Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Eine Fertigstellung setzt nicht voraus, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben worden sind. Fertigstellung kann damit auch gegeben sein, wenn noch – auch wesentliche – Mängel des Werks vorliegen. Es muss nur vollständig fertig gestellt sein, ohne dass Restleistungen notwendig sind.

Ein Werk gilt als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Hat der Besteller bereits zuvor Mängel gerügt, ist es ihm im Interesse der Rechtsklarheit gleichwohl zuzumuten, im Rahmen der Abnahmeverweigerung (fort-)bestehende Mängel erneut zu rügen.

Die Abnahmewirkungen treten auch dann ein, wenn der Besteller die Abnahme zu Unrecht endgültig und ernsthaft verweigert. Der Anspruch auf Zahlung des Werklohns wird dann auch ohne (tatsächliche) Abnahme fällig, wenn der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist. Eine Abnahmepflicht besteht allerdings nur dann, wenn das Werk keine wesentlichen Mängel aufweist.

Die Mangelfreiheit hat zwar der Unternehmer zu beweisen. Im Hinblick darauf, dass er eine negative Tatsache beweisen muss, obliegt dem Besteller eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er den behaupteten Mangel substanziiert vortragen muss.
OLG Brandenburg, Urteil vom 21.11.2024 – 10 U 131/23

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB ist konkret bauablaufbezogen darzulegen. Das gilt nur dann nicht, wenn der Anspruch anders nachvollzogen werden kann.

Bei der konkreten bauablaufbezogenen Darstellung sind die tatsächlichen Ist- und geplanten Soll-Abläufe gegenüberzustellen. Dabei ist jede Veränderung vom ursprünglichen bis zum letzten endgültigen Ablaufplan zu betrachten und auszuwerten. Jede konkrete Behinderung bzw. zeitliche Veränderung ist separat im Hinblick auf die Ursache und die jeweils konkreten Auswirkungen zu beurteilen und darzulegen. Der jeweils gewonnene Ist-Plan ist als neuer Soll-Plan für die Betrachtung der nächsten Veränderungen zugrunde zu legen.
Darzulegen ist, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen und die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen sowie deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern.
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 20.12.2024 – 2-31 O 156/24 (nicht rechtskräftig)

Tatbestand

Die Parteien streiten um Vergütungsfragen im Rahmen von Leistungen zur Sanierung der Heizungstechnik.
Die Klägerin, ein im Bereich Heizung, Sanitär, regenerative Energien und Klima & Lüftung tätiges Unternehmen, und die Beklagte, eine Stadt, verhandelten im Jahre 2023 über Sanierungsleistungen für die Heizungstechnik in einem Objekt, welches in der Beklagten belegen ist. Mit E-Mail vom 11.10.2023 (K 1) fragte die Vergabestelle des … bei der Klägerin an, ob man ein Angebot abgeben möchte; der E-Mail waren ein Leistungsverzeichnis und ein Plan vom 10.10.2023 für die Bauzeiten (K 2) beigefügt. Es war in der E-Mail hinterlegt: “Ein von uns erstellter grober Terminplan liegt dem Schreiben bei. Als Starttermin für die Ausführung haben wir zurzeit Ende Januar/ Anfang Februar angesetzt. Sollte dies bei Ihnen nicht möglich sein, bitten wir – bei Interesse – um Angabe, ab wann sie frühestens mit den Arbeiten beginnen können. In Abstimmung mit der Bauherrschaft sind hier Verschiebungen/ Anpassungen möglich. Die Arbeiten inkl. Inbetriebnahme der neuen Anlagen sollen jedoch vor Beginn der Heizperiode 2024 (Mitte/Ende September 2024) abgeschlossen sein (fester Endtermin).”. Die Klägerin machte sodann ein Angebot über 393.214,01 Euro (K 3), welches die Beklagte mit Schreiben vom 21.01.2024 annahm (K 4). Das Angebot enthielt z. B. die folgenden Positionen:

(…)

Es kam sodann in der Folge zu verschiedenen Umständen, die eine ungehinderte Durchführung der Leistungen nicht möglich machten, wobei die einzelnen Umstände und Auswirkungen streitig waren. Mit Schreiben vom 16.05.2024 teilte die Klägerin mit, dass eine Behinderung von 70 Arbeitstagen voraussichtlich gegeben sei, da die Arbeiten am Kessel nicht möglich gewesen seien (K 7). Sie kündigte Ansprüche an; die Klägerin erneute das Schreiben am 28.05.2024 und machte einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 72.632,51 Euro geltend (K 8). Die Klägerin hat sodann mit Schreiben vom 06.06.2024 angezeigt, dass sie die Montagearbeiten für die Wärmepumpe Dach nicht durchführen könne, da die Bestellung nicht freigegeben worden sei. Sie kündigte Ansprüche an. Sie führte ferner aus, dass ihr Ausführungspläne fehlen würden (K 9 und 10). Es gab weitere Kommunikation über das weitere Vorgehen (K 11); die Klägerin teilte mit Schreiben vom 07.06.2024 (K 12) mit, dass sie ihre Leistungen erbringen wollen würde. Mit Schreiben vom 29.05.2024 (B 2) und 14.06.2024 (B 3) teilte die Beklagte mit, dass sie etwaige Behinderungsanzeigen zurückweise. Mit Schreiben vom 02.07.2024 hat die Beklagte erklärt, dass sie den Vertrag kündige im Sinne von § 8 III Nr. 1 VOB/B, § 5 IV VOB/B (K 14). Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 02.07.2024, dass sie der Kündigung widerspreche. Sie verwies darauf, dass sie ihre Leistung nicht in unberechtigterweise verweigert habe, sondern es Verzögerungstatbestände gegeben habe, die im Bereich der Beklagten gelegen hätten. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 22.07.2024 unter Verrechnung der nach ihrer Auffassung durch die Klägerin erbrachten Teilleistungen mit der von ihr aufgrund der Abschlagsrechnung der Klägerin vom 22.02.2024 geleisteten Zahlung in Höhe von Euro 275.249,81 die Klägerin aufgefordert, den von ihr ermittelten Betrag in Höhe von Euro 267.386,97 bis zum 31.07.2024 zurückzuzahlen (K 16). Mit Schreiben vom 28.08.2024 stellte die Klägerin sodann Schlussrechnung (K 17); die Schlussrechnung endete nach der Berechnung der Klägerin mit einem offenstehenden Restbetrag zu ihrem Vorteil in Höhe von 154.123,31 Euro; die Klägerin ermittelte hierbei den Wert der erbrachten Leistungen mit 20.040,87 Euro. Die Schlussrechnung gestaltete sich auszugsweise wie folgt:

(…)

Die Beklagte leistete unstreitig Zahlungen in Höhe von 275.249,81 Euro und ermittelte aus ihrer Sicht die erbrachten Leistungen mit brutto 7.862,84 Euro (B 4). Die Klägerin legte mit Schreiben vom 08.08.2024 (K 18) eine Übersicht von Mengenermittlungen vor; die Klägerin legte ferner ein Schreiben vor, wie sie die Mehrkosten ermittelt habe (K 20). Sie berechnete insgesamt für die Verzögerungen Mehrkosten in Höhe von 80.058,61 Euro (behaupteter Gewinn in Höhe von netto 24.123,85 Euro, baustellenstillstandsbezogene allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 51.636,30 Euro und baustellenstillstandsbezogene Baustellengemeinkosten in Höhe von 4.298,36 Euro). Ferner ermittelte die Klägerin erhöhte Einheitspreise für sich in Höhe von 137.245,93 Euro (Anlagen K 21 und K 22). Für die Vorhaltekosten ermittelte die Klägerin einen Betrag in Höhe von 122.626,14 Euro (Anlage K 23). Die Beklagte trat sodann im August 2024 an die … heran, um aus einer Bürgschaft einen Betrag in Höhe von 267.386,97 Euro an die Beklagte auszukehren; bei der Bürgschaft handelte es sich um eine Anzahlungsbürgschaft; eine Rückzahlung der erhaltenen Leistungen der Klägerin erfolgte nicht. Die Bürgschaft endete am 30.09.2024. Die Klägerin korrigierte ihre Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 07.11.2024 sodann mit handschriftlichen Veränderungen (Anlage K 4 zum Schriftsatz vom 07.11.2024) und betitelte nunmehr Positionen mit ca. 339.000,00 Euro als “Diverse Kosten”.

(…)

Unstreitig vertrat die Klägerin die Auffassung, dass einzelne Störsachverhalte unstreitig seien. Unstreitig hat die Klägerin hilfsweise beantragt, die Beklagte auf Zahlung zu verurteilen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig sei. Nur durch die negative Feststellungsklage lasse sich nachvollziehbar feststellen, dass eine Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht berechtigt sei. Die Beklagte gehe insoweit einer bekannten “Strategie” nach, um Werkunternehmer zu schädigen, dies sei missbräuchlich gewesen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Anspruch, den sie darlegt, ausreichend substantiiert gewesen sei, eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung sei nicht notwendig gewesen, da die Störsachverhalte unstreitig gewesen seien; der Bauzeitenplan aus der Anlage K 2 sei maßgeblich gewesen. Aus der Anlage K 20 (respektive zweite eingereichte K 8) habe sich nachvollziehbar ergeben, welche Mehrkosten in welcher Höhe durch die Bauablaufstörungen entstanden seien. Auch die Anlagen K 22 und K 23 hätten nachvollziehbar dargetan, welche Erhöhungen der Einheitspreise in welchem Umfang erfolgt seien. Die Klägerin behauptet, dass es zu Bauzeitverzögerungen gekommen sei, die der Beklagten zuzuordnen seien. So seien nach dem Bauzeitenplan bei in den Kalenderwochen 2 und 3 Prüfungen und Bestellungen vorzunehmen gewesen; dies sei nicht möglich gewesen, da der Auftrag erst am 24.01.2024 erteilt worden sei, auch am 26.02.2024 sei noch keine Wärmepumpe bestellt gewesen. Der Kessel sollte in der sechsten Kalenderwoche demontiert werden, dies sei aber nicht möglich gewesen, weil hierfür die Warmwasserbereitung sichergestellt sein musste; dies sei nicht der Fall gewesen. Die Klägerin habe berechtigterweise darauf hingewiesen, dass eine Baufreiheit nicht bestanden habe, eine Demontage des Kessels sei nicht möglich gewesen. Der Störsachverhalt der fehlenden Wärmepumpe Dach sei der Beklagten zuzuordnen gewesen; auch die finalen Ausführungspläne hätte die Beklagte liefern sollen, da die Klägerin so die Montageplanung nicht habe erstellen können. Ferner sei der Störsachverhalt zum Pufferspeicher (1.000 L und 1.500 L) der Beklagten zuzuordnen gewesen. Die Klägerin habe insgesamt nachvollziehbar und schlüssig abgerechnet. Die Behinderungsanzeigen seien stets ordnungsgemäß gewesen. Es liege eine freie Kündigung nach § 8 I VOB/B vor; die Schlussrechnung sei korrekt gewesen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von Euro 267.386,97 nicht zusteht.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 339.930,68 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass für den Bauablauf des Bauvorhabens maßgeblich ein Abstimmungsgespräch zwischen den Parteien am 21.02.2024 gewesen sei. Nach der seinerzeitigen Abstimmung war der Beginn der Bauleistung für Anfang März 2024 festgelegt gewesen; der vorherige Bauzeitenplan (K 2) sei eine Orientierung gewesen und durch das Gespräch hinfällig gewesen. Eine Bestellung der Wärmepumpen bereits Ende Februar 2024 sei nicht erforderlich gewesen, da diese auf dem Dach des Bauvorhabens … zu montieren waren und es sich bei den Pumpen um Lagerware mit einer kurzen Lieferzeit handelte. Hierdurch habe sich keine Verzögerung ergeben. Hinsichtlich der Demontage des Kessels habe keine Einschränkung vorgelegen, dies habe jederzeit durchgeführt werden können. Die Behauptungen der Klägerin zu dem zeitlichen Ablauf hinsichtlich der Demontage der Heizkessel seien ebenfalls unzutreffend. Es ist zunächst anzumerken, dass an dem Bauvorhaben zwei Kesselanlagen, und zwar ein großer Kessel mit einer Leistung von 370 KW und ein zweiter Heizkessel mit einer Leistung von 130 KW vorhanden waren. Für die Demontage der beiden Kessel und die Neumontage des Ersatzkessels mit einer Leistung von 200 KW, der anstelle des vormals größeren ersten Kessels, habe in keiner Weise eine Einschränkung bestanden. Es habe stets Demontage- und Montagefreiheit vorgelegen. Der bauliche Ablauf und die erfolgten Abstimmungen seien in den Behinderungsanzeigen falsch dargestellt gewesen. So sei zunächst der vorhandene Heizkessel mit der Leistung von 370 KW zu demontieren gewesen. Die Neumontage des Heizkessels mit der Leistung von 200 KW hätte an derselben Stelle zu erfolgen gehabt. In einem weiteren Schritt hätte der kleinere, alte Heizkessel mit der Leistung von 130 KW demontiert werden sollen, hiernach wäre die Montage der Wärmepumpen auf dem Dach vorgesehen gewesen. Erst in einem weiteren, dritten, Schritt sei die Umsetzung der dezentralen Warmwasseraufbereitung über einen elektrisch betriebenen Erhitzer vorgesehen gewesen.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 07.11.2024 (Bl. 209 ff. d. A.) Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A.

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags, der negativen Feststellung, unzulässig.

Zwar ist das Landgericht Frankfurt am Main gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 I GVG sachlich und gemäß § 29 I ZPO örtlich zuständig. Bei einer negativen Feststellungsklage kann eine Klage bei dem Gericht anhängig gemacht werden, bei dem eine Leistungsklage mit umgekehrten Rubrum anhängig wäre (OLG München NJW-RR 2010, 645; OLG BeckRS 2019, 34977). Gemäß § 29 I ZPO ist bei Streitigkeiten über das Bestehen eines Vertragsverhältnisses das Gericht des Ortes örtlich zuständig, an dem die streitige Verpflichtung erfüllt werden muss. Das Bauvorhaben und alle daraus resultierenden Ansprüche sind in (…), was im örtlich im Bezirk des Landgerichts Frankfurt am Main liegt, belegen. Maßgeblich bei einem Bau- oder Werkvertrag, wie dem vorliegenden Vertrag, ist der Erfüllungsort nach § 29 I ZPO, dort, wo die Werkleistungen zu erbringen sind, mithin vorliegend in (…) (vgl. MüKo-ZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020, § 29 ZPO, Rn. 33, 92). Insoweit ergibt sich damit für einen etwaigen Rückzahlungsanspruch aus behaupteter Überzahlung, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll, dass (…) maßgeblich ist, da das Bauwerk auch für die Rückzahlungsklage maßgeblich ist (vgl. MüKo-ZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020, § 29 ZPO, Rn. 92). Dies gilt indes auch für den Hilfsantrag auf originäre Zahlung an die Klägerin, auch diesbezüglich ist (…) maßgeblich; insoweit ergibt sich eine Zuständigkeit auch aus §§ 12, 17 I ZPO.

Auch besteht im Grundsatz ein Feststellungsinteresse nach § 256 I ZPO. Nach § 256 I ZPO ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn das (Nicht-)Bestehen eines Rechtsverhältnisses begehrt wird, dies ist vorliegend der Fall. Bei einer negativen Feststellungsklage muss der Kläger mindestens geltend machen, dass sich aus dem Rechtsverhältnis ein Anspruch ergeben kann, sodann eine “Abwehr” gegen diesen Anspruch erfolgt (vgl. BGH KommJur 2012, 459). Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn sich der andere Teil (mithin die beklagte Seite) eines Anspruchs berühmt und hierdurch die Unsicherheit der Rechtsposition aufseiten des Klägers ergibt (Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, § 256 ZPO, Rn. 33). Eine solche Situation ist gegeben, da die Beklagte gegenüber der Klägerin mitteilte, dass sie von einer Überzahlung ausgehe und über 250.000,00 Euro an bereits getätigten Zahlungen zurückfordere und insoweit die Bürgschaft, die hierfür besteht, in Anspruch nimmt. Unabhängig von der Frage, ob die Bürgschaft durch Zeitablauf nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ergibt sich insoweit eine unsichere Rechtsposition der Klägerin, da der Versicherer – nach Leistung im Rahmen der Bürgschaft – bei der Klägerin Regress nehmen würde. Insoweit berühmte sich die Beklagte einer durchsetzbaren Forderung gegenüber der Klägerin; der Anspruch aus Überzahlung folgt hierbei direkt aus dem Werkvertrag selbst (dazu BGH NJW-Spezial 2015, 110).

Die Feststellungsklage ist insoweit vorliegend aber subsidiärer Natur; insoweit besteht ausnahmsweise auf Seiten der Klägerin der Vorrang der Leistungsklage, sodass insoweit ein Feststellungsinteresse nicht gegeben ist. Einer Feststellungsklage fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn die Klägerin dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (allg. Meinung, vgl. etwa BGH NJW 1984, 1118, 1119 und BGH NJW 1952, 740). Maßgeblich ist, ob der Klägerin möglich und zumutbar ist, sogleich ein Urteil zu erwirken, aus dem auch vollstreckt werden kann, und wenn so dem Feststellungsinteresse genügt ist (vgl. BGH NJW 1997, 870; NJW 2019, 661 Rn. 26; BAG NJW 2019, 919 Rn. 19 sowie BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; BGH NJW 2017, 1823 Rn. 14, 21; 2023, 1567 Rn. 30), um dem in der Zivilprozessordnung innewohnenden Aspekt der Prozessökonomie zu genügen.

Vorliegend begehrt die Klägerin im Wesentlichen die Feststellung, dass eine behauptete Überzahlung, die die Beklagte behauptet, nicht besteht, sodass sie die erhaltenen Vorauszahlungen in Höhe von 267.386,97 Euro nicht auskehren muss (ggf. an die Bürgin). Etwaige Mängelrechte oder vergleichbares Sekundär- oder Tertiärrecht macht die Beklagte nicht geltend. Die Klägerin hat die Schlussrechnung gestellt; auch über die Abnahme, die zumindest konkludent vorliegt, wird nicht gestritten. Die Klägerin kommt im Rahmen der Schlussrechnung zu dem Ergebnis, dass ihr ein weiterer Werklohnanspruch in Höhe von 154.123,31 Euro zusteht. Insoweit ist sie nach ihrer eigenen Auffassung nicht über-, sondern unterbezahlt, andernfalls würde die Schlussrechnung nicht mit einem Haben-Wert auf ihrer Seite schließen. Im Rahmen der Werklohnklage müsste sich das Gericht auch damit beschäftigen, ob der Klägerin ein Recht zusteht, die bereits erhaltenen 267.386,00 Euro zu behalten, mithin, dass Werkleistungen vorliegen, die den entsprechenden Vergütungsanspruch rechtfertigen. Prozessual ist dies auch kein “Kostenrisiko”, da die Werklohnklage einen geringeren Gebührenstreitwert hätte, sodass dies nicht gegen die Auffassung des Gerichts angeführt werden kann. Man mag allenfalls als Argument anführen wollen, dass man dann der Klägerin das “Recht” nehmen würde, darüber zu entscheiden, ob sie den weiteren Betrag geltend mach oder nicht – dieses Risiko wohnt dem Rechtsgedanken des Vorrangs der Leistungsklage indes stets inne und ist in der Zivilprozessordnung so angelegt. Insoweit ist es auch nicht so, dass nur über den Anspruch dem Grunde nach gestritten wird, sondern auch über den Anspruch der Höhe nach, da die Parteien auch über einzelne Punkte aus der behaupteten Überzahlung streiten, mithin über einzelne Positionen aus den Mehrkosten für den “Verzug” (wie etwa die einzelnen Vorhaltekosten oder die Steigerungen der Einheitspreise) – insoweit ist auch zivilprozessual die Feststellungsklage nicht rechtschutzintensiver, auch war der Klägerin bereits mit der Klage möglich, die einzelnen Positionen zu berechnen, zumindest aber sie dies im Ansatz getan. Es wäre daher auch zumutbar gewesen, eine Leistungsklage zu erheben, da sich ein etwaiger “Mehraufwand” im Ansehung des Sachvortrags nicht mehr stellte (zu diesem Argument Musielak-Voit-ZPO/Foerste, 21. Aufl. 2024, § 256, Rn. 12). Denn sowohl im Rechtsstreit um die negative Feststellung als auch bei der aktiven Geltendmachung wäre es im Wesentlichen wohl auf ein Sachverständigengutachten angekommen, wenn die Klage zulässig bzw. schlüssig gewesen wäre. Die aktive Leistungsklage hätte indes den prozessökonomischen Mehrwert gehabt, dass nicht nur inzidenter über die Überzahlung hätte entschieden werden können, sondern auch über die mit der Schlussrechnung behauptete weitere offene Werklohnforderung, ein weiterer Rechtsstreit wäre vermieden worden. Denn in Ansehung des Begehrens der Beklagten war a priori davon auszugehen, dass die Beklagte die auch die weiteren 154.123,31 Euro nicht zahlen wird, hat sie bereits die Bürgschaft in Anspruch genommen, um 267.000,00 Euro zu erhalten.

Hierauf hatte das Gericht bereits hingewiesen; die Klägerin hat an dem Feststellungsantrag gleichwohl festgehalten. Die Feststellungsklage ist in Ansehung des Vorrangs der möglichen und zumutbaren Leistungsklage subsidiär und insoweit unzulässig. Soweit die Klägerin im Übrigen darauf verweist, dass sich die Beklagte rechtsmissbräuchlich verhalten würde, weil sie eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen habe und die öffentliche Hand bewusst so agiere, um Unternehmen zu schädigen, verfängt dies nicht. Diese Aspekte haben auf die Unzulässigkeit der Feststellungsklage keinerlei Einfluss. Soweit die Klägerin eine rechtsmissbräuchliche Kündigung vorträgt, hätte dies doch allenfalls in materiell-rechtlicher Hinsicht auf die Höhe der ihr zustehenden Vergütung, da es sich dann um eine freie Kündigung handeln würde (§ 8 I Nr. 2 VOB/B). Insoweit sanktioniert die VOB/B eine “untunliche” Kündigung bereits damit, dass der Werkunternehmer die vereinbarte Vergütung zusteht, obwohl er die Leistungen ggf. nicht erbracht hat. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Beklagte sich bewusst schädlich gegenüber der Klägerin verhalten würde und eine Art Strategie der öffentlichen Hand verfolgen würde, vermag das Gericht diesem Sachvortrag nicht nähertreten zu wollen. Insoweit trägt die Klägerin keinerlei Anknüpfungstatsachen vor, um diesen Sachvortrag plausibel erscheinen zu lassen, weder werden Statistiken noch anderweitige belastbare Anhaltspunkte vorgelegt, die diese Behauptung (statistisch) falsifizieren. Dann aber liegt eine zivilprozessuale Behauptung “ins Blaue hinein” vor, die unbeachtlich ist.

Insgesamt ist die Feststellungsklage daher unzulässig.

Die hilfsweise erhobene Leistungsklage ist zulässig. Die Klageerhebung selbst darf nicht unter einer Bedingung stehen, unabhängig davon, ob es sich um eine außer- oder innerprozessuale Bedingung handelt (BGH NJW 1995, 1393). Zulässig sind Hilfsanträge, die nur für den Fall zur Entscheidung gestellt werden, dass der unbedingt gestellte Hauptantrag oder ein vorangehender Hilfsantrag keinen Erfolg haben. Das Gericht ist an die vom Kläger vorgegebene Reihenfolge gebunden (BGH NJW-RR 1989, 650; BGH NJW 2003, 3202, 3203). Insoweit hat die Klägerin keine Klage erhoben, die unter einer Bedingung steht, sondern ausdrücklich mitgeteilt, dass für den Fall, dass die Feststellungsklage abgewiesen werden würde, hilfsweise auf Leistung geklagt werde. Dies stellt einen originären Hilfsantrag dar, der unter einer innerprozessualen Bedingung gestellt und damit zulässig ist (so auch Musielak-Voit-ZPO/Foerste, 21. Aufl. 2024, § 253, Rn. 29; ferner auch MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 260 ZPO, Rn. 11).

B.

Die Anspruchshäufung, dadurch, dass über den Hilfsantrag zu befinden war, im Sinne von § 260 ZPO war ersichtlich zulässig, da die Anträge wirtschaftlich betrachtet ein gleichartiges Ziel verfolgen (Zahlungen behalten und ggf. mehr Zahlung erhalten). Es liegen just auch keine völlig anderen Lebenssachverhalte vor. Auch bei einer eventuellen Klagehäufung ist § 260 ZPO anwendbar.

C.

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte über 339.930,68 Euro zu, weder aus Vertrag noch aus anderen Anspruchsgrundlagen wie § 642 BGB oder § 6 VI VOB/B.

I. Anspruch aus §§ 631 I, II, 650a, 632 BGB in Verbindung mit §§ 8, 14 VOB/B oder § 642 BGB oder § 6 VI VOB/B

1.

Ein solcher Anspruch besteht nicht; unstreitig ist zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen worden, der ein Auftragsvolumen von 393.214,01 Euro beinhaltet. Die Parteien haben im Vertrag unstreitig gestellt, dass die VOB/B maßgeblich sind, dies ist auch nachvollziehbar, handelt es sich bei der Beklagten um eine Gemeinde, die regelmäßig Bauleistungen, wie die streitgegenständlichen, ausschreiben muss nach den VOB/A. Ferner müssen dann auch die VOB/B gelten. Die Klägerin sollte dabei im Wesentlichen Leistungen für im Heizungsbereich erbringen. Dabei wurde, wie für das Bau- und Werksvertragsrecht üblich (vgl. BGH NJW 1996, 1282; BGH NJW 2006, 3413), ein Einheitspreis vereinbart (Anlagen K 3 und K 4) und eine Schätzung der abzutragenden Menge abgegeben. Insoweit ist bei einem Einheitspreis sodann im Rahmen eines Aufmaßes abzurechnen (vgl. Dauner-Lieb/Langen/Lederer/Raab, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 631 BGB, Rn. 51 f.); dies gilt auch bei den VOB/B nach § 2 II VOB/B. Dabei war letztlich auch ein Bauvertrag, § 650a BGB, gegeben, da die Klägerin ersichtlich wesentliche Arbeiten zum Umbau / Wiederherstellung am Bauwerk bzw. eines Teils durchführen sollte (Installation / Sanierung des Heizungssystems). So stellen Arbeiten am Gasleitungsnetz oder an einer Klimaanlage Arbeiten am Bauwerk dar (BeckOGK-BGB/Merkle, 10.2024, § 650a BGB, Rn. 63). Dann gilt für die angedachten Arbeiten der Sanierung des Heizungssystems mit De- und Montagearbeiten der Heizkessel und der Wärmepumpen keine andere Wertung; zumindest stellen die vertraglich vereinbarten Leistungen “wesentliche Arbeiten” dar, da die Arbeiten massiv in die Baukonstruktion eingreifen (Montagearbeiten von Heizkesseln).

2.

a) Es ist aber bereits nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu der Auffassung gelangt, dass ihr ein offener Anspruch in Höhe von 339.930,68 Euro als Aktivposition zusteht. Die Schlussrechnung der Klägerin endet mit einem Anspruch in Höhe von 154.123,31 Euro. Insoweit ist dies auch der Betrag, den die Klägerin in ihrer korrigierten Schlussrechnung als Anlage zum Schriftsatz vom 07.11.2024 vorgelegt hat (die zweite Anlage K 4). Insoweit kann sich dann rechnerisch nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 154.123,31 Euro gegen die Beklagte ergeben. Das Gericht hatte – ebenso wie die Beklagte – mitgeteilt, dass nicht nachvollziehbar ist, wie sich der Betrag in Höhe von 339.930,68 Euro unter Beachtung der eigenen (korrigierten) Schlussrechnung ergibt. So hätte eine positive Bescheidung dieses Antrags zur Folge, dass die Klägerin insgesamt 339.930,68 Euro zuzüglich 267.386,97 Euro (diesen Betrag hatte sie ja bereits erhalten), also in Summe 607.317,65 Euro erhalten würde. Die eigene Schlussrechnung geht davon aus, dass die Klägerin allenfalls insgesamt (ohne Beachtung der bereits erhaltenen Zahlungen) 429.373,12 Euro brutto erhält.

(…)

Wie die Klägerin zu der Auffassung gelangt, entgegen ihrer eigenen – im Rechtsstreit korrigierten – Schlussrechnung weitere 177.944,53 Euro zu erhalten, hat sie schlichtweg nicht dargetan. Insoweit hatte das Gericht sodann – von sich aus – die Berechnung durchgeführt, dass die Klägerin ggf. die behauptete offene Summe aus der Schlussrechnung (154.123,31 Euro) zuzüglich des Betrags aus der negativen Feststellungsklage aktiv eingeklagt wissen will (267.386,97 Euro). Indes ergibt dies einen Betrag von 421.510,28 Euro. Die Klägerin erklärte die Höhe des Leistungsantrags nicht, sie verweist für diesen Betrag laut des Schriftsatzes vom 07.11.2024 ausdrücklich auf die Addition der drei einzelnen Nettobeträge “Mehrkosten durch Bauablaufstörungen” in Höhe von 80.058,61 Euro (netto), “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto) und “vergebliche Vorhaltekosten” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto) – Bl. 235 und 236 d. A. (mithin Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes vom 07.11.2024). Insoweit konstatiert das Gericht aber, dass die Klägerin doch unstreitig – selbst nach eigener Berechnung – Leistungen erbracht haben will, die ca. 20.000,00 Euro ausmachen (in der korrigierten Schlussrechnung alles bis zur Position Obermonteurstunden, Position 1 9 50). Unstreitig hat die Klägerin über 275.249,81 Euro an Zahlungen bereits erhalten; zieht man daher – nach der eigenen Schlussrechnung der Klägerin – die bereits erhaltenen Zahlungen von dem Wert der erbrachten Leistungen ab, verbleiben weiterhin ca. 250.000,00 Euro an Zahlungen, die die Klägerin erhalten hat. Diese wäre auf die nunmehr vorgetragenen Positionen von 80.058,61 Euro (netto), 137.245,93 Euro (netto) und 122.626,14 Euro (netto) anrechenbar. Welche Position in welcher Höhe hier verrechnet werden soll, trägt die Klägerin nicht vor. Es ist indes schlichtweg nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin bei einer offenen Verrechnung von 250.000,00 Euro und der Behauptung von 339.930,00 Euro zu dem Ergebnis kommt, dass nach Verrechnung der 250.000,00 Euro mit der offenen Position von 339.930,00 Euro weitere 339.930,00 Euro verbleiben können. Insoweit ist die Klage nicht schlüssig.

b) Unabhängig hiervon sind für das Gericht auch die drei einzelnen Positionen “Mehrkosten durch Bauablaufstörungen” in Höhe von 80.058,61 Euro (netto), “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto) und “vergebliche Vorhaltekosten” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto) nicht schlüssig und nachvollziehbar vorgetragen worden. Im Einzelnen:

aa) Die Beklagte hat die einzelnen Störsachverhalte streitig gestellt und hierzu teilweise einen völlig abweichenden Lebenssachverhalt vorgetragen. Gleichwohl hat die Klägerin dargetan (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 16.12.2024, Bl. 295 ff. d. A.), dass sie der Auffassung ist, dass die Störsachverhalte an sich streitig wären (“Aufgrund der zuvor aufgeführten unstreitigen Behinderungen (siehe die Aufstellung unter “2.2 Übersicht Behinderungen wird und kann auf die Darstellung einer bauablaufbezogenen Darstellung verzichtet werden, da keine Mehrkosten in Form von Personalwartezeiten und Maschinenstillstandskosten geltend gemacht werden, sondern nur Kosten, welche bei Bekanntheit zum Zeitpunkt der Kalkulation so oder so entstanden wären (sog. “Sowiesokosten”). Da es unstreitig ist, dass wir aufgrund bauseitiger Umstände unsere Leistung nicht in dem im Ursprung vereinbarten Zeitraum erbringen konnten, sehen wir uns darin bekräftigt, dass eine explizit bauablaufbezogene Darstellung unsererseits für bauseitig entstandene Behinderungsumstände nicht erforderlich ist.”). Das Gericht hatte darauf hingewiesen, dass es dies zivilprozessual anders wertet, da die Beklagte mehrfach vorgetragen hat, dass es zu Veränderungen kam, aber auch z. B. die Ausführungspläne vorgelegen haben.

Das Gericht konstatiert zunächst, dass die Klägerin für die Mehrkosten durch Bauablaufstörungen 80.058,61 Euro (netto) geltend macht. Insoweit rekurriert die Klägerin in der Klageschrift auf die Anlage K 20 (das ist zugleich die Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 16.12.2024). Die Klägerin bezieht sich hier auf einen Anspruch aus § 642 BGB. Für einen Anspruch aus § 642 BGB müsste nach hiesiger Auffassung eine bauablaufbezogene Darstellung erfolgen (BeckOGK-BGB/Lasch, § 642, Rn. 112 unter Hinweis auf OLG Köln BeckRS 2015, 1028; OLG Köln NJW 2014, 3039 und OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016, 01345). Das bedeutet das Folgende: Konkrete Gegenüberstellung der tatsächlichen Ist- und geplanten Soll-Abläufe. Dabei ist jede Veränderung vom ursprünglichen bis zum letzten endgültigen Ablaufplan zu betrachten und auszuwerten. Jede konkrete Behinderung bzw. zeitliche Veränderung ist separat im Hinblick auf die Ursache und die jeweils konkreten Auswirkungen zu beurteilen und darzulegen. Der jeweils gewonnene Ist-Plan ist als neuer Soll-Plan für die Betrachtung der nächsten Veränderungen zugrunde zu legen. Der BGH hat darauf hingewiesen, dass diese Forderung auch bei Großbaustellen nicht überhöht ist, weil es dem Unternehmer zuzumuten ist, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Nicht ausreichend ist grundsätzlich, wenn mehrere Pflichtverletzungen vorgetragen werden, ohne die jeweils konkrete Auswirkung darzustellen. Der BGH hat wiederholt ausgeführt, dass es zulasten des Unternehmers geht, wenn er mangelseiner ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen und Auswirkungen zu einer entsprechenden bauablaufbezogenen Darstellung nicht in der Lage ist. Das gilt nur dann nicht, wenn der Anspruch anders nachvollzogen werden kann (KG BauR 2017, 1204, 1211), aber auch das ist gegenwärtig nicht der Fall. Hierzu fehlt es an Sachvortrag. Vortrag zur konkret geplanten (und kalkulierten) Bauzeit fehlt; Vortrag zum Bauablaufplan-Ist fehlt; Vortrag dazu, wie sich die behaupteten Behinderungsumstände (Kessel – 70 Tage, wobei schon nicht ersichtlich, wieso konkret 70 Tage; es ist unbekannt, welche Störung am 16.05.2024 begonnen haben soll, die Anzeige fehlt. Weshalb die Kündigung eine Verzögerung herbeigeführt haben soll, ist seitens des Gerichts nicht nachvollziehbar. Wie sich die einzelnen Verzögerungen wie auf den Bauablauf auswirkten, wird letztlich gar nicht dargetan – wenn man von der pauschalen Behauptung, dass ein Verzug vorgelegen haben, absieht. Hinsichtlich der Teilpositionen der BGK merkt das Gericht an, dass von Seiten des Gerichts nicht pauschal für jeden verlängerten Tag Materialkosten und Hilfskonstruktion, Sonderfahrten, Verschnitt und Restmaterial sowie “Zuschlag für Winterbau” allgemein (es handelte es sich nicht mehr um den Winter) verlangt werden könnten. Diese Positionen sind nach der Auffassung des Gerichts nicht pauschal als BGK einzustellen, da kein “Kleinmaterial” verbraucht wird, wenn nicht gearbeitet wird (z. B.). Ausgangspunkt für die Bestimmung des hypothetischen ungestörten Ist-Bauablaufs sind die im Bauvertrag festgelegten Ausführungsfristen sowie (falls vorhanden) ein zwischen den Parteien nach Vertragsschluss abgestimmter Vertragsterminplan und die sich hieraus ergebenden kalkulierten Leistungsansätze und Aufwandswerte. Die aus dem Vertragsterminplan bzw. der Kalkulation des Auftragnehmers abgeleiteten Ansätze können allerdings nur herangezogen werden, soweit sie baubetrieblich oder bautechnisch plausibel und realistisch sind.

Das aber beachtet die Klägerin – auch nach Hinweis – des Gerichts nicht.

Die Klägerin postuliert schlichtweg die folgenden Bauzeiten und Behinderungen. Dabei war im Angebot kein konkreter Termin hinterlegt für einen Baubeginn oder eine Fertigstellungsfrist. Auch die Annahme (K 4) vom 24.01.2024 enthält keine konkrete Angabe zu festen Terminen. Das Gericht ist nicht der Auffassung, dass der “grobe Terminplan” Vertragsbestandteil geworden ist im Sinne eines “festen Terminplans”. Dies ergibt sich schon aus der Anfrage aus der Anlage K 1. Insoweit stellt die Klägerin für den Baubeginn auf den 05.02.2024 ab (“Berechnung der Mehrkosten durch Bauablaufstörungen”) – es ist aber gar nicht ersichtlich, woher das Datum kommt (zumal die Beklagte dies bestreitet, vgl. Seite 3 der Klageerwiderung, und einen Baubeginn Anfang März 2024 vorträgt). Der Vertrag enthält hierzu keine konkrete Angabe. Auch aus dem groben Terminplan, unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation, ergibt sich dieser Baubeginn nicht wirklich. Es kann dahinstehen, was die Parteien in der K 6 für einen “Zwischentermin” vereinbart haben könnten, da letztlich nicht ersichtlich war, wie der Bauablauf konkret geplant war. Auch ein konkreter Bau-Ablauf-Ist wird insoweit nicht dargetan.

(…)

Auch unter Beachtung der vorgelegten Anlagen K 11 (zum Schriftsatz vom 16.12.2024), die auszugsweise wie folgt gestaltet sind, (…), ist eine bauablaufbezogene Darstellung nicht gegeben. Für das Gericht sind die angesetzten Tage, unabhängig davon, dass die Störsachverhalte streitig sind, nicht nachvollziehbar dargetan. Konkreter Sachvortrag zum Bauablaufplan-Ist fehlt ebenfalls; konkreter Sachvortrag, der sich nicht in einer pauschalen Behauptung der Tage perpetuiert, wie sich die Störung auf die Bauplanung konkret auswirkte, erfolgte nicht. Vielmehr legt die Klägerin stets nur dar, wie sich das Bau-Soll und Bau-Ist in Arbeitstagen darstellte (vgl. Seite 17 der Anlage K 8). Aber die Verschiebung selbst erklärt sie nicht. Es fehlt letztlich schlichtweg an einer konkreten Darlegung des eigentlich geplanten Bau-Ablauf-Solls, welche Störung warum in welchem Umfang zu welcher Verzögerung führte und welches geplante Bau-Ablauf-Ist sodann hieraus resultierte. In jedem Fall ist auch darzulegen, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist nach den Ausführungen des OLG Köln der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen und die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen sowie deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29.08.2019, 7 U 113/18; BGH, Beschluss vom 08.04.2021, VII ZR 216/19; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Bei störenden Ereignissen wie z. B. verspäteten Planlieferungen genügt es nicht, die Abweichung zwischen Soll- und Ist-Planlieferung darzulegen sowie die dazwischenliegende Zeitspanne als konkrete bauablaufbezogene Störungsdauer auszugeben. Vielmehr ist es erforderlich, auch die konkret auf die Baustelle bezogenen Auswirkungen der Verspätung darzustellen (OLG München, Urteil vom 26.09.2017 – 28 U 2834/09; BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZR 249/17; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, ob die Klägerin in der Zeit der behaupteten Verzögerung nicht andere Arbeiten hätte vorziehen können, um eine Verzögerung zu meiden (vgl. dazu Althaus/Bartsch/Kattenbusch, Nachträge im Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2022, Teil 3, Rn. 370).

Just all diese Umstände hat die Klägerin, ausweislich ihrer eigenen Anlage, nicht beachtet, weil sie der Auffassung ist, dass hierauf nicht ankomme.

Das Gericht verkennt nicht, dass nicht in jedem Fall eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig ist, wenn auch ohne diese nachvollzogen werden kann, wie der Annahmeverzug des Bestellers den Vermögensnachteil verursacht hat, den der Unternehmer entschädigt verlangt (KG BeckRS 2017, 101495 Rn. 72). Insoweit fehlt es aber an einer solchen Nachvollziehbarkeit, da die Klägerin auch nicht anderweitig darlegt, wie sie kalkulatorisch zu den angesetzten Verzögerungszeiten von z. B. 70 Tagen gelangt.
Dies gilt gar unabhängig von der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2019, 1082 – “Gerichte sind nicht verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren”), dass sich das Gericht die maßgeblichen Umstände nicht aus den Anlagenkonvoluten selbst zusammen muss. Dies mag anders sein, wenn es sich um übersichtliche, von sich heraus verständliche Anlagen sein. Dies gilt aber nicht, wenn die Partei ohne weitere Bezeichnung irgendwelche Anlagen vorlegt, die teilweise aus mehr als 20 Seiten Text mit unübersichtlichen Tabellen bestehen und nicht weiter erläutert werden.

Diese Defizite können nicht unter Anwendung von § 287 ZPO geschlossen werden, weil sie die Bauablaufbezogenheit und damit den Haftungsgrund betreffen.

Insoweit ist der geltend gemachte Betrag für das Gericht nicht nachvollziehbar. Insoweit war der Beweisantrag durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Seite 9 der Klageschrift) originäre Ausforschung und nicht zulässig, da der Sachverständige dann erst die Tatsachen ermittelt und in das Verfahren eingebracht hätte, die die Klägerin vortragen zu haben gehabt hätte, die der Sachverständige sodann aus technischer Sicht überprüft.

Im Übrigen macht die Klägerin ausweislich der Klageschrift und des weiteren Vortrags im Rahmen der 80.058,61 Euro auch Gewinn geltend (24.123,85 Euro); reiner Gewinn ist von § 642 BGB indes nicht erfasst. § 642 BGB gewährt eine angemessene Entschädigung. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen gewährt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung (BGH NJW 2020, 1293 Rn. 47).

bb) Letztlich gilt dies auch hinsichtlich der Position “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto). Denn auch bei § 6 VI VOB/B gilt im Ergebnis das, was das Gericht zuvor zu § 642 BGB ausführte, so gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend (“bauablaufbezogene Darstellung” – Beck’scher VOB-Kommentar/Vowinckel, 4. Aufl. 2023, Teil B, VOB/B, § 6 VI, Rn. 138). Dabei ist jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen und unterliege einer eigenständigen Beurteilung (BGH NJW 2005, 1650, 1653). Erst wenn eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer dargelegt wird, kann durch das Gericht eine einschätzende Bewertung unter Berücksichtigung von § 287 ZPO durchgeführt werden, wie sich diese Behinderung auf den weiteren Bauablauf ausgewirkt und zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt habe, weil sich Anschlussgewerke verzögert hätten (BGH NJW 2005, 1650, 1652). Die Klägerin hat nicht beachtet, dass § 6 VI VOB/B entgangenen Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz gewährt – § 6 VI VOB/B verlangt ein Verschulden (anders als § 642 BGB; dazu Beck’scher VOB-Kommentar/Vowinckel, 4. Aufl. 2023, Teil B, VOB/B, § 6 VI, Rn. 114). Konkreter auf den einzelnen Störsachverhalt bezogener Vortrag hierzu fehlt schon. Insoweit muss die Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich für den Eintritt der Behinderung sein, was gegeben ist, wenn der Auftragnehmer ohne die Pflichtverletzung anders – früher, schneller oder mehr – gearbeitet hätte. Diejenigen Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet werden, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen von § 286 ZPO nachzuweisen, da weder der Umstand, dass eine Behinderung vorliegt noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung einer einschätzenden Bewertung im Sinne von § 287 ZPO zugänglich sind (BGH NJW 2005, 1650, 1652; BGH NJW 2005, 1653, 1654).

Die Klägerin legt hierfür die Anlagen K 21 (Urkalkulation) und K 22 vor. Anhand dieser Anlagen ist das Begehren der Klägerin unter Umständen auch als eine Erhöhung des Einheitspreises wegen späterer Ausführung zu verstehen gewesen. Dann aber besteht ein Anspruch ebenfalls nicht, da die Klägerin zu den Voraussetzungen von § 2 III, IV oder V VOB/B überhaupt keinen Sachvortrag hält. Auch wenn man § 650b und 650c BGB bei einem VOB/B-Vertrag Anwendung finden lässt (so OLG München NZBau 2024, 753), trägt die Klägerin zu den tatsächlichen Voraussetzungen überhaupt nicht vor; mithin ob Leistungsänderungen oder technisch notwendige Änderungen zu einer Preisanpassung führten.

Es ist nicht nachvollziehbar, was genau die Klägerin bei dieser Position begehrt und weshalb sie – ohne weitere Begründung – die Einheitspreise im Vergleich zum Vertrag ändert (mithin erhöht). Aus einer Bauzeitverzögerung führt ipso iure auch kein Recht, den Einheitspreis zu erhöhen; auch zu etwaigen Preisanpassungsklauseln erfolgt kein nachvollziehbarer Vortrag. Hierzu wäre ein konkreter Sachvortrag zu halten gewesen.

Soweit die Klägerin hier die Kosten für eingekaufte Ware / Geräte und/oder eingekauftes Material geltend macht, ist das nicht nachvollziehbar dargetan; das wäre in der Schlussrechnung doch als erbrachte Leistung abzurechnen; die Klägerin geht aber ausdrücklich von der Erhöhung des Einheitspreises aus, erklärt dies aber nicht; zumal die Klägerin die ersparten Aufwendungen mit den fehlenden Warenwerten ansetzt. Augenscheinlich rechnet die Klägerin hier unter anderem die Lohnkosten ab, die nicht erspart worden seien – zugleich rechnet sie aber auch eine dritte Position in der Klage ab, die Vorhaltekosten für das Personal (also Lohnkosten). Insoweit dürften insoweit auch Doppelungen vorliegen, die nicht nachvollziehbar erklärt werden.

Insoweit war der Beweisantrag durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Seite 9 der Klageschrift) originäre Ausforschung und nicht zulässig, da der Sachverständige dann erst die Tatsachen ermittelt und in das Verfahren eingebracht hätte, die die Klägerin vortragen zu haben gehabt hätte, die der Sachverständige sodann aus technischer Sicht überprüft.

cc) Letztlich gilt hinsichtlich der Position “vergebliche Vorhalte” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto); denn auch bei § 6 VI VOB/B gilt im Ergebnis das, was das Gericht zuvor zu § 642 BGB ausführte, so gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend; eine bauablaufbezogene Darstellung fehlt. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb die Vorhaltekosten für das Personal mit entsprechenden Lohnkosten nicht bereits durch die EP-Erhöhung teilweise mit abgegolten wären; rechnet sie dort ja auch Lohnkosten ab. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin teilweise keine Parallelaufträge angibt, dann aber ein anderes Projekt als Parallelauftrag, dann aber dort “0” ansetzt (K 23).

(…)

Es ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin stets vom 05.02.2024 als Ausführungsbeginn ausgeht. Sie selbst hat erst am 23.02.2024 bestätigt, dass Annahmeschreiben der Beklagten erhalten zu haben (vgl. K4; … ist ausweislich der Klageschrift der Sitz der Klägerin). Wie dann zuvor Arbeiten beginnen konnten, ist fraglich.

(…)

Dies lässt sich plausibel mit dem Vortrag der Beklagten in Einklang bringen, dass erst im März 2024 mit den Arbeiten begonnen werden sollte.

Im Übrigen gelten die vorherigen Ausführungen unter aa) auch für diese Position.

dd) Der Klägerin steht auch kein weitergehender Anspruch bzw. ein “Recht zum Behaltendürfen” für die Leistungen zu, die sie als erbrachte Leistungen abrechnet – über den Betrag hinaus, den die Beklagte ermittelt hat.

Die Klägerin hat, da es sich um einen Einheitspreis handelt, mittels eines Aufmaßes abzurechnen. Gemäß § 14 II VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Bei Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer sogar rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen. Der baubetriebliche Nachweis dieses gemeinsamen Aufmaßes erfolgt üblicherweise über ein beidseitig unterschriebenes bzw. gegenseitig anerkanntes Originalaufmaß, dem sogenannten Urdokument. Ein solches beidseitig unterzeichnete Originalaufmaß liegt der Gerichtsakte nicht bei. Die Klägerin dürfte indes nur ein einseitiges “Aufmaß” vorgenommen haben. Die Klägerin hat die erbrachten Leistungen mit großer Präzision und Genauigkeit zu dokumentieren (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.02.2007 – 7 U 165/02). Die Nachweisführung für ein einseitiges Aufmaß bezüglich der Präzision und Genauigkeit ist aus baubetrieblicher Sicht jedoch nicht identisch mit der Nachweisführung bei einem gemeinsamen Aufmaß. Bei einem einseitigen Aufmaß ist die andere Partei nicht beteiligt und kann daher das einseitige Aufmessen der Klägerin z.B. vor Ort nicht unmittelbar bestätigen. In der Regel sind die baubetrieblichen Anforderungen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit bei einem einseitigen Aufmaß deutlich höher.

Grundsätzlich hat die Klägerin darüber hinaus weitere Abrechnungsunterlagen zur Erklärungsunterstützung mit den Aufmaßblättern und Stundennachweise einzureichen. Es wäre nicht die Aufgabe des unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen diese aus baubetrieblicher Sicht üblichen Abrechnungsunterlagen für die Klägerin im Zuge des Gerichtsverfahrens zu erarbeiten. Bei den vorliegenden Aufmaßblätter der Klägerin dürfte es sich lediglich um eine Mengenermittlung handeln. Die Herkunft der dort eingetragenen Zahlenwerte kann das Gericht derzeit nicht nachvollziehen. Es fehlt aus baubetrieblicher Sicht die entsprechende Lokalisierung der Zahlenwerte, d.h. z.B. von wo bis wo genau gemessen wurde oder wie die verlängerte Vorhaltung der Baustellenrichtung belegt ist. In der VOB/C DIN 18299 Abschnitt ist als Grundsatz festgelegt: “Die Leistung ist aus Zeichnung zu ermitteln, soweit diese ausgeführte Leistung diese Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung auf zu messen”. Somit ist das Messen nach Zeichnung (nach Plan) das Regelverfahren.

Die Lokalisierung der Zahlenwerte hat bei einem einseitigen Aufmaß – entsprechend der einschlägigen DIN-Normen – über vermaßte Abrechnungs-bzw. Aufmaßpläne. Die Angabe eines zutreffenden Maßstabes (z.B. M = 1:50) auf diese Pläne ist dann aber erforderlich, d.h. eine handschriftliche Skizze ist nicht ausreichend. In diesen vermaßten Abrechnungsplänen ist der in der Mengenermittlung angesetzte Zahlenwert eindeutig und nachvollziehbar zu kennzeichnen bzw. ggf. nachträglich händisch in diese Pläne einzutragen. In die Pläne sind die Ordnungszahlen bzw. Positionen aus der Mengenermittlung einzutragen und ggf. das Bauteil farblich oder mit einem Symbol kenntlich zu machen. Das ist der wesentliche Unterschied zwischen einem Abrechnungsplan und einem gewöhnlichen Ausführungsplan sein. Konkrete Abrechnungs-bzw. Aufmaßpläne in diesem Sinne lagen der Gerichtsakte auch nach Hinweis nicht bei.

Die Anlage K 18 ist insoweit mangels weiteren Angaben kein Aufmaß, sondern eine Mengenermittlung. Auch die vorgelegten Stundenlohnnachweise aus der K 18 sind nicht plausibel. So wird ein Stundenlohnzettel vom 26.02.2024 vorgelegt, der 2,5 Stunden Arbeit beinhalten soll; in der Anlage K 23 (“vergebliche Vorhaltekosten – Mitarbeiter”) rechnet die Klägerin ab, dass beide Mitarbeiter nicht arbeiten konnten bei dem vorliegenden Projekt (1x 8 Stunden und 1x 5 Stunden, da 3 Stunden für Parallelvorhaben abgezogen wurden). Dies gilt auch für den Stundenlohnzettel vom 21.03.2024. Das passt nicht zusammen, zumal nicht nachvollziehbar ist, was gemacht worden sein soll. Bei einem weiteren Stundenlohnzettel werden Arbeiten an einem Montag abgerechnet, obwohl als Datum der 13.03.2024 angegeben ist; das war kein Montag, wobei auch nicht verständlich ist, warum eine Baubesprechung eine vergütungsfähige Leistung darstellt.

Im Übrigen ist für das Gericht nicht nachvollziehbar und von der Klägerin hat nicht dargetan, warum in der Schlussrechnung teilweise andere Leistungen abgerechnet werden als im Angebot / im Vertrag konkret hinterlegt.

II.

Es sind auch keine weiteren Anspruchsgrundlagen wie §§ 677 ff. BGB und/oder §§ 812 ff. BGB ersichtlich.
Die Geschäftsführung ohne Auftrag und das Bereicherungsrecht würden allenfalls einen Anspruch in Höhe von jeweils ca. 20.000,00 Euro für die behaupteten erbrachten Leistungen gewähren.

Das Gericht ist weiter der Auffassung, dass ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677 ff. BGB, gegen die Beklagten ebenfalls nicht besteht, da der geltend gemachte Betrag am Ende nicht nachvollziehbar ist und die rechtlich angezeigte Verknüpfung zu § 632 II BGB für das Gericht nicht plausibel sind. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin konkludent vorgetragen hat, dass die behaupteten Leistungen überhaupt dem mutmaßlichen oder geäußerten Willen der Beklagten entsprachen, sodass ein Fremdgeschäftsführungswille angenommen werden kann, führt die Geschäftsführung ohne Auftrag im Ergebnis dazu, dass die Klägerin eine durchschnittliche Vergütung verlangen könnte (BeckOGK-BGB/Thole, 03.2024, § 683 BGB, Rn. 45 f. – im Ergebnis handelt es sich um eine Rückbesinnung auf § 632 II BGB, LG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.05.2024, 2-31 O 8/24). Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin aber nicht vorgetragen; auch die Plausibilität ist – wie zuvor dargetan – nicht gegeben.

Ein etwaiger Anspruch der Klägerin aus dem Bereicherungsrecht, §§ 812 ff. BGB, besteht gegen die Beklagte ebenfalls nicht. Ein Anspruch scheitert – wie bei §§ 677 ff. BGB – daran, dass die Beklagte das Erlangte herausgeben müsste, was hinsichtlich der “EKT” (Baumaterialien, Arbeitszeit) nicht mehr möglich wäre (so kann die Beklagte weder die geleistete Arbeitszeit noch die einzelnen Gegenstände herausgeben, da §§ 946 ff. BGB vorliegen; Gegenteiliges hat die Klägerin nicht dargetan). Insoweit müsste die Beklagte daher objektiv nach § 818 I, II BGB den Wert des Erlangten herausgeben, hierbei wird bei werkvertraglichen Leistungen auf § 632 II BGB zurückgegriffen (vgl. OLG München NZBau 2011, 487, 488). Konkreten Sachvortrag hierzu hat die Klägerin aber nicht vorgetragen; auch nicht, ob ihre Preise ortsüblich und angemessen sind; auch ist die Höhe nicht nachvollziehbar. Es gilt das zuvor Ausgeführte entsprechend.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

E.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 339.930,68 Euro. Insoweit hatte die Klägerin hilfsweise diesen Betrag als aktive Position eingeklagt. Da der Hilfsantrag durch das Gericht zu bescheiden war, war dessen Wert maßgeblich, § 45 I 2 GKG. Eine Addition mit dem Hauptantrag zu unterbleiben, § 45 I 3 GKG. Denn wirtschaftlich betrachtet, geht der Hauptantrag in dem Hilfsantrag vollumfänglich auf, da das Gericht inzidenter über die Schlussrechnung zu befinden hatte (mithin auch die Frage, ob die Klägerin überzahlt ist). Dann ist der höhere Wert maßgeblich, das war der Hilfsantrag.

Ein Anspruch des Bauherrn auf Schadensersatz wegen Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehlern setzt den Abschluss eines Architektenvertrags oder zumindest die tatsächliche Übernahme der Bauaufsicht voraus (hier für die Bauüberwachung über den Bereich Rohbau hinaus verneint).
Der mit der Überwachung der Errichtung eines Rohbaus beauftragte Architekt hat auch die Herstellung der Bodenplatte/Keller einschließlich der Abdichtung zu überwachen. Dazu gehört die Aufsicht über die Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten.
Dem Bauüberwacher obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Rechte des Bauherrn (Auftraggebers) gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. 
Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Bauüberwacher möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt.
OLG Brandenburg, Urteil vom 01.12.2022 – 12 U 199/21

Wir bieten an die nachgewiesen erfolgreiche dh vergaberechtssichere und langfristig zuverlässige Vergabe des P-Recycling:

Gegenstand der von AP durchgeführten Vergabeverfahren: Übernahme, der Transport (umfasst stets alle für die Leistungserbringung erforderlichen Transporte) sowie die thermische Vorbehandlung, soweit erforderlich, und die thermische Verwertung von entwässertem Klärschlamm der betreffenden Kläranlage, sowie die Nachweisführung über die thermische Verwertung, die Entsorgung sämtlicher bei der Behandlung entstandener Stoffe einschließlich etwaigem Weitertransport und Behandlung sowie die ordnungsgemäße Dokumentation der thermischen Verwertung ab Übernahme der Klärschlämme, die Rückgewinnung von Phosphor und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors oder der phosphorhaltigen Klärschlammverbrennungsasche in den Wirtschaftskreislauf spätestens ab 1. Januar 2029.
Zu diesem Zweck hat der AN die anfallenden Klärschlämme einer Behandlungsanlage zur Phosphorrückgewinnung zuzuführen und dies ordnungsgemäß zu dokumentieren. Der AN hat insbesondere auf eigene Kosten und eigenes Risiko den Weitertransport der Klärschlammasche zu einer Behandlungsanlage zur Phosphorrückgewinnung oder auf eine Monodeponie zur Zwischenlagerung der Klärschlammasche sowie die anschließende Phosphorrückgewinnung und -vermarktung zu übernehmen.

Der AN ist berechtigt, dem AG die Leistungen bereits vor dem 1. Januar 2029 anzubieten. Dies hat der AN jeweils mindestens 6 Monate vor geplantem früheren Leistungsbeginn unter Vorlage sämtlicher für die Entscheidung des AG erforderlichen Unterlagen zu tun. Der AG prüft das Angebot des AN innerhalb von 3 Monaten ab Eingang des Angebots und Vorlage sämtlicher erforderlicher Unterlagen und teilt dem AG seine Entscheidung mit. Der AN hat keinen Anspruch auf die Annahme seines Angebots.

Haftung für alle sich aus dem Klärschlamm ergebenden Gefahren, Risiken und Lasten: Mit der Beladung der Transportfahrzeuge (maßgeblich ist die vollständige Verladung der zu entsorgenden Klärschlämme in das Transportsystem des AN) entfällt für den AG die tatsächliche Sachherrschaft über die Klärschlämme. Das Eigentum an dem Klärschlamm geht mit Durchfahren des Werktors der Kläranlage auf den AN über. Der AN übernimmt ab diesem Zeitpunkt die Nachweispflicht für die Klärschlammqualität und die vollständige Haftung für alle sich aus dem Klärschlamm ergebenden Gefahren, Risiken und Lasten, welche bei Transport, Zwischenlagerung etc. auftreten können und stellt den AG von sämtlichen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen frei.

Thermische Verwertungspflicht: Der AN übernimmt unabhängig von der Betriebsbereitschaft der benannten Klärschlammbehandlungsanlage/n die thermische Verwertungspflicht für die von diesem Vertrag erfassten Klärschlämme für die Laufzeit des Vertrags, d.h. die Entsorgungssicherheit ist jederzeit zu gewährleisten. Der AN unterrichtet den AG unverzüglich über Betriebsstörungen, soweit sie die Vorbehandlung oder Verwertung der Klärschlämme betreffen. Der AG ist entsprechend verpflichtet, unverzüglich über Ereignisse zu informieren, welche die Klärschlammabfuhr, wenn auch nur vorübergehend, unmöglich machen.

Zusammensetzung der Klärschlämme des AG: Die Zusammensetzung der Klärschlämme des AG sind dem AN auf Grund der als Anlage zur Leistungsbeschreibung vorgelegten Analysen bekannt; aus diesen geht auch die übliche Schwankungsbreite der Parameter hervor. Durch den AN sind Klärschlämme, die sich innerhalb dieser üblichen Schwankungsbreite der Parameter bewegen, abzunehmen. Die Abnahme- und Verwertungsverpflichtung besteht auch für Klärschlämme mit höheren Grenzwerten als in der AbfKlärV festgelegt, soweit die Parameter bzw. Grenzwerte sich innerhalb der Bandbreite bewegen, für die die im Angebot des AN benannte/n Klärschlammbehandlungsanlage/n ausgelegt ist/sind.
Bei Anfall von Klärschlämmen, die die in den vorgelegten Analysen genannte Bandbreite der Parameter bzw. Grenzwerte überschreiten und die in den im Angebot des AN genannte/n Anlage/n insofern nicht durch den AN verwertbar sind, hat der AN diese Klärschlämme gleichwohl abzunehmen und in einer anderen geeigneten Anlage zu verwerten. Eine für diese Klärschlämme abweichende Vergütung durch konkret entstehende und durch den AN nachzuweisende Mehr- oder Minderkosten werden die Vertragsparteien in diesem Fall vereinbaren.

Leistungsverpflichtung: Der AN verpflichtet sich, den vom AG angedienten Klärschlamm abzunehmen, abzutransportieren, ggf. zu trocknen, also thermisch vorzubehandeln, und thermisch zu verwerten. Die von dem AN zu erbringenden Leistungen umfassen die endgültige Verwertung des Klärschlamms sowie ab dem im Angebot genannten Zeitpunkt die Phosphorrückgewinnung.
Die Verwertung hat stets in ordnungsgemäß errichteten und betriebenen Verwertungsanlagen zu erfolgen und der AN sowie etwaig eingesetzte Unterauftragnehmer haben stets über die für die Leistungserbringung erforderliche Zuverlässigkeit zu verfügen, wozu insbesondere auch die notwendige Sachkenntnis für die Wahrnehmung abfallwirtschaftlicher Aufgaben gehört.
Der Transport und die Verladung des Klärschlamms auf der Kläranlage erfolgen auf Kosten des AN. Gesetzliche Fahrverbotszeiten sind dabei zu beachten. Gemäß den abfallrechtlichen Bestimmungen ist der Transport der Klärschlämme gemäß § 53 KrWG anzeigepflichtig. Der AN oder, im Fall der Unterauftragsvergabe, das durch den AN beauftragte Transportunternehmen; muss entweder eine Anzeige inkl. Anzeigebestätigung nach § 53 KrWG i.V.m. Anzeige- und Erlaubnisverordnung (AbfAEV) haben oder über eine Erlaubnis nach § 54 KrWG i.V.m. AbfAEV verfügen und als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG i.V.m. Entsorgungsfachbetriebsverordnung (EfbV) zertifiziert sein. Die Nachweise und Zertifikate sind dem AG drei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit erneut vorzulegen.

Dokumentation: Der AN hat seine Leistungen umfassend zu dokumentieren, insbesondere Leistungsnachweise über die Art und Weise der Verwertung (wie Wiegescheine, Übernahmescheine, Begleitscheine, Lieferscheine usw.) in Tabellenform zu dokumentieren sowie den Tabellen in Kopie beizufügen und dem AG insbesondere wie folgt zu übergeben:
Der AN hat einen Monat nach der Klärschlammabfuhr insbesondere folgendes zu übergeben: -eine tabellarische Aufstellung mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferungen (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der Zwischenlagerung: Im Fall der Zwischenlagerung hat der AN zudem insbesondere folgendes zu übergeben: -Tabellarischer Nachweis über Zwischenlagerung von Klärschlämmen mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferung (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der Zwischenbehandlung: Im Fall der Zwischenbehandlung hat der AN zudem insbesondere folgendes zu übergeben: -Tabellarischer Nachweis über Zwischenbehandlung von Klärschlämmen mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferung (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der P-Rückgewinnung: Im Fall der P-Rückgewinnung ist ein schriftlicher Nachweis der Phosphorrückgewinnungsanlage gemäß § 3d AbfKlärV zu erbringen. Dem AG ist bewusst, dass eine exakte Bilanzierung der von ihm behandelten Aschenmenge nicht möglich ist, da schon bei der Verbrennung eine Vermischung von verschiedenen Klärschlämmen nicht vermieden werden kann und die entstehende Asche immer ein Mischprodukt aus den anliefernden Anlagen ist. Die Abgabe der Bilanz erfolgt als Exceltabelle per Mail oder, sollte es bis 1. Januar 2029 ein Formblatt geben, als ausgefülltes Formblatt.

Anforderung an die Phosphorrückgewinnung: Der AN verpflichtet sich, die anfallenden Klärschlammaschen spätestens am 1. Januar 2029 der Phosphorrückgewinnung gemäß den Anforderungen der AbfKlärV (in der ab 1. Januar 2029 geltenden Fassung, im Folgenden: AbfKlärV 2029) zuzuführen. Der AN hat eine Rückgewinnung von Phosphor und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors oder der phosphorhaltigen Klärschlammverbrennungsasche in den Wirtschaftskreislauf spätestens ab 1. Januar 2029 zu gewährleisten. Eine Phosphorrückgewinnung kann erfolgen aus der Klärschlammverbrennungsasche nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AbfKlärV 2029 oder durch eine stoffliche Verwertung der Klärschlammverbrennungsasche unter Nutzung des Phosphorgehalts gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AbfKlärV 2029.
Sofern der AN die anfallenden Klärschlammmonoverbrennungsaschen bereits vor dem 1. Januar 2029 der Phosphorrückgewinnung zuführt, ist eine Zwischenlagerung der vor dem 1. Januar 2029 anfallenden Klärschlammmonoverbrennungsaschen ausgeschlossen.
Die Verpflichtung zur Phosphorrückgewinnung ist erst erfüllt, wenn der Nachweis der Phosphorrückgewinnung aus den durch den AG angelieferten Klärschlämmen anteilig zurechenbaren Klärschlammverbrennungsaschen erbracht wurde. Der Nachweis ist entsprechend den Bestimmungen in § 3d AbfKlärV 2029 bzw. den zum Zeitpunkt der Nachweisführung geltenden Bestimmungen zu führen. Der AN ist verpflichtet, sämtliche erbrachten Nachweise dem AG zu übermitteln.
Der AN verpflichtet sich, dem AG jederzeit auf Verlangen vor Beginn der Phosphorrückgewinnung innerhalb von vier Wochen den aktuellen Stand des Konzepts insbesondere den Stand der Errichtung der Behandlungsanlage (Planung, Genehmigung, Bau, Betriebsbeginn) sowie das Vertriebs- und Vermarktungskonzept als Bericht vorzulegen und mit entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Mit dem Konzept ist der aktuelle Stand der mit der Phosphorrückgewinnung verbundenen Kosten vorzulegen. Durch den AN muss rechtzeitig (…) ein verbindliches Konzept zur Phosphorrückgewinnung vorgelegt werden. Spätere Anpassungen sind mit fortschreitendem Kenntnisstand möglich.
Der AN verpflichtet sich, alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die von der Erfüllung dieses Auftrages berührt sind, einzuhalten, insbesondere auch im Hinblick auf die Dokumentation der durchgeführten Verwertung und Phosphorrückgewinnung. Die Dokumentation ist entsprechend den Bestimmungen in § 3d AbfKlärV 2029 bzw. den zum Zeitpunkt der Nachweisführung geltenden Bestimmungen zu führen. Der AN ist verpflichtet, dem AG diese Dokumentation/Nachweise zu übermitteln.
Der AN verpflichtet sich, alle für die vertragsgemäßen Leistungen erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen rechtzeitig bei den zuständigen Behörden einzuholen und auf Verlangen dem AG vorzulegen.

Unterauftragnehmer: Eine Übertragung der Verpflichtungen von dem AN auf andere Unternehmen, auch von Teilleistungen, ist nur mit Zustimmung des AGs zulässig. Gleiches gilt für planmäßige Außerbetriebnahme zum Zwecke der Wartung, Instandsetzung o.ä. für die Dauer eines Notfalls (technische Störung o.ä.) ist eine Übertragung von Verpflichtungen im Rahmen der Notfallentsorgung auch ohne Zustimmung des AGs zulässig. Der AN hat – auch für Leistungen etwaiger Unterauftragnehmer – gegenüber dem AG zu gewährleisten, dass sämtliche Anlagen und Maßnahmen zu jedem Zeitpunkt den rechtlichen Bestimmungen und den Auflagen der Zulassungsbehörden entsprechen und die Vorgaben dieses Vertrages eingehalten werden. Der AN sowie die von ihm beauftragten Unterauftragnehmer müssen während der gesamten Vertragslaufzeit Inhaber der für die Leistungserbringung erforderlichen behördlichen Genehmigungen, Erlaubnisse etc. sein. Der AN und die von ihm beauftragten Unterauftragnehmer haben diese auf eigene Kosten zu beantragen und aufrechtzuerhalten. Der AN trägt die Verantwortung dafür, dass gegenüber den zuständigen Behörden insbesondere rechtzeitig die erforderlichen Anträge gestellt und die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden. Unterauftragnehmer sind Unternehmen, welche anstelle des AN die Dienstleistung oder Teile davon ausführen; dieses betrifft insbesondere folgende wesentliche Leistungspflichten: Transport, thermische Verwertung, ggf. Monodeponierung und P-Recycling. Lieferanten, Wartungsfirmen und die Abnehmer von Energie sind keine Unterauftragnehmer. In die Leistungserbringung eingeschaltete Verleiher von Arbeitskräften sind im Sinne diese Vertrags Unterauftragnehmer. Der AN bedarf für die Erteilung von Unteraufträgen an Auftragnehmer, die er nicht bereits in seinem Angebot als Unterauftragnehmer benannt hat (nachträgliche Einschaltung oder Wechsel eines Unterauftragnehmers), der vorherigen schriftlichen Zustimmung des AGs. Der AN hat dem AG rechtzeitig die Eignung des Unterauftragnehmers nachzuweisen. Dafür sind dieselben Angaben, Erklärungen und Nachweise zum Nachweis der Eignung wie im Rahmen des Vergabeverfahrens beizubringen. Der AG ist jederzeit berechtigt, eine erteilte Zustimmung aus wichtigem Grunde zu widerrufen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn begründete Zweifel an der Eignung des Unterauftragnehmers bestehen. Dem AG stehen unmittelbar gegenüber den Unterauftragnehmern dieselben Kontroll- und Auskunftsrechte zu, die ihr gegenüber dem AN nach diesem Vertrag zustehen. Der AN hat vertraglich sicherzustellen, dass die Unterauftragnehmer diese Pflichten gegenüber dem AG erfüllen.

Überwachungs- und Kontrollrechte des AGs, Genehmigungen und Zertifizierungen: Der AN unterrichtet den AG über die für die Verwertung der Klärschlämme sowie die Verwertungsanlagen, insbesondere die Klärschlammmonobehandlungsanlage/n und Behandlungsanlagen zur Phosphorrückgewinnung sowie Monodeponien, betreffenden behördlichen Bescheide und durchgeführten Messungen. Auf Anforderungen des AGs legt er Bescheide und Messberichte unverzüglich vor. Der AG ist berechtigt, die dem AN übertragenen Leistungen zu überwachen. Hierfür sind dem AG auf Verlangen Unterlagen zur Einsicht vorzulegen und ihr Zugang zu Bereichen zu gewähren, welche mit der Leistungserfüllung in Zusammenhang stehen. Der AG ist ferner berechtigt, Kontrollen durchzuführen, um zu überprüfen, ob der AN und die jeweiligen Unterauftragnehmer die von ihnen übernommenen Verpflichtungen einhalten. Der AN und die jeweiligen Unterauftragnehmer sind verpflichtet, dem AG die Einhaltung der Verpflichtungen auf Verlangen des AGs jederzeit nachzuweisen. 10.4 Insbesondere ist der AG jederzeit berechtigt, sich alle für die Leistungserbringung erforderlichen Genehmigungen, Zertifizierungen und sonstigen Nachweise jederzeit vom AN vorlegen zu lassen. Unbeschadet dessen hat der AN auch ohne gesonderte Aufforderung durch den AG alle für die Leistungserbringung erforderlichen Genehmigungen, Zertifizierungen und sonstigen Nachweise stets zum 31. Januar eines jeden Kalenderjahres dem AG in Kopie vorzulegen. Zudem hat der AN auch ohne gesonderte Aufforderung durch den AG die erforderlichen Genehmigungsbescheide und Nachweise spätestens bis zu den dort genannten Zeitpunkten dem AG vorzulegen. Die Kontrollpflichten kann der AG durch eigene Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter oder durch Beauftragte wahrnehmen.

Entsorgungssicherheit: Die Entsorgungssicherheit ist jederzeit sicherzustellen. Der AN hat die Verwertungsanlage(n) in einem solchen Zustand zu halten, dass er die aus dem Vertrag ergebenden Pflichten jederzeit in vollem Umfang erfüllen kann. Erforderliche Wartungs- und Reparaturarbeiten sind rechtzeitig und regelmäßig durchzuführen. Sind Anlagen nicht betriebsbereit oder ist der Betrieb aufgrund einer vorübergehenden behördlichen Betriebsuntersagung einzustellen, beschafft der AN auf seine Kosten Kapazitäten in Ersatzanlagen und /oder Zwischenlagern. Eine Mitverbrennung (in Kraftwerken, Zementwerken etc.) ist in diesem Fall zulässig, soweit die Mitverbrennung von Klärschlämmen in den Anlagen zugelassen ist und keine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zum P-Recycling aus Klärschlamm bzw. der Klärschlammasche besteht. Bei einer endgültigen behördlichen Betriebsuntersagung hat der AN Ersatzanlagen zu beschaffen. Durch den AN ist ein entsprechender Ausfallverbund mit Ersatzanlagen und Zwischenlagern sicherzustellen. Das Entgelt wird hiervon nicht berührt. Der AN verpflichtet sich, dem AG jederzeit auf Verlangen innerhalb von zwei Wochen den aktuellen Stand des Ausfallverbunds mit Ersatzanlagen und Zwischenlagern mit entsprechenden Kapazitäten als Bericht vorzulegen und mit entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Der Stand des Ausfallverbundes muss während der gesamten Vertragslaufzeit mindestens dem Stand, der im Rahmen des Vergabeverfahrens mitgeteilt wurde, entsprechen. Ist der AN nicht in der Lage, die Klärschlämme anderweitig thermisch vorzubehandeln, soweit erforderlich, und zu verwerten, ist der AG zur Ersatzvornahme berechtigt. Es gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Im Falle höherer Gewalt ruhen die gegenseitigen Liefer- und Leistungspflichten. Im Falle von Streiks ist der AN weiterhin zur Abfuhr verpflichtet. Durch den Ausfallverbund ist gerade sicherzustellen, dass durch Streiks eine Abfuhr der Klärschlämme nicht unterbleibt. Die Vertragspartner werden sich bei der Lösung daraus entstehender Probleme unterstützen.

Vergütung der thermischen Klärschlammverwertung: Für die Klärschlammverwertung berechnet der AN dem AG eine Vergütung. Diese setzt sich wie folgt zusammen: Preismodel 1 für den Zeitraum … bis 31.12.2028 Einheitspreis ________________ Euro/Tonne Der angebotene Einheitspreis gilt als Festpreise pro Tonne OS. Auf diesen Preis wird die Mehrwertsteuer in der jeweils geltenden Höhe berechnet. Die Erhöhung von Nebenkosten wie Fahrgelder, Trennungsentschädigungen und Erschwerniszulagen berechtigt den Auftragnehmer nicht zu Zusatzforderungen. Der Preis enthält die Kosten der thermischen Vorbehandlung, sowie die thermische Verwertung einschließlich der Kosten für die Entsorgung von Rückständen aus der Rauchgasreinigung sowie sonstiger Reststoffe und die Verladung und den Transport von der Kläranlage bis zur Entsorgungsanlage des AN. Sollte die Phosphorrückgewinnung bereits vor dem 1.1.2029 erfolgen, gilt ab diesem Zeitpunkt das Preismodel 2. Eine Preisgleitklausel kommt zur Anwendung. Grundsätzlich sind die Preise bis zum … bindend. Die angebotenen Einheitspreise können erstmalig zum … geändert werden. Eine jährliche Anpassung zum 1. Januar eines jeden Jahres an die geänderten Lohn- /Lohnnebenkosten und das Preisgefüge für Maschinen und Fahrzeuge ist möglich. Die Änderung muss bis spätestens 30. Juni des Vorjahres (6 Monate im Voraus) schriftlich angekündigt werden. Die Preisanpassung erfolgt auf Basis nachfolgender Berechnung: P1 = P0 / 100 x (60 + 20M / M0 + 20L / L0) Dabei bedeuten: P1 = Preis zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (Leistungsbereitstellungspreis, Arbeitspreis spätestens zum 30.6.) P0 = Preis gemäß Angebot M = Gemischter Index für Betriebsmittel gemäß Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes in Wiesbaden (Fachserie 17, Reihe 2) zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (spätestens 30.6 bzw. 6 Monate vor Jahresende) Berechnung nach Formel: M = 0,3 x MMi + 0,3 x MMa + 0,2 x MsF + 0,2 x MRIW MMi, Mineralölerzeugnisse, Lfd. Nr. 173 MMa, Maschinen, Lfd. Nr. 410 MsF, sonstige Fahrzeuge, Lfd. Nr. 577 MRIW, Reparatur, Instandhaltung, Wartung, Lfd. Nr. 606 M0 = Gemischter Index für Betriebsmittel, Bezugsjahr 2023 L = Eckvergütung Tarifvertrag Versorgungsbetriebe TV-V, EG 5, Stufe 1 Zusatzversorgung VBL, Arbeitszeit 100 % zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung L0 = Eckvergütung wie vor, Bezugsjahr 2023 Bagatellklausel: Eine Anpassung der Preise wird erst wirksam, wenn der neu berechnete Preis den Angebotspreis um mehr als 1 Teil von 100 übersteigt. Eine Preiserhöhung von Seiten des AN von über 10 von Hundert in einem Kalenderjahr berechtigt den AG zur Vertragskündigung zum Jahresende der Ankündigung. Preismodel 2 für den Zeitraum 1.1.2029 bis 31.12.2032 Einheitspreis ________________ Euro/Tonne Der angebotene Einheitspreis gilt als Festpreise pro Tonne OS. Auf diesen Preis wird die Mehrwertsteuer in der jeweils geltenden Höhe berechnet. Die Erhöhung von Nebenkosten wie Fahrgelder, Trennungsentschädigungen und Erschwerniszulagen berechtigt den Auftragnehmer nicht zu Zusatzforderungen. Der Preis enthält die Kosten der thermischen Vorbehandlung, sowie die thermische Verwertung einschließlich der Kosten für die Entsorgung von Rückständen aus der Rauchgasreinigung sowie sonstiger Reststoffe, die Verladung, den Transport von der Kläranlage bis zur Entsorgungsanlage des AN und die Kosten für die Phosphorrückgewinnung, einschließlich ggf. anfallender Zusatzkosten für den Weitertransport oder Monodeponierung. Für den Paketpreis (P2) wird eine Preisgleitklausel angewendet. Grundsätzlich sind die Preise bis zum … bindend. Die angebotenen Einheitspreise können erstmalig zum 1. Januar 2029 geändert werden. Eine jährliche Anpassung zum 1. Januar eines jeden Jahres an die geänderten Lohn- /Lohnnebenkosten und das Preisgefüge für Maschinen und Fahrzeuge ist möglich. Die Änderung muss bis spätestens 30. Juni des Vorjahres (6 Monate im Voraus) schriftlich angekündigt werden. Die Preisanpassung erfolgt auf Basis nachfolgender Berechnung: P1 = P0 / 100 x (60 + 20M / M0 + 20L / L0) Dabei bedeuten: P1 = Preis zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (Leistungsbereitstellungspreis, Arbeitspreis spätestens zum 30.6.) P0 = Preis gemäß Angebot M = Gemischter Index für Betriebsmittel gemäß Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes in Wiesbaden (Fachserie 17, Reihe 2) zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (spätestens 30.6 bzw. 6 Monate vor Jahresende) Berechnung nach Formel: M = 0,3 x MMi + 0,3 x MMa + 0,2 x MsF + 0,2 x MRIW MMi, Mineralölerzeugnisse, Lfd. Nr. 173 MMa, Maschinen, Lfd. Nr. 410 MsF, sonstige Fahrzeuge, Lfd. Nr. 577 MRIW, Reparatur, Instandhaltung, Wartung, Lfd. Nr. 606 M0 = Gemischter Index für Betriebsmittel, Bezugsjahr 2023 L = Eckvergütung Tarifvertrag Versorgungsbetriebe TV-V, EG 5, Stufe 1 Zusatzversorgung VBL, Arbeitszeit 100 % zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung L0 = Eckvergütung wie vor, Bezugsjahr 2023 Bagatellklausel: Eine Anpassung der Preise wird erst wirksam, wenn der neu berechnete Preis den Angebotspreis um mehr als 1 Teil von 100 übersteigt. Eine Preiserhöhung von Seiten des AN von über 10 von Hundert in einem Kalenderjahr berechtigt den AG zur Vertragskündigung zum Jahresende der Ankündigung.
Die Preise sind so zu kalkulieren, dass damit alle erforderlichen Leistungen inkl. aller Nebenleistungen einschließlich Gebühren, Steuern und Abgaben abgegolten sind. Hierunter fallen auch die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gültigen bzw. zu diesem Zeitpunkt bekannten Gebührensätze gemäß MautV und MautHV. Mit dem Entgelt sind alle Aufwendungen abgedeckt, die sich aus der Einhaltung der zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden Rechtsvorschriften ergeben, auch wenn deren Umsetzung durch behördliche Anordnung noch nicht erfolgt ist.
Die maßgeblichen Mengen (Tonnen OS) für das Entgelt ergeben sich aus der Verwiegung vor der ersten Abkippung der bei der Kläranlage abgeholten Klärschlämme auf der Verwertungseinrichtung mittels geeichter Waage, sofern die Verwertungseinrichtung über eine solche verfügt.

Beendigung des Vertrags aus wichtigem Grund: Für die Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, gilt § 314 BGB. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, -wenn gesetzgeberische und/oder behördliche Maßnahmen die Durchführung dieses Vertrages unmöglich machen, -wenn durch den AN ein Jahr vor dem Beginn der Phosphorrückgewinnung nicht der Nachweis einer Sicherstellung der Phosphorrückgewinnung erbracht wurde. Der Nachweis gilt als unwiderlegbar nicht erbracht, wenn für die von ihm benannte/n Monodeponie/n oder Behandlungsanlage/n für Phosphorrückgewinnung noch keine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt wurde, -wenn durch den AN zu dem mit dem AG vereinbarten Zeitpunkt für den Beginn der Phosphorrückgewinnung nicht mit der Phosphorrückgewinnung begonnen wurde, -wenn der AN seinen wesentlichen vertraglichen Verpflichtungen trotz zweimaliger Abmahnung nicht nachkommt. Abmahnungen haben schriftlich zu erfolgen. Zwischen ihnen muss ein angemessener Zeitraum liegen, -wenn der AN einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AN gestellt hat, über das Vermögen des AN das Insolvenzverfahren eröffnet oder das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wird, -wenn der AN im Rahmen des Vergabeverfahrens vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf seine Eignung abgegeben hat.
Der AG kann die Kündigung fristlos oder mit angemessener Frist aussprechen; die angemessene Frist bemisst sich am Zeitaufwand für die Beschaffung einer ersatzweisen Verwertungslösung.
Erfolgte die Kündigung aufgrund von Umständen, die der AN zu vertreten hat, ist der AN zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Er hat zumindest die Kosten eines erneuten Vergabeverfahrens in tatsächlicher Höhe, wobei die bei der Vergabestelle und/oder bei einem beauftragten Dritten anfallenden Kosten zum Stundensatz berücksichtigt werden, sowie die Kosten zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der AG die vertragsgegenständliche Leistung durch einen anderen Auftragnehmer erbringen lassen muss.
Liegt der zur Kündigung führende wichtige Grund in der Risikosphäre des AGs und ist nicht vom AN zu vertreten, umfasst ein eventueller Schadenersatzanspruch des AN allenfalls seine nutzlosen Aufwendungen; ein Anspruch auf entgangenen Gewinn ist ausgeschlossen.

von Thomas Ax

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine Prüfung des Einzelfalls erfordert. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Vorschrift jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über die bloße schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 23, NJW 2016, 3441).

Nach diesen Maßstäben erfordert die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern eine Prüfung im Einzelfall, ob die Regelung der Interessenlage der AG entspricht.

Die Rechtsdienstleistung ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG erlaubt. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Ziel dieser Regelungen ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 32, NJW 2016, 3441; BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Auf dieser Grundlage handelte es sich bei der vom Architekten  übernommenen Pflicht, der AG  eine ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, nicht um eine Nebenleistung, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Architekten gehört.

Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um die mit dem Besteller vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen.

Dieses Aufgabengebiet und damit das Berufsbild des Architekten hat in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen. So kann es zum Erreichen der vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele notwendig sein, über Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts zu verfügen und diese in der Beratung des Bauherrn umzusetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Architekt als geschäftlicher Oberleiter, sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der entsprechenden Vorschriften der VOB/B besitzen (BGH, Urteil vom 26. April 1979 – VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238). Die Tätigkeit des Architekten kann zudem erfordern, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern und in diesem Zusammenhang öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht in seine Beratung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 52, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259). Insoweit soll der Architekt in seiner Berufsausübung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht behindert werden.

Der Architekt ist jedoch nicht einem Rechtsberater des Bauherrn gleichzusetzen

(vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 53, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259; Urteil vom 25. Oktober 1984 – III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 zu 2). Eine allgemeine Rechtsberatung wird von dem Berufsbild des Architekten nicht erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden juristischen Qualifikation fehlt. Insoweit greift der Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten.

Die Zurverfügungstellung einer der Interessenlage der AG entsprechenden Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern geht über die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinaus.

Denn die Erfüllung einer solchen Pflicht erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur in der Anwaltschaft vorhanden sind. Es bedarf deshalb des Schutzes des Bauherrn als Rechsuchenden vor unqualifiziertem Rat (vgl. Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 86; Rath, Festschrift Koeble, S. 457, 460). Demgegenüber wird der Architekt in seiner Berufsausübung nicht behindert, da er die mit dem Bauherrn vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele erreichen kann, ohne selbst eine Skontoklausel zur Verfügung zu stellen, die die Interessenlage des Bauherrn im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern abbildet. Der Architekt muss den Bauherrn nur darauf hinweisen, dass ihm eine solche Tätigkeit nicht erlaubt ist und sich der Bauherr insoweit an einen Rechtsanwalt zu wenden hat (vgl. schon zum Rechtsberatungsgesetz Kniffka, ZfBR 1994, 253, 256; vgl. des Weiteren Kniffka/Jurgeleit – Zahn, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650p Rn. 152). Die vom BGH getroffene Auslegung des Rechtsdienstleistungsgesetzes verletzt deshalb den Architekten nicht in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Die von dem Architekten übernommene Rechtsdienstleistung ist des Weiteren durch Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) weder unmittelbar noch mittelbar erlaubt.

Nach dieser Regelung erhält ein Architekt ein Entgelt für das “Mitwirken bei der Auftragserteilung”. Insoweit wird vertreten, der Architekt sei verpflichtet, Verträge zu entwerfen bzw. sämtliche Vertragsunterlagen zusammenzustellen, die auf die Interessen des Bauherrn abgestellt sind (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. September 2002 – 12 U 63/02, BauR 2003, 1751 = NZBau 2003, 684, juris Rn. 24; Locher/Koeble/Frik-Koeble, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., § 34 Rn. 205; Langen, AnwBl. 2009, 436, 438; Bruns, NZBau 2007, 737, 738; Preussner, Architektenrecht, 2. Aufl., Teil D Rn. 84 f.; ähnlich Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., § 34 HOAI Rn. 239; a.A. Scholtissek, HOAI, 2. Aufl., § 34 Rn. 297; Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 85 f.; Rath, Festschrift für Koeble, S. 457, 460). Soweit der Verordnungsgeber insbesondere für rechtsbesorgende Tätigkeiten im Rahmen der HOAI eine Vergütung vorgesehen habe, sei damit ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschaffen, weil ansonsten eine Leistung vergütet werde, die wegen § 134 BGB nicht wirksam vereinbart werden könne (Locher/Koeble/Frik-Locher, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., Einl. Rn. 209; vgl. zudem Langen AnwBl. 2009, 436, 438).

Ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG kann unmittelbar aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) bereits deshalb nicht abgeleitet werden, weil der Verordnungsgeber durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 MRVG nicht ermächtigt wurde, Erlaubnistatbestände für die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 3 RDG zu regeln.

Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden. Beachtet die Verordnung diese Grenzen der Ermächtigung nicht, ist sie insoweit unwirksam (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, juris Rn. 111 ff.; BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13 Rn. 13 ff., BGHZ 201, 32). Mit Art. 10 § 1 MRVG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ausschließlich ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats eine Honorarordnung für Ingenieur- und Architektenleistungen zu erlassen. Art. 10 § 1 MRVG enthält dagegen über die reinen Honorarregelungen hinaus keine Ermächtigung, das Architekten- und Ingenieurrecht zu gestalten und beispielsweise Erlaubnistatbestände für grundsätzlich unzulässige Rechtsdienstleistungen zu normieren. Dementsprechend ist Anlage 11 Leistungsphase 7 zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass diese Regelung keinen Erlaubnistatbestand im Sinne von § 3 RDG enthält.

Aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) kann daher auch nicht mittelbar geschlossen werden, eine Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel, die die Interessen des Bauherrn berücksichtigt, zur Verwendung in den Verträgen mit bauausführenden Unternehmern sei vom Berufsbild des Architekten gedeckt.

Eine solche Auslegung verkennt zudem das Verhältnis von formellen und materiellen Gesetzen wie dem Rechtsdienstleistungsgesetz zu bloß materiellen Gesetzen wie der HOAI als Rechtsverordnung. Die HOAI steht als Rechtsverordnung im Rahmen der Normenhierarchie unter dem Rechtsdienstleistungsgesetz als formellem Gesetz, das deshalb Vorrangwirkung entfaltet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1981 – 1 BvR 413/80, 768/80, 820/80, BVerfGE 56, 216, juris Rn. 74). Dementsprechend ist nicht das Rechtsdienstleistungsgesetz unter Heranziehung der Honorarregelungen der HOAI auszulegen. Vielmehr ist umgekehrt bei der Frage der Auslegung von Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) zu berücksichtigen, dass es keine Vergütung für eine Verpflichtung geben kann, die nach § 3 RDG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

Schließlich ist die von dem Architekten übernommene unzulässige Rechtsdienstleistung nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich nach seinem Vortrag hinsichtlich der Skontoklausel der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat. Die Einbeziehung eines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Rechtsdienstleistung ändert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts an der Unzulässigkeit der Rechtsdienstleistung und der Nichtigkeit der entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung
(BGH, Urteil vom30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 21 m.w.N., NJW-RR 2019, 1524).

3. Vereinbarungen, die auf die Erbringung einer unerlaubten Rechtsdienstleistung zielen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 58 m.w.N., NJW 2020, 208).

Die Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien zur Pflicht des Architekten, eine der Interessenlage der AG entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, führt nicht dazu, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht besteht. Zwar ergibt sich ein solcher Anspruch, wie vom Berufungsgericht ausschließlich geprüft, nicht aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Er kann jedoch unter den Voraussetzungen von § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 94, NJW 2020, 208) beziehungsweise gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 19, NJW-RR 2019, 1524; OLG Koblenz, Urteil vom 7. Mai 2020 – 3 U 2182/19, BauR 2021, 99 = NZBau 2021, 187, juris Rn. 13) zuzusprechen sein.

von Thomas Ax

§ 642 BGB setzt nur voraus, dass der Besteller durch das Unterlassen einer Handlung, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, in Annahmeverzug gerät.

Bei der Schaffung des Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB ist der Gesetzgeber zwar davon ausgegangen, dass dem Unternehmer während des Annahmeverzugs des Bestellers typischerweise ein Nachteil entsteht, der angemessen zu entschädigen ist. Er hat die Vorschrift jedoch – anders als das Berufungsgericht meint – nicht in der Weise ausgestaltet, dass er einen Nachteil zu einer anspruchsbegründenden Voraussetzung erhoben hat.

Bei zutreffendem Verständnis der Vorschrift erfordert § 642 BGB eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen gewährt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung.

Dem Wortlaut des § 642 BGB ist der Inhalt des Entschädigungsanspruchs nicht eindeutig zu entnehmen. Die Vorschrift bietet nur Anhaltspunkte für die Bemessung des Entschädigungsanspruchs, indem sie in § 642 Abs. 2 BGB vier zu berücksichtigende Kriterien nennt. Danach bestimmt sich die Höhe der Entschädigung einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Annahmeverzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Diese Kriterien bilden den Rahmen für die Bemessung der Entschädigung. Darüber hinaus wird aus der Formulierung “einerseits – andererseits” deutlich, dass der Tatrichter eine Abwägungsentscheidung zu treffen hat (Sienz,BauR 2014, 390, 398; Glöckner,BauR 2014, 368, 374). Dies wird weiter auch durch den Umstand belegt, dass die Entschädigung “angemessen” sein soll. Die Vorschrift sieht danach keine exakte Berechnung des Entschädigungsanspruchs vor, sondern geht davon aus, dass der Tatrichter im Rahmen der erforderlichen Abwägung einen Ermessensspielraum hat. Er kann dabei auf die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO zurückgreifen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 45, BGHZ 216, 319 ).

Dagegen kann dem Wortlaut des § 642 Abs. 2 BGB nicht entnommen werden, dass eine Berechnung in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB zu erfolgen hat. Die Vorschrift benennt zwar weitgehend die Kriterien, die auch bei der Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB von Bedeutung sind. Indes gibt § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB dadurch, dass sich der Unternehmer auf die vereinbarte Vergütung ersparte Aufwendungen und einen anderweitigen Erwerb “anrechnen lassen” muss, eine Berechnung vor, während § 642 Abs. 2 BGB eine Abwägungsentscheidung erfordert.

Dem Wortlaut des § 642 BGB kann ebenfalls nicht entnommen werden, dass Maßstab für die Bemessung der Entschädigung die tatsächlichen Kosten für die Bereithaltung von Produktionsmitteln sein sollen. Vielmehr bestimmt § 642 Abs. 2 BGB , dass bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung unter anderem die vereinbarte Vergütung für die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel zu berücksichtigen ist.

Der BGH hat aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem systematischen Regelungszusammenhang mit den Gefahrtragungsregeln der §§ 644 , 645 BGB weiter gefolgert, dass nach dem Sinn und Zweck des § 642 BGB der Unternehmer dafür entschädigt werden soll, dass er während des Annahmeverzugs des Bestellers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 33, BGHZ 216, 319 ; Urteil vom 24. Januar 2008 – VII ZR 280/05 Rn. 11, BGHZ 175, 118 ; Urteil vom 7. Juli 1988 – VII ZR 179/87 ,BauR 1988, 739, juris Rn. 21). Ein am Sinn und Zweck der Vorschrift orientiertes Verständnis führt danach dazu, dass die Höhe der Entschädigung einen Bezug zu der vergeblichen Bereithaltung von Produktionsmitteln während der Dauer des Annahmeverzugs haben muss.

Eine in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB erfolgende Berechnung kann demgegenüber zu einer nicht gerechtfertigten Besserstellung des Unternehmers führen. Denn anders als bei einer freien Kündigung behält der Unternehmer im Fall des Annahmeverzugs des Bestellers trotz der Störung seinen vollen Vergütungsanspruch, den er durch Ausführung der Werkleistung nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient. Auf der anderen Seite ergibt sich aus der Bezugnahme auf die vereinbarte Vergütung in § 642 Abs. 2 BGB , dass mit dem Ersatz allein der tatsächlichen Kosten der Bereithaltung von Produktionsmitteln eine unzureichende Kompensation des Unternehmers verbunden sein kann.

Die systematische Auslegung führt zu keiner anderen Beurteilung. Wie der BGH bereits ausgeführt hat, ergänzt § 642 BGB die Gefahrtragungsregeln in §§ 644 , 645 BGB und betrifft ebenso wie § 645 BGB die Verteilung des vertraglichen Risikos, wenn infolge einer vom Besteller zu erbringenden Mitwirkungshandlung die Ausführung der Leistung durch den Unternehmer gestört wird, ohne dass eine der Parteien hieran ein Verschulden trifft ( BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 30 m.w.N., BGHZ 216, 319 ).

Da diese Vorschriften kein Verschulden voraussetzen, auch wenn es in der Regel um Ereignisse geht, die der Sphäre des Bestellers zuzurechnen sind, besteht keine Rechtfertigung, dem Unternehmer jedweden Nachteil zu ersetzen. So kann der Unternehmer nach § 645 BGB für den Fall, dass das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist, nur einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. Dies gilt auch dann, wenn der Vertrag als aufgehoben gilt, weil der Besteller die ihm obliegende Mitwirkungshandlung innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgeholt hat, §§ 643 , 645 Abs. 1 Satz 2 BGB .

Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz der Vergütung für nicht erbrachte Leistungen und auf den darin enthaltenen Anteil für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn steht dem Unternehmer nur unter den Voraussetzungen des § 645 Abs. 2 BGB zu. Dies spricht dafür, dass auch der Entschädigungsanspruch gemäß § 642 BGB nicht den gesamten Nachteil ausgleichen soll, der durch die während des Annahmeverzugs nicht mögliche Erwirtschaftung der Vergütung entstanden ist.

Aus den Gesetzesmaterialien folgt ebenfalls kein anderes Ergebnis. Ihnen ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 642 BGB geschaffen hat, weil er einerseits einen bloßen Aufwendungsersatz nach § 304 BGB als nicht ausreichend ansah, andererseits aber einen Schadensersatzanspruch für zu weitreichend erachtete, da durch eine den Besteller zur Leistung des vollen Schadenersatzes verpflichtende Bestimmung nicht das Interesse beider Teile in angemessener Weise gewahrt würde (vgl. Motive II, S. 495 f. = Mugdan, Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band, S. 276 f.; Roskosny/Bolz,BauR 2006, 1804, 1809).

Aus den Gesetzesmaterialien kann weiter geschlossen werden, dass der Gesetzgeber neben dem Vergütungsanspruch, der bei Herstellung des Werks nach Beendigung des Annahmeverzugs verdient wird, zusätzlich eine Entschädigung für den Zeitraum, in dem nicht geleistet werden konnte, schaffen wollte, ohne jedoch jegliche Nachteile ausgleichen zu wollen, die dadurch entstehen, dass der Unternehmer seine Leistung während des Annahmeverzugs nicht gewinnbringend ausführen kann.

Danach ist die angemessene Entschädigung gemäß § 642 BGB im Ausgangspunkt daran zu orientieren, welche Anteile der vereinbarten Gesamtvergütung einschließlich Wagnis, Gewinn und allgemeinen Geschäftskosten auf die vom Unternehmer während des Annahmeverzugs unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallen.

Der Tatrichter hat daher festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat, und die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei er nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643 f.).

Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn.

Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat der Tatrichter weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten “echten Füllauftrag” beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Das Kriterium des anderweitigen Erwerbs ist im Rahmen von § 642 BGB eigenständig und nicht in Anlehnung an § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB auszulegen, da die der Vorschrift des § 642 BGB zugrundeliegende Interessenlage im Hinblick auf die spätere Ausführung der Leistung eine andere ist als diejenige bei der freien Kündigung (hierzu näher bereits Sienz,BauR 2014, 390, 391 ff.; vgl. ferner Drittler,BauR 2019, 1524, 1528 f.).

Die Darlegungs- und Beweislast für die in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Unternehmer als Anspruchssteller, der die Tatsachen für die vom Tatrichter vorzunehmende Abwägungsentscheidung beizubringen hat (vgl. Althaus, NZBau 2018, 643, BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 31. Oktober 2019, § 642 BGB Rn. 101 ff.). Darin unterscheidet sich § 642 BGB von § 649 Satz 2 BGB a.F., jetzt § 648 Satz 2 BGB (zur dortigen Beweislastverteilung siehe BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99 ,BauR 2001, 666= NZBau 2001, 202, juris Rn. 13 m.w.N.).

Erleichterungen ergeben sich daraus, dass der Tatrichter die Möglichkeit der Schätzung gemäß § 287 ZPO hat. Auf dieser Grundlage hat der Tatrichter im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat er einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht.

von Thomas Ax

Die schlüssige Geltendmachung eines Anspruches auf Schadensersatz aus § 6 Abs. 6 VOB/B durch den Auftragnehmer erfordert die Darlegung einer oder mehrerer Pflichtverletzungen der Auftraggeberin sowie der sich daraus ergebenden Behinderungen der eigenen Leistung (vgl. BGH, Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 -, juris Rn.23; Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.13).

Dafür ist eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH a.a.O.). Das heißt, es ist zusätzlich zu den konkreten Pflichtwidrigkeiten der Auftraggeberin dazu vorzutragen, welche vorgesehenen Bauarbeiten ihretwegen nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden konnten und wie sich die Verzögerungen konkret auf die Baustelle ausgewirkt haben (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 8. Teil Rn.56).

Aus dem Vortrag muss sich nachvollziehbar ergeben, dass und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.18). Angesichts regelmäßig zeitabhängiger Mehrkosten gilt Gleiches für die Dauer der Erschwernis oder Behinderung, so dass es letztlich der Darlegung einer ununterbrochenen Kausalkette vom Verzug der Auftraggeberin mit einer Leistungspflicht über die schadensbegründenden Umstände in Form der konkreten Behinderung bis hin zu den dadurch entstandenen Mehrkosten bedarf (vgl. Kniffka/Koeble a.a.O.).

Der Vortrag zu Pflichtverletzungen und Behinderungen ist im Schadensersatzprozess an den Anforderungen einer Behinderungsanzeige nach § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B zu messen. Deswegen muss der Auftragnehmer Angaben dazu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf zu einem bestimmten Zeitpunkt ausgeführt werden mussten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden konnten (vgl. BGH Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.17).

Irgendwelche aus § 287 ZPO ableitbare Darlegungserleichterungen kommen dem Auftragnehmer nicht zugute, soweit es sich um Tatsachen zum Haftungsgrund handelt, die allein nach § 286 ZPO zu beurteilen sind (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.15; Kniffka/Koeble, a.a.O.).

Die unbestrittene Schwierigkeit, insbesondere die Kausalitäten darzustellen und zu beweisen, rechtfertigen es nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht, dem Auftragnehmer Darlegungs- oder Beweiserleichterungen zu gewähren (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.13; Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 -, juris Rn.23; BGH NJW 1986, S. 1684 [BGH 20.02.1986 – VII ZR 286/84]). Vielmehr ist es die Aufgabe des sich durch Pflichtverletzungen der Auftraggeberin behindert fühlenden Auftragnehmers, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Sofern ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen nicht zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung in der Lage ist, geht dies zu seinen Lasten (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.13; Urteil vom 21. März 2002 – VII ZR 224/00 -, juris Rn.23).

Anders verhält es sich im Bereich der Haftungsausfüllung. Auch hier bedarf es für die Darlegung der Mehrkosten regelmäßig einer bauablaufbezogenen Darstellung der Ist- und Sollabläufe, die eine geltend gemachte Bauzeitverlängerung nachvollziehbar macht (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 225/03 -, juris Rn.30f). Allerdings kommen dem Auftragnehmer insoweit die aus § 287 ZPO folgenden Darlegungserleichterungen zugute (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.15).

Über die Frage der reinen Schlüssigkeit des Vorbringens hinaus ist in Rechtsstreitigkeiten über Behinderungen des Bauablaufs regelmäßig von herausragender Bedeutung, ob der Auftragnehmer den von ihm geltend gemachten Anspruch ausreichend substantiiert hat (vgl. Roquette/Bescher, BauR 2018, S. 422, 425f; Kniffka, Festschrift für Prof. Dr.-Ing. Andreas Lang, 2018, S. 65, 76). Die Substantiierungslast kann sich infolge des gegnerischen Vorbringens erhöhen (vgl. BGH, Urteil vom 19. Mai 2011 – VII ZR 24/08 -, juris Rn.14). Sachvortrag bedarf der Ergänzung, wenn er im Hinblick auf die Einlassung des Gegners unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1996 – V ZR 196/95 -, juris Rn.6). Es ist damit eine Frage des Einzelfalls, inwieweit der Auftragnehmer unter Berücksichtigung des Wechselspiels von Vortrag und Gegenvortrag ausreichend substantiiert zu den einzelnen Tatbestandsmerkmalen vorzutragen hat (vgl. Roquette/Bescher a.a.O. S. 425; Kniffka a.a.O., 76 – 80). Daraus folgt auch, dass der klagende Auftragnehmer nicht von Anfang an zu allen denkbaren Einwendungen der Auftraggeberin vortragen muss. Das gilt beispielsweise für Darlegungen zu den Fragen, ob mit den in der Kalkulation enthaltenen Mitteln (Personal, Geräte) die Bauzeit einzuhalten gewesen wäre, ob weitere Behinderungstatbestände vorhanden waren, ob Bauablaufumstellungen unmöglich waren oder ob der Auftragnehmer Füllaufträge hätte annehmen können (vgl. Roquette/Bescher a.a.O. S. 432 ff; Kniffka a.a.O., S. 80 – 84).

Trägt allerdings die Auftraggeberin dazu vor, kann das zunächst schlüssige Vorbringen des klagenden Auftragnehmers mit der Folge unklar werden, dass es den Schluss auf die darzulegenden Tatbestandsmerkmale nicht mehr zulässt. Selbstredend erschweren die Dynamik möglicher Pflichtverletzungen und Behinderungen die konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Pflichtverletzung und Behinderung erheblich.

Das entbindet den Kläger aber nicht von dem Erfordernis des Vortrages, wie sich das Baufeld an den jeweiligen Tagen darstellte (vorgeworfene Pflichtwidrigkeit), welche vorgesehenen Bauarbeiten nicht oder nicht in der vorgesehenen Zeit durchgeführt werden konnten und wie sich die Verzögerungen konkret auf die Baustelle ausgewirkt haben (Behinderungen). Gerade wenn der Auftragnehmer teilweise gearbeitet hat, ist eine solche Darstellung erforderlich (vgl. zur Darlegungslast bei Teilarbeiten BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03 – juris Rn.21).

Der Kläger muss damit für jeden einzelnen Tag vortragen, an welchem genauen Ort und aus welchem Grund konkret eine Einschränkung vorlag, welche an diesem Tag in welcher Art konkret geplanten Arbeiten deswegen nicht oder nur eingeschränkt durchgeführt werden konnten und welche Verzögerung dies nach sich zog. Mit diesen Anforderungen wird dem Kläger bzw. der Schuldnerin auch nichts Unmögliches abverlangt.

Gerade die Darlegung der einzelnen Behinderungssituationen ist zur Abgrenzung der Grundfrage, ob eine Pflichtwidrigkeit der Auftraggeberin und eine dadurch ausgelöste Behinderung gegeben ist, zwingend erforderlich.

Eine ordnungsgemäße Behinderungsanzeige i.S.d. § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B ist Voraussetzung des Schadensersatzanspruches nach § 6 Abs. 6 VOB/B.

Eine Behinderungsanzeige gem. § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B muss alle Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit und erschöpfend die dem Auftragnehmer bekannten Hinderungsgründe ergeben. Die Angaben müssen sich darauf erstrecken, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (vgl. BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98 -, juris Rn.11).

Eine Behinderungsanzeige kann nach ihrem Sinn und Zweck, der darin besteht, den Auftraggeber vor drohender Inanspruchnahme zu warnen und ihm Gelegenheit zur Abhilfe zu verschaffen, keinen Schadensersatzanspruch wegen in der Vergangenheit liegender Umstände rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund kann auch die Streitfrage dahinstehen, ob eine nachträgliche und damit nicht “unverzügliche” Behinderungsanzeige i.S.d. § 6 Abs. 1 S. 1 VOB/B überhaupt noch Wirkung in die Zukunft entfalten kann (dafür Vygen/Joussen/Lang/Rasch – Vygen/Joussen, Bauverzögerung und Leistungsänderung, 7. Auflage, Teil A Rn.404; Heiermann/Riedl/Rusam – Kuffer/Petersen, Handkommentar zur VOB/B, 16. Auflage, § 6 VOB/B Rn.10; OLG Stuttgart, Urteil vom 29.11.2011, AZ 10 U 58/11 – juris; OLG Köln, BauR 1981, 472, 474; dagegen Ingenstau/Korbion-Döring, VOB-Kommentar, 20. Auflage, § 6 Abs. 1 Rn.7).

Bei Offenkundigkeit kann die Anzeigepflicht nach § 6 Abs. 1 S. 2 VOB/B entfallen. Offenkundig und bekannt sind die hindernden Umstände nur dann, wenn der Auftraggeber nach seinem Verhalten, seinen Äußerungen oder Anordnungen zweifellos darüber unterrichtet ist oder sie im Sinne des § 291 ZPO offenkundig sind (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam – Kuffer/Petersen, Handkommentar zur VOB, 14. Auflage, § 6 VOB/B Rn.13). Sie müssen so deutlich hervortreten, dass sie selbst einem bautechnischen Laien nicht verborgen bleiben können (vgl. Heiermann/Riedl/Rusam – Kuffer/Petersen a.a.O.).

vorgestellt von Thomas Ax

Es begegnet hinsichtlich der nötigen Bestimmtheit keinen Bedenken, wenn die Bauaufsichtsbehörde vom Adressaten einer Beseitigungsanordnung verlangt, eine an eine vorhandene Grenzgarage angebaute Pkw-Vorplatzüberdachung und einen Wohnwagenabstellplatz so zu beseitigen, dass nach Beseitigung der bestehenbleibende Grenzbau den Maßgaben des Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO entspricht. Die Festlegung eines Finalprogramms (hier: Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO) ist in Verwaltungsakten möglich und stellt keinen Mangel hinreichender Bestimmtheit dar. Die Regelung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sogar geboten, weil die Beseitigungsanordnung dadurch auf das unzulässige Maß beschränkt wird und dem Adressaten der Beseitigungsanordnung die Entscheidung überlassen wird, welchen Teil der Anbauten er beseitigt. Der Verweis auf Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO ist ebenfalls nicht zu beanstanden, weil die damit an den Adressaten der Beseitigungsanordnung  gestellten Anforderungen hinsichtlich des Umfangs der Beseitigung nachlesbar und allgemein zugänglich sind.

VG München, Urteil vom 23.6.2020, Aktenzeichen  M 1 K 17.3953

Gründe

Die zulässige Klage ist unbegründet und hat daher keinen Erfolg.
Die Beseitigungsanordnung in Nr. 1 und die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des Bescheids vom 20. Juli 2017 sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.
1. Die Beseitigungsanordnung ist rechtmäßig, weil sie hinreichend bestimmt ist (vgl. unter 1.1.), die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO erfüllt sind und die Maßnahme weder ermessensfehlerhaft noch unverhältnismäßig ist (1.2.).
1.1. Die Beseitigungsanordnung ist hinreichend bestimmt i.S.v. Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG, obwohl in Nr. 1 des Bescheids sowohl das Grundstück FlNr. 1486/2 als auch das Grundstück FlNr. 1486/1 genannt ist, die Beseitigung jedoch nur die bauliche Anlage auf dem Grundstück FlNr. 1486/2 erfasst.
Der Grundsatz der hinreichenden Bestimmtheit einer Einzelfallregelung bedeutet zum einen, dass deren Adressat in der Lage sein muss zu erkennen, was von ihm gefordert wird, und zwar in dem Sinne, dass der behördliche Wille keiner unterschiedlichen subjektiven Bewertung zugänglich ist; zum anderen folgt daraus, dass der Verwaltungsakt Grundlage für Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein kann (vgl. BVerwG, U.v. 2.7.2008 – 7 C 38/07 – BVerwGE 131, 259). Der Regelungsgehalt muss sich dabei nicht unmittelbar und ausschließlich aus dem Entscheidungssatz ergeben. Es reicht, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt (vgl. BVerwG, U.v. – 6 C 6/00 – BVerwGE 114, 160). Entscheidend sind die konkreten Umstände des Einzelfalles (vgl. BVerwG, U.v. 15.2.1990 – 4 C 41/87 – BVerwGE 84, 335; BayVGH, U.v. 15.12.1992 – 2 B 92.88 – BayVBl 1993, 274; Ramsauer in Kopp/Ramsauer, VwVfG, 19. Auflage 2018, § 37 Rn. 6).
Unter Zugrundelegung der genannten Maßstäbe ist die Beseitigungsanordnung als hinreichend bestimmt i.S.v. Art. 37 Abs. 1 BayVwVfG anzusehen. Aus dem Entscheidungssatz in Verbindung mit den Bescheidsgründen ergibt sich für die Klägerin klar und unzweideutig, welche Anbauten in welchem Umfang zu beseitigen sind.
Aus Nummer II.2.a Absatz 2 und 5 der Bescheidsgründe ergibt sich, dass die Beseitigungsanordnung nur das Grundstück FlNr. 1486/2 betreffen soll. So heißt es in Nummer II.2.a Absatz 5, dass der 2,30 m lange Teil der Pkw-Vorplatzüberdachung, der auf dem Grundstück FlNr. 1486/1 liegt, keinen Grenzbau darstellt. Dieser Teil der Mauer wurde im weiteren Verlauf auch nicht bei der Berechnung der Länge des Grenzbaus berücksichtigt. Soweit demgegenüber in der Beseitigungsanordnung in Nr. 1 neben dem Grundstück FlNr. 1486/2 das Grundstück FlNr. 1486/1 genannt wurde, handelt es sich daher um eine offenbare Unrichtigkeit i.S.v. Art. 42 Satz 1 BayVwVfG. Hierzu hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass sich der Bescheid ausschließlich auf das Grundstück FlNr. 1486/2 beziehen soll. Von einer Beschränkung der Anordnung auf dem Grundstück FlNr. 1486/2 ging auch die Klägerin aus. So hat sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass es aus ihrer Sicht nicht sinnvoll bzw. aufgrund der baulichen Konstruktion der Pkw-Vorplatzüberdachung nicht möglich sei, die 2,30 m lange Wand auf dem Grundstück FlNr. 1486/1 stehen zu lassen, wenn Teile der unmittelbar südlich anschließenden Mauer beseitigt werden. Gerügt wurde von der Klägerin auch nicht die hinreichende Bestimmtheit der Beseitigungsanordnung, sondern lediglich die Handlungspflicht selbst und die bei deren Erfüllung entstehenden Folgen.
Die Verwendung der Begriffe „Pkw-Vorplatzüberdachung“ und „Wohnwagenabstellplatz“ in Nr. 1 des Bescheids führen ebenfalls nicht zur Unbestimmtheit der Anordnung. Die Beseitigung der Pkw-Vorplatzüberdachung umfasst neben dem Vordach selbst auch die Mauern und Wände im nordöstlichen Bereich des Grundstücks FlNr. 1486/2; die des Wohnwagenabstellplatzes den südlichen Garagenanbau. Der Beklagte hat bei seinem Bescheid die von der Klägerin in deren Bauantrag unter dem 13. Oktober 2014 selbst gewählte Terminologie für den südlichen und nördlichen Garagenanbau übernommen, in dem es hieß: „Errichtung von Überdachungen, eines Geräte-Holzlegeschuppens, Balkonerweiterung, Pkw-Vorplatzüberdachungen, Wohnwagenabstellplatz, Garagenumbau“. Die Begriffe werden zudem in den Bescheidsgründen präzisiert. Dort wird der Wohnwagenabstellplatz in Nummer I. Absatz 4 als südlicher Anbau an die klägerische Garage bezeichnet. Die Pkw-Vorplatzüberdachung wird in Nummer I Absatz 5 als Vordach definiert. Da in dem entsprechenden Absatz explizit auch auf die nach Nordosten an die Garage unmittelbar anschließenden Mauern und Wände genannt werden, ist für die Klägerin erkennbar, worauf sich die Beseitigungsanordnung bezieht.
Es begegnet keinen rechtlichen Bedenken, dass der Beklagte von der Klägerin verlangt, die Pkw-Vorplatzüberdachung sowie den Wohnwagenabstellplatz so zu beseitigen, dass nach Beseitigung der bestehenbleibende Grenzbau den Maßgaben des Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO entspricht. Die Festlegung eines Finalprogramms (hier: Einhaltung der Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO) ist in Verwaltungsakten möglich und stellt keinen Mangel hinreichender Bestimmtheit dar (vgl. NdsOVG, B.v. 4.9.2018 – 10 LA 45/18 – NuR 2019, 127). Die Regelung ist aus Gründen der Verhältnismäßigkeit sogar geboten, weil die Beseitigungsanordnung dadurch auf das unzulässige Maß beschränkt wird und der Klägerin die Entscheidung überlassen wird, welchen Teil der Anbauten sie beseitigt. Der Verweis auf Art. 6 Abs. 9 Nr. 1 BayBO ist ebenfalls nicht zu beanstanden, weil die damit an die Klägerin gestellten Anforderungen hinsichtlich des Umfangs der Beseitigung nachlesbar und allgemein zugänglich sind (vgl. Tiedemann in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK VwVfG, Stand: 1.7.2020, § 37 Rn. 7).
1.2. Die Voraussetzungen des Art. 76 Satz 1 BayBO für den Erlass einer Beseitigungsanordnung sind erfüllt. Die Beseitigungsanordnung ist auch nicht ermessensfehlerhaft oder unverhältnismäßig.
Nach Art. 76 Satz 1 BayBO kann die Bauaufsichtsbehörde bezüglich Anlagen, die im Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichtet werden, die teilweise oder vollständige Beseitigung anordnen, wenn nicht auf andere Weise rechtmäßige Zustände hergestellt werden können. Der Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften setzt dabei wegen des Eingriffs in die Bausubstanz nach ganz herrschender Meinung voraus, dass die genehmigungsbedürftige Anlage sowohl formell als auch materiell illegal ist (vgl. BVerwG, U.v. 10.12.1982 – 4 C 52/78 – NVwZ 1983, 472; BayVGH, B.v. 20.1.2003 – 20 ZB 99.3616 – juris Rn. 3).
Die Klägerin hat mit der Pkw-Vorplatzüberdachung und dem Wohnwagenabstellplatz Anlagen errichtet (vgl. unter 1.2.1.), die formell (1.2.2.) und materiell (1.2.3.) illegal sind und damit in Widerspruch zu öffentlich-rechtlichen Vorschriften stehen. Die Beseitigungsanordnung ist zudem ermessenfehlerfrei ergangen und verhältnismäßig (1.2.4.).
1.2.1. Mit dem Anbau der Pkw-Vorplatzüberdachung und dem Wohnwagenabstellplatz wurden Anlagen i.S.v. Art. 2 Abs. 1 Satz 4 BayBO errichtet.
Bei der Pkw-Vorplatzüberdachung und dem Wohnwagenabstellplatz handelt es sich jeweils um Garagen i.S.v. Art. 2 Abs. 8 Satz 2 BayBO. Unter den Begriff der Garage fallen sowohl geschlossene als auch offene Garagen (vgl. § 1 Abs. 1 und 2 GaStellV; Dirnberger in Simon/Busse, BayBO, 137. EL Juli 2020, Art. 2 Rn. 686 und 697), sodass auch die nach Norden hin offene Pkw-Vorplatzüberdachung als Garage anzusehen ist. Da Garagen stets Gebäude sind, handelt es sich bei den beiden Anbauten auch um Gebäude i.S.v. Art. 2 Abs. 2 BayBO. Aufgrund ihrer baulich-konstruktiven Verbindung mit der Doppelgarage sowie deren einheitlichen Nutzungszwecks (Abstellmöglichkeit für Kraftfahrzeuge) sind die Anbauten nicht als selbständige Gebäude, sondern als Teile eines einheitlichen Gebäudes zu qualifizieren, das sich aus Pkw-Vorplatzüberdachung, Doppelgarage und Wohnwagenabstellplatz zusammensetzt.
1.2.2. Die Pkw-Vorplatzüberdachung und der Wohnwagenabstellplatz sind formell illegal.
Für die genehmigungsbedürftigen Anbauten liegt keine Baugenehmigung vor. Die Baugenehmigung vom 11. Januar 2008 umfasste weder die Pkw-Vorplatzüberdachung noch den Wohnwagenabstellplatz. Genehmigt wurde nach dem Eingabeplan lediglich die Doppelgarage mit folgenden Maßen: 6,49 m Länge, 6,99 m Breite, 3,00 m mittlere Wandhöhe. Im Eingabeplan wurde darüber hinaus zwar eine Mauer mit 1,50 m Länge an der Nordostecke der Doppelgarage eingezeichnet. In dem genehmigten Eingabeplan fehlt jedoch eine Höhenangabe für die Mauer. Die Genehmigung ist daher insoweit unbestimmt, weshalb die Mauer nicht vom Genehmigungsumfang umfasst ist.
Die streitgegenständlichen Anbauten sind nicht nachträglich genehmigt worden. Der unter dem 13. Oktober 2014 von der Klägerin eingereichte Bauantrag wurde vom Landratsamt im Hinblick auf die Errichtung der Pkw-Vorplatzüberdachung und des Wohnwagenabstellplatzes mit Bescheid vom 21. Juli 2014 abgelehnt.
Es handelt sich nicht um verfahrensfreie Bauvorhaben nach Art. 57 BayBO. Die Anbauten sind insbesondere nicht nach Art. 57 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a und b BayBO verfahrensfrei, weil der Bruttorauminhalt des aus Pkw-Vorplatzüberdachung, Doppelgarage und Wohnwagenabstellplatz bestehenden (einheitlichen) Gebäudes (vgl. oben unter 1.2.1.) mehr als 75 m3 beträgt.
1.2.3. Die Pkw-Vorplatzüberdachung und der Wohnwagenabstellplatz sind materiell illegal, weil sie die Abstandsflächen zum östlich gelegenen Grundstück FlNr. 1486/3 nicht einhalten.
Durch die Anbauten an die bestehende Doppelgarage ist ein neuer Baukörper entstanden, der in seiner Gesamtheit die abstandsflächenrechtlichen Regelungen in Art. 6 BayBO einhalten muss. Die neu entstehenden Außenwände sind in ihrer gesamten Ausdehnung einschließlich des Altbestands den abstandsflächenrechtlichen Anforderungen unterworfen (vgl. BayVGH, U.v. 20.12.1988 – 20 B 88.00137 – BayVBl 1989, 721; Kraus in Simon/Busse, BayBO, 137. EL Juli 2020, Art. 6 Rn. 25). Für die Frage der Einhaltung der Abstandsflächen i.S.v. Art. 6 BayBO sind daher nicht nur die Anbauten, sondern der gesamte Grenzbau auf dem Grundstück FlNr. 1486/2 bestehend aus Pkw-Vorplatzüberdachung, Doppelgarage und Wohnwagenabstellplatz zu betrachten.
Bei dem Grenzbau handelt es sich um keine nach Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO privilegierte Grenzbebauung. Die Vorschrift setzt voraus, dass die Garage höchstens eine Gesamtlänge von 9 m je Grundstücksgrenze aufweist. Die Garage weist tatsächlich eine Gesamtlänge von 13,56 m (4,01 m Länge des Wohnwagenabstellplatzes; 6,50 m Länge der Doppelgarage; 1,49 m Länge der ersten Mauer; 1,56 m Länge der zweiten, zum Teil aus Glas bestehenden Mauer; vgl. S. 31 der Behördenakte) an der Grundstücksgrenze zum Grundstück FlNr. 1486/3 auf. Folglich sind die Voraussetzungen des Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO nicht erfüllt. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass auf Höhe der Doppelgarage auf der anderen Seite der Grundstücksgrenze ebenfalls eine Garage steht. Die Vorschrift stellt bereits nach ihrem Wortlaut lediglich auf die Grenzbebauung selbst und nicht auf eine etwaige Bebauung auf der gegenüberliegenden Seite der Grundstücksgrenze ab. Die 6,50 m Länge der Doppelgarage können daher entgegen dem klägerischen Vorbringen bei der Berechnung der Gesamtlänge der Grenzbebauung nicht außer Betracht bleiben.
Da die Höchstmaße einer nach Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO privilegierten Grenzbebauung überschritten sind, gelten die allgemeinen Abstandsflächen nach Art. 6 Abs. 4 bis 7 BayBO. Gemäß Art. 6 Abs. 4 Satz 1 BayBO bemisst sich die Abstandsfläche nach der Wandhöhe und wird senkrecht zur Wand gemessen. Die Wandhöhe ist gemäß Art. 6 Abs. 4 Satz 2 BayBO das Maß von der Geländeoberfläche bis zum Schnittpunkt der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. Die Wandhöhe beträgt nach den Messungen bei der Baukontrolle am 8. Dezember 2016 mindestens 3,17 m für den Wohnwagenabstellplatz, 3,00 m für die Doppelgarage und mindestens 3,55 m für die Pkw-Vorplatzüberdachung. Da sowohl die Neigung der Pultdächer der beiden Anbauten als auch die Neigung des Satteldachs der Doppelgarage weniger als 45 Grad betragen, ist die Höhe der Dächer nicht gemäß Art. 6 Abs. 4 Satz 3 BayBO hinzuzurechnen. Die Tiefe der Abstandsfläche beträgt somit gemäß Art. 6 Abs. 4 und 5 BayBO 3,17 m für den Wohnwagenabstellplatz, 3,00 m für die Doppelgarage und 3,55 m für die Pkw-Vorplatzüberdachung.
Nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO müssen die Abstandsflächen auf dem Grundstück selbst liegen. Ausnahmsweise können sie gemäß Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO auf dem Nachbargrundstück liegen. Dies setzt jedoch voraus, dass der Nachbar schriftlich gegenüber der Bauaufsichtsbehörde erklärt, dass er die Abstandsfläche in einer bestimmten Breite und Tiefe auf seinem Grundstück übernimmt und sich zugleich verpflichtet, diese Fläche nicht zu überbauen (vgl. Schönfeld in Spannowsky/Manssen, BeckOK Bauordnungsrecht Bayern, Stand: 1.6.2020, Art. 6 Rn. 113). Eine solche Erklärung haben die Eigentümer des Grundstück FlNr. 1486/3 nicht gegenüber dem Landratsamt abgegeben. Sie haben vielmehr selbst den Antrag auf bauaufsichtliches Einschreiten gestellt und damit zu erkennen gegeben, dass sie mit den klägerischen Anbauten nicht einverstanden sind. Eine Abstandsflächenübernahme i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Satz 3 BayBO war auch nicht Gegenstand des Vergleichs vor dem Amtsgericht M* … … … vom … Mai 2016. Eine Übernahme könnten die Nachbarn im Übrigen hinsichtlich der Abstandsfläche des Grenzbaus, die auf den mit einer Garage bebauten Bereich des Grundstück FlNr. 1486/3 fällt, wegen der Verpflichtung zur Freihaltung der Fläche nicht erklären. Die Abstandsfläche der östlichen Außenwand des auf dem Grundstück FlNr. 1486/2 liegenden Grenzbaus liegt somit vollständig auf dem Grundstück FlNr. 1486/3 und verstößt damit gegen Art. 6 Abs. 2 Satz 1 BayBO. Die Gesamtüberschreitung des Grenzbaus beträgt ca. 42,5 m2, von denen ca. 12 m2 auf den Wohnwagenabstellplatz, ca. 19,5 m2 auf die Doppelgarage und ca. 11 m2 auf die Pkw-Vorplatzüberdachung entfallen.
1.2.4. Auch die weiteren Voraussetzungen für den Erlass der Beseitigungsanordnung sind erfüllt. Die Beklagte hat ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt und verhältnismäßig gehandelt.
Der Beklagte hat sein Ermessen im Hinblick auf Adressaten und Frist der Beseitigungsanordnung ordnungsgemäß ausgeübt. Gegenüber der Bauaufsichtsbehörde ist bislang nur die Klägerin aufgetreten. Als Bauherrin und Eigentümerin des Grundstücks FlNr. 1486/2 hat sie sowohl den Bauantrag für die Errichtung des Einfamilienhauses mit Doppelgarage als auch den nachträglichen Bauantrag für die Errichtung der Pkw-Vorplatzüberdachung und des Wohnwagenabstellplatzes gestellt. Daher war die Beseitigungsanordnung gegenüber ihr zu erlassen, weil sie sowohl Verhaltens- als auch Zustandsstörerin ist (vgl. Art. 9 LStVG). Die Frist für die Beseitigung wurde mit einem Monat nach Unanfechtbarkeit des Bescheids ausreichend lang bemessen.
Das von der Beklagten ausgeübte Ermessen ist auch sonst fehlerfrei ausgeübt worden. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass der Beklagte im Rahmen seiner Abwägungsentscheidung dem Interesse der Allgemeinheit an rechtmäßigen Bauzuständen sowie dem der Nachbarn auf Einhaltung der Abstandsflächen den Vorrang vor dem privaten Interesse der Klägerin auf Erhalt des Grenzbaus im gegenwärtigen Umfang eingeräumt hat. Der Beklagte hat bei der Ermessensentscheidung insbesondere berücksichtigt, dass das Maß der zulässigen Grenzbebauung nicht bloß unwesentlich überschritten wurde. Ein Einverständnis der östlich gelegenen Grundstückseigentümer mit dem Grenzbau – wie von der Klägerin vorgetragen – kann zudem weder den Behördenakten noch dem Vergleich vor dem Amtsgericht M* … … … vom … Mai 2016 entnommen werden. Der nach dem gerichtlichen Vergleich gestellte Antrag der östlich gelegenen Grundstückseigentümer auf bauaufsichtliches Einschreiten zeigt vielmehr, dass sie mit dem Grenzbau der Klägerin nicht einverstanden sind und ein erhebliches Interesse an der Einhaltung der Abstandsflächen haben.
Die Befugnis zu einem behördlichen Einschreiten ist nicht aufgrund des Schreibens vom 21. Juli 2016 an die östlichen Grundstückseigentümer in entsprechender Anwendung des § 242 BGB verwirkt worden. Denn zum einen wurde das Schreiben nicht auch an die Klägerin zugestellt. Zum anderen heißt es in dem Schreiben lediglich, dass derzeit von einer Beseitigung abgesehen werde. Eine rechtlich bindende Zusicherung der Beklagten i.S.v. Art. 38 BayVwVfG, dass von einer Beseitigungsanordnung gegenüber der Klägerin abgesehen werde, wurde daher zu keinem Zeitpunkt gegeben.
Die Beseitigungsanordnung verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung dargelegt, dass die aufgenommenen Bezugsfälle (vgl. S. 42 ff. der Behördenakte) die Grundlage für die Erstellung eines Konzepts für ein etwaiges bauaufsichtliches Aufgreifen seien und er den Ausgang dieses Verfahrens als Musterverfahren abwarte, um dann gegebenenfalls eine abstandsflächenrechtliche Bereinigung vorzunehmen. Hiergegen ist nichts einzuwenden.
Die Beseitigungsanordnung ist verhältnismäßig. Sie ist insbesondere auf das nach Art. 6 Abs. 9 Satz 1 Nr. 1 BayBO zulässige Maß beschränkt worden. Ferner ist es der Klägerin ins Belieben gestellt, welche Teile der Garagenanbauten sie hierzu entfernt. Ein milderes, gleich geeignetes Mittel zur Wiederherstellung rechtmäßiger Bauzustände ist nicht ersichtlich. Auch die Angemessenheit der Maßnahme ist zu bejahen, weil der zu erwartende Schaden nicht erkennbar außer Verhältnis zum beabsichtigten Erfolg steht.
2. Gegen die Zwangsgeldandrohung in Nr. 2 des streitgegenständlichen Bescheids bestehen keine rechtlichen Bedenken (Art. 29, 31, 36 VwZVG). Insbesondere ist die Frist sowie die Höhe des Zwangsgeldes angemessen.
3. Die Klage war daher mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen. Der Ausspruch über die sofortige Vollstreckbarkeit der Kostenentscheidung beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

von Thomas Ax

Das Betretungsrecht nach Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO umfasst die Befugnis der mit dem Vollzug der Bayerischen Bauordnung beauftragten Personen, Grundstücke und bauliche Anlagen auch gegen den Willen der Betroffenen zu betreten und (schlicht) in Augenschein zu nehmen (d.h. nicht eine Durchsuchung i.S. von Art. 13 Abs. 2 GG durchzuführen). Sinn des Betretungsrechts ist es zu prüfen, ob die für die Bauaufsicht maßgebenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Das Betretungsrecht erstreckt sich auf bebaute und unbebaute Grundstücke, Anlagen und Wohnungen. Für die Überprüfung muss ein sachlicher Grund vorliegen, der sich allgemein daraus ergibt, dass bauliche Anlagen so zu errichten, zu ändern oder instand zu halten sind, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit, und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden. Das Betretungsrecht steht den berechtigten Personen “in Ausübung ihres Amtes” zu. Das Betreten des Grundstücks muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei muss sich die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig nicht darauf verweisen lassen, dass eine Einsichtnahme auch von der Straße oder von einem Nachbargrundstück aus möglich wäre. Geeignet, erforderlich und zumutbar ist eine auf das Betreten gerichtete Duldungsverpflichtung insbesondere dann, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter Verstoß gegen baurechtliche Bestimmungen gebaut wird und zuvor vergeblich versucht wurde, einen Augenscheintermin zu vereinbaren. Ein wiederholtes Betreten ist zulässig, wenn dies zur umfassenden Sachverhaltsermittlung erforderlich ist oder die Möglichkeit zwischenzeitlicher Veränderungen besteht.

Das Betretungsrecht besteht nicht nur im Rahmen der bauaufsichtlichen Aufgaben und Befugnisse gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO besteht, sondern ganz allgemein, wenn der Vollzug des Baurechts – insbesondere für die Prüfung von Bauanträgen und von bauaufsichtlichen Maßnahmen (Art. 54 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4, Art. 74 ff. BayBO) sowie allgemein für die Bauüberwachung (Art. 77, 78 BayBO) – gewährleistet werden muss. Den Berechtigten soll mit dem Betretungsrecht die Möglichkeit eröffnet werden, durch Inaugenscheinnahme die zur Bauüberwachung notwendigen Erkenntnisse zu ermitteln resp. sich eine Meinung darüber zu bilden, ob die baurechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Eine konkrete Gefahr wird nicht vorausgesetzt (vgl. BVerwG, B.v. 7.6.2006 – 4 B 36.06 – ZfBR 2006, 688 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 25.2.2009 – 9 C 08.2244 und 9 C 08.2245 – jeweils juris Rn. 2; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 – juris Rn. 37; VG Würzburg, U.v. 5.5.2008 – W 5 K 08.660 – juris Rn. 37; zum Ganzen vgl. auch Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand: Mai 2021, Art. 54 Rn. 98 f., 103; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Stand: März 2021, Art. 54 Rn. 131, 134).

Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO ermächtigt auch zum Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 Abs. 7 GG, hierbei gelten aber aufgrund der verfassungsrechtlichen Beschränkungen nach Art. 13 Abs. 7 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf sowie am Maßstab des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit besondere Anforderungen.

Das Betreten (allgemein eines Grundstücks oder speziell einer “Wohnung”) selbst ist ein Realakt, sodass es einer Verfügung nicht bedarf, wenn die Betroffenen hiermit einverstanden sind (Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 106). Jedenfalls wenn es um das Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 GG geht, bedarf die allgemeine gesetzliche Ermächtigung, eine Wohnung auch gegen den Willen der Betroffenen zu betreten, im Einzelfall der Konkretisierung durch eine entsprechende Duldungsanordnung. Denn erst durch einen solchen Verwaltungsakt wird in nachprüfbarer Weise festgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO unter Berücksichtigung der Schranken des Art. 13 Abs. 7 GG vorliegen (vgl. BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 – Vf. 5-VII-05 – BayVBl 2006, 304 = juris Rn. 28; BayVGH, U.v. 10.4.1986 – 2 B 85 A.630 – BayVBl 1987, 21/22). In der Kommentarliteratur wird darüber hinaus mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV) und die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auch in allen anderen Fällen des Betretens eines Grundstücks / Anwesens gegen den Willen des Verfügungsberechtigten die Notwendigkeit einer Duldungsanordnung gesehen, bevor Verwaltungszwang angewendet werden kann (Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 141 f.; Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 107 f.). Im Übrigen gelten für die Ausübung des Betretungsrechts die allgemeinen Voraussetzungen des Sicherheitsrechts, insbesondere muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden (BayVerf-GH, E.v. 30.1.2006 a.a.O. juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 26.3.2012 – 9 ZB 08.1359 – juris Rn. 15; Molodovsky/Famers/Waldmann, a.a.O. Art. 54 Rn. 104 m.w.N.). Dies setzt voraus, dass die Interessen des Betroffenen sachgerecht mit den öffentlichen Interessen an der Wahrnehmung von Recht und Ordnung abgewogen werden.

Wohnung i.S. von Art. 13 GG ist jeder nicht allgemein zugängliche Raum, der zu Aufenthalts- oder Arbeitszwecken von Menschen bestimmt oder benutzt wird. Während teilweise Gärten generell vom verfassungsrechtlichen Wohnungsbegriff ausgenommen werden (Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand: Mai 2021, Art. 54 Rn. 100 m.w.N.), werden nach wohl überwiegender Ansicht auch Freiflächen, die einer privaten Nutzung zugeordnet sind und bei denen ein Mindestmaß an räumlicher Abschottung gegeben ist, wie z. B. Hausgärten oder umfriedete Kinderspielplätze in der Nähe von Wohnungen, dem Schutzbereich des Art. 13 GG und damit auch dem Schrankenvorbehalt des Art. 13 Abs. 7 GG unterfallend angesehen (vgl. BGH, B.v. 14.3.1997 – 1 BGs 65/97 – NJW 1997, 2189 = juris Rn. 6 ff.; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 = juris Rn. 44; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138).

Allgemein ermächtigt Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO auch zum Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 Abs. 7 GG, hierbei gelten aber aufgrund der verfassungsrechtlichen Beschränkungen nach Art. 13 Abs. 7 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf besondere Anforderungen. Auch wenn Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO die Anforderungen des Art. 13 Abs. 7 GG, wonach Eingriffe und Beschränkungen in den verfassungsrechtlich geschützten Wohnbereich – soweit es nicht um die Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen geht – nur auf Basis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und nur zur Verhütung von dringenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zulässig sind, nicht ausdrücklich nennt, müssen diese beim Betreten von Wohnungen selbstverständlich beachtet werden (zum Ganzen: BVerwG, B.v. 7.6.2006 – 4 B 36.06 – ZfBR 2006, 688 = juris Rn. 2 ff.; BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 – Vf. 5-VII-05 – BayVBl 2006, 304 = juris Rn. 25 f.; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 134 f., 136 ff.). Vergleichbares gilt auch nach Art. 106 Abs. 3 BayVerf (BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 a.a.O.). Eine dringende Gefahr im Sinne des Art. 13 Abs. 7 GG liegt vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten ohne Einschreiten der Behörde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein wichtiges Rechtsgut schädigen würde. Die Einhaltung der formellen und materiellen Anforderungen des Baurechts stellt in aller Regel ein solches wichtiges Rechtsgut dar (zum Ganzen vgl. BayVGH, B.v. 19.6.1991 – 2 CS 91.625 – S. 7, nicht veröffentlicht; B.v. 25.2.2009 – 9 C 08.2244 und 9 C 08.2245 – jeweils juris Rn. 2; B.v. 26.3.2012 – 9 ZB 08.1359 – juris Rn. 15; B.v. 9.12.2015 – 1 ZB 14.1937 – juris Rn. 4; OVG RhPf, U.v. 15.2.2006 – 8 A 11500/05 – BauR 2006, 971 = juris Rn. 16; VG München, U.v. 13.3.2019 – M 9 K 17.6073 – juris Rn. 19; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 – juris Rn. 37; Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Art. 54 Rn. 105; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138). Damit kann insbesondere auch die Gewährleistung eines ungehinderten Vollzugs der der Bauaufsichtsbehörde obliegenden Aufgabe, bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO), als wichtiges Rechtsgut angesehen werden, was es bei entsprechendem Anlass rechtfertigt, vom Betretungsrecht auch gegenüber einer “Wohnung” i.S. von Art. 13 GG bzw. Art. 106 Abs. 3 BayVerf Gebrauch zu machen (VG Würzburg,U.v. 5.5.2008 – W 5 K 08.660 – juris Rn. 33 m.w.N.). Die Duldungsanordnung der Betretung setzt dabei auch bei Wohnungen i.S. von Art. 13 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf nicht voraus, dass ein Verstoß gegen baurechtliche Vorschriften vorliegt, vielmehr reicht schon die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines solchen Verstoßes aus (BayVGH, B.v. 9.9.2019 – 1 ZB 19.836 – juris Rn. 5; B.v. 9.9.2019 – 1 ZB 19.839 – juris Rn. 4; Manssen in Spannowsky/Manssen, Bauordnungsrecht Bayern BeckOK, Stand: April 2021, Art. 54 Rn. 33; Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 105). Im Einzelfall ist die rechtsstaatliche Bedeutung der Unverletzlichkeit der Wohnung mit dem öffentlichen Interesse an der Wahrung von Recht und Ordnung abzuwägen (BayVGH, B.v. 9.1.1996 – 2 CS 95.3895 – BeckRS 1996, 14855 m.w.N.).

Zudem ist im Rahmen der ergänzend gebotenen Abwägung zwischen der rechtsstaatlichen Bedeutung der Unverletzlichkeit der Wohnung einerseits mit dem öffentlichen Interesse an der Wahrung von Recht und Ordnung andererseits (s.o.) zu berücksichtigen, dass das Schutzbedürfnis sonstiger Wohnbereiche (wie z.B. Hausgärten) im Vergleich zu Wohnräumen i.e.S. gemindert ist (BayVGH, B.v. 16.1.2014 – 1 ZB 13.301 – juris Rn. 7; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 = juris Rn. 44; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138; bei Betriebs- und Arbeitsräumen vgl. auch BVerfG, B.v. 13.10.1971 – 1 BvR 280/66 – BVerfGE 32, 54 = juris Rn. 51 ff.). Die gebotene Abwägung der rechtsstaatlichen Bedeutung der Unverletzlichkeit auch von Freiflächen, die einer privaten Nutzung zugeordnet sind, mit dem Interesse sowie der Aufgabe des Staats, die formellen und materiellen Anforderungen des Baurechts zu gewährleisten, ergibt, dass der mit dem Betreten einer Gartenfläche verbundene Eingriff in Rechte der Antragsteller weniger schwer wiegt als ein Absehen von der Überprüfung und Durchsetzung des Rechts.

Selbst wenn auch der hintere Gartenbereich vom Schutzbereich des Art. 13 GG erfasst wird, würde es sich bei dem zeitlich begrenzten Betreten nicht um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff handeln (im Ergebnis ebenso in den Fallgestaltungen bei BayVGH, B.v. 16.1.2014 a.a.O. und VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 a.a.O.).

Das Betreten des Grundstücks muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei muss sich die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig nicht darauf verweisen lassen, dass eine Einsichtnahme auch von der Straße oder von einem Nachbargrundstück aus möglich wäre. Geeignet, erforderlich und zumutbar ist eine auf das Betreten gerichtete Duldungsverpflichtung insbesondere dann, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter Verstoß gegen baurechtliche Bestimmungen gebaut wird und zuvor vergeblich versucht wurde, einen Augenscheintermin zu vereinbaren (BayVGH, B.v. 19.6.1991 – 2 CS 91.625 – S. 9, nicht veröffentlicht; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 135). Ein wiederholtes Betreten ist zulässig, wenn dies zur umfassenden Sachverhaltsermittlung erforderlich ist oder die Möglichkeit zwischenzeitlicher Veränderungen besteht (BayVGH, B.v. 9.1.1996 – 2 CS 95.3895 – BeckRS 1996, 14855; Dirnberger in Busse/Kraus, a.a.O., Art. 54 Rn. 135).

Bei der modularen Vorfertigung wird ein „Inside-Out“-Ansatz zum Bau von Baugruppen verwendet. Zum Beispiel kann eine Sanitäreinheit einer Abfolge von Rahmen, Innenfläche, Elektrik, Sanitär, Mechanik, Isolierung, Außenverkleidung und Beschichtung folgen. Entscheidend hierbei ist, dass ein Planungsstand nach der Übergabe an die Vorfertigung hinsichtlich des technischen Entwurfs nicht mehr abgeändert wird („Design-Freeze“). Die Moduleinheiten werden unter optimierten Produktionsbedingungen in einer präzisen, ressourceneffizienten Fließfertigung computergestützt, teilautomatisiert hergestellt, was Einschränkungen durch Witterung und Verzögerungen durch vorangestellte Gewerke vermeidet. Durch die Phasenüberschreitung der Vorfertigung mit der Gründung kann der Realisierungsprozess beschleunigt werden.

Traditionelle Bauverfahren arbeiten hingegen nach einem „Outside-In“-Ansatz. Im Zuge eines Bauzyklus arbeiten die Gewerke übereinander bzw. aufeinander aufbauend. Oftmals werden hybride Bauweisen angewandt, bei denen Abschnitte in traditionellen Bauverfahren vor Ort errichtet werden, die aufgrund von programmatischen Anforderungen, wie bspw. großen Öffnungen und Spannweiten nur schwer in der Fabrik vormontiert werden können.
Insbesondere der steigende Grad der Haustechnik führt bei einer konventionellen Realisierung, mit stark zergliederten Montage- und Installationsprozessen, zu einer Überforderung der zu koordinierenden Gesamtplanung. Infolgedessen entstehen nicht selten Zeit- und Kostenüberschreitungen.

Im Vergleich zu einer konventionellen Montage werden potenzielle Konstruktionsprobleme auf der Baustelle in die Entwicklung vorverlagert und damit vom eigentlichen „Ort des Problems“ entkoppelt. Durch eine Zusammenfassung der technischen Gewerke in sogenannte modulare TGA-Verbundsysteme (bspw. Heizzentrale, Lüftungszentrale, Technikschacht, Medientrassen) können wesentlich kürzere Realisierungszeitspannen erreicht werden. Durch vorgedachte Lösungen verschlankt sich der Entscheidungsfindungsprozess auf die bestehenden Optionen bzw. daraus ableitende Anpassungen. Daraus ergeben sich Vorteile hinsichtlich Produktivität, Arbeitssicherheit, Qualität, Reduktion der Bauabfälle und Nachhaltigkeit.