vereinbarter Änderung an Planung und/oder Spezifikation einen Nachtrag vor.

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Die zum Vertrag gehörende Funktionsbeschreibung vom 13.7./20.7.2009 führt eingangs aus (K11 – I/49 ff.):

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“…Die Funktionsbeschreibung beinhaltet auch die Festlegungen der Bietergespräche und hieraus folgende Detailfestlegungen:

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…Bei der Angebotserstellung sind durch den Angebotsersteller nachstehende Kenndaten des Grundstücks bzw. Vorgaben des Bauherrn berücksichtigt.

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Das Angebot beinhaltet die Planung und Errichtung der gesamten Anlage unter Berücksichtigung der nachstehenden Vorgaben bzw. Hinweise zum Baugrundstücke…

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– Durch die FA. O. (= Beklagte zu 1.) wird eine PV-Sol Berechnung unter Zugrundelegung der vorgenannten Komponenten (SMA Wechselrichter Typ 630 HE) erstellt.

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– Erstellung aller Gründungsbauteile, inkl. Erstellung der Statischen Berechnung. …

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– Die Photovoltaik-Anlage muss in 2009 an das öffentliche Netz angeschlossen werden…”.

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Mit der ursprünglich geplanten Gründung der Anlage befasste sich der Prüfbericht der G. mbH (G. ) vom 9.7.2009 (K38). Darin wurde die Gründung als geotechnisch ausreichend bezeichnet. Das betraf auch die ausreichende Sicherheit gegen Gleiten. Der Prüfbericht des Prüfingenieurs H. vom 16.7.2009 äußerte in statischer Hinsicht keine Bedenken gegen die Ausführung mit Fertigteilstreifenfundamenten (K39). Das Ingenieurbüro St. übersandte dem Zeugen V. am 14.7.2009 den Prüfbericht der G. . In der E-Mail (K41) heißt es u.a.:

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“… wie soeben besprochen übersende ich Ihnen als Anhang die‚ geotechnische Beratung‘ der Fa. G. . Sollten Sie eine andere Gründung vorsehen wie die geplante und Ihnen zugesendete, ist diese mit dem Bauherren und Herrn K. von G. abzustimmen. Die zulässige Einbindetiefe ins Erdreich ist ebenfalls mit G. abzustimmen…

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Weiter bitten wir bei der Erstellung der Modultischpläne bzw. der Ausführungsplanung nachstehende Punkte zu beachten …”.

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Am 27.7.2009 wandte sich die Beklagte zu 1. an den Kläger (B22). Es ging um die Bestellung der Module und deren Lieferzeiten. Die Beklagte zu 1. wies auf eine immer kritischer werdende Situation mit Blick auf die Lieferzeiten (und den Preis) hin. Bei den wichtigsten Lieferanten sei ein Akkreditiv angekündigt und von diesen auch akzeptiert. Die E-Mail endete mit der Frage, wie weiter verfahren werden solle.

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Dem ließ die Beklagte zu 1. eine an den Kläger und die Geschäftsführerin der Gesellschaft gerichtete E-Mail vom 29.7.2009 folgen (B21). Dort heißt es:

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“…ich sitze gerade mal wieder vor den Unterlagen zu A. . Wir haben momentan wieder eine schwebende Situation. Einerseits haben Sie eine Exitmöglichkeit aus dem Werkvertrag, andererseits müssen wir bis Ende November errichtet haben.

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Ich kann derzeit aber keine Ware bestellen, da die Finanzierung noch nicht steht. Wir haben die Ausstellung eines Akkreditivs vereinbart und den Moduleinkauf gemeinsam abzuwickeln. Folgende Entscheidungen müßten nun kurzfristig getroffen werden bzw. Fragen müssen beantwortet werden:

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1) Modulbestellung:

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Die angebotene Ware ist nicht reservierbar und überall wird jetzt Ware geordert, da der Knoten zu platzen beginnt. Wir müssen nun bestellen…

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2) Lieferzeiten der Komponenten:

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Ich werde täglich über die Lieferzeiten informiert und stelle fest, daß sie täglich länger werden. …

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3) Fertigstellung:

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Wir haben die Fertigstellung der Anlage bis 30.11.2009 vereinbart. Dies vor dem Hintergrund, Anfang August mit dem Bau zu beginnen. Ist das noch realistisch?

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4) Wie ist der Stand bzgl. der Baugenehmigung?

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5) Gutachten:

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Frau J. ist bereits am Arbeiten und hat alle notwendigen Info’s bekommen. Den neuen Aufstellungsplan benötigt sie hierfür nicht. Frau J. hat aber noch keinen Auftrag. Den erwartet sie von mir. Ich brauche hierfür aber dringend Ihre Freigabe! …

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6) Finanzierung:

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Bis wann ist realistischerweise mit dem Akkreditiv zu rechnen? Wir können doch erst nach Erhalt des Dokumentes scharf stellen.

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Herr B. (Geschäftsführer der Beklagten zu 1. – der Senat) ist ab Montag im Urlaub (14 Tage), wir sollten diese Fragen daher schnell klären…”.

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Der Zeuge V. fertigte auf der Grundlage der vorgesehenen Gründung mit Plattenfundamenten einen Modulaufstellungsplan (B14a). Diesen Plan übergab die Beklagte zu 1. anlässlich eines ersten Baustellentermins am 11.8.2009 an das Ingenieurbüro St. . Die Einzelheiten zu diesem Treffen vor Ort sind zwischen den Parteien streitig.

Randnummer37

Die Baugenehmigung zum ursprünglich vorgesehenen Vorhaben, vorgelegt durch D. R., wurde am 12.8.2009 unter Auflagen erteilt (K10 – I/44-48).

Randnummer38

Am 24.8.2009 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. dem Kläger (B20):

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“…ich möchte mich aus meinem Urlaub zurückmelden und leider schon mit unangenehmen Nachrichten aufwarten. Ich war eigentlich nach meiner Mail vom 30.07. der Meinung, dass wir wie geplant Angang August auf der Baustelle beginnen können. Jetzt ist es Ende August und die Baustelle kann nicht mal eingerichtet werden.

Randnummer40

Ich konnte bis jetzt meinen Bautrupp durch Urlaubsabbau und Restarbeiten beschäftigen, ab nächstem Monat stehen die weitestgehend ohne Arbeit da, da ich neben unserem Großprojekt in TBB und Ihrem keine weiteren angenommen habe.

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Davon abgesehen, dass wir bereits von SMA die Information bekommen haben, dass sich die Lieferzeit auf bis zu 10-12 Wochen verlängern kann. Was wiederum bedeutet, dass auch meine Leute in der Fertigung ohne Beschäftigung dastehen.

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Hierdurch entstehen uns nicht unerhebliche Kosten und die komplette Planung ist in Frage gestellt.

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Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich nicht 40-50 Mitarbeiter grenzenlos bereithalten kann. Wir wirken schon bei den Lieferanten unglaubwürdig und wenn ich ehrlich bin habe ich bereits heute, trotz des guten Eindrucks in Sie und Ihren Mitarbeitern, den Glauben an die Realisierung des Parks verloren.

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Das Gießen von hunderten von Fundamenten mit Trocknungszeiten, das Montieren von Gestellen und Modulen und Vorfertigen von Schaltschränken ist bei der Größe des Projektes nicht in einer Woche zu schaffen.

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Ich möchte Sie bitten mir mitzuteilen, bis wann mit einem fixen Baubeginn (das heißt auch das Vorliegen sämtlicher vertraglich festgelegter Vereinbarungen) zu rechnen ist…”.

Randnummer46

Die Parteien traten anschließend oder bereits davor in Nachtragsverhandlungen ein, die der Kläger (für die Gesellschaft) über seinen Rechtsanwalt S. aus E. führen ließ.

Randnummer47

Anfang September 2009 wurde der Beklagten zu 1. vom Rechtsanwalt des Klägers ein erster Entwurf übermittelt. Mit diesem Entwurf war die Beklagte zu 1. aus einer Vielzahl von Gründen teilweise nicht einverstanden, was in einer E-Mail vom 11.9.2009 gegenüber Herrn S. , dem Kläger und der Gesellschaft zum Ausdruck gebracht wurde (B15). Im Kern ging es um die Bestellungen, Zahlungen und Sicherheiten.

Randnummer48

Am 28.9.2009 trafen sich die Vertragsparteien in B. zu einem Gespräch. Auch hierzu sind die Einzelheiten streitig. Von der Beklagten zu 1. wurde jedoch zumindest das immer noch nicht vorliegende Akkreditiv angesprochen.

Randnummer49

Die Gesellschaft übermittelte der Beklagten zu 1. daraufhin mit E-Mail vom 30.9.2009 (16:35 Uhr) einen ersten Akkreditiventwurf der Bremer Landesbank mit der Bitte um Prüfung, um so über das Einverständnis oder Änderungen die endgültige Ausstellung betreiben zu können (K7 – I/37-40). Die beigefügte Ausführungsanzeige stellte auf die vertragliche Fälligkeitsregelung ab und sah für die Auszahlung der Vergütungsteile u.a. jeweils unterzeichnete Rechnungen und von den Geschäftsführern der Gesellschaft sowie einem Vertreter der Stadtwerke M. unterschriebene Fertigstellungsanzeigen mit Fertigstellungs- und Abnahmebestätigung vor. Darüber hinaus waren Abzüge für Terminüberschreitungen und Unterschriftsproben vorgesehen.

Randnummer50

Die Beklagte zu 1. lehnte ab, was sie der Gesellschaft wenige Minuten später um 16:52 Uhr per E-Mail mitteilte (K8 – I/41). Neben der Beanstandung der falschen Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1. erklärte ihr Geschäftsführer gegenüber der Geschäftsführerin der Gesellschaft:

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“…2. Fertigstellungsanzeige ist so nicht akzeptabel. Mit dieser zeigen wir an, dass wir fertiggestellt haben. Wenn wir fertiggestellt haben muß ich sichergestellt haben, dass ich auch die Vorlieferanten bezahlen kann.

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Das hat mit den Stadtwerken M. nichts zu tun, das wäre die Einspeisebereitschaftsanzeige.

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Das Akkreditiv, das Ihre und Herrn B. s Unterschrift zur Auszahlung benötigt, ist keine valide Zahlungsabsicherung. Wenn Sie aus welchem Grund auch immer die Unterschrift verweigern steht das Projekt, weil keiner der Vorlieferanten mehr liefert oder in Betrieb nimmt.

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3. Fertigstellungstermin bis zum ist leer, hier wird sicher nicht der 31.12. stehen. Wie im Vertrag festgehalten verschiebt sich ja auch die Bonus/Malus Regelung entsprechend.

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4. Kosten für das Akkreditiv übernehmen wir nicht.

Randnummer56

Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass wir auch gestern keinen Fertigstellungstermin zugesagt haben. Wir haben vereinbart, die Verfügbarkeit und die Machbarkeit zu prüfen, wenn wir das Akkreditiv vorliegen haben. Hierbei haben wir detailliert erörtert, was die Risiken des Projektes sind…”.

Randnummer57

Dem folgte am 3.10.2009 eine Behinderungsanzeige der Beklagten (B14e). Als behindernde Umstände für den Beginn der Arbeiten gab die Beklagte an:

Randnummer58

“… 1. Es liegen nach wie vor aufschiebende Bedingungen vor.

Randnummer59

2. Es liegt uns keine Bestätigung einer Bank vor, dass eine Finanzierung zustande gekommen ist.

Randnummer60

3. Die vertraglich zugesagten Akkreditive zur Zahlungsabsicherung liegen uns nicht vor.

Randnummer61

4. Die geänderte Baugenehmigung und Prüfstatik wie beim Vor-Ort-Termin besprochen liegen uns nicht vor.

Randnummer62

Bedingt durch Lieferbereitschaft von Vorlieferanten und Subunternehmern, sowie der zu erwartende Witterung und die Baubedingungen auf einer Mülldeponie, verschiebt sich der vereinbarte Fertigstellungstermin und die Bonus/Malus Regelung nach § 4 Abs. 2 und 5 unseres Vertrages. Das wurde ausgiebig anlässlich unseres Treffens in B. am 28.9.2008 erörtert…. Wegen der genannten Hindernisse haben wir unsere Planungen und Beauftragungen von Vorlieferanten und Subunternehmern eingestellt und bitten im Fall der Hindernisbeseitigung um Mitteilung …”.

Randnummer63

Am 7.10.2009 sprachen der Rechtsanwalt des Klägers bzw. der Gesellschaft und die Beklagte zu 1. über die weitere Durchführung des Vertrages. Man nahm eine Nachtragsvereinbarung in Aussicht. Den wesentlichen Inhalt des Gesprächs fasste Rechtsanwalt S. gegenüber der Beklagten zu 1. im Schreiben vom 8.10.2009 (K15 – I/56/57) zusammen. Danach sollte der Fertigstellungstermin auf den 31.3.2010 verschoben werden. Die Beklagte zu 1. war nicht mehr zur Beschaffung der Module verpflichtet. Unter Anpassung des Preises erfolgte deren Bereitstellung “bauseits”. Die Sanktion verspäteter Fertigstellung (Bonus-Malus-Regelung) entfiel. Darüber hinaus war beabsichtigt, alle weiteren strittigen Punkte im Nachtrag abschließend zu regeln. Kurzfristig werde der Beklagten zu 1., so Rechtsanwalt S. , ein Vorschlag für den Vertragsnachtrag zugehen.

Randnummer64

Die Beklagte zu 1. bekundete am Folgetag ihr grundsätzliches Einverständnis (K16 – I/58/59) und übersandte dem Ingenieurbüro St. am 15.10.2009 einen Bauzeitenplan (K42).

Randnummer65

Der Geschäftsführer der Gesellschaft wandte sich mit E-Mail vom 16.11.2009 an die Beklagte zu 1. mit der Bitte um Kontaktaufnahme. Es ging ihm um die Fertigstellung bis zum 31.3.2010. Hierzu müsse auch nach Wegfall der Module ein Nachtrag vereinbart werden, der für beide Seiten realisierbar sei. Außerdem müsse die vorliegende Baugenehmigung geändert und die Finanzierung angepasst werden (B17).

Randnummer66

Dies nahm die Beklagte zu 1. am 17.11.2009 zum Anlass, um bei Rechtsanwalt S. anzufragen, mit wem man denn nun verhandeln solle. Außerdem sei nicht erklärlich, wieso im Nachtrag doch wieder die Abwicklung per Akkreditiv auftauche, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. einen Zahlungsplan haben wolle, was unwidersprochen geblieben sei. Abschließend heißt es in der E-Mail (B17):

Randnummer67

“…Wir könnten noch dieses Jahr beginnen, möchten dies also nun endgültig geklärt wissen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, daß wir das mit einem Ansprechpartner klären möchten um schneller voran zu kommen…”.

Randnummer68

Der Entwurf eines Vertragsnachtrages ging der Beklagten zu 1. von Rechtsanwalt S. am 19.11.2009 (K17 – I/60; B16) zu. Die Module wurden aus dem Leistungsprogramm der Beklagten zu 1. herausgenommen. Mit den Arbeiten sollte beim Vorliegen der geänderten Baugenehmigung und eines Akkreditivs begonnen werden. § 4 enthielt nunmehr einen Zahlungsplan unter Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft durch die Beklagte zu 1. Die Vertragsbestandteile wurden klargestellt und man war sich über die Änderung der Baugenehmigung einig, die von der Gesellschaft in Abstimmung mit der Beklagten zu 1. nebst deren Zuarbeit beizubringen war. Rechtsanwalt S. bat um kurzfristige Rückäußerung.

Randnummer69

Am 23.11., 26.11. und 1.12.2009 wandte sich Rechtsanwalt S. an die Beklagte zu 1. mit Fragen zum Nachtragsentwurf und zum weiteren Ablauf sowie mit der Bitte um Zuarbeiten und Rücksprachen (K18-20 – I/61-63). Dies gipfelte in dem Vorwurf des unkooperativen Verhaltens und dem Inaussichtstellen von Regressansprüchen. Zumindest am 2.12.2009 äußerte sich die Beklagte zu 1. (K21-I/64) und verwies auf die immer noch offene Vertragslage, Nachverhandlungsversuche des Klägers, nicht zu billigende zusätzliche Leistungen (Hr. St. ) und die noch immer nicht sichergestellte Finanzierung. Unter diesen Umständen könne die Beklagte zu 1. nicht mit der Ausführung beginnen.

Randnummer70

Dem ließ die Gesellschaft eine Abmahnung folgen (K22 – I/65-67). Der Beklagten zu 1. wurde vorgehalten, eine ernsthafte Mitwirkung am Abschluss des Vertragsnachtrages zu verweigern. Das betreffe vor allen Dingen auch die abgesprochene Kostenbeteiligung der Beklagten zu 1. an der notwendigen Änderung der Baugenehmigung. Die an Herrn St. nicht gelieferten Zuarbeiten der Beklagten ließen einen ändernden Bauantrag nicht zu, was weiter zu Verzögerungen führe. Es sei zudem nicht ersichtlich, woran der Baubeginn scheitere. Falls die Beklagte zu 1. nicht zum Vertrag zurückkehre, müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Der Beklagten zu 1. wurde eine Frist zur Rückantwort bis zum 8.12.2009 gesetzt.

Randnummer71

Die Beklagte zu 1. erwiderte mit einem Fax vom 8.12.2009 (K6 – I/36):

Randnummer72

“…bezugnehmend auf Ihr Schreiben von gestern, weisen wir die Abmahnung entschieden zurück. Wie Sie wissen haben wir bereits am 24.08.2009, am 04.09.2009 und erneut am 04.10.2009 Behinderungsanzeige gestellt.

Randnummer73

– Wir haben keine abweichende Anordnung der Modultische vorgesehen. Die Änderung der Ausführung der Fundamentierung ergab sich aus technischer Notwendigkeit und wurde gemeinsam beim Vor-Ort Termin vereinbart. Dies führte dazu, dass die Baugenehmigung geändert werden muß. Sämtliche Informationen die Herr St. hierzu benötigt wurden von uns mitgeteilt.

Randnummer74

– Die Behauptung Ihrer Mandantin, wir hätten Mails nicht ordnungsgemäß beantwortet widersprechen wir ebenso, wie der Behauptung wir hätten die ernsthafte Mitwirkung am Abschluss des Vertragsnachtrages verweigert. Ich habe nicht nur persönlich mit Ihnen den Nachtrag verhandelt, sondern Ihnen auch per Mail mitgeteilt, dass der Nachtrag nach Ihrem Urlaub mit kleinen Anpassungen so unterschrieben werden kann.

Randnummer75

– Die Behinderung ergibt sich aus den bereits in den Behinderungsanzeigen erwähnten Gründen.

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…In Bezug auf § 6.7 werden wir unsererseits den Vertrag kündigen, sollten die Behinderungsgründe nicht bis heute abend 8.12.09 beseitigt sein …”.

Randnummer77

Das beantwortet die Gesellschaft noch am gleichen Tag (K23 – I/68-72):

Randnummer78

“…nach Ihrem Fax von heute Vormittag gehen wir nicht davon aus, dass ein Vertragsnachtrag noch erreicht werden kann. Sie ließen und lassen jede Kooperation vermissen. Es soll daher beim Werkvertrag vom 13.07.2009 bleiben, der von Ihnen vollumfänglich zu erfüllen ist. In der Anlage übersenden wir Ihnen daher noch einmal einen aktuellen Entwurf eines Akkreditivs der Bremer Landesbank und bitten um Mitteilung, ob dieser so akzeptiert wird. Das Akkreditiv entspricht insoweit den vertraglichen Vereinbarungen im Werkvertrag vom 13.07.2009, insbesondere in Hinblick auf dort vereinbarte Teilabnahmen. Erst danach wird die Vergütung fällig. Mehr muss unsere Mandantin auch nicht im Akkreditiv gewähren. Sofern Sie den Entwurf akzeptieren, wird die Bremer Landesbank umgehend ein entsprechendes Akkreditiv eröffnen. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Stellung dieses aktuellen Entwurfs kein Präjudiz dafür darstellt, dass Ihnen in der Vergangenheit kein vertragskonformes Akkreditiv zur Verfügung gestellt wurde. Ihre diesbezüglichen Behinderungsanzeigen werden nochmals ausdrücklich zurückgewiesen. Wir bitten um Mitteilung bis zum 09.12.2009, 14:00 Uhr ob dieser Entwurf durch Sie akzeptiert wird. Gleichzeitig bitten wir um Mitteilung, wann Sie mit den Arbeiten beginnen und wann diese beendet werden. Wegen Eilbedürftigkeit ist eine längere Fristsetzung nicht möglich…”.

Randnummer79

Die Beklagte zu 1. widersprach und kündigte den Vertrag vom 13.7.2009 “auf Basis von § 9.1 a. VOB/B wegen Annahmeverzuges” (K4 – I/34). Die Gesellschaft wies die Kündigung mit Schreiben vom 9.12.2009 zurück und erklärte ihrerseits die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages (K5 – I/35).

Randnummer80

Der Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit nach endgültigem Scheitern des Projektes, Auflösung der Gesellschaft und am 27.12.2012 erfolglos bei der Öffentlichen Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg eingeleitetem Güteverfahren (vgl. Anlagen K31, K32 – I/97/98) aus abgetretenem Recht (vgl. K1 – I/22) Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Millionenhöhe, von dem er einen Teilbetrag von 500.1 EUR erstinstanzlich geltend gemacht und hierzu behauptet hat:

Randnummer81

Das Scheitern des Vertrages und des Projektes der Solarstromanlage beruhe allein auf dem Verschulden der Beklagten zu 1., für deren Schadensersatzverbindlichkeit die Beklagte zu 2. als Komplementärin hafte. Die Beklagte zu 1. sei nie wirklich am Fortgang des Vorhabens interessiert gewesen, weil sie sich bei den von ihr angenommenen Aufträgen übernommen habe. Stattdessen habe die Beklagte zu 1. mit verschiedenen Mitteln das Bauverhoben verzögert und letztlich torpediert. Nichts habe einem sofortigen Baubeginn nach Erteilung der Baugenehmigung am 12.8.2009 entgegengestanden. Insbesondere sei der Beklagten zu 1. vorzuwerfen:

Randnummer82

o Ohne technische Notwendigkeit habe sie zur Verringerung ihres Aufwandes die geplante Gründung von Streifenfundamenten auf Plattenfundamente geändert, weshalb eine Änderung der erteilten Baugenehmigung erforderlich gewesen sei. Die hierzu notwendigen Unterlagen (statische Berechnung, geänderter Modulaufstellungsplan) habe die Beklagte zu 1. nicht erstellt bzw. erstellen lassen, obwohl sie hierzu nach dem Vertrag (siehe u.a. die Funktionsbeschreibung) verpflichtet gewesen sei. Außerdem habe die Auftragnehmerin dem Ingenieurbüro St. nicht die für die Änderung des Bauantrages notwendigen Unterlagen und Zuarbeiten (u.a. Gründungsart und Gesamtgewichte der Trafostationen; statische Berechnung der Modultische mit Angabe der Auflagekräfte, Protokolle der Abstimmung mit der G. zur maximalen Bodenpressung und zur Einbringtiefe der Gründung der Modultische im Plateau und Hangbereich, Bestätigung des Lageplans vom 4.8.2009 oder Übersendung eines überarbeiteten Planes) zur Verfügung gestellt, obwohl der Zeuge St. dies mehrfach am 20.11., 30.11. und 2.12.2009 (K12-K14 – I/52-55) und zuvor telefonisch verlangt habe.

Randnummer83

o Die in der erteilten Baugenehmigung als Auflage vorgesehene Beschreibung der Bauausführung habe die Beklagte zu 1. pflichtwidrig nicht erstellt. Denn auch dieser Punkt sei sinnvollerweise mit der von der Beklagten zu 1. veranlassten Planänderung auf diese übergegangen.

Randnummer84

o Entgegen ihrer vertraglichen Pflicht habe die Beklagte zu 1. das von der Gesellschaft ordnungsgemäß zur Verfügung gestellte, also die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen nachzeichnende Akkreditiv nicht als ordnungsgemäße Zahlungssicherheit akzeptiert.

Randnummer85

o Die von der Beklagten zu 1. im September 2009 initiierte Vertragsanpassung, insbesondere zu den Zahlungsmodalitäten und zur Übernahme des Modulerwerbs durch die Gesellschaft, welche zu dem abgestimmten Entwurf vom 19.11.2009 (B16) geführt habe, sei grundlos abgebrochen worden.

Randnummer86

Die Verzögerungen der Beklagten zu 1. seien dafür ursächlich, dass die Anlage nicht mehr am 31.12.2009 habe an das Stromnetz angeschlossen werden können. Dies sei jedoch unbedingte Voraussetzung für einen wirtschaftlichen Betrieb gewesen. Selbst der Fertigstellungstermin 31.3.2010 hätte zum Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten zu 1. nicht mehr gehalten werden können. Der Kläger habe sich deshalb für die Aufgabe und den Verkauf des Projektes (für 300.000 EUR) entscheiden müssen. Die Bremer Landesbank als finanzierendes Geldinstitut habe die ursprüngliche Finanzierungszusage für das Projekt bei Errichtung durch einen anderen Generalunternehmer im Jahr 2010 aus Risikogründen (höhere Errichtungskosten bei Wechsel des Unternehmers und geringere Einspeisevergütung im Jahr 2010) nicht mehr aufrechterhalten.

Randnummer87

Die durch den Projekterwerber an gleicher Stelle errichtete Anlage sei mit der hier geplanten nicht zu vergleichen, sodass sich hieraus jeder Rückschluss auf die Machbarkeit des Projektes verbieten würde.

Randnummer88

Den auf entgangenen Gewinn gerichteten Schadenersatzanspruch habe der Kläger als letzten Vermögensgegenstand in Vollmacht der Gesellschaft am 16.12.2010 auf sich übertragen (K1 – I/22). Bei fristgerechter Errichtung der Anlage sei die Gesellschaft bis zum Jahr 2039 in der Lage gewesen, einen Gewinn von 7.597.551 EUR zu erzielen, der bei Wahrung der Frist 31.3.2010 immer noch 5.567.170 EUR betragen hätte (vgl. Wirtschaftlichkeitsberechnungen der F. GmbH vom 13.12.2012 und 1.6.2015 – K30, K59 – I/88-96, III/23-34).

Randnummer89

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

Randnummer90

die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner 500.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer91

Die Beklagten haben beantragt,

Randnummer92

die Klage abzuweisen.

Randnummer93

Sie haben die Abtretung des Schadensersatzanspruches und deren Wirksamkeit bestritten. Dem Kläger habe zumindest die notwendige Vertretungsmacht bzw. Befugnis zur Übertragung der Forderung gefehlt.

Randnummer94

Außerdem sei ein Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 31.12.2012 verjährt (Zustellung des Güteantrages erst am 23.5.2013 und damit nicht mehr “demnächst”).

Randnummer95

Soweit sich der Kläger auf die Verletzung von Vertragspflichten durch die Beklage zu 1. berufe, fehle es hierfür mangels Einigung bereits an der notwendigen vertraglichen Grundlage.

Randnummer96

Die Beklagte zu 1. sei ferner auf Grund des ausgebliebenen Beginns des Bauvorhabens zur Kündigung berechtigt gewesen. Sie habe mangels Baugenehmigung nicht mit der Errichtung der Anlage beginnen können. Die von der Gesellschaft ursprünglich vorgesehene Gründungsvariante sei angesichts der speziellen Verhältnisse einer Deponie nicht ausreichend gewesen. Deshalb habe die Beklagte zu 1. Bedenken angemeldet, die die Auftraggeberseite gebilligt hätte. Letztere sei es dann auch gewesen, die die notwendige Herbeiführung der Änderung der Baugenehmigung habe herbeiführen müssen. Soweit erforderlich habe die Beklagte zu 1. zugearbeitet (vgl. E-Mail vom 15.10.2009 – B14d). Mehr habe sie von Beginn an nicht geschuldet oder später übernommen.

Randnummer97

Schon die Baugenehmigung vom 12.8.2009, deren Auflagen (Standsicherheitsnachweis, Beschreibung der Bauausführung) von der Gesellschaft ebenso wenig erfüllt worden seien, habe es nicht erlaubt, zum zunächst vereinbarten Zeitpunkt fertig zu werden.

Randnummer98

Außerdem sei zu keiner Zeit die Finanzierung sichergestellt gewesen. Das zur Vorfinanzierung der Materialbeschaffung und der Subunternehmer der Beklagten zu 1. vereinbarte Akkreditiv habe die Gesellschaft nie übergeben oder auch nur angekündigt. Der erste Entwurf vom 30.9.2009 sei mit Blick auf den vereinbarten Fertigstellungstermin viel zu spät gekommen. Damit habe selbst unter Vernachlässigung der baurechtlichen Hindernisse für die Beklagte zu 1. kein Anlass bestanden, mit den Arbeiten zu beginnen.

Randnummer99

Hinzu kämen die Nachtragsverhandlungen über Preis, geänderten Leistungsumfang, Fertigstellungsfristen und Zahlungsbedingungen, mit Blick darauf der ursprüngliche Vertrag als gescheitert bzw. überholt betrachtet werden müsse. Die Verhandlungen seien von der Gesellschaft ausgegangen. Die Beklagte zu 1. habe sich im Interesse der Realisierung des Bauvorhabens hieran beteiligt. Zum Entwurf vom 19.11.2009 habe der Zeuge Sch. wenige Tage später per E-Mail eine Äußerung abgegeben (B18) und grundsätzlich Abschlussbereitschaft signalisiert. Hierauf habe Rechtsanwalt S. mit der E-Mail vom 26.11.2009 (K19) geantwortet. Die Abmahnung durch die Gesellschaft habe danach jeder Grundlage entbehrt.

Randnummer100

Alles in allem sei es die Gesellschaft selbst, die das von Anfang an nicht ausgereifte und unzureichend geplante Projekt habe scheitern lassen. Der Kläger habe nicht einfach wieder auf den zunächst geschlossenen Vertrag zurückkommen können.

Randnummer101

Letztlich seien im Zusammenhang mit einem aus Anlass streitiger Provisionsansprüche der T. GmbH (einer Gesellschaft der Ehefrau des Klägers) geführten Rechtsstreit alle vermeintlichen Ansprüche der Auftraggeberseite gegen die Beklagten aus dem Projekt A. abschließend geregelt worden, selbst wenn die hierzu am 17.8.2012 unterzeichnete Urkunde (B7) etwas anderes verlautbare.

Randnummer102

Der für das Projekt erzielte Kaufpreis gehe weit über die vom Kläger zugestandenen 300.000 EUR hinaus.

Randnummer103

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.7.2015 (als unzulässig) abgewiesen. Hiergegen richtet sich unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens die Berufung des Klägers.

Randnummer104

Das Landgericht überspanne die an eine Teilklage zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen. Der Kläger mache ersichtlich einen einheitlichen und sich nicht aus selbständigen Rechnungsposten zusammensetzenden Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns geltend. Die notwendige Anrechnung des Veräußerungserlöses sei Teil der Berechnung des Gesamtschadens und stehe dem verlangten Teilbetrag von 500.000 EUR nicht entgegen.

Randnummer105

Die Beklagte habe mit den Arbeiten beginnen können. Nichts habe nach Erteilung der Baugenehmigung einem sofortigen Baubeginn entgegengestanden. Die notwendige Tektur habe es zumindest gestattet, mit Vorbereitungen, wie Materialbestellung, Planung des Bauablaufs, Baustelleneinrichtung, und mit den Fundamenten zu beginnen.

Randnummer106

Die von der Beklagten zu 1. gewünschte Ausführungsänderung (keine Ringfundamente, sondern Modulaufstellplan von 72,5-Watt-Modulen nebst Fundamentrahmen zu 75-WattModulen auf Fundamentplatten) sei schon am 1.7.2009 besprochen worden. Dabei sei zwischen den Beteiligten klar gewesen, dass eine Änderung des Bauantrages erforderlich sein würde, zu dem die Beklagte zu 1. kurzfristig ihre statischen Berechnungen habe anpassen sollen. Das habe sie nicht getan. Für diesen Fall habe die Gesellschaft klargestellt, dass dann eine Änderung der Baugenehmigung erfolgen müsse. Insoweit sei zu Lasten der Beklagten zu 1. vereinbart worden, sämtliche für eine Änderung bzw. Ergänzung der Baugenehmigung notwendig werdenden Vorarbeiten und Unterlagen zu erbringen und der Gesellschaft für das Genehmigungsverfahren schnellstmöglich zur Verfügung zu stellen. Eine Bestätigung dessen sei am 11.8.2009 anlässlich der Bauberatung erfolgt. Dies bringe die auf der Grundlage dieser Vereinbarung erarbeitete Funktionsbeschreibung deutlich zum Ausdruck.

Randnummer107

Der Kläger beantragt,

Randnummer108

unter Abänderung des am 22.7.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg werden die Beklagten verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 500.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer109

Hilfsweise stellt er den Antrag auf Zurückverweisung an das Landgericht.

Randnummer110

Die Beklagten beantragen,

Randnummer111

die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer112

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Es handele sich gerade nicht um einen einheitlichen Schadensersatzanspruch. Der Kläger beanspruche die Vergütung des Stroms für verschiedene Jahre mit zumindest zwei unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen (Einspeisevergütung nach dem EEG für die ersten 20 Jahre und ab dem 21. Jahr nach dem am Markt erzielbaren Preis). Auch sei der in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingeflossene Kapitalwert der Photovoltaikanlage etwas anderes als die Einspeisevergütung.

Randnummer113

Insgesamt habe die Anlage so oder so nicht mehr vor dem Jahr 2010 errichtet werden können, sodass der gesamte Schadensersatzanspruch unschlüssig dargelegt sei.

Randnummer114

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen verwiesen.

II.

Randnummer115

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar offenbart die angefochtene Entscheidung eine Rechtsverletzung und gelangt deshalb fehlerhaft zur Unzulässigkeit der Klage. Aus den nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen lässt sich jedoch kein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 8 Nr. 3 II S. 2; 6 Nr. 6 S. 1 VOB/B oder §§ 280 I, III; 281 I S. 1, II BGB herleiten, sodass die Klage unbegründet ist. Die Beklagte zu 1. hat nicht pflichtwidrig die Erfüllung des Vertrages ernsthaft und endgültig verweigert, als sie am 9.12.2009 gegenüber dem von der Gesellschaft beauftragten Rechtsanwalt die Kündigung des Werkvertrages erklärte. Sie nahm zutreffend die Kündigungsrechte aus §§ 9 Nr. 1 Bst. a), Nr. 2 VOB/B sowie analog §§ 314 I bis III; 323 II Nr. 1 BGB wahr. Dies führt ohne Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO zur Zurückweisung der Berufung.

Randnummer116

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage zulässig.

Randnummer117

a) Die Kammer hat ausgeführt:

Randnummer118

Der Klage fehle die hinreichende Bestimmtheit. Die erhobene Teilklage lasse nicht erkennen, welcher Teil des mit Hilfe einer Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Jahre 2009 bis 2039 dargelegten entgangenen Gewinns von 7.597.551 EUR Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung sei. Es sei nicht ersichtlich, welche Jahre betroffen seien, zumal die Parteien über die nach dem Vertrag der Schadensberechnung zugrunde zu legende Laufzeit der Anlage stritten. Der auf den Hinweis der Kammer unternommene Klarstellungsversuch des Klägers, wonach mit dem Jahr 2009 beginnend der älteste Schadensbetrag geltend gemacht sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Nach wie vor werde nicht dargelegt, welcher Teil des Schadens streitgegenständlich sei. Zudem müsse sich der Kläger den Erlös der Weiterveräußerung des Projektes anrechnen lassen. Insoweit (zumindest 300.000 EUR) mache er nicht deutlich, ob der Abzug von dem geltend gemachten oder dem übrigen Teil der Forderung vorzunehmen sei.

Randnummer119

Dies hält aus den von der Berufung dargelegten Gründen einer Überprüfung durch den Senat nicht stand.

Randnummer120

b) Gemäß § 253 II Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs bezeichnen. Dies kann es zur Bestimmung des Streitgegenstandes sowie der Reichweite der materiellen Rechtskraft und der Verjährung erforderlich machen, wie das Landgericht im Ausgangspunkt noch richtig erkennt, bei einer auf Schadensersatz gerichteten Teilklage zu verdeutlichen, wie sich der geltend gemachte Betrag auf einzelne Schadenspositionen verteilt, oder zumindest die Reihenfolge anzugeben, in welcher die Schadensteile bis zum Erreichen der Klageforderung zu prüfen sind. Dies gilt aber nur für solche Schadensersatzforderungen, die sich als Summe selbständiger prozessualer Ansprüche darstellen (BGH, Urteil vom 6.5.2014 – II ZR 217/13; BGH NJW 1990, 2068, 2069; 2008, 3142, 3143; 2012, 3439, 3443). Bei dem entgangenen Gewinn, wie ihn der Kläger geltend macht, handelt es sich in Abgrenzung zu anderen Schadensgruppen bzw. –arten um einen einheitlichen selbständigen prozessualen Anspruch (BGH, Urteil vom 22.5.1984 – VI ZR 228/82; BGH, Urteil vom 19.6.2000 – II ZR 319/98; BGH, Beschluss vom 26.2.2015 – III ZR 53/14). Er setzt sich nicht aus verschiedenen Ansprüchen zusammen. Seine Berechnungsgrundlagen (hier die einzelnen Jahre) sind nur unselbständige Rechnungsposten (BGH, Urteil vom 13.3.2003 – VII ZR 418/01; vgl. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 1.12.2015, Rdn. 55 f.).

Randnummer121

Der Kläger verlangt von den Beklagten nach der Differenzmethode Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages, indem er unter Berücksichtigung aller Kosten die Vermögens- insbesondere Ertragslage der Gesellschaft mit und ohne errichteter Solarstromanlage vergleicht. Von dem danach während der Laufzeit der Anlage mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Gewinn kann der Kläger unproblematisch 500.000 EUR zum Gegenstand einer hinreichend bestimmten Klage machen. Klage, Rechtskraft und Hemmung bzw. Neubeginn der Verjährung beschränken sich auf diesen Teilbetrag des entgangenen Gesamtgewinns. Einer Prüfungsreihenfolge bedarf es für eine solche Entscheidung des Gerichts nicht (BGH, Urteil vom 19.6.2000 – II ZR 319/98; BGH NJW 2008, 3142, 3143; BGH NZG 2012, 711, 712). Es kommt auf den Gesamtanspruch an, von dem dann ggf. 500.000 EUR dem Kläger zuzusprechen wären.

Randnummer122

2. Eine Zurückverweisung nach § 538 II S. 1 Nr. 3 ZPO ist gleichwohl nicht erforderlich. Die Klage ist unbegründet, was der Senat ohne Verstoß geben das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO aussprechen kann (§ 538 I ZPO; Wulf, in: BeckOK-ZPO, Stand: 1.12.2015, § 538 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 538 Rdn. 25; § 528 Rdn. 18). Das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts verleiht dem Kläger keine zu schützende Rechtsposition (BGH NJW 1989, 393, 394).

Randnummer123

3. Die Parteien haben ihren Vertrag vom 13.7.2009 ausdrücklich als Werkvertrag bezeichnet und die VOB/B in der Fassung 2006 in das damit begründete Rechtsverhältnis einbezogen (§ 1 Nr. 1 des Vertrages). Sie begriffen die geschuldete Leistung der Beklagten zu 1. offenbar als ein Bauwerk. Schon in seiner Entscheidung vom 20.2.2014 hat der Senat darauf hingewiesen, dass ortsfeste, d.h. dauerhaft mit dem Boden verbundene Photovoltaik-Freianlagen im Unterschied zu den oft erheblich kleineren und weniger aufwändigeren Auf-Dach-Anlagen unzweifelhaft als Bauwerke zu betrachten sind (Senat NJW-RR 2014, 842, 843 m.w.N.). Die Beklagte zu 1. traf daher eine echte Herstellungsverpflichtung i.S.v. § 631 I BGB in Form einer Bauleistung, was die Einbeziehung der VOB/B in den Vertag zuließ.

Randnummer124

4. Der Kläger hat gegen die Beklagten, insbesondere die Beklagte zu 1. als Vertragspartnerin der Gesellschaft, keinen wegen des Scheiterns des Vorhabens auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch nach §§ 8 Nr. 3 II S. 2, I S. 1; 5 Nr. 4 VOB/B oder 280 I, III; 281 I S. 1, II; 314 IV BGB als Folge der Entziehung des Auftrages oder einer ansonsten aus wichtigem Grund veranlassten außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte zu 1. hat den Vertrag vom 13.7.2009 zu Recht gekündigt, ohne damit eigene Pflichten verletzt zu haben. Die Kündigung der Gesellschaft ging daraufhin ins Leere. Wie mit den Parteien im Verlaufe der mündlichen Verhandlung erörtert, verkennt der Kläger in diesem Zusammenhang bereits den Richtungswandel, den die E-Mail des Vertreters der Gesellschaft vom 8.12.2009 (K23) in ihrer Rechtsverfolgung der Beklagten zu 1. auslöste.

Randnummer125

a) Im Fax vom 8.12.2009 (K6) nahm die Beklagte zu 1. auf § 6 Nr. 7 VOB/B Bezug. Danach kann jeder Teil nach einer länger als drei Monate andauernden Unterbrechung den Vertrag schriftlich kündigen. Von einer Unterbrechung ist auch dann auszugehen, wenn die Leistung zum vorgesehenen Zeitpunkt (hier August 2009) nicht begonnen werden kann (BGH BauR 2007, 1285, 1286). Einer Fristsetzung, wie sie der Kläger unter Angemessenheitsgesichtspunkten mit Blick auf § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B diskutiert, war danach keine Kündigungsvoraussetzung. Trotz der als ungerechtfertigt empfundenen Abmahnung räumte die Beklagte zu 1. der Gesellschaft die Möglichkeit ein, die ihrer Auffassung nach bei der Bestellerin liegenden Behinderungs- eher Unterbrechungsgründe zu beseitigen. Das ist für sich genommen erst einmal nicht unkooperativ, sondern mehr als der Vertrag in der damaligen Situation von der Beklagten zu 1. mit Blick auf die angedrohte Kündigung verlangte. Unterbrechungsgründe gab es einige.

Randnummer126

aa) Die Beklagte zu 1. konnte, entgegen der in der Abmahnung von der Gesellschaft offensichtlich unrichtig aufgestellten Behauptung, wonach nicht ersichtlich sei, woran der Baubeginn scheitere, bekanntermaßen deshalb nicht mit der Errichtung des Werkes beginnen, weil es an einer Baugenehmigung für die unstreitig geänderte Ausführung fehlte. Gemäß § 58 I BauO LSA a.F. bedurfte die Errichtung der Anlage der Baugenehmigung. Die am 12.8.2009 erteilte Baugenehmigung erfasste das Vorhaben der Gesellschaft, insbesondere im Fundamentbereich, nicht mehr vollständig und musste geändert werden. Die gewählte neue Gründung der Modulaufsteller war nicht Gegenstand des ursprünglichen Bauantrages, damit des Baugenehmigungsverfahrens und in der Folge auch nicht der Baugenehmigung. Eine dem Vorhaben angepasste Baugenehmigung lag unstreitig (noch) nicht vor, sodass gemäß § 71 VI Nr. 1 BauO LSA a.F. mit dem Bau nicht begonnen werden durfte. Die erteilte Baugenehmigung war zudem nur solange außerhalb eines völlig neuen Baugenehmigungsverfahrens im Wege der sog. Tektur abänderbar, wie der ursprüngliche Antrag noch nicht in Anspruch genommen, also der Bau noch nicht begonnen wurde.

Randnummer127

bb) Damit verbunden und dem Leistungsbeginn ebenso entgegenstehend war der sich aus § 9 Nr. 1 des Vertrages und § 242 BGB ergebende Anspruch der Beklagten zu 1. auf einen Nachtrag, der der Änderung der Bauausführung sowie der nicht mehr einzuhaltenden Fertigstellungsfrist mit all ihren Konsequenzen Rechnung trug. Gläubiger und Schuldner sind verpflichtet, im Zusammenwirken die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen und Erfüllungshindernisse zu beseitigen (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rdn. 32). Die nach dem Geschehensablauf nahezu unumgänglichen Verhandlungen wurden sogar geführt, hatten nur noch nicht ihren Abschluss gefunden. Damit standen die Bedingungen, unter denen die Beklagte zu 1. zu leisten hatte, nicht fest, zumal der am 19.11.2009 übersandte Nachtragsentwurf (K17; B16) die Rechte und Pflichten der Bestellerin und der Beklagten zu 1. in wesentlichen Teilen modifizierte. Eine sich auf dieser Grundlage ergebende Abschlusspflicht der Beklagten zu 1. nimmt der Kläger nicht für die Gesellschaft in Anspruch. Ebenso wenig lässt sich bis zum 8.12.2009 ein Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Beklagte zu 1. erkennen. Noch am 17.11.2009 hatte die Beklagte zu 1. um Klarstellung des Verhandlungspartners gebeten. Zu nachfolgenden ablehnenden Äußerungen der Beklagten zu 1. war es nicht gekommen.

Randnummer128

Bis zur Klärung der Vertragsanpassung war es der Beklagten zu 1. nicht zuzumuten, mit irgendwelchen Arbeiten zu beginnen. Das hat sie auch der Gesellschaft gegenüber zum Ausdruck gebracht, wie sich u.a. aus dem Schreiben vom 2.12.2009 (K21) ergibt. Damit war die Einrede der Vertragsanpassung erhoben, die sich zumindest aus § 242 BGB oder analog § 273 I BGB herleiten lässt (Finkenauer, in: MünchKomm.-BGB, 6. Aufl., § 313 Rdn. 125).

Randnummer129

cc) Hinzu kam das bis zur Kündigungsandrohung der Beklagten zu 1. entgegen § 3 Nr. 6 des Vertrages nicht ausgehändigte Akkreditiv. Nach Vertragsabschluss sollte die Beklagte zu 1. ein solches abstraktes Schuldversprechen einer Bank erhalten. Gerade mit der damit verbundenen Zahlungsfunktion, wie sie der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.3.2016 hervorhebt, bezweckten die Parteien die Sicherstellung des geschuldeten Werklohns, bevor die Beklagte zu 1. ihre aufwändige Leistung unwiederbringlich auf dem Baugrundstück erbrachte. Das Akkreditiv gehörte damit zur allgemeinen Bereitstellungspflicht der Gesellschaft und war für die Durchführung des Vertrages von so erheblicher Bedeutung, dass die fehlende Übergabe bis zum 8.12.2009 der Beklagten zu 1. ein Leistungsverweigerungsrecht verlieh (§ 320 BGB). Gerade derartige Mitwirkungspflichten des Gläubigers können in das Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Folge einbezogen sein, dass der Schuldner die Leistung bei Störung der Mitwirkung nach § 320 BGB verweigern kann (Staudinger/Roland Schwarze, BGB, Neubearb. 2015, § 320 Rdn. 21).

Randnummer130

Davon hat die Beklagte zu 1. Gebrauch gemacht, indem sie immer wieder auf das fehlende Akkreditiv hinwies und deutlich machte, sich vor Übernahme der Haftung durch eine Bank nicht in der Lage zu sehen, mit der Ausführung der Leistung zu beginnen. Davon war natürlich auch die Baugenehmigungsplanung betroffen, wenn die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 1. habe diese übernommen, zuträfe. Die Beklagte zu 1. war von Anfang an nicht bereit, ohne Sicherstellung ihrer Vergütung in Vorleistung zu treten.

Randnummer131

Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zu 1. den erst am 30.9.2009 übersandten ersten Akkreditiventwurf hätte akzeptieren müssen, kommt es nicht an. Die Gesellschaft hat damals nicht etwa die Einwände der Beklagten zu 1. als unberechtigt zurückgewiesen und auf eine Billigung des Akkreditivs durch Übersendung des Originals bestanden. Sie äußerte sich bis zum 8.12.2009 nicht. Damit stand der Beklagten zu 1. das geschuldete Akkreditiv nicht zur Verfügung. Die erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.3.2016 (ergänzt durch den Schriftsatz vom 31.3.2016) neu und nachlässigerweise (vgl. insoweit § 531 II S. 1 Nr. 3 ZPO) behauptete Mitteilung der Finanzierungsbereitschaft durch die Bank ersetzte das Akkreditiv weder nach dem Vertrag der Parteien noch auf Grund einer auch nur annähernden Gleichwertigkeit. Aus einer signalisierten grundsätzlichen Finanzierungsbereitschaft erwuchsen der Beklagten zu 1. keine Direktansprüche gegen die Bank.

Randnummer132

b) Ob die Beklagte zu 1. verpflichtet gewesen wäre, das mit Fax der Gesellschaft bzw. ihres Vertreters vom 8.12.2009 im Entwurf übersandte Akkreditiv zu billigen und/oder die der Gesellschaft eingeräumte Frist zur Beseitigung der Behinderungsgründe angemessen auszugestalten, bedarf im Ergebnis keiner Klärung. Die mit der Forderung auf “vollumfängliche” Erfüllung des Vertrages vom 13.7.2009 verbundene Reaktion der Gesellschaft brachte einen neuen Kündigungsgrund mit sich, auf den sich die Beklagte zu 1. im Kündigungsschreiben vom 9.12.2009 (K4) nachfolgend berief und berufen konnte, nämlich § 9 Nr. 1 Bst. a) VOB/B. Die Gesellschaft hat mit dem Schreiben vom 8.12.2009 die Verhandlungen mit der Beklagten zu 1. über den notwendigen Nachtrag abgebrochen, ohne dass die Forderung der Beklagten zu 1. nach Beseitigung von Leistungshindernissen oder die (nur) angedrohte Kündigung hierzu Anlass boten.

Randnummer133

Der Nachtrag gehörte zu den notwendigen Maßnahmen der Vertragsparteien, um die Unterbrechung zu überwinden. Schon der Ausgangspunkt der Gesellschaft, wonach nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Nachtrag noch zu erreichen sei, war angesichts der vorausgegangenen Erklärung der Beklagten zu 1., bereits mitgeteilt zu haben, dass der Nachtrag mit kleinen Anpassungen unterschrieben werden könne, nicht gerechtfertigt. Stattdessen brachte nunmehr die Gesellschaft zum Ausdruck, keinen Nachtrag mehr zu wollen und nunmehr vollumfängliche Erfüllung des Vertrages zu verlangen. Dies vermittelte der Beklagten zu 1. aus Empfängersicht unmissverständlich und eindeutig, dass die Nachtragsverhandlungen beendet waren und von ihr ohne jede Einschränkung etwas verlangt wurde, was zeitlich nicht mehr möglich war, mangels Baugenehmigung nicht zu beginnen war und von dem beiden Seiten bekannt war, dass es ohne Änderungen in den vertraglichen Grundlagen nicht reibungslos durchgeführt werden konnte. Dies machte es der Beklagten zu 1. unzumutbar, an der vertraglichen Beziehung zur Gesellschaft festzuhalten, gerade weil sie weitere Auseinandersetzungen zur Leistungszeit, zum Leistungsinhalt, zur Planung, zu den Mehrkosten und in der Konsequenz zur Bezahlung befürchten musste. Das Kündigungsrecht des § 9 Nr. 1 Bst. a) VOB/B ist auf solche Fälle sinngemäß anzuwenden, in denen sich der Auftraggeber dem berechtigten Verlangen des Auftragnehmers auf Anpassung des Vertrags verschließt (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl., vor §§ 8 u. 9 VOB/B Rdn. 14; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2962).

Randnummer134

Einer Fristsetzung nach § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B bedurfte es angesichts des als letztes Wort aufzufassenden Schreibens der Gesellschaft nicht. Es handelte sich um eine ernsthafte und endgültige Weigerung, die Vertragsverhandlungen fortzusetzen. Damit war auch der Annahmeverzug der Gesellschaft herbeigeführt. Das Schreiben der Beklagten zu 1. vom 8.12.2009 enthielt ferner für den objektiven Empfänger sogar ein erneutes Angebot zum Abschluss eines Nachtrages.

Randnummer135

Daneben kommt die Kündigung aus wichtigem Grund nach §§ 314 I bis III; 323 II Nr. 1 BGB zum Tragen. Die bereits dargelegten Umstände, einschließlich des erheblichen Zeitablaufs seit dem ursprünglich geplanten Baubeginn und der seither nur dürftigen Entwicklung, die das Vorhaben genommen hatte, machten es der Beklagten zu 1. ohne Zweifel unzumutbar, sich weiter durch einen Vertrag an die Gesellschaft zu binden. Wie unzuverlässig die Gesellschaft der Beklagten zu 1. erscheinen musste, zeigt – ohne dass es entscheidend darauf ankäme – das jetzt vorgelegte Schreiben der Bremer Landesbank vom 9.9.2009. Danach stand trotz des Vertragsschlusses vom Juli 2009 und dem beabsichtigten Baubeginn (August 2009) erst Anfang September 2009 eine Bank bereit, um (nur) ihren grundsätzlichen Finanzierungswillen zu bestätigen.

Randnummer136

5. Soweit § 6 Nr. 6 VOB/B auch i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B einen Schadensersatzanspruch wegen von einer Vertragsseite zu vertretender hindernder Umstände vorsieht, bezieht sich dies auf den aufrechterhaltenen Vertrag bzw. den Verzögerungsschaden bei fortbestehendem Interesse an der Durchführung des Vorhabens und meint nicht den vom Kläger verlangten Nichterfüllungsschaden (BGH NJW 1967, 2262; Berger, in: Beck-VOB-Komm., 3. Aufl., § 6 Nr. 6 VOB/B Rdn. 9.; Ingenstau/Korbion/Döring, § 6 VI VOB/B Rdn. 1, 9; Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB, 5. Aufl., § 6 VOB/B, Rdn. 94 f.). Vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Gesamtliquidation des Vertrages kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 II 2 VOB/B verlangen (BGH NJW 1974, 646, 647).

Randnummer137

6. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers sind, soweit sie neue Tatsachen enthalten, nach §§ 525 S. 1; 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Sie geben auch keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§§ 296a; 156 ZPO). Verfahrensfehler i.S.v. § 156 II Nr. 1 ZPO sind dem Senat nicht unterlaufen. Zum Sachverhalt ist von den Parteien – auch in rechtlicher Beziehung – umfangreich vorgetragen und es gibt keinen Anhaltspunkt für entscheidungserhebliche Sachverhaltslücken oder übersehene oder vom Senat im Vergleich zu den Parteien anders beurteilte Gesichtspunkte.

III.

Randnummer138

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10; 711 S. 1, 2; 709 S. 2 ZPO.

Randnummer139

Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts.

Randnummer140

Der Streitwert ist nach §§ 47 I S. 1; 43 I; 48 I S. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.

von Thomas Ax

Bei einer Funktionalausschreibung (Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm) verzichtet der Auftraggeber weitgehend auf eine eigene Planung. Er gibt lediglich einen Rahmen mit Anforderungen vor, welche die bauliche Anlage erfüllen muss (Raumprogramm, Qualitäten, gestalterische Vorgaben und andere). Es ist dann Sache des Bieters und späteren Auftragnehmers, die bauliche Anlage unter Berücksichtigung der Vorgaben des Auftraggebers zu planen und im Auftragsfall zu erstellen.

Das Leistungsprogramm umfasst eine Beschreibung der Bauaufgabe, aus der die Unternehmen alle für die Entwurfsbearbeitung und ihr Angebot maßgebenden Bedingungen und Umstände erkennen können und in der sowohl der Zweck der fertigen Leistung als auch die an sie gestellten technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen angegeben sind, sowie gegebenenfalls ein Musterleistungsverzeichnis, in dem die Mengenangaben ganz oder teilweise offengelassen sind.

Von dem Bieter ist ein Angebot zu verlangen, das außer der Ausführung der Leistung den Entwurf nebst eingehender Erläuterung und eine Darstellung der Bauausführung sowie eine eingehende und zweckmäßig gegliederte Beschreibung der Leistung – gegebenenfalls mit Mengen- und Preisangaben für Teile der Leistung – umfasst.

Bei Beschreibung der Leistung mit Mengen- und Preisangaben ist vom Bieter zu verlangen, dass er

Als Vorteile einer Funktionalausschreibung kommen in Betracht:

• Firmen haben die Möglichkeit, innovative Ideen, etwa hinsichtlich der Bauweise und der Baudurchführung einzubringen. Diese Ideen beruhen gegebenenfalls auf firmenspezifischen Besonderheiten, etwa mit Blick auf die dem Unternehmen zur Verfügung stehende Fertigungstechnik.

• In der Regel ein geringerer Zeitbedarf für die Baudurchführung, als bei fachlosweiser Vergabe.

• Möglichkeit der Vereinbarung eines sogenannten garantierten Maximalpreises (Baukostenobergrenze).

• Gewisse Vorteile bei der späteren Baudurchführung (verringerte Risiken).

Bei Funktionalausschreibungen wird der Auftrag an einen sogenannten Totalunternehmer (respektive Totalübernehmer) erteilt. Der Totalunternehmer ist alleiniger Vertragspartner des Auftraggebers. Einen Großteil der Leistung erbringt er selbst, den Rest vergibt er an Nachunternehmer. Darüber hinaus erbringt er auch Planungsleistungen. Er plant die von ihm angebotene Bauleistung selbst, auf Grundlage des vom Auftraggeber verwendeten Leistungsprogramms. Der Totalübernehmer erbringt demgegenüber keine Bauleistungen im eigenen Betrieb, er vergibt sämtliche Leistungen an Nachunternehmer.

Bei europaweiten Vergaben ist die Beauftragung eines Totalübernehmers möglich. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass der Totalübernehmer Verpflichtungserklärungen seiner Nachunternehmer vorlegt, wonach diese ihre Kapazitäten dem Totalübernehmer im Auftragsfall zur Verfügung stellen (§ 6d EU Abs. 1 Satz 2 VOB/A).

Die funktionale Ausschreibung darf gewählt werden, wenn es nach Abwägen aller Umstände zweckmäßig ist, zusammen mit der Bauausführung auch den Entwurf für die Leistung dem Wettbewerb zu unterstellen, um die technisch, wirtschaftlich und gestalterisch beste sowie funktionsgerechteste Lösung der Bauaufgabe zu ermitteln.

Dass die Funktionalausschreibung im vorgenannten Sinn zweckmäßig ist, muss der Auftraggeber, wenn er sich für diese entscheidet, darlegen.

Dabei sind folgende Punkte zu beachten:

• Der Auftraggeber muss die beiden Vergabeformen einander gegenüberstellen und die wesentlichen Vor- und Nachteile beider Vergabeformen in den Vergleich miteinbeziehen.

• Es dürfen nur solche Vorteile der Funktionalausschreibung berücksichtigt werden, die mit dem Vergaberecht im Einklang stehen. Die bloße Einsparung von Personal- und Koordinierungsaufwand gehört genauso wenig dazu, wie die bloße Überwälzung von Risiken auf den Auftragnehmer.

• Die Darlegung der Zweckmäßigkeit muss sich auf den konkreten Einzelfall beziehen. Der Auftraggeber hat, was die Abwägung und die Gewichtung der für oder gegen die jeweilige Vergabeform sprechenden Argumente anbelangt, einen Ermessenspielraum.

• Die Abwägung / Darlegung der Zweckmäßigkeit ist zu dokumentieren (§ 20 VOB/A).
  
  

Funktionalausschreibungen gehen typischerweise mit der Vereinbarung eines Pauschalpreises einher. Die Vereinbarung einer Pauschale ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (bzw. § 4 EU Abs. 1 Nr. 2 VOB/A) vorliegen. Die zu vergebende Leistung muss also nach Ausführungsart und Umfang hinreichend bestimmt sein. Außerdem darf mit Änderungen in der Ausführung nicht zu rechnen sein.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Der Besteller ist zur Abnahme verpflichtet, wenn die Bauleistung fertig gestellt ist und allenfalls unwesentliche Mängel aufweist.
2. Ob ein Mangel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme berechtigt, hängt von Art und Umfang des Mangels und seinen Auswirkungen ab. Das lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Auch bloß optische Beeinträchtigungen können das Maß des Zumutbaren überschreiten.
3. Die Gestaltung einer mittig gelegenen, 280 qm umfassenden Innenhoffläche mit einer wassergebundenen Decke anstelle einer Rasenfläche stellt einen wesentlichen Mangel dar.
OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2021 – 7 U 173/20
vorhergehend:
OLG Köln, Beschluss vom 17.09.2021 – 7 U 173/20
LG Köln, 20.11.2020 – 18 O 281/19

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Feststellung des Eintritts der Abnahmewirkungen betreffend eines mittels Bauträgervertrags verkauften Gemeinschaftseigentums.

Mittels notariellen Bauträgervertrags vom 19.12.2014 (Anl 1, AH1) erwarb der Beklagte von der Klägerin unter Einbeziehung einer Baubeschreibung (Anl. 4, AH1) die seitens der Klägerin zu errichtenden Eigentumswohnungen Nr. 24 und 25 im denkmalgeschützten Vierkanthof “###” in ### nebst vier Tiefgaragenstellplätzen zum Preis von insgesamt 1.205.310 EUR.

Ziffer 25 der im Kaufvertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung lautete auszugsweise wie folgt:

“25. INNENHOF

Die Gestaltung des Innenhof erfolgt in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß Landschaftspflegerischem Begleitplan.”

Der landschaftspflegerische Begleitplan vom 27.02.2014 (Bl. 144ff. GA) sah unter Z. 4 “Darstellung der Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen” auf Seite 18 u.a. vor:

“Die neu entstehende Freifläche im Innenhof wird als Rasenfläche angelegt.”

Die für die Baumaßnahme erteilte Baugenehmigung der Stadt I. vom 11.06.2015 (Bl. 182ff. GA) enthielt unter Ziffer 2 folgende Auflage:

“Der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft wurde vom Ingenieurbüro ### durch einen Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) (Stand: 27.02.2014) und eine artenschutzrechtliche Prüfung (ASP) (Stand: 20.02.2014) dargestellt. Die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP und der ASP des vorgenannten Büros näher konkretisiert werden, sind umzusetzen.”

Tatsächlich legte die Klägerin in der Mitte des im Übrigen gepflasterten Innenhof später eine wassergebundene Decke an.

Am 21.08.2017 nahm der Beklagte das Sondereigentum ab; die letzte Kaufpreisrate in Höhe von 42.185,85 EUR zahlte er auf das Notaranderkonto, ohne bislang die Freigabe erteilt zu haben.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.07.2019 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.07.2019 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf, was dieser unter Bezugnahme auf Mängel am 23.07.2019 verweigerte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, im Verhältnis zwischen den Parteien seien infolge der unberechtigten Verweigerung der Abnahme seitens des Beklagten die Abnahmewirkungen eingetreten. Sämtliche beklagtenseits gerügten Mängel seien – selbst wenn sie bestünden – nicht wesentlich und stünden einer Abnahmereife nicht entgegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Abnahme mit Blick auf fortbestehende Mängel zu Recht verweigert zu haben. Insbesondere stehe die Gestaltung der Innenhoffläche nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in Einklang, da keine Rasenfläche ausgeführt worden sei.

Das Gericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Feststellungsklage zulässig, jedoch unbegründet sei. Die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zum Beklagten seien nicht zum 01.08.2019 eingetreten, weil das Gemeinschaftseigentum zu diesem Zeitpunkt mindestens einen nicht unwesentlichen Mangel im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. aufgewiesen habe. Namentlich sei die Mitte der Innenhoffläche entgegen der vertraglichen Vereinbarungen und entgegen der Auflage in der Baugenehmigung nicht als Rasenfläche, sondern als wassergebundene Decke ausgeführt worden.

Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung vom 20.11.2020 (Bl. 311 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufungsführerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, es lägen die Berufungsgründe der fehlerhaften Rechtsanwendung sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung vor. Das Landgericht habe verkannt, dass ein wesentlicher Mangel tatsächlich nicht vorliege. Die aktuelle Beschaffenheit des Innenhofs sei materiell rechtmäßig, da die Abweichungen vom ursprünglichen LBP zusammen mit der zuständigen Behörde vorgegeben worden seien. Die Änderungen seien von der Zeugin ### gefordert worden, die für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Eine Textur der Baugenehmigung sei problemlos möglich und von der Klägerin zwischenzeitlich auch beantragt worden.

Sie beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Az. 18 O 281/19 festzustellen, dass die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 19.12.2014 (UR Nr. ###/2014 ### Notar ### aus ###) anteilig erworbenen und von der Klägerin errichteten Gemeinschaftseigentums (Hofgebäude und Tiefgarage mit Außenflächen) auf dem Grundbesitz “###”, ###-Straße ### in ### spätestens am 01.09.2019 eingetreten sind,

2. vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen,

3. hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Aktenzeichen 18 O 281/19 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Die Parteien hätten hinsichtlich der Gestaltung des Innenhofs als Rasenfläche eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Eine solche Auslegung verstoße auch nicht gegen höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere weil der LBP in der notariell beurkundeten Baubeschreibung ausdrücklich erwähnt worden sei. Zudem sei noch nicht einmal klar, wieso der LBP in Bezug auf die Rasenfläche habe geändert werden müssen. Der LBP sei Bestandteil der Planunterlagen für die Baurechtserlangung. Es stelle sich die Frage, wieso die Zeugin ### einseitig habe Vorgaben machen können. Es werde bestritten, dass eine Rasenfläche ausgeschlossen gewesen sei und die vorgenannte Zeugin praktisch für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Der Verzicht auf die Rasenfläche sei keine zwingende Vorgabe des Planers, sondern das Ergebnis einer Absprache mit den Bauherren gewesen. Jedenfalls habe er als Käufer eine klare Vorstellung von der Rasenfläche im Innenhof gehabt. Die wassergebundene Fläche stelle schließlich einen wesentlichen Mangel dar.

Mit Beschluss vom 17.09.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 426ff. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 17.09.2021 Bezug genommen.

Die hierzu erfolgten Stellungnahmen der Klägerin vom 06. und 14.10.2021 rechtfertigen keine andere Entscheidung, sondern geben lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht die im vorgenannten Hinweisbeschluss vorgenommene Auslegung des notariell beurkundeten Bauträgerkaufvertrags der Parteien vom 19.12.2014 nicht im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere nicht zu der von der Klägerin zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 06.11.2015 V ZR 78/14). Der Bundesgerichtshof hat darin lediglich entschieden, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt (BGH, a.a.O. Rn 15).

a. Dies ist vorliegend jedoch schon deshalb nicht übertragbar, weil die Beschreibung der Eigenschaft der neu errichteten Freifläche im Innenhof als Rasenfläche hier nicht vor, sondern bei Vertragsschluss am 19.12.2014 erfolgt ist. Gemäß § 6 Nr. 1 Abs. 1 des vorgenannten Vertrags hat die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen (S. 18 Anl 1, AH 1). Nach Ziffer 25 dieser Baubeschreibung erfolgt die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß LBP (S. 7 der Anl 2 zu Anl 4 im AH1). Dieser sieht unter Ziffer 4.3 Unterziffer 4 ausdrücklich vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird (Bl. 162 GA).

b. Unabhängig davon hat die Eigenschaftsbeschreibung durch die Verweisungskette auch im notariell beurkundeten Vertrag der Parteien ihren Niederschlag gefunden. Anders als in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., Rn 21) wurde der LBP in den notariell beurkundeten Erklärungen der Parteien ausdrücklich erwähnt. Unter § 1 Nr. 3 des von den Parteien geschlossenen und notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 heißt es ausdrücklich, dass der Grundbesitz entsprechend der Baubeschreibung vom 29.09.2014 – URNr. 2249 für 2014 ### des Notars ### modernisiert wird. Ebenso ausdrücklich heißt es unter § 6 Nr. 1 Abs. 1 des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien, dass die Bauausführung seitens der als Verkäufer im Vertrag genannten Klägerin entsprechend der eingangs erwähnten Baubeschreibung erfolgt. Diese Baubeschreibung wurde als Anlage II der vorgenannten Urkunde des Notars ### vom 29.04.2014, auf die der notariell beurkundete Vertrag der Parteien ausdrücklich Bezug nimmt, ebenfalls notariell beurkundet (Anl. 10 im AH2). In dieser Baubeschreibung ist wiederum unter Ziffer 25 ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Dieser sah aber zum Zeitpunkt des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien am 19.12.2014 vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird.

Dass der LBP vom 27.02.2014 bis dahin geändert wurde, ist weder vorgetragen noch aus den sonstigen Umständen ersichtlich. Hiergegen spricht insbesondere, dass die auf den Antrag vom 24.10.2014 am 11.06.2015 erteilte Baugenehmigung auf den vorgenannten LBP vom 27.02.2014 ausdrücklich Bezug nimmt und ihn zum Bestandteil der Genehmigung gemacht hat (Bl. 182 GA). Zudem stellt sie unter Nr. 2 der Auflagen ausdrücklich klar, dass der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft vom Ingenieurbüro ### durch den LBP (Stand: 27.02.2014) dargestellt worden sei und die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP näher konkretisiert wurden, umzusetzen seien (Bl. 187 GA). Auch der notariell beurkundete Vertrag der Parteien vom 19.12.2014 nimmt auf die Baugenehmigung und deren abgestimmten und erfolgten Antrag bei Vertragsschluss der Parteien in § 1 Nr. 2 ausdrücklich Bezug, in dem es wörtlich heißt:

“Die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen sind mit dem zuständigen Bauamt abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen.”

c. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder den LBP vom 27.02.2014 noch seinen Inhalt kannte. Selbst wenn dies zutreffen würde, ändert dies die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche nichts. Gemäß § 1 Nr. 4 Abs. 2 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014 lagen bei dessen Beurkundung sowohl die vorgenannte Urkunde Nr. ### des Notars ### als auch dessen Urkunde Nr. ### in Urschrift vor und ihr Inhalt war von den Parteien als Teil ihrer Vereinbarung sowie für sie verbindlich anerkannt worden. Zudem hatte der Beklagte ausweislich der vorgenannten Regelung bereits vor der Beurkundung am 19.12.2014 eine beglaubigte Abschrift der vorgenannten Urkunden erhalten. In § 7 Nr. 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ### aber sind ausdrücklich Rasenflächen im Innenhof genannt, deren Pflege gemeinschaftlich zu erfolgen habe (S. 24 Anl. 10 im AH2). Diese Regelung wäre sinnlos, wenn die Parteien hinsichtlich der Freifläche im Innenhof gar keine Rasenfläche als Beschaffenheit vereinbart hätten.

Für eine Beschaffenheitsvereinbarung der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß dem LBP vom 27.02.2014 durch die Parteien spricht ferner die Regelung in § 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ###, wonach der Wohnungseigentümer die äußere Gestalt des Bauwerks und sonstige Veränderung nicht ohne Zustimmung der Ämter vornehmen darf und der LBP insbesondere für die Gestaltung der Frei- und Gartenflächen bindend ist. Dies setzt aber voraus, dass die Klägerin als Verkäuferin die Frei- und Gartenflächen gemäß der Vorgaben des LBP zuvor überhaupt erst errichtet und in die entsprechende Beschaffenheit versetzt hat. Mit LBP im Sinne dieser Regelung in der Urkunde Nr. ### kann aber nur der LBP vom 27.02.2014 gemeint sein. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien am 19.12.2014 gab es nur den LBP vom 27.02.2014, der die Freifläche im Innenhof ausdrücklich als Rasenfläche ausgewiesen hat. Auch die zu diesem Zeitpunkt bereits beantragte Baugenehmigung nimmt ausdrücklich Bezug auf den LBP vom 27.02.2014, machte ihn zum Bestandteil der Genehmigung und zur Auflage, dass die dortigen Maßnahmen umzusetzen seien. Wenn die Parteien insoweit nicht von einer Verbindlichkeit des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP für die Gestaltung der Freifläche ausgegangen wären und insoweit keine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung des Innenhofs vereinbart hätten, hätte dies insbesondere angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

Weiterhin ist in § 6 a) der als Anlage III zur vorgenannten Urkunde ### beigefügten Gestaltungssatzung und Gutshofordnung ausdrücklich geregelt, dass dem Käufer bekannt ist, dass bezüglich der Innenhofgestaltung ein einheitliches Gesamtbild hergestellt werden und erhalten bleiben muss, das zuvor vom Denkmalpfleger freigegeben werden und die Vorgaben des LBP einhalten muss. Auch dies spricht dafür, dass die Parteien die Beschaffenheit der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß der Vorgaben des LBP vom 27.02.2014 als Beschaffenheit vereinbart haben. Nach dem bei Vertragsschluss der Parteien am 19.12.2014 gültigen LBP war die im Innenhof neu entstehende Freifläche als Rasenfläche anzulegen.

d. Dieser Auslegung der notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Parteien keine Bindung der Klägerin an den LBP hinsichtlich der Beschaffenheit des von ihr zu modernisierenden und zu gestaltenden Innenhofs vereinbaren wollten. Unter Nr. 25 der Baubeschreibung ist ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Gerade diese als Anlage II zur Urkunde Nr. ### des Notar ### notariell beurkundete Baubeschreibung aber haben die Parteien ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Kaufvertrags vom 19.12.2014 als für sie verbindlich anerkannt.

e. Ebenso wenig widerspricht die Auslegung dem Grundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, a.a.O. Rn 18 m.w.N.). Hier geht es gerade nicht um vorvertragliche Äußerungen, sondern um die vertraglich getroffene und notariell beurkundete Vereinbarung der Parteien in Nr. 25 der Baubeschreibung, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird.

f. Aus dem gleichen Grund greift auch die angebliche Beeinträchtigung der Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung durch die erfolgte Auslegung nicht durch. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben in § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 die vorgenannte Baubeschreibung, die in Nr. 25 ausdrücklich bestimmt, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird, als für sie verbindlich anerkannt. Zudem haben sie auch ausdrücklich erklärt, dass der Inhalt ihnen bekannt sei und sie sowohl auf das Verlesen als auch die Beifügung zur Niederschrift verzichten.

2. Auch der Einwand, dass die Auslegung keine statische, sondern dynamische Verweisung in der Kette – Vertrag, Baubeschreibung, LBP – ergebe, überzeugt nicht.

Hiergegen spricht zunächst, dass die Parteien in ihrem Vertrag vom 19.12.2014 gerade nicht lediglich auf die Baubeschreibung verweisen, sondern sie vielmehr ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags ausdrücklich zum Teil ihrer Vereinbarung selbst gemacht haben. Damit aber entfällt schon das erste Glied der von der Klägerin angenommenen Verweisungskette.

Bei dem Verweis auf den LBP in Nr. 25 der Baubeschreibung liegt auch keineswegs eine dynamische Verweisung nahe; vielmehr führt die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Vertragsauslegung im konkreten Fall zu einer statischen Verweisung.

Bereits der Wortlaut spricht für eine statische und gegen eine dynamische Verweisung. Es gibt nur einen LBP, nämlich den vom 27.02.2014. Dieser wurde lediglich, wie die Klägerin selbst vorträgt, nach Erteilung der Baugenehmigung am 11.06.2015 und zudem auf Initiative der Landschaftsplanerin selbst angepasst. Damit erübrigte sich aber bei der statischen Verweisung sowohl zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Baubeschreibung am 29.09.2014 als auch des Kaufvertrags der Parteien am 19.12.2014 schon vom Wortlaut her eine nähere Konkretisierung des LBP, insbesondere ein Hinweis auf den Planungsstand und die Version. Würde es sich hingegen tatsächlich um eine dynamische Verweisung handeln, wäre zu erwarten gewesen, dass dies schon vom Wortlaut her entsprechend klargestellt worden wäre, insbesondere durch eine ergänzende Formulierung in Nr. 25 der Baubeschreibung dahingehend, dass die Worte “in der jeweils geltenden Fassung” ergänzt worden wären. Dies ist indes gerade nicht geschehen.

Auch die Begleitumstände sowie die Interessenlage der Parteien sprechen dafür, von einer statischen Verweisung auszugehen. Die Baubeschreibung regelt die Bauausführung der Umgestaltung des Vierkanthofs in Wohneinheiten. Zugleich wird das Leistungssoll für die jeweiligen Bauträgerverträge verbindlich festgelegt. Ausweislich des letzten Absatzes unter dem Punkt Allgemeines bedarf eine von dem insoweit durch die Baubeschreibung vorgegebenen Rahmen abweichende Bauausführung einer entsprechenden Sonderregelung im jeweiligen Bauträgervertrag. Diese ist hier jedoch gerade nicht erfolgt. Vielmehr haben die Parteien in ihrem notariell beurkundeten Vertrag vom 19.12.2014 ausdrücklich unter § 6 geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der genannten Baubeschreibung erfolgt.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die Baugenehmigung noch nicht vorgelegen hat und die Gestaltung der Außenanlagen noch im Fluss war. Dadurch vermag das vertraglich geschuldete Leistungssoll hinsichtlich des Innenhofs nicht abgeändert zu werden. Insbesondere entspricht dies nicht der Interessenlage beider Parteien. In ihrer Vereinbarung vom 19.12.2014 haben sie in § 6 ausdrücklich geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen hat. Die von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Gestaltung des Innenhofs erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 S. 1 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014, weil sie nicht erforderlich und insbesondere weder auf Grund von technischen Änderungen noch wegen behördlicher Auflagen notwendig war. Auf Ziffer 2 des vorgenannten Hinweisbeschlusses wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen. Dem ist die Klägerin insoweit auch nicht mehr konkret entgegen getreten.

Aus den gleichen Gründen vermag auch der Einwand nicht zu überzeugen, dass die Regelung in Nr. 25 der Baubeschreibung nur so ausgelegt werden könne, dass die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und nach den Vorgaben der für den LBP zuständigen Naturschutzbehörde erfolgen soll. Vielmehr war mit der vorgenannten vertraglichen und notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien das vertragliche Leistungssoll bestimmt worden. Dieses konnte aber nur unter den vorgenannten und hier nicht gegebenen Umständen abgeändert werden. Jedenfalls aber war die vertragliche Vereinbarung nach Treu und Glauben so auszulegen, dass die erforderlichen Abstimmungen und Vorgaben bereits erfolgt und eingeholt worden waren, um den Innenhof gemäß der Vorgaben des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen und im Rahmen des gestellten Bauantrags bereits eingereichten LBP vom 27.02.2014 zu gestalten. Nach § 1 Abs. 2 ihrer Vereinbarung waren die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen mit dem zuständigen Bauamt bereits abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen. Gegen die Annahme, dass die Gestaltung der Außenanlagen am 19.12.2014 noch im Fluss war, spricht weiterhin, dass die Baugenehmigung bereits am 24.10.2014 beantragt worden war. Zu diesem Zeitpunkt lag auch der LBP bereits vor, da er schon am 27.02.2014 erstellt worden war. Er wurde schließlich auch zum Bestandteil der erteilten Baugenehmigung und seine Maßnahmen waren umzusetzen, so dass ein Abweichen vom zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP über die hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 hinaus angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft hätte, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

3. Ebenso wenig war die Revision zuzulassen. Bereits im vorgenannten Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt, dass und warum die in § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO normierten Voraussetzungen für eine einstimmige Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gegeben sind. Die Zulassung der Revision – die im Fall der Beschlusszurückweisung ohnehin nicht in Frage kommt (BGH NJW 2019, 2034) – ist nicht veranlasst, weil die Entscheidung auf der Auslegung eines konkreten Vertrags im Einzelfall beruht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG auf 42.185,85 EUR festgesetzt.

vorgestellt von Thomas Ax
1. Grundsätzlich hat der Bauherr den bauüberwachenden Architekten ordnungsgemäße Ausführungspläne auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertrag als Obliegenheit zur Verfügung zu stellen. Ist diese Obliegenheit zur Leistungspflicht erhoben worden, so haben die bauüberwachenden Architekten einen durchsetzbaren Anspruch und die Verletzung dieser Pflicht der Besteller kann auch zu einem Schadensersatzanspruch führen.
2. Hat der planende Architekt wegen des Kelleraltbestands ohne sichere Kenntnis von den konkreten Umständen der Kellerwand anfangs Ausführungspläne erstellt, dann hat er sich ab Offenlage der Kellerwand ein klares Bild über die konkrete Situation – am besten vor Ort – zu verschaffen, um die Ausführungspläne, der Dynamik des Baugeschehens folgend, entsprechend anpassen zu können. Auch hat er dafür zu sorgen, dass die bauüberwachenden Architekten nicht nur Vorabzüge dieser Pläne, die für das Bauen nicht maßgeblich sind, sondern “definitive” Ausführungspläne erhalten, die auch eindeutig als “definitiv” erkennbar sind.
3. Die bauüberwachenden Architekten haben während der gesamten Bauzeit jederzeit vor Ort den besten Überblick über die tatsächliche Situation. Dann hätten sie wegen der Leistungspflicht des Bauherrn, auch “definitive” und ordnungsgemäße Ausführungspläne einfordern bzw. sogar einklagen und sich auch weigern können, die Arbeit fortzusetzen. Indem sie dies nicht taten und auf der Grundlage selbst erstellter Ausführungspläne die Arbeit fortsetzten, haben auch sie eine wesentliche Ursache für die unzureichende Abdichtung gesetzt.
LG Karlsruhe, Urteil vom 08.05.2024 – 6 O 300/17

Tatbestand

Die Kläger begehren wegen behaupteter Mängel an ihrem im Jahr 2008 bis 2011 umgebauten Einfamilienhaus von ihren bauüberwachenden Architekten Vorschuss für Mängelbeseitigungskosten.

Die Kläger sind Bauherren eines Wohnbauvorhabens in der ###-Straße in ### Auf dem Baugrundstück befand sich ein voll unterkellerter, eingeschossiger Bungalow aus den 1960er Jahren, der teilweise abgerissen wurde. Nach dem Abbruch erfolgte eine teilweise Aufstockung mit einem neuen Obergeschoss in Massivholz Bauweise mit Flachdach. Auf dem nicht aufgestockten Teil des Hauses wurde eine Dachterrasse errichtet. Die Außenfassaden wurden mit einem Wärmedämmverbundsystem (WDVS) hochgedämmt und mit naturbelassenen Holzlamellen verkleidet. Sämtliche Fenster sowie die gesamte technische Gebäudeausstattung wurden erneuert.

Das Kellerbauwerk des Gebäudes wurde vollständig aus dem Bestand übernommen, d. h. nicht abgebrochen; eine Ertüchtigung der Kellersohlen war zu keinem Zeitpunkt vorgesehen. Der Keller verfügt über keine durchgehende Bodenplatte; diese Bodenplatte ist innenliegend aus Stampfbeton und zu den Kelleraußenwänden nicht abgedichtet. Die Kelleraußenwände sind nicht auf die Bodenplatte aufgesetzt, sondern stehen auf dem Fundament.

Die Grundlagenermittlung, sowie die Vor-, Entwurfs-, Genehmigungs- und Ausführungsplanung erfolgte durch Architekten ###. Die Fachplanung übernahmen für das Tragwerk das Ingenieurbüro ###, für die Elektroinstallationen das Ingenieurbüro ### und für Heizung- und Sanitärinstallationen das Ingenieurbüro ###. Die Vorbereitung und Mitwirkung der Vergaben sowie die Objektüberwachung erfolgte durch die beklagte ### Architekten GbR, deren Gesellschafter die Beklagten sind.

Die Ausführung des Bauvorhabens fand im Wege der Einzelvergabe der jeweiligen Gewerke statt. So war die ### GmbH (zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch ### Bau GmbH) mit den Abbruch- und Rohbauarbeiten beauftragt. Diese Rohbauarbeiten umfassten neben Gründungs- und Stahlbetonarbeiten insbesondere Abdichtungsarbeiten. Die ### GmbH war mit der Ausführung des WDVS im kompletten Erdgeschoss und in Teilen des Obergeschosses, sowie mit Putzarbeiten beauftragt.

Die Parteien schlossen am 23.10.2008 einen Architektenvertrag mit – soweit hier maßgeblich – folgendem Inhalt:

“§ 1 Gegenstand des Vertrages und Leistungen des Architekten

1.1 Vertragsgegenstand

Gegenstand des Vertrages sind die in Ziff. 1.2 bis 1.4 genannten Architektenleistungen für folgende Baumaßnahme: Umbau des Wohnhauses ###-Straße in ### gemäß den Ausführungsplanungen des Architekturbüro ###, ###

1.2 Vertragsziele

Der Architekt wird beauftragt, folgende Ziele im Sinne des Werkerfolges für die unter Ziffer 1.1. genannte Baumaßnahme zu erreichen

[x] Sicherstellung der Umsetzung der Planung in ein mangelfreies Gebäude.

Zum Erreichen dieses Zieles ist folgender Arbeitsschritt erforderlich:

– Objektüberwachung (Bauüberwachung), Überwachung der Ausführung des Objektes

Soweit nicht nachfolgend etwas anderes vereinbart wird, ist der Architekt nur zur Erbringung berufsspezifischer Architektenleistungen (Objektplanung für Gebäude) verpflichtet.

…

1.6 Die Hinweis-, Prüfungs- und Beratungspflichten des Architekten sind durch die vereinbarten Vertragsziele aus Ziff. 1.2 begründet und begrenzt.

…

§ 6 Abnahme und Verjährung

6.1 Der Bauherr ist nach vertragsgemäßer Erbringung/Fertigstellung aller Leistungen entsprechend dem § 1 Ziffer 2 und 1.3 des Vertrages zur Abnahme verpflichtet. Mit der Abnahme beginnt die Verjährung.

6.2 Vertragliche Ansprüche des Bauherrn verjähren nach Ablauf von fünf Jahren.

…

§ 10 Vorzeitige Auflösung des Vertrages

Der Vertrag ist für den Bauherrn jederzeit, für den Architekten nur aus wichtigem Grund kündbar. Die Kündigung bedarf der Schriftform …” (K 1).

Die Kläger sind im November 2011 in das Gebäude eingezogen. Mit mehreren Schreiben haben sie ab dem 29.12.2011 bis Ende April 2012 vielfach Mängel gerügt. Insoweit wird auf die Anlagen K 11 bis 43 verwiesen.

Die Kläger haben am 29.11.2012 beim Landgericht Karlsruhe ein selbständiges Beweisverfahren (7 OH 12/12) eingeleitet und zu den Themen Gebäudeabdichtung, Kellerfenster im Hausanschlussraum, Bodenablauf der Dachterrasse, Abdichtung der Außenwand des Kellerabgangs, Jalousie vor dem Schlafzimmerfenster im Obergeschoss, Bodenhöhe der kleinen Dachterrasse, Geländeanschlüsse auf der großen Dachterrasse und zum Dämpfungselement der Terrassenkiste Fragen gestellt, die am 22.01.2013, 28.06.2013, 09.12.2013, 13.05.2014 und 24.06.2014 ergänzt wurden. Der Sachverständige Dipl.-Ing. ### hat am 21.01.2014 ein Gutachten (HGA) erstattet, welches er am 10.11.2014 (EGA1) und am 19.02.2015 (EGA2) ergänzt und in der mündlichen Verhandlung vom 02.03.2015 erläutert hat. Der Sachverständige Dr.-Ing. ### hat zur Heizungs- und Trinkwassererwärmungsanlage am 28.09.2015 ein schriftliches Gutachten (GAW) erstattet, welches am 30.12.2015 (EGAW1) und am 09.06.2016 (EGAW2) ergänzt wurde. Dem Verfahren sind als Streithelfer auf Antragsgegnerseite beigetreten am 09.04.2013 die ### GmbH und am 28.03.2013 die ### GmbH. Wegen der Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte verwiesen.

Der ### GmbH und der ### GmbH wurde auch im hiesigen Verfahren durch die Beklagte der Streit verkündet; es traten dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten bei die ### GmbH am 19.10.2018 (Streithelferin zu 1) und die ### GmbH am 29.03.2028 (Streithelferin zu 2.).

Die Kläger tragen vor: An dem Bauvorhaben bestünden erhebliche Mängel, die unter Verstoß gegen die anerkannten Regeln der Technik durch die ausführenden Unternehmen verursacht worden seien, für deren Beseitigung Kosten in Höhe von ca. 200.000 € entstünden. Die Kellerwände des ganzen Gebäudes seien feucht bis sehr feucht, was auf eine fehlerhafte, nur bis zur Oberkante Fundamentvorsprung nach unten geführte kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung, einen fehlerhaften Übergang zwischen Wand und Fundamentvorsprung, die fehlende Ausbildung einer Hohlkehle, sowie die nicht ausreichende Abdichtung über die Geländekante hinaus, einen fehlerhaften Anschluss von Perimeterdämmung an das Wärmedämmverbundsystem, die mangelhafte Entwässerung des Lichtschachtes und eine mangelhafte Abdichtung des Kellerabgangs zurückzuführen sei. Die Beseitigung des Mangels koste netto 131.559,14 €, bzw. brutto 156.555,38 €.

Die leichte Zugänglichkeit des Bodenablaufs der sogenannten “kleinen Dachterrasse” sei nicht gewährleistet (Beseitigungskosten i.H.v. 900 € netto bzw. 1.071,00 € brutto). … (wird ausgeführt)

Für die Fachplanung der Regie seien weitere 18.571,49 € netto bzw. 22.100,07 € brutto anzusetzen. Daraus errechne sich die Gesamtforderung von 197.124,25 €.

Die Beklagten hätten als bauausführende Architekt ihre Pflichten zur ordnungsgemäßen Überwachung von kritischen Baumaßnahmen, wie sie bei Abdichtungsarbeiten vorlägen, schuldhaft verletzt. Die Beklagten hätten zu keinem Zeitpunkt darauf hingewiesen, dass mit Beibehaltung des Kellerabgangs es zu Feuchtigkeitsproblemen im Keller komme. Hinsichtlich dieser sämtlicher Leistungen habe die Beklagte selbst mit Schreiben vom 16.08.2011 (K4) ihre Bauüberwachung bestätigt.

Eine fehlerhafte Planung durch den Architekten ### liege nicht vor. Der Architekt ### habe den Plansatz vom September 2008 per Mail am 19.09.2008 an das Büro der Beklagten und den Statiker gesendet. Aus diesem Plansatz (Anlagenkonvolut K 44) sei in dem Plan ### erkennbar, wie die Abdichtung des erdberührten Bereichs geplant gewesen sei; daraus seien auch die geplanten Geländehöhen erkennbar. Auf dem Plan ### sei die Detailplanung für den Bereich der Kelleraußentreppe erkennbar. Weitere Detailpläne zu Fensteranschlüssen, aus denen sich die Geländehöhe ergebe, seien den Beklagten am 13.11.2009 übersandt worden (K48 – K 58). Auf eine fehlende Detailplanung komme es nicht an.

Die Kläger beantragen,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Kläger als Gläubiger zur gesamten Hand 200.000 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten und ihre Streithelferinnen beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten tragen vor: Ihre Leistungen seien spätestens mit Einzug der Kläger das Gebäude im November 2011 und Ablauf einer Prüfungsfrist von sechs Monaten Ende April 2012 konkludent abgenommen gewesen. Auch unter Berücksichtigung des selbstständigen Beweisverfahrens mit den unterschiedlichen Beweisanträgen sei Verjährung eingetreten.

Die gültigen DIN-Normen und die anerkannten Regeln der Technik seien bei der Abdichtung eingehalten worden. Da das Gründungsbauwerk nahezu ausnahmslos über nicht abdichtbare Mauervorsprünge verfügt, die zumeist gegen das vorhandene Erdreich betoniert wurden, aber jeweils unterhalb der Bodenplatte liegen, hätte das Anbringen einer Hohlkehle in diesem Bereich bedeutet, dass das gesamte Gründungsbauwerk auf der gesamten Tiefe des Bauwerks zunächst durch Anbetonieren hätte ertüchtigt, gegebenenfalls auch hinsichtlich der Mauervorsprünge egalisiert werden müssen. Die dadurch entstehenden Kosten seien Sowieso-Kosten, die von den Beklagten nicht zu erstatten seien.

Diese äußerst kostenintensiven Maßnahmen hätten keinen Nutzen für die Dichtigkeit des Gebäudes gebracht, da eine Abdichtung der Fuge zwischen den aufstehenden Kellerwänden und der innenliegenden Bodenplatte ohnehin nicht möglich gewesen wäre. Auch sei die Außenanlage des Gebäudes nicht fertiggestellt, weshalb auch kein ordnungsgemäß ausgebildetes Gefälle vorliege.

Die Erreichung eines Neubaus-Standards im Bereich des Kellers sei zu keinem Zeitpunkt geschuldet und planerisch auch nicht vorgegeben gewesen.

Die von den Klägern im Verlaufe des Prozesses nunmehr vorgelegten Pläne (K 44 und K 45) – und damit auch Plan ### und Plan ### – seien als Vorabzüge gekennzeichnet und hätten den Stand 19.09.2008. Nach diesen Plänen sei deshalb nicht gebaut worden, da sie nicht zur Ausführung freigegeben gewesen seien. Gebaut worden sei nach den Ausführungsplänen mit Datum 25.09.2009, die dann als maßgeblich an die Streithelferin zu 1 weitergeleitet wurde.

Eine Abdichtung der Außenwand beim Kellerabgang sei schon deshalb nicht geschuldet, da ein Abbruch der Treppe deren Neuerrichtung mit der Folge, dass dieser Bereich des Gebäudes ordnungsgemäß abgedichtet werden könnte, von den Klägern aus Kostengründen nicht gewünscht wurde, wie sich auch aus dem Besprechungsprotokoll Nr. 2 vom 23.11.2009 und der weiteren Planung des Architekten ### ergebe (B2-B4).

Nicht ersichtlich sei, warum die Beklagten für die Terrassenkiste, das Ablösen von Beschichtungen bei Einbaumöbeln, das Verformen der Wohnzimmertür und der Holzinnentüren im Untergeschoss oder den Pilzbefall der Jalousiekästen an der Straßenseite haften soll. … (…)

Von der vereinbarten Vergütung sei noch ein Restbetrag von 5.950,00 € offen, mit dem die Aufrechnung erklärt werde.

Die Streithelferin zu 1 trägt vor: Die Hauptursache der Feuchtigkeit in den Kellerräumen sei, dass der Kelleraltbestand teilweise zu Wohnraum umgeplant wurde, obwohl aufgrund der bekannten Bauweise eine gänzliche Abdichtung gegen Feuchtigkeit durch die Abdichtung der Kelleraußenwände zu keinem Zeitpunkt möglich gewesen sei. Durch ein zusätzliches Herunterziehen der Abdichtung über das Fundament hinweg ohne eine entsprechende Abdichtung der innenliegenden Bodenplatte gegen aufsteigende Feuchtigkeit sowie insbesondere auch im Anschlussbereich zur Kellerinnenwand sei eine Verbesserung der Feuchtigkeitsverhältnisse in den Kellerräumen überhaupt nicht zu erreichen. Der planende Architekt ### hätte dafür ein umfassendes Abdichtungskonzept erstellen müssen. Die von der Klägerseite im Verlauf des Prozesses vorgelegten, angeblich maßgeblichen Pläne seien teilweise nicht bekannt.

Die Streithelferin zu 2 trägt vor: Soweit ihr Gewerk mit der Behauptung eines fehlerhaften Anschlusses von Perimeterdämmung eines Wärmedämmverbundsystems (WDVS) betroffen sei, fehle es an einer entsprechenden Planung des Architekten ### aus ###. Sollte es derartige Pläne geben, aus der eine fertige Geländeoberkante ersichtlich sei, werde bestritten, dass diese tatsächlich so ausgeführt wurde. Während der Ausführung ihrer WDVS-Arbeiten sei das Gelände noch nicht endgültig fertiggestellt gewesen, weshalb nicht ersichtlich gewesen sei, wo die Geländeoberkante tatsächlich liegen werde, und deshalb es auch nicht möglich gewesen sei, in irgendeiner Weise Bedenken anzumelden. Sie habe sich daher nur in der Höhe der Kellerdämmung orientieren und davon ausgehen können, dass das WDVS nicht im spritzwasserberührten Bereich liegen werde.

Die Klage wurde am 29.12.2017 zugestellt.

Das Gericht hat Hinweise gegeben am 23.04.2018, am 12.08.2019, am 11.12.2019, am 29.12.2021 und am 13.12.2023 (AS 1157 – 1167). Die Parteien wurden in den mündlichen Verhandlungen vom 23.04.2018, 11.12.2019 und 13.12.2023 angehört. Der Sachverständige Dipl.-Ing. ### hat seine Gutachten aus dem selbständigen Beweisverfahren schriftlich am 13.12.2021 (EGA3), am 02.08.2022 (EGA4), sowie als Tischvorlagen am 04.12.2019 (EGA5) und am 04.12.2023 (EGA6) ergänzt, sowie in den mündlichen Verhandlungen vom 12.08.2019 und vom 13.12.2023 erörtert.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlungen verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig. Zur Begründetheit war durch Grundurteil vorab zu entscheiden.

Die Kläger haben grundsätzlich einen Anspruch gegenüber den Beklagten auf Zahlung eines zweckgebundenen Vorschusses für Mängelbeseitigungskosten aus §§634 Nr. 4, 280 BGB.

1. Auf den Architektenvertrag vom 23.10.2008 ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung anzuwenden (Art 229 § 39 EGBGB – zum Werkvertragsrecht beim Architektenvertrag vgl. BGH, Urteil vom 26.11.1959 – VII ZR 120/58, BGHZ 31, 224; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, 11. Teil, Rn 6 ff m.w.N.).

2. Der Vertrag wurde durch die schriftliche Kündigung der Kläger vom 05.04.2017 beendet (§ 10 Satz 1 Alt. 1 des Vertrages), ohne dass es (derzeit) darauf ankommt, ob die Voraussetzungen einer außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund vorliegen. Die Beklagten haften vorliegend ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 635 BGB auf Schadensersatz für Mängel ihrer Bauüberwachung, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben (vgl. BGH, Urteil vom 21.12.2000 – VII ZR 488/99, BauR 2001, 667).

3. Machen die Kläger im vorliegenden Fall gegenüber ihren Architekten Vorschuss geltend, so ist ihnen ein sog. “zweckgebundener Schadensersatz” zuzusprechen.

Denn der Bundesgerichtshof hat mit dem Urteil vom 22.02.2018 (Az. VII ZR 46/17, BGHZ 218, 1 – 22) seine bisherige Rechtsprechung zum sog. kleinen Schadensersatz (statt der Leistung) bei Mängeln eines Bauwerks aufgegeben (Fortführung im Urteil vom 24. 09.2020 – VII ZR 91/18, BauR 2021, 279). Nunmehr gilt für einen Fall wie den vorliegenden, wenn die Mängel noch beseitigt werden sollen, dass der Besteller vom Bauunternehmer Vorschuss gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB fordern kann. Gegenüber dem Architekten hat der Besteller zwar wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern einen Schadensersatzanspruch gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB, da sich die Mängel im Bauwerk bereits verwirklicht haben und die Planungs- oder Überwachungsleistungen nicht mehr nachgebessert werden können. Der Schadensersatzanspruch richtet sich aber auf eine Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages. Auch wenn § 637 Abs. 3 BGB nicht unmittelbar auf die Architektenleistung angewandt werden kann, ist eine Überwälzung der Vorfinanzierungskosten auch auf den Architekten geboten, zumal Bauunternehmer und Architekt regelmäßig als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteil vom 22.02.2018, a.a.O., Rn. 67).

Ein Architektenwerk ist mangelhaft, wenn das Bauwerk mangelhaft ist (vgl. unten 4.) und dies durch die objektiv mangelhafte Erfüllung einer Architektenaufgabe verursacht ist (vgl. unten 5.). Der Architekt schuldet in diesen Fällen Schadensersatz, wenn er die mangelhafte Erfüllung seiner Architektenaufgabe zu vertreten hat (vgl. unten 6.).

4. Das Bauvorhaben weist nachfolgende Mängel auf:

a. Abdichtung

aa. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Gericht davon überzeugt, dass die Abdichtung folgende Mängel aufweist:

– Hochführung der KMB-Abdichtung um ca. 5 cm bis 10 cm über die im Jahr 2014noch nicht abschließend fertiggestellte bzw. mit Neigung zum Haus hin ausgebildete-Geländeoberfläche mit insoweit absehbaren “oberen Ende” der KMB-Abdichtung bei fertiggestellter Außenanlage deutlich unterhalb der Geländeoberfläche;

– nicht erfolgte zusätzliche abdichtenden Verwahrung des Außenputzes im Spritzwasserbereich mit ausreichender Höhe über die vorgesehene Höhe der Geländeoberfläche;

– nicht erfolgte Hinababführung derselben nach unten auf die Perimeterdämmung;

– teilweise nicht erfolgte, abdichten Verwahrung der Unterkante des WDVS bzw. hier nicht erfolgte Fortführung der gewebearmierten Spachtelung;

– fehlende Ausbildung einer Hohlkehle im Boden-/Wandanschlussbereich;

– fehlende ausreichend dimensionierte Entwässerung des Lichtschachtes beim Kellerfenster im Hausanschlussraum;

– fehlerhafte Abdichtung der Außenwand beim Kellerabgang.

Diese Mängel hat nach der Sachverständige Dipl.-Ing. ### bereits in seinem Hauptgutachten vom 21.01.2014 festgestellt und in den nachfolgenden schriftlichen Gutachten und den mündlichen Erörterungen bestätigt.

Diese Feststellungen der Sachverständigen sind nachvollziehbar und insoweit überzeugend. Nach eigener Prüfung legt das Gericht sie seiner Entscheidung zugrunde.

Es kommt dabei nicht darauf an, ob bereits Feuchtigkeitsschäden aufgetreten sind. Entspricht die Werkleistung – wie vorliegend – nicht den anerkannten Regeln der Technik, so liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (vgl. BGH, Urteil vom 09.07.1981 – VII ZR 40/80, BauR 1981, 577; Grüneberg, BGB, Kommentar, 83. Auflage, 2024, Rn. 7 zu § 633). Zugunsten der Beklagten können keine ihre Haftung ausschließenden alternativen Durchfeuchtungsursachen festgestellt werden. Derartige Ursachen könnten unter Kausalitätsgesichtspunkten nur dann erheblich sein, wenn sie eine Ursächlichkeit der festgestellten konkreten Baumängel für Feuchtschäden eliminierten. Sofern die Durchfeuchtung auch auf andere Ursachen zurückzuführen wäre, blieben die festgestellten konkreten Baufehler jedenfalls mitursächlich; sie wären deshalb ebenso zu beseitigen wie bei einer Alleinursächlichkeit. Derartige ernsthaft in Betracht kommenden alternativen Alleinursachen für Durchfeuchtungen hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ### gerade nicht festgestellt.

bb. Drainage

Dass keine Drainage verbaut wurde, stellt keinen Mangel dar. In der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2019 haben die Kläger nach den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### und den Hinweisen des Gerichts unstreitig gestellt, dass der Boden beim vorliegenden Bauvorhabens einen solchen Versickerungsgrad aufweist, dass eine Drainage nicht notwendig war (Protokoll Seite 12, AS 597).

cc. Ebenso zeigt sich kein Mangel in der vorhandenen Durchfeuchtung des Kellers.

Bei dem voll unterkellerten Bungalow aus den 1960er Jahren wurde im Rahmen des Umbaus das Kellerbauwerk vollständig aus dem Bestand übernommen, d. h. nicht abgebrochen; eine Ertüchtigung der Kellersohlen war zu keinem Zeitpunkt vorgesehen. Der Keller verfügt über keine durchgehende Bodenplatte; diese Bodenplatte ist innenliegend aus Stampfbeton und zu den Kelleraußenwänden nicht abgedichtet. Die Kelleraußenwände sind nicht auf die Bodenplatte aufgesetzt, sondern stehen auf dem Fundament. Bereits aus diesen Umständen liegt es nahe, dass eine Abdichtung der Kellerwände allein nicht zu einer vollständigen Abdichtung des Umbaus gegen Feuchtigkeit führen kann. Im selbständigen Beweisverfahren waren lediglich Fragen zur Abdichtung gestellt worden, ohne die Ursachen einer Durchfeuchtung des Kellers insgesamt aufzuklären. Der Sachverständige Dipl.-Ing. ### hat in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2019 ausgeführt, dass er die Feuchte nur in dem Maße dokumentiert hat, wie sie sich in seinen Gutachten wiederfindet. Maßgeblich war nach den ihm gestellten Fragen, ob die Abdichtung der DIN entspricht. Defizite zur kompletten Durchfeuchtung des Kellers wurden von ihm nicht festgestellt, da dies nicht seine Aufgabe gewesen war (Protokoll Seiten 9 f., AS 591 f. vgl. auch Protokoll vom 13.12.2023, Seite 8 ff., AS 1164 ff.).

Die Kläger haben in der mündlichen Verhandlung vom13.12.2023 insoweit klargestellt, dass sie lediglich eine fachgerechte Abdichtung der Kellerwände verlangen; soweit die Durchfeuchtungen auf andere Ursachen zurückzuführen sind, verbleibe das Risiko bei ihnen, da es sich insoweit auch lediglich um Sowieso-Kosten handelt (Protokoll Seite 10/11, AS 1166/1167).

Demzufolge werden die Kläger bei der Mangelbeseitigung nach Vornahme der notwendigen und ordnungsgemäßen Abdichtungsmaßnahmen, wie sie der Sachverständige Dipl.-Ing. ### in seinen Bewertungen in seinen Gutachten ausgeführt hat, sich im Anschluss nicht darauf berufen können, dass weiterhin Feuchtigkeit im Kellerbereich vorhanden sei. Auch ist bei diesen Mangelbeseitigungsarbeiten in erheblichem Umfang mit Sowieso-Kosten zu rechnen, da die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Planung der Kläger durch ihren Architekten gerade nicht hinreichend Eingang gefunden haben (vgl. nachfolgende Ausführungen unter 5. b. aa.).

b. Zugänglichkeit des Bodenablaufs der sog. kleinen Dachterrasse

Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### fehlt es beim Bodenablauf der sog. kleinen Dachterrasse an einer “leichten Zugänglichkeit” des nach DIN 18195-5 herzustellende Dachablaufs. Diese leichte Zugänglichkeit ist durch die Ausstattung des über dem Bereich des Ablaufs vorhandenen Holzrostbelags mit Revisionsöffnungen herzustellen (vgl. HGA Seite 34).

Diese Feststellungen der Sachverständigen sind nachvollziehbar und insoweit überzeugend. Nach eigener Prüfung legt das Gericht sie seiner Entscheidung zugrunde.

c. – k. (wird ausgeführt)

5. Die unter 4. aufgeführten Mängel wurden durch die objektiv mangelhafte Erfüllung der Architektenaufgaben der Beklagten verursacht.

a. Die Architektenaufgabe der Beklagten umfasste die “Umbau – Bauüberwachung des Wohnhauses ###-Straße in ### nach den von dem planenden Architekten ### erstellten Ausführungsplänen”.

Der Leistungsinhalt der Beklagten ist durch Auslegung zu bestimmen, denn der Vertrag verweist für den Umbau des Wohnhauses bei dem vereinbarten “Gegenstand des Vertrages und den Leistungen der Architekten” nicht nur auf die Bauüberwachung durch die Beklagten (§ 1.1), sondern ausdrücklich auf den “Umbau gemäß den Ausführungsplanungen des Architekturbüro ### in ###”.

aa. Der Architektenvertrag ist regelmäßig als Werkvertrag zu qualifizieren. Auch der allein mit der Bauaufsicht betraute Architekt schuldet als werkvertraglichen Erfolg, dass das Bauwerk entsprechend den genehmigten Bauvorlagen und frei von Mängeln entsteht (vgl. BGH, Urteil vom 22.10.1981 – VII ZR 310/79, BGHZ 82, 100; Locher/Koeble/Frik, HOAI 14. Aufl. § 34 Rdn. 241). Dieses Ziel wird vorliegend für die Bauüberwachung in § 1.1 formuliert. Die Ausführungspläne haben vorliegend nicht die Beklagten zu erstellen, sondern der planende Architekt ### aus ###.

### Grundsätzlich haben die Bauherren den bauüberwachenden Architekten ordnungsgemäße Ausführungspläne auch ohne ausdrückliche Erwähnung im Vertrag als Obliegenheit zur Verfügung zu stellen; diese Ausführungspläne schaffen auch eine maßgebliche Grundlage für die Leistung der Objektüberwacher (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55-71). Auf diese zur Vorlage zuverlässiger Pläne und Unterlagen hat der Bundesgerichtshof schon früh und seither in ständiger Rechtsprechung hingewiesen (vgl. Urteile vom 02.10.1969 – VII ZR 100/67; vom 15.12.1969 – VII ZR 8/68, BauR 1970, 57, 59, vom 29.11.1971 – VII ZR 101/70, BauR 1972, 112; vom 27.06.1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131; vom 23.10.1986 – VII ZR 267/85, BauR 1987, 86, vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 37, vom 27.11. 2008, 2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55-71). Diese Obliegenheit des Bauherrn kann durch die vertragliche Vereinbarung zu einer Leistungspflicht erhoben werden (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, a.a.O.).

Das ist vorliegend geschehen. Indem die bauüberwachenden Architektenleistungen für den Umbau ausdrücklich “gemäß den Ausführungsplanungen des Architekturbüro ###” erfolgen muss, ist die Übergabe ordnungsgemäßer Ausführungspläne Leistungspflicht der Kläger gegenüber den Beklagten. Für die bloße Obliegenheit hätte es einer solch ausdrücklichen Erwähnung nicht bedurft; vielmehr hätte die allgemeine Übertragung der Bauüberwachung genügt, wie es seit Ende der 1960er Jahre auch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entspricht. Gleichzeitig wird in besonderer Weise deutlich gemacht, dass gerade diese Ausführungspläne maßgebliche Grundlage für die Leistung der Objektüberwacher sein sollen. Es ändert sich hierdurch jedoch nichts daran, dass der bauaufsichtsführende Architekt verpflichtet ist, die ihm überlassenen Pläne auf Fehler und Widersprüche zu überprüfen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, a.a.O.). Wegen dieser Vereinbarung der Parteien, haben die bauüberwachenden Architekten, anders als bei einer bloßen Obliegenheit (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, a.a.O.), auch einen durchsetzbaren Anspruch auf Vorlage ordnungsgemäßer Ausführungspläne. Es handelt sich weiterhin auch um eine Pflicht der Besteller, deren Verletzung zu einem Schadensersatzanspruch führen könnte.

cc. Die Pflichten im Zusammenhang mit den von dem planenden Architekten ### erstellten Ausführungsplänen und diejenigen der bauüberwachenden Beklagten lassen sich wie folgt abgrenzen:

(1) Wird ein Gebäude umgebaut und modernisiert, so schuldet der Architekt regelmäßig eine Bauaufsicht, die sich an den Besonderheiten einer Altbausanierung zu orientieren hat. Bei Umbauten und Modernisierungen eines Gebäudes treten häufig Probleme auf, die bei Beginn der Arbeiten nicht voraussehbar waren, sodass regelmäßig eine intensivere Bauaufsicht als bei Neubauten erforderlich ist (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI 14. Aufl. § 34 Rdn. 241). Tritt bei Bauarbeiten an einer Stelle der vorhandenen Altbausubstanz ein solches Problem auf, so muss der Architekt den Bauherrn unverzüglich hierüber unterrichten. Er muss ihn ferner aufklären, ob und inwieweit vergleichbare Probleme an anderen Stellen auftreten können und ihn über mögliche Lösungen beraten (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 436/98, NJW 2000, 2500). Ein etwa in der Planung des zuvor beauftragten Architekten liegender Mangel entlastet den bauüberwachenden Architekten dann nicht, wenn er – wie vorliegend nicht – die Ausführungsplanung als eigene Leistung schuldete und eine zuvor erstellte Planung nicht unbesehen übernehmen durfte (vgl. BGH, Urteil vom 18.05.2000 – VII ZR 436/98, NJW 2000, 2500).

(2) Handelt es sich jedoch – wie vorliegend – um Probleme einer ordnungsgemäßen Abdichtung im Zusammenhang mit einem Gebäudeumbau, die bei Beginn der Arbeiten für den planenden Architekten auf der Hand lagen bzw. die er hätte aufklären und berücksichtigen müssen, so erforderten sie einerseits eine besonders sorgfältige Planung und darüber hinaus auch gleichermaßen sorgfältige, ordnungsgemäße Ausführungspläne.

(3) Die Ausführungsplanung des planenden Architekten ### muss vollständig, d.h. mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben, insbesondere auch mit den erforderlichen textlichen Anforderungen, sein. Für Fehler, die aus der Unvollständigkeit der Ausführungspläne entstehen, haftet der Architekt, der eine mängelfrei und funktionstaugliche Planung schuldet (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 09.07.2010 – 19 U 43/10, BauR 2011, 1687 – 1690; Locher/Koeble/Frik, HOAI 14. Aufl. § 34 Rdn. 170). Je nach den Umständen des Einzelfalls muss der mit der Planung beauftragte Architekt dem ausführenden Unternehmer besonders schadensträchtige Details in einer jedes Risiko ausschließenden Weise verdeutlichen (vgl. BGH, Urteil vom 15.06.2000 – VII ZR 212/99, BauR 2000, 1330). So muss etwa die planerische Darstellung der schadensträchtigen Details der Bauwerksabdichtung mit einer Dickbeschichtung dem ausführenden Unternehmer zweifelsfrei verdeutlichen, welche Anforderungen die Dickbeschichtung hinsichtlich Stärke und Materialverbrauch erfüllen muss; ferner bedürfen auch Drainagemaßnahmen einer in sich schlüssigen Detailplanung mit planerischen Angaben zu allen wesentlichen Umständen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 11.12.2006 – 8 U 274/01, BauR 2007, 1918; KG, Urteil vom 09.04.2010 – 7 U 144/09, IBR 2010, 402).

(4) Der bauleitende Architekt kann seine Tätigkeit nur auf der Grundlage von ordnungsgemäßen Ausführungsplänen erbringen; erkennt er einen Fehler in diesen Plänen, kann er vom Bauherrn eine einwandfreie Planung verlangen (vgl. Locher/Koeble/Frik, HOAI 14. Aufl. Einleitung, Rn 343). Zur Erfüllung dieser seiner Verpflichtung müssen der bauüberwachenden Architekten eigenverantwortlich prüfen, ob die ihm zur Verfügung gestellten Planunterlagen mit der Baugenehmigung und den Regeln der Baukunst vereinbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 10.03.1977 – VII ZR 278/75, BGHZ 68, 169, 177). Die Anforderungen an diese Überprüfung reduzieren sich nicht dadurch, dass die ihm zur Verfügung gestellten Planungs- oder Ausschreibungsunterlagen von dritter Seite stammen (vgl. BGH, Urteile vom 09.11.2000 – VII ZR 362/99, BauR 2001, 273 f; vom 06.07.2000 – VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513 ff.; Locher/Koeble/Frik, HOAI 14. Aufl. § 34 Rdn. 243 m.w.N.; OLG Frankfurt, Urteil vom 04.02.2004 – 1 U 52/03, BauR 2004, 1329). Das folgt schon daraus, dass der überwachende Architekt die Umsetzung der Ausführungsplanung durch Baumaßnahmen absichern muss. In diesem Zusammenhang muss er mit den von ihm zu erwartenden Kenntnissen auch Fehler der Ausführungspläne feststellen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 11.01.2000 – 11 U 197/98, BauR 2001, 283; Locher/Koeble/Frik, a.a.O. Rn. 243). Der bauleitende bzw. bauüberwachende Architekt schuldet dem Besteller in den durch die Aufgabe vorgegebenen Grenzen die Prüfung der ihm vorgelegten Pläne, ob diese geeignet sind, das Bauwerk mangelfrei entstehen zu lassen. Der Umfang und die Intensität der Prüfungspflicht in Bezug auf Pläne Dritter oder des Bauherrn hängen dabei von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles ab (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 02.03.2017 – 8 U 152/15, NZBau 2017, 483).

(5) Der Verursachungsbeitrag des bauaufsichtsführenden Architekten an dem Bauwerksschaden darf deshalb nicht vernachlässigt, sondern muss unter Berücksichtigung seiner besonderen Aufgabenstellung gewichtet werden. Die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten darf nicht bagatellisiert werden, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellen. Eine andere Beurteilung würde tendenziell dazu führen, dass der bauaufsichtsführende Architekt (nahezu) haftungsfrei wäre, was der Bedeutung seiner Verpflichtung nicht gerecht würde. Ein vollständiges Zurücktreten der Haftung des bauaufsichtsführenden Architekten wird deshalb nur in seltenen Ausnahmefällen in Betracht kommen (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008, m.w.N.).

b. Nach obiger Maßgabe haben die Beklagten gegen ihre Überwachungspflichten verstoßen.

aa. Abdichtung

(1) Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### ist die Abdichtung, wie sie dann hier gewählt wurde, grundsätzlich in Ordnung. Die Abweichung dahingehend, dass die Bitumenbahn durch eine kunststoffmodifizierte Dickbeschichtung (KMB) ersetzt wurde, die mit einer Dicke von 3 mm gewählt wurde, stellt weder einen Ausführungsfehler, noch einen Planungsfehler dar.

Planungsfehler bestehen jedoch einerseits darin, dass die Abdichtung an der horizontalen Fläche beim Vorsprung endete, ohne dass eine weitergehende Verwahrung und eine Hohlkehle vorgenommen wurden. Zweitens hätte wegen der Höhenlage des Geländes die Abdichtung höher geführt werden müssen (vgl. Gutachten und mündliche Verhandlung vom 11.12.2019 Protokoll Seite 8). Wäre das infolge der Art und Weise der vorgefundenen Kellerwand bzw. des Fundamentes nicht möglich gewesen, so hätte geklärt werden müssen, ob hier nicht erst eine ausreichende Glätte für Bitumen und Hohlkehle hätte geschaffen werden müssen. Diese Klärung herbeizuführen, wäre Aufgabe der ausführenden Architekten gewesen, (Protokoll Seiten 3 f. und 9 f.).

(2) Auch liegt keine nachvollziehbare Abdichtungsplanung des planenden Architekten ### vor.

Detailpläne hinsichtlich der Art der Abdichtung wurden dem Sachverständigen nicht vorgelegt. Wegen des Bauens im Bestand, der komplexen Art des Umbaus, der Erweiterung und den verschiedenen Schnittstellen, wäre zumindest ein Abdichtungsplan zu erwarten gewesen. Die tatsächlichen Gegebenheiten wurden deshalb auch nicht ausreichend in der Planung berücksichtigt. So war hier die abzudichtende Wand tatsächlich anders, als sie in der Planung des Architekten ### berücksichtigt wurde; die von ihm angenommene gerade geschalte Betonwand lag gerade nicht vor. Vorliegend war bei der Errichtung des ursprünglichen Baus auch gegen das Erdreich betoniert worden und das Streifenfundament auch breiter als die Außenwand. Dadurch entstand ein nicht gleichmäßiger Vorsprung, mithin eine ungerade Kante. Insoweit eine Klärung herbeizuführen, wäre Aufgabe der ausführenden Architekten gewesen.

Eine solche Planung hätte den Beklagten Erkenntnis darüber verschafft, wie nach den tatsächlichen Gegebenheiten die von ihnen überwachte Abdichtung der Kellerwände hätte erfolgen müssen. Die tatsächlichen Gegebenheiten des in der Abdichtung hoch problematischen Kelleraltbestandes sind deshalb gerade nicht in die Planung eingegangen. Als bauüberwachende Architekten mussten die Beklagten die Bedeutung eines Abdichtungsplanes kennen und hätten auch – wie oben ausgeführt – die Möglichkeit gehabt, einen solchen von den Klägern bzw. dem planenden Architekten ### einzufordern.

(3) Schließlich waren die durch den Architekten ### vorgelegten Pläne unzureichend, da es sich teilweise um Vorabzüge handelte, denen keine für die hier streitgegenständlichen Abdichtungen maßgebliche und ordnungsgemäße Ausführungspläne folgten.

Die Beklagten und die Streithelfer haben zutreffend darauf hingewiesen, dass Pläne einerseits beim Bauen tatsächlich nicht vorgelegt wurden, anderseits es bei vielen Plänen sich um Vorabzüge handelte, denen durch den zuständigen Architekten ### keine Ausführungspläne nachfolgten.

In der mündlichen Verhandlung vom 23.12.2023 hat der Sachverständige Dipl.-Ing. ### ausgeführt, dass ein Vorabzugsplan nicht abschließend maßgeblich ist. Insofern müsste ein bauüberwachender Architekt nachfragen, ob nicht ein endgültiger Plan vorliegt. Wenn sich aus dem späteren, definitiven Ausführungsplan nicht mehr eine in einem Vorabzug dargestellte Abdichtung oder vergleichbare Detailinformation ergibt, ist dieser Ausführungsplan allein maßgeblich. Soweit in einem späteren Plan eine Abdichtung nicht mehr auftaucht, stellt sich jedoch unabhängig von dem Vorabzugsplan die Frage, warum hier keine entsprechende Abdichtung vorgesehen und auch im Plan dargestellt ist. Darauf hätte ebenso hingewiesen und hierzu durch die bauausführenden Architekten nachgefragt werden müssen.

Dass eine solche substantielle Nachfrage beim Architekten ### durch die Beklagten erfolgte, ist bereits nicht dargelegt. Die Parteien haben demgegenüber sogar bestätigt, dass es sich bei dem Ausführungsplan 2009 unter Verwendung der KMB-Abdichtung um eine Lösung des Beklagten Ziff. 1 selbst handelt (Protokoll Seite 5 ff., AS 1161 ff.).

bb. Die Beklagten haften auch wegen der weiteren, festgestellten Mängel (vgl. oben 4. b bis k.). … (wird ausgeführt)

c. Es ist weder von einem Verzicht der Kläger auf Gewährleistungsrechte, noch von einer abweichenden Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien zu der fehlerhaften Planung des Architekten ### auszugehen.

Die Parteien können im Einzelfall eine risikobehaftete, nicht funktionstaugliche oder hinter den allgemein anerkannten Regeln der Technik zurückbleibende Leistung vereinbaren. Aufgrund der Dynamik des Baugeschehens, die eine fortlaufende Anpassung erfordern kann, kann eine solche Vereinbarung auch nach Vertragsschluss getroffen werden (vgl. BGH, Urteil vom 10.02.2011 – VII ZR 8/10, BauR 2011, 869, 871). Die Annahme einer solchen Beschaffenheitsvereinbarung bzw. der Risikotragung durch den Besteller ist in der Regel aber nur dann gerechtfertigt, wenn festgestellt werden kann, dass dem Besteller das Risiko des Misslingens bekannt war, er insbesondere hierüber durch den Unternehmer oder den bauüberwachenden Architekten aufgeklärt wurde (vgl. BGH, Urteile vom 29.09.2011 – VII ZR 87/11, BauR 2012, 115; vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, BGHZ 174, 110; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage, Rn 1923, m.w.N.).

Soweit die Beklagten oder ihre Streithelfer in ihren Ausführungen einen solchen Verzicht bzw. eine nachträglich geänderte Beschaffenheitsvereinbarung andeuten oder auch ausdrücklich behaupten (Streithelfer zu 1. zur Hohlkehle im Schriftsatz vom 20.10.22, Seite 3), ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich, dass den Klägern gegenüber eine entsprechende Risikoaufklärung erfolgt ist, obwohl die möglichen Probleme bei der Planung, wie sie oben dargestellt wurden, den Beklagten nicht nur hätten auffallen können und müssen, sondern sogar aufgefallen sind.

d. Die Beklagten können gegen ihre Haftung bei den Abdichtungsmängeln (vgl. oben 4 a. und 5. a. aa.) ein Mitverschulden der Kläger von 50 % einwenden.

Eine Verletzung der Leistungspflicht ordnungsgemäßer Pläne hat zur Folge, dass der bauleitende Architekt gegenüber Schadensersatzansprüchen des Bauherrn ein Mitverschulden des Planers nach §§ 278, 254 BGB einwenden kann; die Auftraggeber müssen sich an den Mängelbeseitigungskosten bzw. dem entstandenen Schaden im Umfang ihrer Haftungsquote beteiligen (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1998 – VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244). Hierfür reicht es aus, wenn die Hilfspersonen bei einer für den entstehenden Schaden kausal gewordenen Handlung oder Unterlassung diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die nach der Sachlage im eigenen Interesse des Geschädigten geboten war (vgl. oben 5 a. bb., und BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55 – 71).

Auf der einen Seite darf die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten nicht bagatellisiert werden, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 24.02.2005 – VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016). Andererseits wäre es nicht angemessen, das den Klägern zurechenbaren Verschulden ihres planenden Architekten vollständig hinter das Verschulden der Beklagten als Auftragnehmer zurücktreten zu lassen, da das Planungsverschulden des Architekten so schwerwiegend erscheint, dass eine vollständige Entlastung der Auftraggeber nicht hinnehmbar wäre (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2008 – VII ZR 206/06, BGHZ 179, 55).

Vorliegend fehlt es für die Sanierung eines Kelleraltbestandes bereits an einem umfassenden Abdichtungsplan, der die Gesamtsituation des Gebäudes und nicht nur die Abdichtung der Kellerwände umfasste, die der planende Architekt ### hätte liefern müssen. Dieser hat auch bei den ersten Ausführungsplänen die tatsächlichen Gegebenheiten am Gebäude im Bereich der Kellerwand nicht gekannt und deshalb am Anfang nicht ordnungsgemäße Ausführungspläne erstellt. Diese wurden auch in der Folgezeit nicht entsprechend ordnungsgemäß angepasst, als sich im Rahmen und bei Fortdauer der Umbaumaßnahme aufdrängte bzw. hätte aufdrängen müssen, dass andere Pläne hätten geliefert werden müssen. Hat der planende Architekt wegen des Kelleraltbestandes ohne sichere Kenntnis von den konkreten Umständen der Kellerwand anfangs Ausführungspläne erstellt, dann hätte er sich ab Offenlage der Kellerwand ein klares Bild über die konkrete Situation – am besten vor Ort – verschaffen müssen, um die Ausführungspläne, der Dynamik des Baugeschehens folgend, entsprechend anpassen zu können. Auch hätte er dafür sorgen müssen, dass die bauüberwachenden Architekten nicht nur Vorabzüge dieser Pläne, die für das Bauen nicht maßgeblich waren, sondern “definitive” Ausführungspläne erhalten. Dazu gehört auch, sicherzustellen, dass diese Pläne ebenso eindeutig als “definitiv” erkennbar sind.

Die Beklagten haben – zu oben korrespondierend – nicht dafür gesorgt, dass ihnen zumindest für den abzudichtenden Kellerwandbereich “definitive”, ordnungsgemäße Ausführungspläne durch den Architekten ### vorgelegt wurden. Sie hatten während der gesamten Bauzeit jederzeit vor Ort den besten Überblick über die tatsächliche Situation. Dann hätten sie – anders als bei einer bloßen Obliegenheit – wegen der Leistungspflicht der Beklagten, auch “definitive” und ordnungsgemäße Ausführungspläne einfordern bzw. sogar einklagen können. Machen sie hiervon keinen Gebrauch, so hätten sie sich, worauf das Gericht in mündlicher Verhandlung hingewiesen hat, sogar weigern können, die Arbeit fortzusetzen. Indem sie dies nicht taten und auf der Grundlage selbst erstellter Ausführungspläne die Arbeit fortsetzten, haben auch sie eine wesentliche Ursache für die unzureichende Abdichtung gesetzt.

Diese Verursachungs- und Verschuldensanteile gewichtet das Gericht deshalb im Verhältnis von planendem zu bauüberwachenden Architekten als gleich groß. Die Kläger haben deshalb, neben den sie zu 100 % treffenden Sowieso-Kosten, vorliegend 50 % der für die ordnungsgemäße Abdichtung der Kelleraußenwand notwendigen Mangelbeseitigungskosten selbst zu tragen.

6. Wegen oben aufgeführten Feststellungen wird auf die nachvollziehbaren und insoweit überzeugenden Ausführungen der Sachverständigen Dipl.-Ing. ### und Dr.-Ing. ### in ihren schriftlichen Gutachten bzw. Tischvorlagen und ihre mündlichen Erläuterungen verwiesen. Diese Gutachten bzw. Ausführungen sind in sich nicht widersprüchlich oder unvollständig. Die Sachverständigen sind für das Gericht erkennbar sachkundig. Dass sich die Beurteilungsgrundlage durch zulässige Noven verändert hat oder es neue wissenschaftliche Erkenntnismöglichkeiten zur Beantwortung der Beweisfragen gibt, ist weder vorgetragen, noch sonst ersichtlich. Gründe, die gegen die Glaubwürdigkeit der Sachverständigen Dipl.Ing. ### und Dr.-Ing. ### sprechen könnten, wurden nicht vorgebracht und sind auch nicht aus sonstigen Umständen ersichtlich.

Deshalb macht sich das Gericht die Feststellungen der Sachverständigen nach selbständiger Prüfung zu eigen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

7. Die Beklagten haben nicht dargetan, dass sie die hier maßgeblichen Pflichtverletzungen nicht zu vertreten haben (vgl. BGH, Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298; Grüneberg, BGB, Kommentar, 2024, Rn 40 zu § 280).

8. Der Verjährungseinwand der Beklagten (§ 634a BGB) greift nicht durch.

Es lässt sich schon nicht der Beginn der Verjährungsfrist feststellen. Die Verjährungsfrist für die gegen einen Architekten oder Ingenieur gerichteten Gewährleistungsansprüche beginnt erst mit Abnahme seiner Werkleistung (vgl. § 6.1 Satz des Vertrages; sowie BGH, Urteil vom 10.01.2019 – VII ZR 184/17, BauR 2019, 850). Wird der Architektenvertrag wirksam gekündigt, dann beginnt die Verjährungsfrist noch nicht alleine mit der Kündigung zu laufen, vielmehr ist auch hier eigentlich eine Abnahme erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 11.05.2006, – VII ZR 146/04, BauR 2006, 1294; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 2020, 12. Teil, Rn 917). Die dazu erforderlichen Feststellungen vermochte das erkennende Gericht auf der Grundlage der pauschalen Ausführungen der Beklagten nicht zu treffen. Insbesondere kommt auch eine konkludente Abnahme – wie oben unter 5. b. bb. (2) ausgeführt – nicht in Betracht.

Schließlich wurde die Verjährung durch das selbständige Beweisverfahren und die Klageerhebung gehemmt (§ 204 Abs. 1 Ziffern 1 und 7 BGB). Das selbständige Beweisverfahren ist grundsätzlich mit der sachlichen Erledigung der beantragten Beweissicherung anderweitig beendet im Sinne von § 204 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB (st. Rspr., vgl. etwa BGH, Urteil vom 2810.2010 – VII ZR 172/09 Rn. 11 m.w.N.). Entscheidend für die Beurteilung der sachlichen Erledigung ist dabei grundsätzlich das Ende der gesamten Beweisaufnahme. Das gilt unabhängig davon, ob in einem selbständigen Beweisverfahren die Sicherung des Beweises hinsichtlich nur eines Mangels oder mehrerer – auch voneinander unabhängiger – Mängel stattfindet und auch ohne Rücksicht darauf, ob diese durch einen oder mehrere Sachverständige erfolgt (Aufgabe von BGH, Urteil vom 03.12.1992 – VII ZR 86/92, BGHZ 120, 329 – vgl. BGH, Urteil vom 22.06.2023 – VII ZR 881/21, BGHZ 237, 234-245). Im Übrigen wären die Beklagten auch verpflichtet gewesen, die Kläger auf die Möglichkeit eines Anspruchs wegen fehlerhafter Bauaufsicht hinzuweisen (vgl. BGH, Urteile vom 11.01.1996 – VII ZR 85/95, BauR 1996, 418; vom 06.07.2000 – VII ZR 82/98, BauR 2000, 1513).

9. Vorliegend konnte das Gericht durch Grundurteil entscheiden.

Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH, Urteil vom 09.06.1994 – IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 219; vom 21.12.2000 – VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, sowie allgemein: Zöller, ZPO, Kommentar, 35. Auflage, 2024, Rn 6/7 zu § 304 m.w.N.). Die Kläger machen elf Schadenspositionen geltend. Die Feststellungen des erkennenden Gerichts ergeben zu jeder dieser Schadenspositionen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein entsprechender Schaden entstanden ist. In welcher Höhe nach Maßgabe der obigen Ausführungen die Beklagten im Ergebnis tatsächlich haften werden, ist derzeit völlig offen. Zu berücksichtigen sind bei der Kellerwandabdichtung die eingeschränkte Haftung für den Mangel und die erheblichen Sowieso-Kosten bei der Mangelbeseitigung. Die Sowieso-Kosten werden auch bei den weiteren Schadensposten zu berücksichtigen sein, insbesondere bei der Sanitäranlage (vgl. oben 4. k.). Die Einholung eines weiteren, umfassenden Gutachtens ist in diesem Zusammenhang unumgänglich. Deshalb war auch (noch) nicht über die Frage zu entscheiden, ob die Erstellung einer Hohlkehle mit den Bauunternehmen vereinbart war, oder – wie die Streithelferin zu 1 vorträgt – der Beklagte zu 2 auf der Baustelle erklärt hat, dass bei der Abdichtung der Kelleraußenwände auf die Ausbildung einer Hohlkehle verzichtet werde. Insoweit handelt es sich um Fragen zur Höhe des zu zahlenden Vorschusses. Sofern die Kläger zur entsprechenden Kostenberechnung die Abdichtung oder weitere Mangelbeseitigungen selbst vornehmen, verändert sich der zweckgebundene Schadensersatz für Vorschuss in einen abschließenden Schadensersatzanspruch wegen der Ersatzvornahme.

10. Dass die neuen Klaganträge aus dem Schriftsatz vom 15.02.2022 noch nicht in mündlicher Verhandlung gestellt wurden, ist vorliegend unschädlich, da diese Anträge keine für das Grundurteil maßgeblichen Änderungen enthalten, sondern lediglich der Rechtsprechung des BGH zum zweckgebundenen Schadensersatz (vgl. oben 3.) Rechnung tragen und im Übrigen einen Feststellungsantrag enthalten.

11. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergeht beim Grundurteil nicht.