vorgestellt von Thomas Ax
Wenn der mit dem Vertrag verfolgte Herstellungszweck eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt, liegt ein Sachmangel i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (2009) vor. Welcher Zweck nach dem Vertrag verfolgt wird und welche Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, wobei auch die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung zu berücksichtigen ist. Bei Biogasanlagenbehältern darf der Auftraggeber auch ohne die Geltung expliziter technischer Regeln erwarten, dass die Behälter bei ordnungsgemäßem Betrieb der Anlage mindestens während der vereinbarten 5-jährigen Gewährleistungsfrist die notwendige Dichtigkeit aufweisen und dass keine Leckagen auftreten. Das Risiko, dass ein Werk für die gewöhnliche Verwendung nicht taugt, bleibt grundsätzlich beim Auftragnehmer. Wenn er bei einer funktionalen Bauausschreibung für das verwendete Material (hier Behälterinnenbeschichtung auf mineralischer Grundlage) keine Haftung übernehmen will, muss er als Fachunternehmer entweder nach § 4 III VOB/B einen entsprechenden Bedenkenhinweis geben oder seine Gewährleistung entsprechend beschränken. Entstehen dem Auftraggeber durch die Mängelbeseitigung Vorteile, kann eine Kostenbeteiligung geboten sein. Die Vorteilsausgleichung scheidet jedoch bei Verzögerung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer grundsätzlich aus. Ausnahmsweise kann aber – trotz Schuldnerverzugs – eine Vorteilsausgleichung dann geboten sein, wenn der Mangel sich erst verhältnismäßig spät ausgewirkt hat und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste. “Sowieso-Kosten” sind die Mehraufwendungen, die entstanden wären, wenn die zusätzlich erforderlichen Maßnahmen bereits bei der ursprünglichen Leistungserstellung mit durchgeführt worden wären, wobei auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Werkleistung abzustellen ist. Fermenter (und Nachgärer) einer Biogasanlage unterliegen üblicherweise alle 8 bis 12 Jahre einer vollständigen Überprüfung und Revision. Für das bedachte Gärrestlager gelten – im Vergleich dazu – üblicherweise noch längere Revisionsintervalle.
OLG Schleswig, Urteil vom 16.11.2021 – 7 U 185/19
Gründe
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Mängelansprüche aus einem Bauvertrag geltend.
Die Klägerin betreibt – neben 13 weiteren Anlagen – u. a. in I., seit 2009 eine Biogasanlage mit zwei Blockheizkraftwerken (211 KW und 625 KW). Im Jahre 2010 nahm sie deren Erweiterung in Angriff und ließ durch die G1 GmbH & Co. KG die Genehmigungsplanung durchführen. In diesem Zuge fragte die G1 bei der Beklagten wegen der Errichtung von zwei Behältern aus Beton an, nämlich einem Gärproduktelager (= Gärrestlager 2) und einem Fermenter (= Fermenter 3). Im Innenbereich sollten die Behälter mit einem Schutzanstrich versehen werden, der “beständig gegen Substrat und aggressive Gase” sein sollte, hinsichtlich des Fermenters im Bereich der oberen 1,50 m (sog. Gaswechselzone) und hinsichtlich des Gärproduktelagers auf der gesamten Höhe (“Anfrage Behälter” der G1 KG, vgl. Anlage K9, Bl. 57 – 59 d. A.). In der Angebotsanfrage (Anl. K9) heißt es weiter, dass die Anlage mit “Rindergülle und Pflanzensilage” betrieben wird, die Betriebstemperatur 35 – 42 °C (Fermenter 3) bzw. 3 – 40 °C (Gärproduktelager 2) betrage und sich oberhalb des flüssigen Mediums jeweils Gas befindet. Eine konkrete Vorgabe für die Beschichtung wurde nicht gemacht.
Im März und April 2011 erstellte die Beklagte diverse Angebote auf entsprechende Anforderung der Klägerin. Am 19. Mai 2011 (vgl. Anlage K1, Anlagenband) kam es zur Erteilung des Auftrags an die Beklagte zum Pauschalpreis von 483.000,00 €, das auf dem Angebot der Klägerin vom 2. Mai 2011 beruhte (vgl. Anlage K2, Anlagenband). Gegenstand des Auftrags war die Herstellung eines Fermenters (Durchmesser 21 m) und eines Gärproduktelagers (Durchmesser 34 m) einschl. aller Nebenarbeiten durch die Beklagte. Einbezogen waren u. a. die VOB/B und C in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung und nachrangig sollte Werkvertragsrecht des BGB gelten. Die Gewährleistungszeit betrug 5 Jahre nach § 13 VOB/B. Das Angebot der Beklagten sah zum Schutzanstrich der Behälter (hinsichtlich des Fermenters nur im Bereich der oberen 2 m) die Ausführung “… K1” vor. Bei der Firma K1 handelte es sich um ein Unternehmen, das den Betonanstrich “K1 …” hergestellt hatte. Dieses Unternehmen hatte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses allerdings bereits seine Geschäftstätigkeit eingestellt. Die Firma G2 übernahm die Programmpalette der Fa. K1 und den weiteren Vertrieb (vgl. Anlage S1, Bl. 90 d. A.). Sie lieferte für den Anstrich das Produkt “G2 …”. Ob dieser Schutzanstrich mit dem Schutzanstrich der Firma K1 identisch ist, ist zwischen den Parteien im Streit.
Im Juni 2011 erklärte die Firma G2 (vgl. Anlage S2, Bl. 91 d. A.) zur Beständigkeit des Produkts “G2 …”, dass dieses gegenüber den in Biogasanlagen vorhandenen Gasen, Säuren und Laugen (im Wesentlichen: Methan / Kohlendioxid / Wasserdampf / Stockstoff / Ammoniak / Schwefelwasserstoff / schwefelige Säure / Buttersäure / Probionsäure / Essigsäure / Ethanol u. a.) beständig sei. Am 13. September 2011 beauftragte die Beklagte die Streithelferin mit der Durchführung der Beschichtungsarbeiten und des Korrosionsschutzes (vgl. Anlagenband OH, Stichwort: Beschichtung). Die Beschichtungsarbeiten wurden Anfang November 2011 durchgeführt. Mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 (vgl. Anlage B2, Anlagenband) gab die Streithelferin gegenüber der Beklagten die Fachunternehmererklärung hinsichtlich der von ihr durchgeführten Beschichtungsarbeiten ab. Dort wurden als eingesetzte Materialien verschiedene Produkte der Firma K1 aufgeführt.
Am 16. Dezember 2011 wurden die Arbeiten der Beklagten von der Klägerin abgenommen. Im Abnahmeprotokoll wurde der 9. Dezember 2011 als Beginn der fünfjährigen Gewährleistungszeit vereinbart. Der Werklohn wurde sodann vollständig gezahlt und die Erweiterung der Biogasanlage Ende 2011 in Betrieb genommen. Seit 2012 ist ein drittes BHKW mit 527 KW an die Anlage angeschlossen. Die EEG-Förderdauer von 20 Jahren läuft noch bis 2029 (für die ersten beiden BHKW’s) bzw. bis 2032.
Ende 2015 bemerkte die Klägerin im Gärproduktelager 2 den Austritt von gelagerten Substraten und Betonschwundrisse. Dies rügte sie durch Schreiben vom 16. Dezember 2015 (vgl. Anlage K 4 Anlagenband). Mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 wies die Beklagte die Mängelrüge unter Hinweis auf eine Stellungnahme Dipl.-Ing. K2 zurück (vgl. Anlagen K 5 und B 4, jeweils Anlagenband). Am 13. Januar 2016 leitete die Klägerin ein selbständiges Beweisverfahren vor dem Landgericht Kiel (Az. 11 OH 7/16) ein, in dessen Verlauf sie auch mit Schreiben vom 18.4.2016 bezüglich des Fermenters eine Mängelrüge (vgl. Anlage K 10, Bl. 60 ff. d. A.) erhob. Im selbständigen Beweisverfahren erstattete Dr. Ing. P1 unter dem 9. März 2017 (vgl. Anlage K 6, Anlagenband) und 24. Januar 2018 (vgl. Anlage K 7, Anlagenband) ein Sachverständigengutachten, in dem dieser die großflächige Ablösung der Beschichtung in beiden Behältern feststellte und dies auf unzureichende Leistungsfähigkeit der Beschichtung zurückführte. Unstreitig wiesen die bereits 2008/2009 gebauten Behälter der Biogasanlage (Fermenter 1 + 2; Gärrestelager 1) keine Beschichtungsmängel auf.
Die Klägerin hat erstinstanzlich einen Vorschuss zur Mängelbeseitigung gegen die Beklagte geltend gemacht. Hierzu hat sie behauptet, die Betonkonstruktion beider Behälter weise erhebliche Rissbildungen auf, durch die in den Behältern befindliche Substrate austreten könnten. Die spezielle Beschichtung, die dies eigentlich verhindern sollte, sei mangelhaft und habe sich abgelöst. Deshalb sei es zum Austritt der Substrate gekommen. Sie hat die vom Sachverständigen Dr. Ing. P1 angegebenen Mängelbeseitigungskosten als Mittelwert im Wege des Vorschusses beansprucht und beantragt
1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 175.662,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2018 zu zahlen;
2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle über den Antrag zu 1. hinausgehenden weiteren Schäden und Folgeschäden zu ersetzen, die ihr durch die Beseitigung der in dem Verfahren 11 OH 7/16 des LG Kiel festgestellten Mängel an der Biogasanlage S., I., entstehen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie hat behauptet, soweit Mängel bestünden, seien diese nicht auf Leistungen der Beklagten zurückzuführen. Die Klägerin habe die Anlage nicht sachgerecht betrieben und nicht hinreichend gewartet. Im Übrigen habe sie hinsichtlich der Schutzanstriche nur den Vorgaben der Firma G1 Folge geleistet, die im Auftrage der Klägerin agiert habe. Das Bausoll habe die Klägerin vorgegeben, die Beklagte habe sich daran gehalten. Sie habe den Mangel nicht zu vertreten.
Die Streitverkündete B1 GmbH ist mit Schriftsatz vom 19.8.2018 auf Seiten der Beklagten dem Rechtsstreit als Nebenintervenientin beigetreten.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme (Beiziehung der Akte aus dem selbständigen Beweisverfahren und ergänzende mündliche Erläuterung durch den Sachverständigen Dr. Ing. P1) der Klage stattgegeben. Der Vorschussanspruch sei begründet, da die Betonbehälter wegen Verwendung einer ungeeigneten Beschichtung mangelhaft gewesen seien. Nach Ausführung des Sachverständigen wäre eine Beschichtung nötig gewesen, die gegen saure Medien bis zu einem pH-Wert von 1 beständig sei. Bezogen auf den Schutzanstrich der Firma K1 gehe aus einem vorliegenden Schreiben vom 6. Dezember 2010 hervor, dass dieser nicht für Anlagen mit Schwefelsäure oder den pH-Wert von 1 geeignet sei, da dies im Schreiben nicht stehe. Zudem habe die Beklagte auch nicht den angebotenen Schutzanstrich der Firma K1 aufgebracht, sondern stattdessen den Schutzanstrich “G XY” des Beschichtungssystems “G2 …” der Firma G2 verwendet. Dieser sei dauerhaft aber nur gegen saure Medien bis 4,5 pH beständig. Außerdem dürfe es nur angewendet werden, wenn die Behälter frei von Rissen seien, was hier nicht der Fall sei. Bezüglich der Geltung und technischen Regeln sei zwischen den Parteien vereinbart, dass diese in der bei Abnahme geltenden Fassung gelten sollten. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagten das Schreiben der Firma K1 vom 6. Dezember 2010 bereits bekannt sein müssen. Demgegenüber sei der Hinweis auf mangelnde Wartung durch die Klägerin unsubstantiiert.
Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags sowie der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Gegen das Urteil wenden sich die Beklagte und die Streithelferin mit ihren Berufungen. Sie führen im Wesentlichen aus, das Produkt K1 NB 1 sei von der Klägerin vorgegeben worden. Bei dem verwendeten Fabrikat der Firma G2 handelt es sich um das identische Fabrikat. Ein Schutz gegen Säure sei auch nicht geschuldet gewesen, sondern nur ein Schutzanstrich beständig gegen Substrat und aggressive Gase. Vorliegend könnten auch gar keine Schwefelgase entstehen, da die Klägerin angegeben habe, die Entschwefelung des Biogases durch Zugabe von Eisenoxid und Sauerstoff durchzuführen. Die Beklagte treffe keine Garantiehaftung, sondern sie müsse nur nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik arbeiten. Zu diesem Zeitpunkt (2011) habe es aber solche anerkannten Regeln der Technik für die Innenbeschichtung in den Anlagen noch gar nicht gegeben. Das vom Landgericht angeführte Produkt R1, das angeblich besser geeignet sei, habe zu dem Zeitpunkt nicht einmal eine bauaufsichtsrechtliche Zulassung gehabt. Das Schreiben der Firma K1 vom 6. Dezember 2010 könne nicht maßgeblich sein, denn die Beklagte habe statt des Produktes der Firma K1 ein Produkt der Firma G2 (G XYZ) verwendet, für das eine Produkt- und Verfahrensbeschreibung vom 1. Dezember 2010 vorliege (vgl. Anlage ST 3, Bl. 111 ff. d. Beiakte). Zudem sei die Auslegung des Schreibens der Firma K1 vom 6. Dezember 2010 an das Landgericht fehlerhaft. Auch Schwefelsäure sei eine schwefelige Säure. Außerdem stehe in dem Schreiben zum pH-Wert gar nichts. Das Landgericht habe zudem den gesamten Vortrag zum unsachgemäßen Betrieb der Anlage durch die Klägerin nicht beachtet. Diese habe die Zugabe von Eisenhydroxid zur Entschwefelung in jedem Stadium der vorgegebenen Verfahrenstechnologie nicht durchgeführt. Sie habe zudem den eingebrachten Sauerstoff falsch verwendet und das Gärrestelager faktisch als Nachgärer betrieben. Insbesondere bestehe die Pflicht des Betreibers, jährlich eine Sichtkontrolle und Reinigung der Behälter durchzuführen. Dies sei besonders wichtig, weil durch die falsche Bedienung der Biogasanlagen Schäden entstehen können. Hierzu habe der Sachverständige geäußert, dass er es für unwahrscheinlich halte, dass der von ihm vorgefundene Schaden innerhalb eines Jahres aufgetreten sei. Die Klägerin habe damit gegen ihre eigene Schadensminderungspflicht verstoßen. Zudem sei der Abzug “Neu für Alt” und der Abzug von “Sowieso-Kosten” unterblieben. Durch eine erneute Beschichtung würde sich die Haltbarkeit der Beschichtung deutlich verlängern, was zu berücksichtigen sei. Auch die Streithelferin nimmt zur Begründung ihrer Berufung Bezug auf die Verfahrensbeschreibung der Firma G2 GmbH vom 1. Dezember 2010. Hieraus gehe hervor, dass die eingesetzte Beschichtung den zur Abnahmezeit geltenden Regeln der Technik entsprochen habe. Alle Beteiligten seien damals davon ausgegangen und durften auch davon ausgehen, dass die eingesetzte Beschichtung bis zum pH-Wert von 1 beständig sei.
Die Klägerin ließ die Mängel in den Jahren 2018/2019 beheben und macht im zweiten Rechtszug insoweit Sanierungskosten i.H.v. insgesamt netto 168.601,32 € geltend. Ferner habe die Fa. A1GmbH im Zuge der Sanierung Unterstützungsarbeiten im Wert von ca. 3.500,00 € geleistet, die aber noch nicht abgerechnet worden seien.
Die Beklagte beantragt,
- das Urteil des Landgerichts aufzuheben,
- die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen
hilfsweise
die Klage abzuweisen.
Die Streithelferin beantragt,
das Urteil des Landgerichts zu ändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen,
sowie im Wege der Klagänderung (Schriftsatz vom 2.12.2019, Bl. 249 GA),
- die Beklagte zu verurteilen, an sie 168.601,32 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23. Februar 2018 zu zahlen;
- festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr alle über den Antrag zu 1. hinausgehenden weiteren Schäden und Folgeschäden zu ersetzen, die ihr durch die Beseitigung der im Verfahren 11 OH 7/16 des LG Kiel festgestellten Mängel an der Biogasanlage S. in I. entstehen.
Für die Umstellung der Klage im zweiten Rechtszug nach Durchführung der Mängelbeseitigung nimmt die Klägerin auf zwölf Rechnungen (zusammengestellt S. 252/253 d. A.) Bezug und kommt zu einem Gesamtnettoschaden von 168.601,32 €.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil und weist darauf hin, dass die Beklagte gar nicht das von ihr angebotene Produkt verwendet habe. Dass der Anstrich der Firma G2 mit dem Anstrich der Firma K1 identisch sei, werde bestritten. Die Argumentation der Beklagten liefe darauf hinaus, dass die Klägerin das Risiko des Fehlschlagens tragen müsse. Jedenfalls sei die Beklagte zur Erteilung eines Bedenkenhinweises verpflichtet gewesen, wenn es zum Zeitpunkt der Ausführung kein den allgemeinen Regeln der Technik entsprechendes Beschichtungsprodukt gegeben hätte. Ein Abzug “Neu für Alt” stehe der Beklagten schon wegen Schuldnerverzuges nicht zu. Behälter und Beschichtung hätten im Übrigen eine betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer, die der Lebensdauer der Biogasanlage entspreche.
Die Beklagte bemängelt sodann noch die Darlegung des Schadensersatzanspruchs durch die Klägerin. Hierbei handele es sich um eine unzulässige Klageänderung, die die Klägerin im Berufungsrechtszug, mangels Anschlussberufung, nicht vornehmen könne. Zudem habe sie nicht im Einzelnen dargelegt, welche Arbeiten durchgeführt worden seien und dass diese Arbeiten konkret und allein der Mängelbeseitigung dienen würden. Bezüglich der vorgelegten Rechnungen bestreitet die Beklagte die Erforderlichkeit der Kosten, rügt die Nichtvorlage von Abrechnungsbelegen und macht Abzüge “Neu für Alt” und die Anspruchsreduzierung wegen Abrechnung von sog. “Sowieso-Kosten” geltend. Soweit die Klägerin den Anspruch auf eine Verletzung der Hinweispflicht stützt, erhebt die Beklagte die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die im zweiten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Der Senat hat die Parteien in den Terminen am 30. Juni 2020 und 19. Oktober 2021 gehört und Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen der Einzelheiten wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen Dr. H. vom 17. Juni 2021 sowie die mündlichen Erläuterungen im Verhandlungstermin am 19. Oktober 2021 Bezug genommen.
II.
Die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin haben nur wegen des Schadensumfangs zu einem geringen Teil Erfolg. Im Übrigen sind sie unbegründet.
- Kein Aufhebungsgrund
Ein Anlass, die Sache auf den Hauptantrag der Beklagten unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszugs zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen, besteht nicht. Vielmehr hatte der Senat gemäß § 538 Abs. 1 ZPO die notwendigen Beweise zu erheben und auf den Hilfsantrag der Klägerin in der Sache selbst zu entscheiden.
- Zulässigkeit der Klage / der Klagumstellung
Die Klage ist trotz der Klagumstellung zulässig.
Die Klägerin hat in der zweiten Instanz ihre Klage von einem Vorschussanspruch auf die Kostenerstattung nach Mängelbeseitigung (= Selbstvornahme und Aufwendungsersatz) umgestellt. Der Übergang vom Vorschussanspruch auf den Anspruch auf Erstattung der tatsächlichen Kosten ist keine Klageänderung, sondern eine Anpassung der Klage an die geänderten Abrechnungsverhältnisse, die gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zu beurteilen ist (vgl. OLG Frankfurt a. M. Urteil vom 24.07.2017 – 24 U 64/16, BeckRS 2017, 147626, Rn. 41).
Soweit der Anspruch infolge der Umstellung hinter dem erstinstanzlich zuerkannten Betrag zurückbleibt, handelt es sich in der Sache um eine teilweise Klagrücknahme, § 269 Abs. 1 ZPO (vgl. Zöller/Greger, ZPO 33. Aufl. § 263 Rn. 4a zum Fall des § 263 Nr. 2 ZPO). Mangels Zustimmung der Beklagten zur Klagrücknahme unterliegt der Anspruch der Klägerin insoweit der Klagabweisung.
- Anspruch der Klägerin aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2009)
Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung von 142.659,41 € aus § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2009). Kommt der Auftragnehmer hiernach der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen.
Zwischen den Parteien ist unstreitig die VOB/B in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen Fassung einbezogen.
- a) Mangelhaftigkeit des Werks
Das Werk der Beklagten ist i.S.v. § 13 Abs. 1 VOB/B mangelbehaftet, weil es nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufwies. Zur vereinbarten Beschaffenheit gehören alle Eigenschaften des Werks, die den vereinbarten und vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Danach liegt eine Abweichung der vereinbarten Beschaffenheit vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werkes nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 08.11.2007 – VII ZR 183/05, in NJW 2008, 511, 512, Rd. 15 ff.). Welcher Zweck nach dem Vertrag verfolgt wird und welche Funktion nach dem Vertrag vorausgesetzt wird, ergibt sich gem. §§ 133, 157 BGB aus der Auslegung des Vertrages. Im Rahmen der Auslegung ist die berechtigte Erwartung des Bestellers an die Werkleistung von Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 31.08.2017 – VII ZR 5/17, in NJW 2017, 3590, 3591, Rd. 25). Üblicherweise verspricht der Unternehmer stillschweigend bei Vertragsschluss die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik. Werden diese nicht eingehalten, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 134/12, NJW 2013, 1226).
Das Landgericht hat diesbezüglich maßgeblich auf § 2 Abs. 1 c des Bauvertrags abgestellt, wonach hinsichtlich der Geltung von technischen Regeln auf die bei der Abnahme gültigen Fassung abzustellen ist. Darauf kommt es nach Ansicht des Senats jedoch nicht an. Denn für die Beschichtung der Behälter von Biogasanlagen gibt es nach den Ausführungen des Sachverständigen eine DIN-Vorschrift erst seit dem Jahr 2015 (vgl. Bl. 125 d. A.), was zwischen den Parteien auch nicht im Streit ist. Mithin war weder zur Zeit des Vertragsschlusses (Mai 2011) noch zum Zeitpunkt der Abnahme (16. Dezember 2011) eine technische Regel vorhanden. Soweit es um die Qualität der Beschichtung geht, stand also keine technische Vorschrift als objektiver Maßstab für die Überprüfung zur Verfügung. Bloße Herstellerangaben können keine technischen Regeln begründen.
Es liegt ein Sachmangel i.S.v. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B (2009) vor. Die im Jahr 2011 aufgebrachte Behälterbeschichtung eignete sich nicht für die “gewöhnliche Verwendung” und wies keine übliche Beschaffenheit auf, die der Auftragnehmer nach Art der Leistung erwarten konnte. Die Klägerin konnte und durfte nämlich zu Recht erwarten, dass die Behälter bei ordnungsgemäßem Betrieb der Anlage mindestens während der vereinbarten 5-jährigen Gewährleistungsfrist (vgl. § 9 des Bauvertrages v. 2.5.2011) die notwendige Dichtigkeit aufweisen und dass keine Leckagen auftreten. Auf die vom Landgericht erörterte Frage, ob die Beklagte gewusst hat oder wissen musste, dass die eingebrachte Beschichtung ungeeignet ist, kommt es deshalb nicht an. Zeigt sich innerhalb der vereinbarten Gewährleistungsfrist ein Mangel, dann ist dieser auch dann zu beseitigen, wenn die zur Abnahmezeit gültigen Regeln eingehalten sind. Die Frage, ob die Einhaltung der technischen Vorschriften den Unternehmer entlastet, stellt sich nur bei dem verschuldensabhängigen Schadensersatz (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 10. Teil Formen des Bauens und Vertragsarten; Baumodelle und Bauträgervertrag Rn. 408), der hier nicht geltend gemacht wird.
Der Auftragnehmer schuldet eine Beschaffenheit, die für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 16.07.1997 – VII ZR 350/96, NJW 1998, 3707, 3708). Im Rahmen der getroffenen Vereinbarung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk. An dieser Erfolgshaftung ändert sich grundsätzlich nichts, wenn keine objektiven technischen Regeln bei Auftragsvergabe vorliegen und die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben (vgl. BGH, a.a.O, NJW 1998, 3707, 3708). Das Risiko, dass das Werk für die vereinbarte oder die gewöhnliche Verwendung nicht taugt, bleibt beim Auftragnehmer.
Ein der Klägerin zurechenbares, kausales Planungsverschulden wegen der “Anfrage Behälter” durch die G1 GmbH & Co KG (vgl. Anl. K9, Bl. 57-59 ” … Schutzanstrich beständig gegen Substrat und aggressive Gase”) liegt nicht vor. Die fehlende Erwähnung des Begriffs “Säure” in der Anfrage hindert nicht die Annahme eines Mangels, denn es handelt sich um eine funktionale Baubeschreibung ohne konkrete Materialvorgabe. Im Übrigen hätte die Beklagte als Fachunternehmerin dann nach § 4 III VOB/B einen entsprechenden Bedenkenhinweis geben oder ihre Gewährleistung beschränken müssen. Außerdem hat der Geschäftsführer der Beklagten auf Nachfrage im Termin am 30.6.2020 selbst eingeräumt, dass er damals auch im Fall der konkreten Vorgabe “gegen Säure” für den Schutzanstrich dieselben Produkte der Fa. K1/G2 verwendet hätte.
Die Klägerin hat bewiesen, dass die aufgebrachte Beschichtung für den vorgesehenen Zweck mangelhaft war. Nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Ing. P1 hätte die Beschichtung gegen saure Medien bis zu einem ph-Wert von 1 beständig sein müssen. Das Produkt der Fa. G2 wies diese Beständigkeit nicht auf, außerdem war es für großformatige, runde Betonbehälter – wie hier – ungeeignet. Der Sachverständige hatte außerdem Bedenken, weil die verwendete Beschichtung auf einer mineralischen Grundlage beruhte, die sich im Zusammenwirken mit Schwefelsäure auflösen konnte. Diesen Ausführungen des Sachverständigen ist bereits das Landgericht gefolgt und sie überzeugen auch den Senat.
Das von der Beklagten gegen die Annahme einer Mangelhaftigkeit angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 14. November 2017 (vgl. BGH, Urteil vom 14.11.2017 – VII ZR 65/14, NJW 2018, 391 – 394) passt hier nicht. Dem Fall lag eine nachträgliche Veränderung der technischen Vorschriften zwischen Vertragsschluss und Abnahme zugrunde. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine solche Änderung, weil weder zum Zeitpunkt des Vertragsschusses noch der Abnahme eine technische Vorschrift existierte.
Es kann nach alledem dahinstehen, ob die Verwendung der Beschichtung der Fa. G2 bereits deshalb mangelhaft ist, weil sie hinter dem Bausoll (Beschichtung Fa. K1) zurückbleibt.
Einer Fristsetzung zur Mängelbeseitigung bedurfte es nicht (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B). Denn mit Schreiben vom 17. Dezember 2015 (Anlage K5) hat die Beklagte die Mängelbeseitigung ernstlich und endgültig verweigert.
- b) Kausalität des Mangels für den eingetretenen Schaden
Der Beschichtungsmangel ist auch kausal für den eingetretenen Schaden geworden, der vorliegend zur Undichtigkeit der Behälter führte. Unstreitig sind die auf der Anlage der Klägerin bereits im Jahr 2008/2009 gebauten Behälter (Fermenter 1 + 2 und Gärrestelager 1; vgl. Planzeichnung Anlage 3 Gutachten Dr. Ing. P1 vom 09.03.2017) – trotz gleichartiger betrieblicher Belastungen – bis heute nicht undicht geworden.
Der Mangel beruht auch nicht auf einer unzureichenden Entschwefelung. Auch im zweistufigen Verfahren – wie hier – entsteht im Zuge des Gärungsprozesses am Ende immer auch Schwefelsäure. Der Sachverständige Dr. H1 hat im Termin am 19.10.2021 nachvollziehbar erklärt, dass sich – auch bei hoher Dosierung von Eisenhydroxid – die Entstehung von Schwefelwasserstoff (H2S) nie ganz vermeiden lässt. Das gilt auch für das Gärrestlager, weil auch dort die Gärreste noch mit Sauerstoff in Berührung kommen, was zu weiteren Entschwefelungsprozessen im Behälter führt.
- Keine Obliegenheitsverletzung der Klägerin beim Betrieb der Anlage (§ 254 BGB)
Der insoweit beweispflichtige Auftragnehmer, hier also die Beklagte, hat den Beweis für eine Verletzung eigener Obliegenheiten der Klägerin beim Betrieb der Biogasanlage in den Jahren 2011 bis zum Schadenseintritt 2015 nicht bewiesen.
Der Senat folgt hier den Ausführungen des für die “Verwertung, Kompostierung und Vergärung von Bioabfällen” fachkundigen Sachverständigen Dipl.-Ing. Dr. H1 aus seinem Gutachten vom 17.06.2021 nebst mündlicher Erläuterung vom 19.10.2021. Der Sachverständige ist seit 1998 öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger und war bis 2006 in der Praxis tätig, zuerst in einem Ingenieurbüro und anschließend bei einem Hersteller von Biogasanlagen. Vor 15 Jahren hat er sich als Gutachter selbständig gemacht und fertigt im Schnitt jährlich 20 Gutachten zum Thema Biogasanlagen. Der Sachverständige verfügt damit auch über eine langjährige Berufserfahrung als Sachverständiger für Biogasanlagen. Er trifft seine Aussagen erst nach sorgfältiger Überprüfung der konkreten Situation und nach gewissenhafter Abwägung aller Umstände. Die Ausführungen des Sachverständigen sind deshalb eine nachvollziehbare und zuverlässige Grundlage für die Überzeugungsbildung des Senats. Dass der Sachverständige H1 eine sachverständige Beurteilung der Qualität des Schutzanstrichs nicht vornehmen konnte, steht dem nicht entgegen. Die Beurteilung des Schutzanstrichs war dem insoweit fachkundigen Sachverständigen Dr. P1 aufgegeben. Dem Sachverständigen Dr. H1 oblag demgegenüber die Beurteilung der Verfahrenstechnologie und des Schadensumfangs.
Die von der Beklagten mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 9. November 2021 ins Feld geführte Tätigkeit des Sachverständigen als Arbeitskreissprecher für den Verein … e. V., in dem eine Gesellschaft Mitglied sei, die zum Firmenverband der Klägerin gehöre, begründet für den Senat keinen Anlass, an der Unvoreingenommenheit des Sachverständigen zu zweifeln. Zudem sind die Parteien gemäß § 404 Abs. 2 ZPO am 17. August 2020 vor der Bestellung des Sachverständigen Dr. H1 angehört worden. Bedenken gegen den Sachverständigen wurden nicht erhoben. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 3. September 2020 sogar ausdrücklich mitgeteilt, gegen die Bestellung keine Bedenken zu erheben. Die Streithelferin hat mit Schriftsatz vom 2. September 2020 zwar Zweifel geäußert, ob der Sachverständige die Fragen tatsächlich beantworten könne, weil er für Fragen des Behälterbaus nicht sachkundig sei. Im Übrigen bestünden gegen seine Bestellung aber grundsätzlich keine Einwände. Letztlich wäre der diesbezügliche Vortrag der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz auch im Sinne des § 296 a ZPO verspätet.
Die Feststellungen des Sachverständigen Dr. H1 beruhen auf einer Vor-Ort-Besichtigung am 25.03.2021 und auf den von ihm ausgewerteten Tagesberichten der Klägerin für den Zeitraum Februar 2012 bis August 2016. Es begegnet keinen Bedenken, wenn der Sachverständige für seine Beurteilung auch auf handschriftliche Auswertungen der Klägerin abgestellt hat, denn die Vornahme handschriftlicher Auswertungen ist – so der Sachverständige selbst – auch bei computergesteuerten Anlagen üblich.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme haben sich die Behauptungen der Beklagten zum fehlerhaften Betrieb der Biogasanlage allesamt nicht bestätigt.
- a) Entschwefelung
Hinweise für eine fehlerhafte Entschwefelung konnten bei der Biogasanlage nicht gefunden werden. Die Entschwefelung erfolgt hier zum einen durch die Zugabe von Eisenhydroxid (Ferrosorp) und zum anderen durch das Einblasen von Luft in die Gaswechselzone des Fermenters. Die Schwefelwasserstoffgehalte lagen im Untersuchungszeitraum – so der Sachverständige – alle deutlich unterhalb des Mittelwertes von 129 ppm H2S. Aus der Bedienungsanleitung der B2 GmbH zur streitgegenständlichen Biogasanlage von Juni 2012 (AS 7) ergibt sich ferner ein Orientierungswert des BHKW Motorenherstellers von maximal 200 ppm H2S. Die vorgenannten Werte wurden – bis auf wenige einzelne Tage – immer weit unterschritten (vgl. S. 3 des schriftlichen Gutachtens Dr. H1 vom 17.06.2021). In den Betriebsdaten der Klägerin ist auch die Zugabe von Ferrosorp (Eisenhydroxid) dokumentiert. Außerdem erfolgte eine Entschwefelung durch Luftzufuhr auch in dem neu gebauten Fermenter 3. Der Sachverständige hat eine entsprechende Leitung von außen selbst gesehen und sich von der ordnungsgemäßen Funktion der Entschwefelung überzeugt. Die ordnungsgemäße Funktion der Luftzufuhr im Fermenter 3 ist insbesondere durch die dicken Schwefelablagerungen – wie aus den Bildern 3 und 4 des Gutachtens Dr. Ing. P1 vom 09.03.2017 ersichtlich – nachgewiesen. Auf den pH-Wert des Substrats bzw. des Gärrestes kommt es – so der Sachverständige – nicht maßgebend an. Maßgeblich für den Angriff auf die Behälterbeschichtung ist vielmehr der Schwefelwasserstoffgehalt vor und nach der Gasaufbereitung, der in ppm H2S gemessen werde. Der pH-Wert des Substrats in der sogenannten Gasphase wird – so der Sachverständige – üblicherweise weder gemessen noch dokumentiert.
- b) Gärrestlager 2 nicht als Nachgärer betrieben
Entgegen der Behauptung der Beklagten wird das Gärrestelager 2 auch nicht faktisch als sog. Nachgärer betrieben. Nachgärer werden nach VDI 4631 definiert als “Fermenter, der überwiegend mit Gärgemisch (also nicht mit Frischmaterial) beschickt wird und an das gasführende System angeschlossen ist”. Nach dem Betriebsablauf der streitgegenständlichen Anlage werden die Fermenter 1 und 3 jeweils mit frischem Substrat beschickt. Der Fermenter 2 (= Teil der Erstanlage vor der Erweiterung im Jahr 2011) fungiert hingegen als Nachgärbehälter. Ob ein Behälter Fermenter oder Nachgärer ist, hängt lediglich von dessen Anordnung im Substratfluss ab. Kennzeichen eines Nachgärers ist u. a., dass er in der Regel nicht mit Frischmaterial beschickt wird und dass er nach Bedarf beheizt wird. Diese beiden Eigenschaften treffen auf den Fermenter 2 zu. Da die beiden Gärrestelager der streitgegenständlichen Anlage nicht beheizbar sind, können sie auch nicht als Nachgärer betrieben worden sein.
- c) Betriebstemperatur
Die Beklagten haben auch nicht bewiesen, dass die Biogasanlage mit zu hohen Temperaturen betrieben wurde. Der Geschäftsführer der Klägerin hat im Termin vom 30.06.2020 (Bl. 379 GA) ausgeführt, dass es sich hier um eine sogenannte “mesophile, zweistufige Anlage” handelt, die mit Betriebstemperaturen zwischen 35 und 42 Grad gefahren werde. Entsprechendes ergibt sich auch aus den Vorgaben der Klägerin für die Angebotserstellung (“Behälteranfrage” der >Geenline aus 2010, Anl K9, Bl. 57 ff. GA). Der Sachverständige Dr. H1 hat – nach Auswertung der ihm zur Verfügung gestellten Betriebsdaten – mit Ausnahme weniger Tage im Juli und August 2014 sowie im Juli 2015 und dort auch nur im Hinblick auf den Fermenter 1 – keine Temperaturüberschreitungen in den drei Fermentern feststellen können. Überschreitungen gab es – wenn überhaupt – nur um wenige Zehntelgrad. In den Gärrestlagern wurden die Temperaturen zwar nicht gemessen oder dokumentiert. Aufgrund der Rohrleitungslängen ist – so der Sachverständige – jedoch davon auszugehen, dass die Substratreste in den nicht beheizbaren Gärproduktelagern jeweils deutlich geringere Temperaturen aufwiesen.
- d) Inspektionsintervalle für die Behälter
Die Beklagten haben auch nicht bewiesen, dass die Klägerin die vorgeschriebenen oder üblichen Kontroll- und Inspektionsintervalle für die streitgegenständlichen Behälter (Fermenter 3 und Gärrestelager 2) nicht eingehalten hat. Für die Überprüfung der Innenbeschichtung bei Behältern von Biogasanlagen gibt es – entgegen der Behauptung der Beklagten – keine festen zeitlichen Regeln. Nach der VAwSV sollen lediglich regelmäßige Prüfungen der Behälterdichtigkeit vorgenommen werden, dies erfolgt in der Regel jedoch über automatische Leckageerkennungssysteme (vgl. S. 7 des Gutachtens v. 17.06.2021). Behälterbeschichtungen dienten – so der Sachverständige – lediglich dem Betonschutz hinsichtlich der Korrosion und würden keiner regelmäßigen Prüfpflicht unterliegen. Der Hinweis der Streithelferin vom 12.11.2021 auf die AwSV v. 18.04.2017 (BGBl I 2017 Nr. 22) geht insoweit fehl.
Nach Einschätzung des Sachverständigen Dr. H1 würden Fermenter (und Nachgärer) üblicherweise alle 8 bis 12 Jahre einer vollständigen Überprüfung und Revision unterzogen. Dies sei mit nicht unerheblichem Aufwand verbunden, weil es dazu der Abschaltung der Anlage sowie der Öffnung und Freilegung der Beschichtungszonen bedarf. Bei einer solchen Revision werden üblicherweise auch die Behälter entleert und gereinigt, wozu auch die Prüfung und ggf. Erneuerung der Beschichtung in der Gaswechselzone gehöre. Es gäbe keine vorgeschriebenen Inspektionsintervalle. In den meisten Fällen erfolge eine Behälterrevision nach 8 bis 12 Jahren (vgl. die Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 im Termin vom 19.10.2021, S. 4 des Protokolls). Eine – wie von der Beklagten behauptet – jährliche Prüfung der Behälterbeschichtung ist vor dem Hintergrund des dafür erforderlichen Aufwands und den Kosten für die Betriebsunterbrechung in der Praxis nicht üblich.
Für das Gärrestlager gelten – im Vergleich zum Fermenter/Nachgärer – üblicherweise noch längere Revisionsintervalle. Das hängt damit zusammen, dass im Gärrestlager naturgemäß geringere Temperaturen herrschen und es dort auch nur noch eine geringe Reaktionsgeschwindigkeit gibt. Zur Üblichkeit von Revisionsintervallen hinsichtlich der Innenbeschichtung eines Gärrestelagers konnte der Sachverständige zwar keine konkreten Angaben machen, weil bedachte Gärrestelager erstmals um die Jahrtausendwende gebaut wurden und es deshalb noch keine hinreichenden Erfahrungen zur Haltbarkeit dieser Behälterbeschichtung gibt. Der Sachverständige hat jedoch ausgeführt, dass er sich gut vorstellen könnte, dass hinsichtlich des Gärrestlagers während einer durchschnittlichen 20-jährigen Betriebsdauer überhaupt keine vollständige Innenrevision durchgeführt werden muss. Ihm war kein Fall bekannt, in dem die Innenbeschichtung eines Gärrestlagers – wie hier – bereits nach 8 Jahren komplett erneuert werden musste. Es gibt keine Verpflichtung zur Revision des Gärrestlagers bereits nach 10 Jahren. Nach den Erfahrungen des Sachverständigen ist es mit einer Quote von 50 : 50 lediglich wahrscheinlich, dass innerhalb der normalen Betriebszeit von 20 Jahren tatsächlich eine normale Revision des Gärrestlagers erfolgt (S. 7 des Protokolls vom 19.10.2021). Eine Verletzung von Kontroll- und Revisionspflichten durch die Klägerin ist nach alledem auch insoweit nicht festzustellen.
- Anspruchshöhe
Gemäß § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B (2009) kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Die Klägerin hat insoweit einen Aufwendungsersatzanspruch für die in den Jahren 2018/2019 durchgeführten Sanierungsarbeiten an beiden Behältern (Fermenter 3 und Gärrestlager 2) in Höhe von 142.659,41 € netto dargelegt und nachgewiesen (Rechnungen Anlagen K11 bis K22). Nach dem Prinzip des Vorteilsausgleichs (§ 242 BGB) muss sich die Klägerin einen Betrag in Höhe von 18.828,66 € anrechnen lassen (6.687,52 € Anlage K12 + 12.141,14 € Anlage K 18). Die Rechnung der C1 GmbH vom 18.11.2019 über 7.113,25 € (Anlage K22) für Beratungs- und Betreuungsleistungen ist – entsprechend dem Hinweis des Senats vom 30.06.2020 – nicht erstattungsfähig, weil es sich dabei um allgemeinen Prozessaufwand der Klägerin im Zusammenhang mit der Sanierung handelt. Von der geltend gemachten Klagforderung in Höhe von 168.601,32 € ist mithin ein Betrag in Höhe von insgesamt 25.941,91 € abzuziehen, so dass ein begründeter Aufwendungsersatzanspruch für die Behältersanierung in Höhe von 142.659,41 € verbleibt.
Der Senat teilt nicht die Ansicht der Klägerin, dass sie sich allein wegen des Verzugs der Beklagten mit der Mängelbeseitigung (Mängelrüge wegen Gärrestlager vom 16.11.2015, Anlage K4; Mängelrüge wegen Fermenter vom 18.04.2016, Anlage K10) keine Vorteile aus der durchgeführten Behältersanierung in den Jahren 2018/2019 anrechnen lassen müsse.
Es gibt keinen generellen Obersatz, welche Arten von Vorteilen unter welchen Voraussetzungen auf welche Schäden anzurechnen sind (Ebert in Ermann, BGB, 16. Aufl. 2020, vor § 249 Rn. 86 b m.w.N.). Einigkeit besteht nur insoweit, dass der Vorteil – ebenso wie der Schaden – eine äquivalent kausale Folge des schädigenden Ereignisses sein und der Billigkeit entsprechen muss. Über die Adäquanz hinaus, dass die Anrechnung dem Zweck des Ersatzanspruchs entsprechen und für den Geschädigten zumutbar sein muss, darf die Anrechnung nicht zu einer unbilligen Entlastung des Schädigers führen, zwischen Vorteil und Schaden muss ein innerer Zusammenhang bestehen, der beides bei wertender Betrachtung zu einer Rechnungseinheit verschmelzen lässt und insgesamt Treu und Glauben entsprechen muss (BGH, Urteil vom 4.4.2014 – V ZR 275/12, NJW 2015, 468, 470; Ebert in Ermann, BGB, a.a.O. vor § 249 Rn. 87 c). Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Hierbei sind ihm nur diejenigen Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, die dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlasten (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458; Urteil vom 28. Juni 2007 – VII ZR 8/06, ZfBR 2007, 677, 678). Das Vorliegen der Voraussetzungen einer Vorteilsausgleichung ist vom Schädiger, hier also der Beklagten, zu beweisen (BGH, Urteil vom 15. 1. 2013 – II ZR 90/11, NJW 2013, 1958, 1961, Rn. 29 bei Beck-Online).
Entstehen dem Auftraggeber durch die Mängelbeseitigung Vorteile, so kann grundsätzlich eine Kostenbeteiligung geboten sein. Das aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entwickelte Prinzip des Vorteilsausgleichs ist auch auf Mängelrechte des § 13 Abs. 5 VOB/B anwendbar (vgl. BGH, Urteil vom 17.05.1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457, 2458; Urteil vom 13. 9. 2001 – VII ZR 392/00, NJW 2002, 141, 142; Koenen in Cramer/Kandel/Preussner, Beck OK VOB/B, 44. Edition, § 13 Rn. 74 m.w.N.). Das Prinzip des Vorteilsausgleichs wird insbesondere in den Fällen relevant, in denen sich infolge einer erst nach vielen Jahren durchgeführten Mängelbeseitigung die Lebensdauer der Werkleistung deutlich verlängert und der Auftraggeber dadurch übliche Instandhaltungs-/Renovierungskosten erspart. Generell soll zwar ein Ausgleich dann ausscheiden, wenn diese Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer beruhen und der Auftraggeber sich jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer soll sich nämlich keine Vorteile dadurch “erarbeiten”, dass er begründete Mängelansprüche des Auftraggebers nicht erfüllt (BGH, a.a.O, NJW 1984, 2457, 2459; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.12.2001 – 21 U 92/01 BeckRS 2005, 14721, beck-online).
Ausnahmsweise kann ein Vorteilsausgleich jedoch – trotz Verzugs des Auftragnehmers mit der Mängelbeseitigung – dann geboten sein, wenn trotz späterer Mängelbeseitigung keine Gebrauchsnachteile eintreten (vgl. BGH, a.a.O., NJW 2002, 141, 142; OLG Düsseldorf, a.a.O, BeckRS 2005, 14721). Eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, kommt immer dann in Betracht, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (vgl. BGH, Urteil vom 27.9.2018 – VII ZR 45/17, NJW 2019, 421, 427, Rn. 86 bei Beck-Online; a.a.O, NJW 2002, 141, 142).
Diese Voraussetzungen liegen hier im Hinblick auf die Rechnungen K12 und K 18 – soweit der Fermenter 3 betroffen ist – vor, weil es sich dabei um Aufwendungen handelt, die ohnehin im Rahmen der üblichen Revisions-/Inspektionsintervalle angefallen wären und die die Klägerin deshalb erspart hat. Der Klägerin sind hier in der Zeit zwischen Verzug (2015) und Mängelbeseitigung (2018/2019) offenbar keine Gebrauchsnachteile entstanden, denn die Anlage ist bis zur Sanierung 2018/2019 – trotz der Beschichtungsmängel – offenbar weiter betrieben worden.
Im Einzelnen:
- a) K11 Bl. 261, J.. vom 26.07.2018 über 869,13 € netto (Kranarbeiten für Öffnung des Dachs des Fermenters)
Der Anspruch der Klägerin ist berechtigt, die Arbeiten sind erforderlich und die angesetzten Kosten nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 plausibel (vgl. S. 9 des schriftlichen Gutachtens vom 17.6.2021). Die genügt für die Zuerkennung nach § 287 ZPO. Ein Vorteilsausgleich kommt insoweit nicht in Betracht. Der Sachverständige Dr. H1 hat im Termin am 19.10.2021 (vgl. S. 8 des Protokolls) ausgeführt, dass eine komplette Abnahme des Daches bei der normalen Revision des Fermenters nicht unbedingt erforderlich ist. Vielmehr genügt in den meisten Fällen eine bloße Dachöffnung, indem die Plane über die Mauerkrone zurückgeschlagen wird. Dafür wird kein Kran benötigt.
- b) K12 Bl. 262, A.. GmbH vom 02.08.2018 über 6.687,52 € netto (Entleerung und Reinigung des Fermenters)
Dieser Betrag ist im Wege der Vorteilsausgleichung (Abzug “Neu für Alt”) abzuziehen, weil diese Kosten auch bei der insoweit erforderlichen üblichen Behälterrevision angefallen wären. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 betragen die üblichen Inspektionsintervalle für Fermenter/Nachgärer 8 – 12 Jahre. Da die (erweiterte) Anlage Ende 2011 in Betrieb ging, ist eine Laufzeit bis Ende 2031 zu erwarten. Die hier streitgegenständlichen Arbeiten am Fermenter wurden im Jahr 2018 (vgl. Anlage K 18, Rechnung Albe) vorgenommen. Aufgrund der Angaben des Sachverständigen zu den üblichen Kontroll- und Revisionsintervallen sieht es der Senat als überwiegend wahrscheinlich an, dass eine weitere Revision in der restlichen Betriebslaufzeit nicht mehr durchgeführt werden muss, sondern der Fermenter bis zum Ende der Betriebszeit ohne erneute grundlegende Revision weiterbetrieben werden kann. Soweit die Klägerin vorträgt, sie müsse nur wenige Jahre vor Ablauf der Betriebszeit erneut eine aufwendige Revision des Fermenters durchführen, sieht der Senat dies in der Prognose als unwahrscheinlich an. Durch die umfassende Behältersanierung 2018/2019 hat die Klägerin insoweit die betriebsüblichen Revisionskosten erspart. Diesen Vorteil muss sie sich im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen.
- c) K13, Bl. 263, J.. vom 12.09.2018 über 1.425,88 € netto (Schließung des Dachs Fermenter)
Der Anspruch der Klägerin ist berechtigt, die Arbeiten sind erforderlich und die angesetzten Kosten nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 plausibel (vgl. S. 12 des schriftlichen Gutachtens vom 17.6.2021). Die genügt für die Zuerkennung nach § 287 ZPO. Ein Vorteilsausgleich kommt insoweit nicht in Betracht. Der Sachverständige Dr. H1 hat im Termin am 19.10.2021 (vgl. S. 8 des Protokolls) ausgeführt, dass eine komplette Abnahme des Daches bei der normalen Revision des Fermenters nicht zwingend erforderlich ist. Vielmehr genügt in den meisten Fällen eine bloße Dachöffnung, indem die Plane über die Mauerkrone zurückgeschlagen wird. Dafür wird kein gesonderter Kran benötigt.
- d) K14, Bl. 264 ff, B.. GmbH vom 14.09.2018 über 22.514,85 € netto (Dachöffnungsarbeiten und Wiederverschließen des Foliendachs am Fermenter mit Durchmesser 21 m)
Die vom Kostenansatz her angemessenen Arbeiten waren erforderlich. Die vom Sachverständigen Dr. H1 in der schriftlichen Begutachtung noch aufgeworfenen Zweifel hinsichtlich der Erforderlichkeit der Kosten für die Erneuerung von Netz und Gurten (5.870 €) sind nach der ergänzenden Anhörung des Sachverständigen durch den Senat nicht mehr durchgreifend. Wenn die Gurte – wie hier – fixiert waren, ist die Auswechselung/Erneuerung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erforderlich, weil dies günstiger ist als eine Reinigung (vgl. S. 5 des Protokolls vom 19.10.2021). Gleiches gilt für den Ersatz der Folie der Mauerkronenabdichtung. Die zum Ersatz führende Beschädigung der dort befindlichen Folie ist im Zuge der Arbeiten als überwiegend wahrscheinlich anzusehen (Seite 6 des Protokolls vom 19.10.2021).
- e) K15, Bl. 267, J.. über 931,85 € netto vom 18.06.2018 (Kranarbeiten für die Dachöffnung des Gärproduktelagers)
Der Anspruch der Klägerin ist berechtigt, die Arbeiten sind erforderlich und die angesetzten Kosten nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 plausibel (vgl. S. 15 des schriftlichen Gutachtens vom 17.6.2021). Die genügt für die Zuerkennung nach § 287 ZPO. Die Anrechnung eines Vorteilsausgleichs kommt insoweit nicht in Betracht. Die Arbeiten betreffen das Gärrestlager. Die Beklagte hat nicht nachgewiesen, dass auch insoweit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit (§ 287 ZPO) eine umfassende Revision während der üblichen 20-jährigen EEG-Förderdauer erforderlich war.
- f) K16, Bl. 268, K.. über 2.680,50 € netto vom 20.06.2019 (Öffnung Foliendach Gärproduktlager)
Die erforderlichen Arbeiten finden auch der Höhe nach die Billigung des Senats. Zwar hat der Sachverständige in seinem schriftlichen Gutachten ein Einsparpotenzial durch die Einschaltung eines Unternehmens vor Ort für die durchgeführten Arbeiten gesehen (abgerechnet wurden u. a. 318 € für 600 km Fahrtkosten für die Anfahrt aus Neubrandenburg). Die Klägerin hat jedoch unbestritten vorgetragen, dass die vom Sachverständigen erwähnte ortsansässige Fa. aus R (Niedersachsen) um ein Vielfaches teurer gewesen wäre, als die Fa. K.. (Bl. 619 GA).
Der Senat kann deshalb insoweit nicht feststellen, dass die abgerechneten Kosten wegen Nichtbeachtung des aus § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB folgenden Wirtschaftlichkeitsgebots als nicht erforderlich anzusehen sind. Es ist anerkannt, dass den Schädiger bei der Mängelbeseitigung durch den Geschädigten das Prognoserisiko hinsichtlich erhöhter Kosten trifft (vgl. etwa OLG Naumburg Urt. v. 7.11.2019 – 3 U 7/18, BeckRS 2019, 44409). Hier war die Heranziehung einer der Klägerin bekannten Firma für die Durchführung der Mängelbeseitigung – trotz der Entfernung – nicht erkennbar unwirtschaftlich.
Ein von den Berufungen geltend gemachter Abzug “neu für alt” hat nicht zu erfolgen, zumal es hier um das Gärrestlager geht, für das normale Revisionsintervalle weder vorgeschrieben noch (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) üblich sind. Die Betriebsdauer der Anlage der Klägerin ist wegen der EEG-Förderdauer auf 20 Jahre veranschlagt. Der Sachverständige Dr. H1 hat die Wahrscheinlichkeit einer Revision in Bezug auf das Gärrestelager bei einer 20-jährigen Betriebszeit lediglich mit “50:50” veranschlagt (Seite 7 des Verhandlungsprotokolls vom 19. Oktober 2021). Die wenigstens überwiegende Wahrscheinlichkeit einer Ersparnis für die Klägerin läßt sich daraus nicht ableiten. Denn es ist als ebenso wahrscheinlich anzusehen, dass die Klägerin das Gärrestelager ohne Revision für die veranschlagte Betriebsdauer genutzt hätte. Ein solches Vorgehen hat der Sachverständige auch nicht als pflichtwidrig angesehen.
- g) K17, Bl. 269 f., A.. über 17.727,49 € netto vom 22.07.2019 (Entleerung und Reinigung des Gärproduktlagers)
Die Arbeiten waren erforderlich und die hierfür abgerechneten Kosten sind angemessen. Dies folgt aus der Anhörung des Sachverständigen im Termin am 19.10.2021. In seinem schriftlichen Gutachten hatte der Sachverständige noch Zweifel wegen des abgerechneten Zeitaufwandes von 139 ½ Stunden für das Entleeren, Reinigen und Aufsaugen mittels eines sog. “Super-Saugers” geäußert (Bl. 577 f. d. A.). Nach der Schilderung des Geschäftsführers der Klägerin zu den tatsächlichen Begebenheiten vor Ort, namentlich der Größenbegrenzung des Zugangs zum Behälter (sog. Mannloch), einer Stahltür mit der Größe von 60×80 cm, hat der Sachverständige seine dahingehenden Bedenken aufgegeben und den Stundenumfang als plausibel angesehen (S. 6 des Verhandlungsprotokolls vom 19.10.2021).
Eine Vorteilsausgleichung wegen des Abzugs “neu für alt” hat nicht zu erfolgen. Auf die vorstehenden Ausführungen zu den Rechnungen K.. Kunststoff Abdichtungstechnik wird Bezug genommen.
- h) K18, Bl. 271 ff., Ax GmbH vom 28.08.2019 über 88.745,73 € netto (Betonsanierungs- und Beschichtungsarbeiten an beiden Behältern mit dem Betonschutzsystem O)
Insoweit kann die Klägerin nur die Kosten für die Sanierung des Gärrestlagers in Höhe von netto 76.604,59 € beanspruchen. Die Kosten für die Sanierung des Fermenters 3 (12.141,14 €) muss sie sich hingegen im Wege der Vorteilsausgleichung anrechnen lassen.
Wegen der Sanierung des Gärproduktelagers ist eine Vorteilsausgleichung nicht vorzunehmen. Auf die vorstehenden Ausführungen zu den Rechnungen K.. Kunststoff Abdichtungstechnik nimmt der Senat erneut Bezug. Soweit die Beklagte den Einwand von “Sowieso-Kosten” geltend macht, fehlt es an einer schlüssigen Darlegung der Voraussetzungen für den Abzug. “Sowieso-Kosten” sind die Mehraufwendungen, die entstanden wären, wenn die zusätzlich erforderlichen Maßnahmen bereits bei der ursprünglichen Leistungserstellung mit durchgeführt worden wären, wobei auf den Zeitpunkt der ursprünglichen Werkleistung abzustellen ist (vgl. BeckOK VOB/B/Koenen, 44. Ed. 30.4.2021, VOB/B § 13 Abs. 5 Rn. 72). Hierzu hat die Beklagte nicht vorgetragen, sondern nur pauschal das Vorliegen von “Sowieso-Kosten” behauptet.
Hinsichtlich der Sanierungskosten für den Fermenter i.H.v.12.141,14 € steht der Klägerin kein Anspruch zu. Insoweit hat die Berufung Erfolg. Denn dieser Betrag ist im Wege der Vorteilsausgleichung (Abzug “Neu für Alt”) abzuziehen, weil sie auch bei der insoweit erforderlichen üblichen Behälterrevision angefallen wären. Auf die obigen Ausführungen zur Rechnung Anlage K12 wird Bezug genommen.
- I) K19, Bl. 279, Rechnung P.. vom 07.10.2019 über 1.040 € (Umpumpen Oberflächenwasser in den Fermenter und Entleeren des Gärrestlagers v. 7.7. – 4.9.2019)
Die händische, vollständige Entleerung des Gärrestebehälters (16 h/ 65€ = 1.040 € netto) war erforderlich, um die anschließende Komplettreinigung (mit Sandstrahlen) und Behältersanierung durchführen zu können. Die Gärreste (Bodensatz) müssen mit einem Schneeschieber (vgl. die Ausführungen des Geschäftsführers der Klägerin auf S. 6 des Protokolls v. 19.10.2021) zusammengeschoben und ausgebracht werden. Der Aufwand ist plausibel und nachvollziehbar.
- j) K20, Bl. 280, J.. vom 25.10.2019 über 1.801 € (Wiederverschließen des Gärproduktlagers)
Der Anspruch der Klägerin ist berechtigt, die Arbeiten sind erforderlich und die angesetzten Kosten nach den Ausführungen des Sachverständigen Dr. H1 angemessen (vgl. S. 20 des schriftlichen Gutachtens vom 17.6.2021). Zum Wiederauflegen des Gasspeicherdaches nach der Gärrestlagersanierung ist der Einsatz eines Autokrans obligatorisch. Das gilt hier auch für den Einsatz eines 50 t Krans, da das Auflegen und Montieren des Gasspeicherdachs aufwendiger ist als die Demontage. Dies genügt für die Zuerkennung nach § 287 ZPO. Die Anrechnung eines Vorteilsausgleichs kommt insoweit nicht in Betracht. Die Arbeiten betreffen das Gärrestlager.
- k) K21, Bl. 281, K.. Kunststoff Abdichtungstechnik vom 30.10.2019 über 17.379,12 € (Dach des Gärproduktlagers wieder anbringen und verschließen)
Wegen des Rechnungsbetrags aus der Rechnung vom 30.10.2019 macht die Klägerin einen Teilbetrag in Höhe von 315 € für den Wechsel des Rührwerks nicht geltend und verlangt lediglich 17.064,12 € (vgl. Bl. 251 d. A.). Die vom Sachverständigen geäußerten Zweifel an der Berechtigung dieser Schadensposition gehen daher ins Leere. Die Anrechnung eines Vorteilsausgleichs kommt insoweit nicht in Betracht. Die Arbeiten betreffen das Gärrestlager.
- l) K22, Bl. 282 u. 283, C1 GmbH vom 18.11.2019 über netto 7.113,25 € wegen Beratungsleistungen 2016 bis 2019 (100 Stunden, davon 13,25 Stunden der Geschäftsführung; 26 Stunden der Abteilungsleitung Dr. H2 und 55 Stunden Mitarbeiter von Technik, Buchhaltung und Sekretariat sowie Fahrtkosten)
Mit Beschluss vom 30.06.2020 hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese als “Beratungskosten” deklarierte Rechnung nicht erstattungsfähig ist. Trotz dieses Hinweises hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass es sich insoweit um Aufwendungen handelt, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind. Es fehlt an der Darlegung der vertraglichen Grundlage und insbesondere an einer Abgrenzung zum allgemeinen Prozessaufwand der Klägerin, der grundsätzlich auch dann nicht erstattungsfähig ist, wenn ein Dritter damit beauftragt wird (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, 36. Ed. 1.3.2020, ZPO § 91, Rn. 118). Soweit die Klägerin zur Begründung anführt, sie müsse kostenpflichtig auf Beschäftigte der eigenen Unternehmensgruppe zurückgreifen, weil sie selbst nicht über eigene Beschäftigte verfüge (Bl. 426 d. A.), kann dies den Anspruch nicht rechtfertigen. Denn beim Verzicht auf eigenes Personal für das normale Vertrags- und Prozesshandling handelt es sich um eine unternehmerische Entscheidung der Klägerin, die nicht zu Lasten der Beklagten wirken kann.
Soweit hiernach Ansprüche der Klägerin in Höhe von 142.659,41 € begründet sind, folgt der Zinsausspruch aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
- Feststellungsanspruch
Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat dargelegt, dass noch eine Rechnung für die durchgeführten Arbeiten aussteht, deren Höhe sie mit brutto ca. 3.500 € erwartet (vgl. Bl. 379 d. A.).
7.
Schriftsatznachlass zum Ergebnis der Beweisaufnahme ist der Beklagten und der Streithelferin auf ihren Antrag vom 19.10.2021 nicht zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 283 ZPO liegen nicht vor. Das Nachreichen einer schriftlichen Beweiswürdigung kann grundsätzlich nicht beansprucht werden (Greger in Zöller, ZPO, 33. Aufl. § 285 Rn. 2 m. Hinweis auf BGH NJW 1991, 1547, 1548). Zwar kann die Einräumung einer Schriftsatzfrist geboten sein, wenn die Partei auf das erst abzufassende Protokoll einer längeren Beweisaufnahme bzw. auf sachverständige Beratung angewiesen ist (vgl. Musielak/Voit/Foerste, 18. Aufl. 2021, ZPO § 285 Rn. 2 unter Hinweis auf BGH, Urteil vom 17.04.1984 – VI ZR 220/82, NJW 1984, 1823).
Dieser Fall ist hier allerdings nicht gegeben. Die ergänzende Anhörung des Sachverständigen Dr. H1 im Termin am 19.10.2021 hat keine neuen Fragen aufgeworfen, zu denen sich die Parteien ohne sachkundige Beratung nicht hätten äußern können. Sowohl im Termin als auch danach bis zur Urteilsverkündung hätten die Beklagte und die Streithelferin genügend Zeit gehabt, zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen. Der Sachverständige Dr. H1 ist zwar bei der Erläuterung des Gutachtens hinsichtlich der Frage des Revisionsintervalls beim Gärrestlager von den Annahmen im schriftlichen Gutachten abgewichen. Allerdings geht die diesbezügliche Beweisfrage auf einen Vortrag der Beklagten zu den Revisionsintervallen zurück und spätestens aufgrund der Beweisbeschlüsse des Senats vom 16. Juli 2020 und 1. Oktober 2020 war den Parteien bekannt, dass der Senat ihren Vortrag auch als entscheidungserheblich ansieht. Gleichwohl hat die Beklagte zu keinem Zeitpunkt eine privatsachverständige Beratung gesucht noch eine solche mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 9. November 2021 angekündigt.
Aus denselben Gründen gebietet der nicht nachgelassene Schriftsatz vom 9. November 2021 auch nicht die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156 ZPO.
Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Streithelferin vom 12. November 2021 bietet gleichfalls keinen Anlass, die mündliche Verhandlung gemäß § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Der Verweis auf § 46 Abs. 2 der “Verordnung zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen” (VAwSV) stellt die Ausführungen des Sachverständigen nicht in Zweifel. Zum einen wäre auch bei Zugrundelegung eines fünfjährigen Prüfungsintervalls der Schaden an der Beschichtung nicht – wie die Beklagte behauptet hat – früher aufgefallen mit Folge, dass dem Schadensbild frühzeitiger hätte entgegengewirkt werden können. Denn vorliegend zeigte sich ein Austritt von Gärsubstrat bereits nach vier Jahren, also zu einem Zeitpunkt an dem auch auf der Grundlage der VAwSV noch keine “wiederkehrende Prüfung” im Sinne der Anlage 5 zu § 46 Abs. 2 der VAwSV hätte vorgenommen werden müssen. Soweit die Frage der Revisionsintervalle für die Behälter für den Senat zur Beurteilung des Abzugs “Neu für Alt” relevant ist, geht es um eine grundlegende Revision der Behälter, nicht hingegen um die bloße Überprüfung der Dichtigkeit, die die Verordnung zum Umgang mit wassergefährdenden Stoffen im Blick hat. Deshalb können hierauf bezogene Prüffristen nicht auf Fristen zur Behälterrevision übertragen werden. Auf die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 4 d des Urteils wird Bezug genommen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 269 Abs. 3, S. 3, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Es entspricht der Billigkeit, die Mehrkosten, die aufgrund des höheren Streitwerts mit der ursprünglichen Vorschussklage verbunden waren, der Beklagten aufzulegen, weil insoweit das Schätz-/Prognoserisiko zu ihren Lasten geht.
Die Revision wird nicht zugelassen (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Entscheidung hat ihren Schwerpunkt in der tatrichterlichen Würdigung.
