Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Mit der Bauabnahme geht, rechtlich gesehen, die gesamte Verantwortung für das Bauwerk vom Bauunternehmen auf die Bauherren über. Dieser Schritt ist im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) geregelt. Entsprechend § 640 Abs.1 BGB sind Bauherren verpflichtet, das von ihnen bestellte Bauwerk abzunehmen, sobald das mit der Errichtung beauftragte Unternehmen seine vertraglich vereinbarte Leistung erfüllt hat und das Haus fertig ist. Was das Gesetz indes nicht näher vorschreibt, ist die Form der Bauabnahme, also die Art und Weise, in der Bauherren in die rechtlich verbindliche Verantwortung für das Bauwerk treten.
Dass der Gesetzgeber den Ablauf einer Abnahme nicht streng geregelt hat, machen sich nicht wenige Baufirmen zunutze, um den komplexen Rechtsakt in ihrem Sinne zu vereinfachen. Den Unternehmen spielt zudem auch das 2018 reformierte Bauvertragsrecht in die Hände. Setzt die Baufirma nach Fertigstellung des Werks den Bauherren eine angemessene Frist zur Abnahme, und verweigern die Bauherren die Abnahme ohne Angabe von Mängeln, dann fingiert das Gesetz die Abnahme als erfolgt – auch wenn wesentliche Mängel vorliegen und das Haus schlimmstenfalls gar nicht bewohnbar ist. Bauherren sollten diese Frist keinesfalls verstreichen lassen, ohne die Abnahme unter Angabe mindestens eines Mangels ausdrücklich zu verweigern.

Bei mindestens einem gemeinsamen Vor-Ort-Termin wird ein Abnahmeprotokoll aufgesetzt, das alle beim Rundgang entdeckten und die schon während der Bauphase festgestellten, aber nicht behobenen Mängel auflistet. Unter Vorbehalt aller Mängelrechte wird dieses Protokoll am Ende von Bauherrschaft und Bauunternehmen unterzeichnet. Mit diesem Protokoll sollten die Bauherren bereits Fristen zur Nachbesserung setzen – oft wird sich auf eine Gesamtfrist verständigt – und einen neuerlichen Termin zur Abnahme der Nachbesserungsarbeiten vereinbaren. Maßgeblich für die zu prüfende Fertigstellung ist dabei immer der Bauvertrag samt Baubeschreibung, die alle durch die Baufirma zu erbringenden Leistungen auflistet und auch individuelle Sonderwünsche berücksichtigt.

Doch neben der förmlichen Abnahme gibt es auch formlose, mitunter unfreiwillig vollzogene Abnahmen, die insbesondere für die Bauherren mit Risiken verbunden sind. Bauherren, vor allem im Schüsselfertigbau, sollten sich nicht mit einer von der Baufirma anberaumten “Übergabe” des Bauwerks zufriedengeben. Denn wer sich die Schlüssel für sein neues Haus aushändigen lässt, vollzieht im juristischen Sinn auch dessen Inbesitznahme und billigt damit das Bauwerk als vertragsgemäß ausgeführt, selbst wenn die Bauarbeiten noch gar nicht abgeschlossen sind.

Nicht selten drängen Bauunternehmen auch auf die Bezahlung der Schlussrechnung, ohne dass eine förmliche Bauabnahme stattgefunden hat. Doch wer die Schlussrechnung akzeptiert und bezahlt, der hat damit in der Regel den Bau offiziell akzeptiert und abgenommen. Selbst die Aushändigung von Trinkgeld an die Handwerker lässt sich, rechtlich gesehen, als formlose Bauabnahme interpretieren. Juristen sprechen in diesem Fall von konkludentem Verhalten, das beispielsweise auch dann vorliegt, wenn der Einzug in das neue Eigenheim erfolgt, bevor eine offizielle Abnahme stattgefunden hat. Spätestens nach einer kurzen Bedenk- und Prüfungszeit – für ein Einfamilienhaus maximal ein paar Wochen – gilt das Bauwerk durch schlüssiges Verhalten als abgenommen.

Bauherren riskieren mit diesen Formen einer konkludenten Abnahme, dass die noch nicht abgeschlossene Arbeiten liegen bleiben und sie im Fall etwaiger Mängel nachweisen müssen, dass die ausführende Baufirma für deren Behebung verantwortlich ist.

(Quelle: VPB)

Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit des Werks abhängt, unzureichend sind.
Der Unternehmer ist dann nicht für den Mangel seines Werks verantwortlich, wenn dieser auf Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist und der Unternehmer seine Prüf- und Hinweispflicht erfüllt hat.

Der Rahmen der Prüf- und Hinweispflicht und ihre Grenzen ergeben sich aus dem Grundsatz der Zumutbarkeit, wie sie sich nach den besonderen Umständen des Einzelfalls darstellt. Was hiernach zu fordern ist, bestimmt sich in erster Linie durch das vom Unternehmer zu erwartende Fachwissen und durch alle Umstände, die für den Unternehmer bei hinreichend sorgfältiger Prüfung als bedeutsam erkennbar sind.
OLG Hamm, Urteil vom 10.07.2024 – 12 U 80/22

Der Auftraggeber schuldet dem Unternehmer grundsätzlich keine Bauaufsicht und muss sich daher ein Überwachungsverschulden der von ihm eingesetzten Bauleitung nicht anspruchsmindernd als Mitverschulden zurechnen lassen.

Auch mangelhafte Leistungen des Vorunternehmers sind dem Auftraggeber regelmäßig nicht im Wege des Mitverschuldens zuzurechnen, weil der Vorunternehmer nicht als Erfüllungsgehilfe des Auftraggebers einzustufen ist.
OLG Hamm, Urteil vom 10.07.2024 – 12 U 80/22

Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung dieses Anspruchs (Bestätigung von BGH, IBR 2006, 84; BGH, Urteil vom 21.10.1999 – VII ZR 185/98, IBRRS 2000, 0800; BGH, Urteil vom 16.10.1997 – VII ZR 64/96, IBRRS 2000, 0581). BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

Eine Anordnung i. S. des § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (Fortführung von BGH, IBR 1992, 349).

Ob ein Verhalten oder eine Erklärung des Auftraggebers als Anordnung i. S. des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB. Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung i. S. des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt keine Anordnung des Auftraggebers i. S. des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gem. § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen.
BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

Eine Fertigstellung setzt nicht voraus, dass sämtliche Arbeiten erbracht und alle wesentlichen Mängel behoben worden sind. Fertigstellung kann damit auch gegeben sein, wenn noch – auch wesentliche – Mängel des Werks vorliegen. Es muss nur vollständig fertig gestellt sein, ohne dass Restleistungen notwendig sind.

Ein Werk gilt als abgenommen, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Hat der Besteller bereits zuvor Mängel gerügt, ist es ihm im Interesse der Rechtsklarheit gleichwohl zuzumuten, im Rahmen der Abnahmeverweigerung (fort-)bestehende Mängel erneut zu rügen.

Die Abnahmewirkungen treten auch dann ein, wenn der Besteller die Abnahme zu Unrecht endgültig und ernsthaft verweigert. Der Anspruch auf Zahlung des Werklohns wird dann auch ohne (tatsächliche) Abnahme fällig, wenn der Besteller zur Abnahme verpflichtet ist. Eine Abnahmepflicht besteht allerdings nur dann, wenn das Werk keine wesentlichen Mängel aufweist.

Die Mangelfreiheit hat zwar der Unternehmer zu beweisen. Im Hinblick darauf, dass er eine negative Tatsache beweisen muss, obliegt dem Besteller eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er den behaupteten Mangel substanziiert vortragen muss.
OLG Brandenburg, Urteil vom 21.11.2024 – 10 U 131/23

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Entschädigungsanspruch aus § 642 BGB ist konkret bauablaufbezogen darzulegen. Das gilt nur dann nicht, wenn der Anspruch anders nachvollzogen werden kann.

Bei der konkreten bauablaufbezogenen Darstellung sind die tatsächlichen Ist- und geplanten Soll-Abläufe gegenüberzustellen. Dabei ist jede Veränderung vom ursprünglichen bis zum letzten endgültigen Ablaufplan zu betrachten und auszuwerten. Jede konkrete Behinderung bzw. zeitliche Veränderung ist separat im Hinblick auf die Ursache und die jeweils konkreten Auswirkungen zu beurteilen und darzulegen. Der jeweils gewonnene Ist-Plan ist als neuer Soll-Plan für die Betrachtung der nächsten Veränderungen zugrunde zu legen.
Darzulegen ist, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen und die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen sowie deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern.
LG Frankfurt/Main, Urteil vom 20.12.2024 – 2-31 O 156/24 (nicht rechtskräftig)

Tatbestand

Die Parteien streiten um Vergütungsfragen im Rahmen von Leistungen zur Sanierung der Heizungstechnik.
Die Klägerin, ein im Bereich Heizung, Sanitär, regenerative Energien und Klima & Lüftung tätiges Unternehmen, und die Beklagte, eine Stadt, verhandelten im Jahre 2023 über Sanierungsleistungen für die Heizungstechnik in einem Objekt, welches in der Beklagten belegen ist. Mit E-Mail vom 11.10.2023 (K 1) fragte die Vergabestelle des … bei der Klägerin an, ob man ein Angebot abgeben möchte; der E-Mail waren ein Leistungsverzeichnis und ein Plan vom 10.10.2023 für die Bauzeiten (K 2) beigefügt. Es war in der E-Mail hinterlegt: “Ein von uns erstellter grober Terminplan liegt dem Schreiben bei. Als Starttermin für die Ausführung haben wir zurzeit Ende Januar/ Anfang Februar angesetzt. Sollte dies bei Ihnen nicht möglich sein, bitten wir – bei Interesse – um Angabe, ab wann sie frühestens mit den Arbeiten beginnen können. In Abstimmung mit der Bauherrschaft sind hier Verschiebungen/ Anpassungen möglich. Die Arbeiten inkl. Inbetriebnahme der neuen Anlagen sollen jedoch vor Beginn der Heizperiode 2024 (Mitte/Ende September 2024) abgeschlossen sein (fester Endtermin).”. Die Klägerin machte sodann ein Angebot über 393.214,01 Euro (K 3), welches die Beklagte mit Schreiben vom 21.01.2024 annahm (K 4). Das Angebot enthielt z. B. die folgenden Positionen:

(…)

Es kam sodann in der Folge zu verschiedenen Umständen, die eine ungehinderte Durchführung der Leistungen nicht möglich machten, wobei die einzelnen Umstände und Auswirkungen streitig waren. Mit Schreiben vom 16.05.2024 teilte die Klägerin mit, dass eine Behinderung von 70 Arbeitstagen voraussichtlich gegeben sei, da die Arbeiten am Kessel nicht möglich gewesen seien (K 7). Sie kündigte Ansprüche an; die Klägerin erneute das Schreiben am 28.05.2024 und machte einen Schadenersatzanspruch in Höhe von 72.632,51 Euro geltend (K 8). Die Klägerin hat sodann mit Schreiben vom 06.06.2024 angezeigt, dass sie die Montagearbeiten für die Wärmepumpe Dach nicht durchführen könne, da die Bestellung nicht freigegeben worden sei. Sie kündigte Ansprüche an. Sie führte ferner aus, dass ihr Ausführungspläne fehlen würden (K 9 und 10). Es gab weitere Kommunikation über das weitere Vorgehen (K 11); die Klägerin teilte mit Schreiben vom 07.06.2024 (K 12) mit, dass sie ihre Leistungen erbringen wollen würde. Mit Schreiben vom 29.05.2024 (B 2) und 14.06.2024 (B 3) teilte die Beklagte mit, dass sie etwaige Behinderungsanzeigen zurückweise. Mit Schreiben vom 02.07.2024 hat die Beklagte erklärt, dass sie den Vertrag kündige im Sinne von § 8 III Nr. 1 VOB/B, § 5 IV VOB/B (K 14). Die Klägerin erklärte mit Schreiben vom 02.07.2024, dass sie der Kündigung widerspreche. Sie verwies darauf, dass sie ihre Leistung nicht in unberechtigterweise verweigert habe, sondern es Verzögerungstatbestände gegeben habe, die im Bereich der Beklagten gelegen hätten. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 22.07.2024 unter Verrechnung der nach ihrer Auffassung durch die Klägerin erbrachten Teilleistungen mit der von ihr aufgrund der Abschlagsrechnung der Klägerin vom 22.02.2024 geleisteten Zahlung in Höhe von Euro 275.249,81 die Klägerin aufgefordert, den von ihr ermittelten Betrag in Höhe von Euro 267.386,97 bis zum 31.07.2024 zurückzuzahlen (K 16). Mit Schreiben vom 28.08.2024 stellte die Klägerin sodann Schlussrechnung (K 17); die Schlussrechnung endete nach der Berechnung der Klägerin mit einem offenstehenden Restbetrag zu ihrem Vorteil in Höhe von 154.123,31 Euro; die Klägerin ermittelte hierbei den Wert der erbrachten Leistungen mit 20.040,87 Euro. Die Schlussrechnung gestaltete sich auszugsweise wie folgt:

(…)

Die Beklagte leistete unstreitig Zahlungen in Höhe von 275.249,81 Euro und ermittelte aus ihrer Sicht die erbrachten Leistungen mit brutto 7.862,84 Euro (B 4). Die Klägerin legte mit Schreiben vom 08.08.2024 (K 18) eine Übersicht von Mengenermittlungen vor; die Klägerin legte ferner ein Schreiben vor, wie sie die Mehrkosten ermittelt habe (K 20). Sie berechnete insgesamt für die Verzögerungen Mehrkosten in Höhe von 80.058,61 Euro (behaupteter Gewinn in Höhe von netto 24.123,85 Euro, baustellenstillstandsbezogene allgemeine Geschäftskosten in Höhe von 51.636,30 Euro und baustellenstillstandsbezogene Baustellengemeinkosten in Höhe von 4.298,36 Euro). Ferner ermittelte die Klägerin erhöhte Einheitspreise für sich in Höhe von 137.245,93 Euro (Anlagen K 21 und K 22). Für die Vorhaltekosten ermittelte die Klägerin einen Betrag in Höhe von 122.626,14 Euro (Anlage K 23). Die Beklagte trat sodann im August 2024 an die … heran, um aus einer Bürgschaft einen Betrag in Höhe von 267.386,97 Euro an die Beklagte auszukehren; bei der Bürgschaft handelte es sich um eine Anzahlungsbürgschaft; eine Rückzahlung der erhaltenen Leistungen der Klägerin erfolgte nicht. Die Bürgschaft endete am 30.09.2024. Die Klägerin korrigierte ihre Schlussrechnung mit Schriftsatz vom 07.11.2024 sodann mit handschriftlichen Veränderungen (Anlage K 4 zum Schriftsatz vom 07.11.2024) und betitelte nunmehr Positionen mit ca. 339.000,00 Euro als “Diverse Kosten”.

(…)

Unstreitig vertrat die Klägerin die Auffassung, dass einzelne Störsachverhalte unstreitig seien. Unstreitig hat die Klägerin hilfsweise beantragt, die Beklagte auf Zahlung zu verurteilen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass die erhobene Feststellungsklage zulässig sei. Nur durch die negative Feststellungsklage lasse sich nachvollziehbar feststellen, dass eine Inanspruchnahme der Bürgschaft nicht berechtigt sei. Die Beklagte gehe insoweit einer bekannten “Strategie” nach, um Werkunternehmer zu schädigen, dies sei missbräuchlich gewesen. Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Anspruch, den sie darlegt, ausreichend substantiiert gewesen sei, eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung sei nicht notwendig gewesen, da die Störsachverhalte unstreitig gewesen seien; der Bauzeitenplan aus der Anlage K 2 sei maßgeblich gewesen. Aus der Anlage K 20 (respektive zweite eingereichte K 8) habe sich nachvollziehbar ergeben, welche Mehrkosten in welcher Höhe durch die Bauablaufstörungen entstanden seien. Auch die Anlagen K 22 und K 23 hätten nachvollziehbar dargetan, welche Erhöhungen der Einheitspreise in welchem Umfang erfolgt seien. Die Klägerin behauptet, dass es zu Bauzeitverzögerungen gekommen sei, die der Beklagten zuzuordnen seien. So seien nach dem Bauzeitenplan bei in den Kalenderwochen 2 und 3 Prüfungen und Bestellungen vorzunehmen gewesen; dies sei nicht möglich gewesen, da der Auftrag erst am 24.01.2024 erteilt worden sei, auch am 26.02.2024 sei noch keine Wärmepumpe bestellt gewesen. Der Kessel sollte in der sechsten Kalenderwoche demontiert werden, dies sei aber nicht möglich gewesen, weil hierfür die Warmwasserbereitung sichergestellt sein musste; dies sei nicht der Fall gewesen. Die Klägerin habe berechtigterweise darauf hingewiesen, dass eine Baufreiheit nicht bestanden habe, eine Demontage des Kessels sei nicht möglich gewesen. Der Störsachverhalt der fehlenden Wärmepumpe Dach sei der Beklagten zuzuordnen gewesen; auch die finalen Ausführungspläne hätte die Beklagte liefern sollen, da die Klägerin so die Montageplanung nicht habe erstellen können. Ferner sei der Störsachverhalt zum Pufferspeicher (1.000 L und 1.500 L) der Beklagten zuzuordnen gewesen. Die Klägerin habe insgesamt nachvollziehbar und schlüssig abgerechnet. Die Behinderungsanzeigen seien stets ordnungsgemäß gewesen. Es liege eine freie Kündigung nach § 8 I VOB/B vor; die Schlussrechnung sei korrekt gewesen.

Die Klägerin beantragt,

festzustellen, dass der Beklagten ein Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von Euro 267.386,97 nicht zusteht.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 339.930,68 Euro zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, dass für den Bauablauf des Bauvorhabens maßgeblich ein Abstimmungsgespräch zwischen den Parteien am 21.02.2024 gewesen sei. Nach der seinerzeitigen Abstimmung war der Beginn der Bauleistung für Anfang März 2024 festgelegt gewesen; der vorherige Bauzeitenplan (K 2) sei eine Orientierung gewesen und durch das Gespräch hinfällig gewesen. Eine Bestellung der Wärmepumpen bereits Ende Februar 2024 sei nicht erforderlich gewesen, da diese auf dem Dach des Bauvorhabens … zu montieren waren und es sich bei den Pumpen um Lagerware mit einer kurzen Lieferzeit handelte. Hierdurch habe sich keine Verzögerung ergeben. Hinsichtlich der Demontage des Kessels habe keine Einschränkung vorgelegen, dies habe jederzeit durchgeführt werden können. Die Behauptungen der Klägerin zu dem zeitlichen Ablauf hinsichtlich der Demontage der Heizkessel seien ebenfalls unzutreffend. Es ist zunächst anzumerken, dass an dem Bauvorhaben zwei Kesselanlagen, und zwar ein großer Kessel mit einer Leistung von 370 KW und ein zweiter Heizkessel mit einer Leistung von 130 KW vorhanden waren. Für die Demontage der beiden Kessel und die Neumontage des Ersatzkessels mit einer Leistung von 200 KW, der anstelle des vormals größeren ersten Kessels, habe in keiner Weise eine Einschränkung bestanden. Es habe stets Demontage- und Montagefreiheit vorgelegen. Der bauliche Ablauf und die erfolgten Abstimmungen seien in den Behinderungsanzeigen falsch dargestellt gewesen. So sei zunächst der vorhandene Heizkessel mit der Leistung von 370 KW zu demontieren gewesen. Die Neumontage des Heizkessels mit der Leistung von 200 KW hätte an derselben Stelle zu erfolgen gehabt. In einem weiteren Schritt hätte der kleinere, alte Heizkessel mit der Leistung von 130 KW demontiert werden sollen, hiernach wäre die Montage der Wärmepumpen auf dem Dach vorgesehen gewesen. Erst in einem weiteren, dritten, Schritt sei die Umsetzung der dezentralen Warmwasseraufbereitung über einen elektrisch betriebenen Erhitzer vorgesehen gewesen.

Das Gericht hat mit Beschluss vom 07.11.2024 (Bl. 209 ff. d. A.) Hinweise erteilt.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist teilweise unzulässig und im Übrigen unbegründet.

A.

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptantrags, der negativen Feststellung, unzulässig.

Zwar ist das Landgericht Frankfurt am Main gemäß §§ 23 Nr. 1, 71 I GVG sachlich und gemäß § 29 I ZPO örtlich zuständig. Bei einer negativen Feststellungsklage kann eine Klage bei dem Gericht anhängig gemacht werden, bei dem eine Leistungsklage mit umgekehrten Rubrum anhängig wäre (OLG München NJW-RR 2010, 645; OLG BeckRS 2019, 34977). Gemäß § 29 I ZPO ist bei Streitigkeiten über das Bestehen eines Vertragsverhältnisses das Gericht des Ortes örtlich zuständig, an dem die streitige Verpflichtung erfüllt werden muss. Das Bauvorhaben und alle daraus resultierenden Ansprüche sind in (…), was im örtlich im Bezirk des Landgerichts Frankfurt am Main liegt, belegen. Maßgeblich bei einem Bau- oder Werkvertrag, wie dem vorliegenden Vertrag, ist der Erfüllungsort nach § 29 I ZPO, dort, wo die Werkleistungen zu erbringen sind, mithin vorliegend in (…) (vgl. MüKo-ZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020, § 29 ZPO, Rn. 33, 92). Insoweit ergibt sich damit für einen etwaigen Rückzahlungsanspruch aus behaupteter Überzahlung, dessen Nichtbestehen festgestellt werden soll, dass (…) maßgeblich ist, da das Bauwerk auch für die Rückzahlungsklage maßgeblich ist (vgl. MüKo-ZPO/Patzina, 6. Aufl. 2020, § 29 ZPO, Rn. 92). Dies gilt indes auch für den Hilfsantrag auf originäre Zahlung an die Klägerin, auch diesbezüglich ist (…) maßgeblich; insoweit ergibt sich eine Zuständigkeit auch aus §§ 12, 17 I ZPO.

Auch besteht im Grundsatz ein Feststellungsinteresse nach § 256 I ZPO. Nach § 256 I ZPO ist eine Feststellungsklage zulässig, wenn das (Nicht-)Bestehen eines Rechtsverhältnisses begehrt wird, dies ist vorliegend der Fall. Bei einer negativen Feststellungsklage muss der Kläger mindestens geltend machen, dass sich aus dem Rechtsverhältnis ein Anspruch ergeben kann, sodann eine “Abwehr” gegen diesen Anspruch erfolgt (vgl. BGH KommJur 2012, 459). Dies ist insbesondere dann gegeben, wenn sich der andere Teil (mithin die beklagte Seite) eines Anspruchs berühmt und hierdurch die Unsicherheit der Rechtsposition aufseiten des Klägers ergibt (Anders/Gehle/Anders, 82. Aufl. 2024, § 256 ZPO, Rn. 33). Eine solche Situation ist gegeben, da die Beklagte gegenüber der Klägerin mitteilte, dass sie von einer Überzahlung ausgehe und über 250.000,00 Euro an bereits getätigten Zahlungen zurückfordere und insoweit die Bürgschaft, die hierfür besteht, in Anspruch nimmt. Unabhängig von der Frage, ob die Bürgschaft durch Zeitablauf nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ergibt sich insoweit eine unsichere Rechtsposition der Klägerin, da der Versicherer – nach Leistung im Rahmen der Bürgschaft – bei der Klägerin Regress nehmen würde. Insoweit berühmte sich die Beklagte einer durchsetzbaren Forderung gegenüber der Klägerin; der Anspruch aus Überzahlung folgt hierbei direkt aus dem Werkvertrag selbst (dazu BGH NJW-Spezial 2015, 110).

Die Feststellungsklage ist insoweit vorliegend aber subsidiärer Natur; insoweit besteht ausnahmsweise auf Seiten der Klägerin der Vorrang der Leistungsklage, sodass insoweit ein Feststellungsinteresse nicht gegeben ist. Einer Feststellungsklage fehlt grundsätzlich das Feststellungsinteresse, wenn die Klägerin dasselbe Ziel mit einer Klage auf Leistung erreichen kann (allg. Meinung, vgl. etwa BGH NJW 1984, 1118, 1119 und BGH NJW 1952, 740). Maßgeblich ist, ob der Klägerin möglich und zumutbar ist, sogleich ein Urteil zu erwirken, aus dem auch vollstreckt werden kann, und wenn so dem Feststellungsinteresse genügt ist (vgl. BGH NJW 1997, 870; NJW 2019, 661 Rn. 26; BAG NJW 2019, 919 Rn. 19 sowie BGH NJW-RR 2002, 1377, 1378; BGH NJW 2017, 1823 Rn. 14, 21; 2023, 1567 Rn. 30), um dem in der Zivilprozessordnung innewohnenden Aspekt der Prozessökonomie zu genügen.

Vorliegend begehrt die Klägerin im Wesentlichen die Feststellung, dass eine behauptete Überzahlung, die die Beklagte behauptet, nicht besteht, sodass sie die erhaltenen Vorauszahlungen in Höhe von 267.386,97 Euro nicht auskehren muss (ggf. an die Bürgin). Etwaige Mängelrechte oder vergleichbares Sekundär- oder Tertiärrecht macht die Beklagte nicht geltend. Die Klägerin hat die Schlussrechnung gestellt; auch über die Abnahme, die zumindest konkludent vorliegt, wird nicht gestritten. Die Klägerin kommt im Rahmen der Schlussrechnung zu dem Ergebnis, dass ihr ein weiterer Werklohnanspruch in Höhe von 154.123,31 Euro zusteht. Insoweit ist sie nach ihrer eigenen Auffassung nicht über-, sondern unterbezahlt, andernfalls würde die Schlussrechnung nicht mit einem Haben-Wert auf ihrer Seite schließen. Im Rahmen der Werklohnklage müsste sich das Gericht auch damit beschäftigen, ob der Klägerin ein Recht zusteht, die bereits erhaltenen 267.386,00 Euro zu behalten, mithin, dass Werkleistungen vorliegen, die den entsprechenden Vergütungsanspruch rechtfertigen. Prozessual ist dies auch kein “Kostenrisiko”, da die Werklohnklage einen geringeren Gebührenstreitwert hätte, sodass dies nicht gegen die Auffassung des Gerichts angeführt werden kann. Man mag allenfalls als Argument anführen wollen, dass man dann der Klägerin das “Recht” nehmen würde, darüber zu entscheiden, ob sie den weiteren Betrag geltend mach oder nicht – dieses Risiko wohnt dem Rechtsgedanken des Vorrangs der Leistungsklage indes stets inne und ist in der Zivilprozessordnung so angelegt. Insoweit ist es auch nicht so, dass nur über den Anspruch dem Grunde nach gestritten wird, sondern auch über den Anspruch der Höhe nach, da die Parteien auch über einzelne Punkte aus der behaupteten Überzahlung streiten, mithin über einzelne Positionen aus den Mehrkosten für den “Verzug” (wie etwa die einzelnen Vorhaltekosten oder die Steigerungen der Einheitspreise) – insoweit ist auch zivilprozessual die Feststellungsklage nicht rechtschutzintensiver, auch war der Klägerin bereits mit der Klage möglich, die einzelnen Positionen zu berechnen, zumindest aber sie dies im Ansatz getan. Es wäre daher auch zumutbar gewesen, eine Leistungsklage zu erheben, da sich ein etwaiger “Mehraufwand” im Ansehung des Sachvortrags nicht mehr stellte (zu diesem Argument Musielak-Voit-ZPO/Foerste, 21. Aufl. 2024, § 256, Rn. 12). Denn sowohl im Rechtsstreit um die negative Feststellung als auch bei der aktiven Geltendmachung wäre es im Wesentlichen wohl auf ein Sachverständigengutachten angekommen, wenn die Klage zulässig bzw. schlüssig gewesen wäre. Die aktive Leistungsklage hätte indes den prozessökonomischen Mehrwert gehabt, dass nicht nur inzidenter über die Überzahlung hätte entschieden werden können, sondern auch über die mit der Schlussrechnung behauptete weitere offene Werklohnforderung, ein weiterer Rechtsstreit wäre vermieden worden. Denn in Ansehung des Begehrens der Beklagten war a priori davon auszugehen, dass die Beklagte die auch die weiteren 154.123,31 Euro nicht zahlen wird, hat sie bereits die Bürgschaft in Anspruch genommen, um 267.000,00 Euro zu erhalten.

Hierauf hatte das Gericht bereits hingewiesen; die Klägerin hat an dem Feststellungsantrag gleichwohl festgehalten. Die Feststellungsklage ist in Ansehung des Vorrangs der möglichen und zumutbaren Leistungsklage subsidiär und insoweit unzulässig. Soweit die Klägerin im Übrigen darauf verweist, dass sich die Beklagte rechtsmissbräuchlich verhalten würde, weil sie eine ungerechtfertigte Kündigung ausgesprochen habe und die öffentliche Hand bewusst so agiere, um Unternehmen zu schädigen, verfängt dies nicht. Diese Aspekte haben auf die Unzulässigkeit der Feststellungsklage keinerlei Einfluss. Soweit die Klägerin eine rechtsmissbräuchliche Kündigung vorträgt, hätte dies doch allenfalls in materiell-rechtlicher Hinsicht auf die Höhe der ihr zustehenden Vergütung, da es sich dann um eine freie Kündigung handeln würde (§ 8 I Nr. 2 VOB/B). Insoweit sanktioniert die VOB/B eine “untunliche” Kündigung bereits damit, dass der Werkunternehmer die vereinbarte Vergütung zusteht, obwohl er die Leistungen ggf. nicht erbracht hat. Soweit die Klägerin vorträgt, dass die Beklagte sich bewusst schädlich gegenüber der Klägerin verhalten würde und eine Art Strategie der öffentlichen Hand verfolgen würde, vermag das Gericht diesem Sachvortrag nicht nähertreten zu wollen. Insoweit trägt die Klägerin keinerlei Anknüpfungstatsachen vor, um diesen Sachvortrag plausibel erscheinen zu lassen, weder werden Statistiken noch anderweitige belastbare Anhaltspunkte vorgelegt, die diese Behauptung (statistisch) falsifizieren. Dann aber liegt eine zivilprozessuale Behauptung “ins Blaue hinein” vor, die unbeachtlich ist.

Insgesamt ist die Feststellungsklage daher unzulässig.

Die hilfsweise erhobene Leistungsklage ist zulässig. Die Klageerhebung selbst darf nicht unter einer Bedingung stehen, unabhängig davon, ob es sich um eine außer- oder innerprozessuale Bedingung handelt (BGH NJW 1995, 1393). Zulässig sind Hilfsanträge, die nur für den Fall zur Entscheidung gestellt werden, dass der unbedingt gestellte Hauptantrag oder ein vorangehender Hilfsantrag keinen Erfolg haben. Das Gericht ist an die vom Kläger vorgegebene Reihenfolge gebunden (BGH NJW-RR 1989, 650; BGH NJW 2003, 3202, 3203). Insoweit hat die Klägerin keine Klage erhoben, die unter einer Bedingung steht, sondern ausdrücklich mitgeteilt, dass für den Fall, dass die Feststellungsklage abgewiesen werden würde, hilfsweise auf Leistung geklagt werde. Dies stellt einen originären Hilfsantrag dar, der unter einer innerprozessualen Bedingung gestellt und damit zulässig ist (so auch Musielak-Voit-ZPO/Foerste, 21. Aufl. 2024, § 253, Rn. 29; ferner auch MüKo-ZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl. 2020, § 260 ZPO, Rn. 11).

B.

Die Anspruchshäufung, dadurch, dass über den Hilfsantrag zu befinden war, im Sinne von § 260 ZPO war ersichtlich zulässig, da die Anträge wirtschaftlich betrachtet ein gleichartiges Ziel verfolgen (Zahlungen behalten und ggf. mehr Zahlung erhalten). Es liegen just auch keine völlig anderen Lebenssachverhalte vor. Auch bei einer eventuellen Klagehäufung ist § 260 ZPO anwendbar.

C.

Der Klägerin steht kein Anspruch gegen die Beklagte über 339.930,68 Euro zu, weder aus Vertrag noch aus anderen Anspruchsgrundlagen wie § 642 BGB oder § 6 VI VOB/B.

I. Anspruch aus §§ 631 I, II, 650a, 632 BGB in Verbindung mit §§ 8, 14 VOB/B oder § 642 BGB oder § 6 VI VOB/B

1.

Ein solcher Anspruch besteht nicht; unstreitig ist zwischen den Parteien ein Vertrag geschlossen worden, der ein Auftragsvolumen von 393.214,01 Euro beinhaltet. Die Parteien haben im Vertrag unstreitig gestellt, dass die VOB/B maßgeblich sind, dies ist auch nachvollziehbar, handelt es sich bei der Beklagten um eine Gemeinde, die regelmäßig Bauleistungen, wie die streitgegenständlichen, ausschreiben muss nach den VOB/A. Ferner müssen dann auch die VOB/B gelten. Die Klägerin sollte dabei im Wesentlichen Leistungen für im Heizungsbereich erbringen. Dabei wurde, wie für das Bau- und Werksvertragsrecht üblich (vgl. BGH NJW 1996, 1282; BGH NJW 2006, 3413), ein Einheitspreis vereinbart (Anlagen K 3 und K 4) und eine Schätzung der abzutragenden Menge abgegeben. Insoweit ist bei einem Einheitspreis sodann im Rahmen eines Aufmaßes abzurechnen (vgl. Dauner-Lieb/Langen/Lederer/Raab, BGB Schuldrecht, 4. Aufl. 2021, § 631 BGB, Rn. 51 f.); dies gilt auch bei den VOB/B nach § 2 II VOB/B. Dabei war letztlich auch ein Bauvertrag, § 650a BGB, gegeben, da die Klägerin ersichtlich wesentliche Arbeiten zum Umbau / Wiederherstellung am Bauwerk bzw. eines Teils durchführen sollte (Installation / Sanierung des Heizungssystems). So stellen Arbeiten am Gasleitungsnetz oder an einer Klimaanlage Arbeiten am Bauwerk dar (BeckOGK-BGB/Merkle, 10.2024, § 650a BGB, Rn. 63). Dann gilt für die angedachten Arbeiten der Sanierung des Heizungssystems mit De- und Montagearbeiten der Heizkessel und der Wärmepumpen keine andere Wertung; zumindest stellen die vertraglich vereinbarten Leistungen “wesentliche Arbeiten” dar, da die Arbeiten massiv in die Baukonstruktion eingreifen (Montagearbeiten von Heizkesseln).

2.

a) Es ist aber bereits nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin zu der Auffassung gelangt, dass ihr ein offener Anspruch in Höhe von 339.930,68 Euro als Aktivposition zusteht. Die Schlussrechnung der Klägerin endet mit einem Anspruch in Höhe von 154.123,31 Euro. Insoweit ist dies auch der Betrag, den die Klägerin in ihrer korrigierten Schlussrechnung als Anlage zum Schriftsatz vom 07.11.2024 vorgelegt hat (die zweite Anlage K 4). Insoweit kann sich dann rechnerisch nur ein Zahlungsanspruch in Höhe von 154.123,31 Euro gegen die Beklagte ergeben. Das Gericht hatte – ebenso wie die Beklagte – mitgeteilt, dass nicht nachvollziehbar ist, wie sich der Betrag in Höhe von 339.930,68 Euro unter Beachtung der eigenen (korrigierten) Schlussrechnung ergibt. So hätte eine positive Bescheidung dieses Antrags zur Folge, dass die Klägerin insgesamt 339.930,68 Euro zuzüglich 267.386,97 Euro (diesen Betrag hatte sie ja bereits erhalten), also in Summe 607.317,65 Euro erhalten würde. Die eigene Schlussrechnung geht davon aus, dass die Klägerin allenfalls insgesamt (ohne Beachtung der bereits erhaltenen Zahlungen) 429.373,12 Euro brutto erhält.

(…)

Wie die Klägerin zu der Auffassung gelangt, entgegen ihrer eigenen – im Rechtsstreit korrigierten – Schlussrechnung weitere 177.944,53 Euro zu erhalten, hat sie schlichtweg nicht dargetan. Insoweit hatte das Gericht sodann – von sich aus – die Berechnung durchgeführt, dass die Klägerin ggf. die behauptete offene Summe aus der Schlussrechnung (154.123,31 Euro) zuzüglich des Betrags aus der negativen Feststellungsklage aktiv eingeklagt wissen will (267.386,97 Euro). Indes ergibt dies einen Betrag von 421.510,28 Euro. Die Klägerin erklärte die Höhe des Leistungsantrags nicht, sie verweist für diesen Betrag laut des Schriftsatzes vom 07.11.2024 ausdrücklich auf die Addition der drei einzelnen Nettobeträge “Mehrkosten durch Bauablaufstörungen” in Höhe von 80.058,61 Euro (netto), “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto) und “vergebliche Vorhaltekosten” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto) – Bl. 235 und 236 d. A. (mithin Seiten 4 und 5 des Schriftsatzes vom 07.11.2024). Insoweit konstatiert das Gericht aber, dass die Klägerin doch unstreitig – selbst nach eigener Berechnung – Leistungen erbracht haben will, die ca. 20.000,00 Euro ausmachen (in der korrigierten Schlussrechnung alles bis zur Position Obermonteurstunden, Position 1 9 50). Unstreitig hat die Klägerin über 275.249,81 Euro an Zahlungen bereits erhalten; zieht man daher – nach der eigenen Schlussrechnung der Klägerin – die bereits erhaltenen Zahlungen von dem Wert der erbrachten Leistungen ab, verbleiben weiterhin ca. 250.000,00 Euro an Zahlungen, die die Klägerin erhalten hat. Diese wäre auf die nunmehr vorgetragenen Positionen von 80.058,61 Euro (netto), 137.245,93 Euro (netto) und 122.626,14 Euro (netto) anrechenbar. Welche Position in welcher Höhe hier verrechnet werden soll, trägt die Klägerin nicht vor. Es ist indes schlichtweg nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin bei einer offenen Verrechnung von 250.000,00 Euro und der Behauptung von 339.930,00 Euro zu dem Ergebnis kommt, dass nach Verrechnung der 250.000,00 Euro mit der offenen Position von 339.930,00 Euro weitere 339.930,00 Euro verbleiben können. Insoweit ist die Klage nicht schlüssig.

b) Unabhängig hiervon sind für das Gericht auch die drei einzelnen Positionen “Mehrkosten durch Bauablaufstörungen” in Höhe von 80.058,61 Euro (netto), “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto) und “vergebliche Vorhaltekosten” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto) nicht schlüssig und nachvollziehbar vorgetragen worden. Im Einzelnen:

aa) Die Beklagte hat die einzelnen Störsachverhalte streitig gestellt und hierzu teilweise einen völlig abweichenden Lebenssachverhalt vorgetragen. Gleichwohl hat die Klägerin dargetan (Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 16.12.2024, Bl. 295 ff. d. A.), dass sie der Auffassung ist, dass die Störsachverhalte an sich streitig wären (“Aufgrund der zuvor aufgeführten unstreitigen Behinderungen (siehe die Aufstellung unter “2.2 Übersicht Behinderungen wird und kann auf die Darstellung einer bauablaufbezogenen Darstellung verzichtet werden, da keine Mehrkosten in Form von Personalwartezeiten und Maschinenstillstandskosten geltend gemacht werden, sondern nur Kosten, welche bei Bekanntheit zum Zeitpunkt der Kalkulation so oder so entstanden wären (sog. “Sowiesokosten”). Da es unstreitig ist, dass wir aufgrund bauseitiger Umstände unsere Leistung nicht in dem im Ursprung vereinbarten Zeitraum erbringen konnten, sehen wir uns darin bekräftigt, dass eine explizit bauablaufbezogene Darstellung unsererseits für bauseitig entstandene Behinderungsumstände nicht erforderlich ist.”). Das Gericht hatte darauf hingewiesen, dass es dies zivilprozessual anders wertet, da die Beklagte mehrfach vorgetragen hat, dass es zu Veränderungen kam, aber auch z. B. die Ausführungspläne vorgelegen haben.

Das Gericht konstatiert zunächst, dass die Klägerin für die Mehrkosten durch Bauablaufstörungen 80.058,61 Euro (netto) geltend macht. Insoweit rekurriert die Klägerin in der Klageschrift auf die Anlage K 20 (das ist zugleich die Anlage K 8 zum Schriftsatz vom 16.12.2024). Die Klägerin bezieht sich hier auf einen Anspruch aus § 642 BGB. Für einen Anspruch aus § 642 BGB müsste nach hiesiger Auffassung eine bauablaufbezogene Darstellung erfolgen (BeckOGK-BGB/Lasch, § 642, Rn. 112 unter Hinweis auf OLG Köln BeckRS 2015, 1028; OLG Köln NJW 2014, 3039 und OLG Frankfurt a. M. BeckRS 2016, 01345). Das bedeutet das Folgende: Konkrete Gegenüberstellung der tatsächlichen Ist- und geplanten Soll-Abläufe. Dabei ist jede Veränderung vom ursprünglichen bis zum letzten endgültigen Ablaufplan zu betrachten und auszuwerten. Jede konkrete Behinderung bzw. zeitliche Veränderung ist separat im Hinblick auf die Ursache und die jeweils konkreten Auswirkungen zu beurteilen und darzulegen. Der jeweils gewonnene Ist-Plan ist als neuer Soll-Plan für die Betrachtung der nächsten Veränderungen zugrunde zu legen. Der BGH hat darauf hingewiesen, dass diese Forderung auch bei Großbaustellen nicht überhöht ist, weil es dem Unternehmer zuzumuten ist, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Nicht ausreichend ist grundsätzlich, wenn mehrere Pflichtverletzungen vorgetragen werden, ohne die jeweils konkrete Auswirkung darzustellen. Der BGH hat wiederholt ausgeführt, dass es zulasten des Unternehmers geht, wenn er mangelseiner ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen und Auswirkungen zu einer entsprechenden bauablaufbezogenen Darstellung nicht in der Lage ist. Das gilt nur dann nicht, wenn der Anspruch anders nachvollzogen werden kann (KG BauR 2017, 1204, 1211), aber auch das ist gegenwärtig nicht der Fall. Hierzu fehlt es an Sachvortrag. Vortrag zur konkret geplanten (und kalkulierten) Bauzeit fehlt; Vortrag zum Bauablaufplan-Ist fehlt; Vortrag dazu, wie sich die behaupteten Behinderungsumstände (Kessel – 70 Tage, wobei schon nicht ersichtlich, wieso konkret 70 Tage; es ist unbekannt, welche Störung am 16.05.2024 begonnen haben soll, die Anzeige fehlt. Weshalb die Kündigung eine Verzögerung herbeigeführt haben soll, ist seitens des Gerichts nicht nachvollziehbar. Wie sich die einzelnen Verzögerungen wie auf den Bauablauf auswirkten, wird letztlich gar nicht dargetan – wenn man von der pauschalen Behauptung, dass ein Verzug vorgelegen haben, absieht. Hinsichtlich der Teilpositionen der BGK merkt das Gericht an, dass von Seiten des Gerichts nicht pauschal für jeden verlängerten Tag Materialkosten und Hilfskonstruktion, Sonderfahrten, Verschnitt und Restmaterial sowie “Zuschlag für Winterbau” allgemein (es handelte es sich nicht mehr um den Winter) verlangt werden könnten. Diese Positionen sind nach der Auffassung des Gerichts nicht pauschal als BGK einzustellen, da kein “Kleinmaterial” verbraucht wird, wenn nicht gearbeitet wird (z. B.). Ausgangspunkt für die Bestimmung des hypothetischen ungestörten Ist-Bauablaufs sind die im Bauvertrag festgelegten Ausführungsfristen sowie (falls vorhanden) ein zwischen den Parteien nach Vertragsschluss abgestimmter Vertragsterminplan und die sich hieraus ergebenden kalkulierten Leistungsansätze und Aufwandswerte. Die aus dem Vertragsterminplan bzw. der Kalkulation des Auftragnehmers abgeleiteten Ansätze können allerdings nur herangezogen werden, soweit sie baubetrieblich oder bautechnisch plausibel und realistisch sind.

Das aber beachtet die Klägerin – auch nach Hinweis – des Gerichts nicht.

Die Klägerin postuliert schlichtweg die folgenden Bauzeiten und Behinderungen. Dabei war im Angebot kein konkreter Termin hinterlegt für einen Baubeginn oder eine Fertigstellungsfrist. Auch die Annahme (K 4) vom 24.01.2024 enthält keine konkrete Angabe zu festen Terminen. Das Gericht ist nicht der Auffassung, dass der “grobe Terminplan” Vertragsbestandteil geworden ist im Sinne eines “festen Terminplans”. Dies ergibt sich schon aus der Anfrage aus der Anlage K 1. Insoweit stellt die Klägerin für den Baubeginn auf den 05.02.2024 ab (“Berechnung der Mehrkosten durch Bauablaufstörungen”) – es ist aber gar nicht ersichtlich, woher das Datum kommt (zumal die Beklagte dies bestreitet, vgl. Seite 3 der Klageerwiderung, und einen Baubeginn Anfang März 2024 vorträgt). Der Vertrag enthält hierzu keine konkrete Angabe. Auch aus dem groben Terminplan, unabhängig von dessen rechtlicher Qualifikation, ergibt sich dieser Baubeginn nicht wirklich. Es kann dahinstehen, was die Parteien in der K 6 für einen “Zwischentermin” vereinbart haben könnten, da letztlich nicht ersichtlich war, wie der Bauablauf konkret geplant war. Auch ein konkreter Bau-Ablauf-Ist wird insoweit nicht dargetan.

(…)

Auch unter Beachtung der vorgelegten Anlagen K 11 (zum Schriftsatz vom 16.12.2024), die auszugsweise wie folgt gestaltet sind, (…), ist eine bauablaufbezogene Darstellung nicht gegeben. Für das Gericht sind die angesetzten Tage, unabhängig davon, dass die Störsachverhalte streitig sind, nicht nachvollziehbar dargetan. Konkreter Sachvortrag zum Bauablaufplan-Ist fehlt ebenfalls; konkreter Sachvortrag, der sich nicht in einer pauschalen Behauptung der Tage perpetuiert, wie sich die Störung auf die Bauplanung konkret auswirkte, erfolgte nicht. Vielmehr legt die Klägerin stets nur dar, wie sich das Bau-Soll und Bau-Ist in Arbeitstagen darstellte (vgl. Seite 17 der Anlage K 8). Aber die Verschiebung selbst erklärt sie nicht. Es fehlt letztlich schlichtweg an einer konkreten Darlegung des eigentlich geplanten Bau-Ablauf-Solls, welche Störung warum in welchem Umfang zu welcher Verzögerung führte und welches geplante Bau-Ablauf-Ist sodann hieraus resultierte. In jedem Fall ist auch darzulegen, wie der Auftragnehmer den Bauablauf tatsächlich geplant hatte, das heißt, welche Teilleistungen er in welcher Zeit herstellen wollte und wie der Arbeitskräfteeinsatz erfolgen sollte. Dem ist nach den Ausführungen des OLG Köln der tatsächliche Bauablauf gegenüberzustellen und die einzelnen Behinderungstatbestände aufzuführen sowie deren tatsächliche Auswirkungen auf den Bauablauf zu erläutern (vgl. OLG Köln, Urteil vom 29.08.2019, 7 U 113/18; BGH, Beschluss vom 08.04.2021, VII ZR 216/19; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Bei störenden Ereignissen wie z. B. verspäteten Planlieferungen genügt es nicht, die Abweichung zwischen Soll- und Ist-Planlieferung darzulegen sowie die dazwischenliegende Zeitspanne als konkrete bauablaufbezogene Störungsdauer auszugeben. Vielmehr ist es erforderlich, auch die konkret auf die Baustelle bezogenen Auswirkungen der Verspätung darzustellen (OLG München, Urteil vom 26.09.2017 – 28 U 2834/09; BGH, Beschluss vom 15.01.2020 – VII ZR 249/17; Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen).

Es ist im Übrigen auch nicht ersichtlich, ob die Klägerin in der Zeit der behaupteten Verzögerung nicht andere Arbeiten hätte vorziehen können, um eine Verzögerung zu meiden (vgl. dazu Althaus/Bartsch/Kattenbusch, Nachträge im Bauvertragsrecht, 2. Aufl. 2022, Teil 3, Rn. 370).

Just all diese Umstände hat die Klägerin, ausweislich ihrer eigenen Anlage, nicht beachtet, weil sie der Auffassung ist, dass hierauf nicht ankomme.

Das Gericht verkennt nicht, dass nicht in jedem Fall eine bauablaufbezogene Darstellung notwendig ist, wenn auch ohne diese nachvollzogen werden kann, wie der Annahmeverzug des Bestellers den Vermögensnachteil verursacht hat, den der Unternehmer entschädigt verlangt (KG BeckRS 2017, 101495 Rn. 72). Insoweit fehlt es aber an einer solchen Nachvollziehbarkeit, da die Klägerin auch nicht anderweitig darlegt, wie sie kalkulatorisch zu den angesetzten Verzögerungszeiten von z. B. 70 Tagen gelangt.
Dies gilt gar unabhängig von der Rechtsprechung des BGH (BGH NJW 2019, 1082 – “Gerichte sind nicht verpflichtet, umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten, um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren”), dass sich das Gericht die maßgeblichen Umstände nicht aus den Anlagenkonvoluten selbst zusammen muss. Dies mag anders sein, wenn es sich um übersichtliche, von sich heraus verständliche Anlagen sein. Dies gilt aber nicht, wenn die Partei ohne weitere Bezeichnung irgendwelche Anlagen vorlegt, die teilweise aus mehr als 20 Seiten Text mit unübersichtlichen Tabellen bestehen und nicht weiter erläutert werden.

Diese Defizite können nicht unter Anwendung von § 287 ZPO geschlossen werden, weil sie die Bauablaufbezogenheit und damit den Haftungsgrund betreffen.

Insoweit ist der geltend gemachte Betrag für das Gericht nicht nachvollziehbar. Insoweit war der Beweisantrag durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Seite 9 der Klageschrift) originäre Ausforschung und nicht zulässig, da der Sachverständige dann erst die Tatsachen ermittelt und in das Verfahren eingebracht hätte, die die Klägerin vortragen zu haben gehabt hätte, die der Sachverständige sodann aus technischer Sicht überprüft.

Im Übrigen macht die Klägerin ausweislich der Klageschrift und des weiteren Vortrags im Rahmen der 80.058,61 Euro auch Gewinn geltend (24.123,85 Euro); reiner Gewinn ist von § 642 BGB indes nicht erfasst. § 642 BGB gewährt eine angemessene Entschädigung. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile für allgemeine Geschäftskosten sowie für Wagnis und Gewinn zu orientieren. Dagegen gewährt § 642 BGB keinen vollständigen Ausgleich für die während des Annahmeverzugs nicht erwirtschaftete Vergütung (BGH NJW 2020, 1293 Rn. 47).

bb) Letztlich gilt dies auch hinsichtlich der Position “EP-Erhöhung” in Höhe von 137.245,93 Euro (netto). Denn auch bei § 6 VI VOB/B gilt im Ergebnis das, was das Gericht zuvor zu § 642 BGB ausführte, so gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend (“bauablaufbezogene Darstellung” – Beck’scher VOB-Kommentar/Vowinckel, 4. Aufl. 2023, Teil B, VOB/B, § 6 VI, Rn. 138). Dabei ist jede einzelne Behinderung gesondert zu prüfen und unterliege einer eigenständigen Beurteilung (BGH NJW 2005, 1650, 1653). Erst wenn eine konkrete Behinderung von bestimmter Dauer dargelegt wird, kann durch das Gericht eine einschätzende Bewertung unter Berücksichtigung von § 287 ZPO durchgeführt werden, wie sich diese Behinderung auf den weiteren Bauablauf ausgewirkt und zu einer Verlängerung der gesamten Bauzeit geführt habe, weil sich Anschlussgewerke verzögert hätten (BGH NJW 2005, 1650, 1652). Die Klägerin hat nicht beachtet, dass § 6 VI VOB/B entgangenen Gewinn nur bei grober Fahrlässigkeit oder Vorsatz gewährt – § 6 VI VOB/B verlangt ein Verschulden (anders als § 642 BGB; dazu Beck’scher VOB-Kommentar/Vowinckel, 4. Aufl. 2023, Teil B, VOB/B, § 6 VI, Rn. 114). Konkreter auf den einzelnen Störsachverhalt bezogener Vortrag hierzu fehlt schon. Insoweit muss die Pflichtverletzung des Beklagten ursächlich für den Eintritt der Behinderung sein, was gegeben ist, wenn der Auftragnehmer ohne die Pflichtverletzung anders – früher, schneller oder mehr – gearbeitet hätte. Diejenigen Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet werden, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen von § 286 ZPO nachzuweisen, da weder der Umstand, dass eine Behinderung vorliegt noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung einer einschätzenden Bewertung im Sinne von § 287 ZPO zugänglich sind (BGH NJW 2005, 1650, 1652; BGH NJW 2005, 1653, 1654).

Die Klägerin legt hierfür die Anlagen K 21 (Urkalkulation) und K 22 vor. Anhand dieser Anlagen ist das Begehren der Klägerin unter Umständen auch als eine Erhöhung des Einheitspreises wegen späterer Ausführung zu verstehen gewesen. Dann aber besteht ein Anspruch ebenfalls nicht, da die Klägerin zu den Voraussetzungen von § 2 III, IV oder V VOB/B überhaupt keinen Sachvortrag hält. Auch wenn man § 650b und 650c BGB bei einem VOB/B-Vertrag Anwendung finden lässt (so OLG München NZBau 2024, 753), trägt die Klägerin zu den tatsächlichen Voraussetzungen überhaupt nicht vor; mithin ob Leistungsänderungen oder technisch notwendige Änderungen zu einer Preisanpassung führten.

Es ist nicht nachvollziehbar, was genau die Klägerin bei dieser Position begehrt und weshalb sie – ohne weitere Begründung – die Einheitspreise im Vergleich zum Vertrag ändert (mithin erhöht). Aus einer Bauzeitverzögerung führt ipso iure auch kein Recht, den Einheitspreis zu erhöhen; auch zu etwaigen Preisanpassungsklauseln erfolgt kein nachvollziehbarer Vortrag. Hierzu wäre ein konkreter Sachvortrag zu halten gewesen.

Soweit die Klägerin hier die Kosten für eingekaufte Ware / Geräte und/oder eingekauftes Material geltend macht, ist das nicht nachvollziehbar dargetan; das wäre in der Schlussrechnung doch als erbrachte Leistung abzurechnen; die Klägerin geht aber ausdrücklich von der Erhöhung des Einheitspreises aus, erklärt dies aber nicht; zumal die Klägerin die ersparten Aufwendungen mit den fehlenden Warenwerten ansetzt. Augenscheinlich rechnet die Klägerin hier unter anderem die Lohnkosten ab, die nicht erspart worden seien – zugleich rechnet sie aber auch eine dritte Position in der Klage ab, die Vorhaltekosten für das Personal (also Lohnkosten). Insoweit dürften insoweit auch Doppelungen vorliegen, die nicht nachvollziehbar erklärt werden.

Insoweit war der Beweisantrag durch Einholung eines Sachverständigengutachtens (Seite 9 der Klageschrift) originäre Ausforschung und nicht zulässig, da der Sachverständige dann erst die Tatsachen ermittelt und in das Verfahren eingebracht hätte, die die Klägerin vortragen zu haben gehabt hätte, die der Sachverständige sodann aus technischer Sicht überprüft.

cc) Letztlich gilt hinsichtlich der Position “vergebliche Vorhalte” in Höhe von 122.626,14 Euro (netto); denn auch bei § 6 VI VOB/B gilt im Ergebnis das, was das Gericht zuvor zu § 642 BGB ausführte, so gelten die vorherigen Ausführungen entsprechend; eine bauablaufbezogene Darstellung fehlt. Die Klägerin legt nicht dar, weshalb die Vorhaltekosten für das Personal mit entsprechenden Lohnkosten nicht bereits durch die EP-Erhöhung teilweise mit abgegolten wären; rechnet sie dort ja auch Lohnkosten ab. Es ist auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin teilweise keine Parallelaufträge angibt, dann aber ein anderes Projekt als Parallelauftrag, dann aber dort “0” ansetzt (K 23).

(…)

Es ist im Übrigen auch nicht nachvollziehbar, weshalb die Klägerin stets vom 05.02.2024 als Ausführungsbeginn ausgeht. Sie selbst hat erst am 23.02.2024 bestätigt, dass Annahmeschreiben der Beklagten erhalten zu haben (vgl. K4; … ist ausweislich der Klageschrift der Sitz der Klägerin). Wie dann zuvor Arbeiten beginnen konnten, ist fraglich.

(…)

Dies lässt sich plausibel mit dem Vortrag der Beklagten in Einklang bringen, dass erst im März 2024 mit den Arbeiten begonnen werden sollte.

Im Übrigen gelten die vorherigen Ausführungen unter aa) auch für diese Position.

dd) Der Klägerin steht auch kein weitergehender Anspruch bzw. ein “Recht zum Behaltendürfen” für die Leistungen zu, die sie als erbrachte Leistungen abrechnet – über den Betrag hinaus, den die Beklagte ermittelt hat.

Die Klägerin hat, da es sich um einen Einheitspreis handelt, mittels eines Aufmaßes abzurechnen. Gemäß § 14 II VOB/B sind die für die Abrechnung notwendigen Feststellungen dem Fortgang der Leistung entsprechend möglichst gemeinsam vorzunehmen. Bei Leistungen, die bei Weiterführung der Arbeiten nur schwer feststellbar sind, hat der Auftragnehmer sogar rechtzeitig gemeinsame Feststellungen zu beantragen. Der baubetriebliche Nachweis dieses gemeinsamen Aufmaßes erfolgt üblicherweise über ein beidseitig unterschriebenes bzw. gegenseitig anerkanntes Originalaufmaß, dem sogenannten Urdokument. Ein solches beidseitig unterzeichnete Originalaufmaß liegt der Gerichtsakte nicht bei. Die Klägerin dürfte indes nur ein einseitiges “Aufmaß” vorgenommen haben. Die Klägerin hat die erbrachten Leistungen mit großer Präzision und Genauigkeit zu dokumentieren (vgl. OLG Celle, Urteil vom 14.02.2007 – 7 U 165/02). Die Nachweisführung für ein einseitiges Aufmaß bezüglich der Präzision und Genauigkeit ist aus baubetrieblicher Sicht jedoch nicht identisch mit der Nachweisführung bei einem gemeinsamen Aufmaß. Bei einem einseitigen Aufmaß ist die andere Partei nicht beteiligt und kann daher das einseitige Aufmessen der Klägerin z.B. vor Ort nicht unmittelbar bestätigen. In der Regel sind die baubetrieblichen Anforderungen hinsichtlich der Nachvollziehbarkeit bei einem einseitigen Aufmaß deutlich höher.

Grundsätzlich hat die Klägerin darüber hinaus weitere Abrechnungsunterlagen zur Erklärungsunterstützung mit den Aufmaßblättern und Stundennachweise einzureichen. Es wäre nicht die Aufgabe des unabhängigen gerichtlichen Sachverständigen diese aus baubetrieblicher Sicht üblichen Abrechnungsunterlagen für die Klägerin im Zuge des Gerichtsverfahrens zu erarbeiten. Bei den vorliegenden Aufmaßblätter der Klägerin dürfte es sich lediglich um eine Mengenermittlung handeln. Die Herkunft der dort eingetragenen Zahlenwerte kann das Gericht derzeit nicht nachvollziehen. Es fehlt aus baubetrieblicher Sicht die entsprechende Lokalisierung der Zahlenwerte, d.h. z.B. von wo bis wo genau gemessen wurde oder wie die verlängerte Vorhaltung der Baustellenrichtung belegt ist. In der VOB/C DIN 18299 Abschnitt ist als Grundsatz festgelegt: “Die Leistung ist aus Zeichnung zu ermitteln, soweit diese ausgeführte Leistung diese Zeichnungen entspricht. Sind solche Zeichnungen nicht vorhanden, ist die Leistung auf zu messen”. Somit ist das Messen nach Zeichnung (nach Plan) das Regelverfahren.

Die Lokalisierung der Zahlenwerte hat bei einem einseitigen Aufmaß – entsprechend der einschlägigen DIN-Normen – über vermaßte Abrechnungs-bzw. Aufmaßpläne. Die Angabe eines zutreffenden Maßstabes (z.B. M = 1:50) auf diese Pläne ist dann aber erforderlich, d.h. eine handschriftliche Skizze ist nicht ausreichend. In diesen vermaßten Abrechnungsplänen ist der in der Mengenermittlung angesetzte Zahlenwert eindeutig und nachvollziehbar zu kennzeichnen bzw. ggf. nachträglich händisch in diese Pläne einzutragen. In die Pläne sind die Ordnungszahlen bzw. Positionen aus der Mengenermittlung einzutragen und ggf. das Bauteil farblich oder mit einem Symbol kenntlich zu machen. Das ist der wesentliche Unterschied zwischen einem Abrechnungsplan und einem gewöhnlichen Ausführungsplan sein. Konkrete Abrechnungs-bzw. Aufmaßpläne in diesem Sinne lagen der Gerichtsakte auch nach Hinweis nicht bei.

Die Anlage K 18 ist insoweit mangels weiteren Angaben kein Aufmaß, sondern eine Mengenermittlung. Auch die vorgelegten Stundenlohnnachweise aus der K 18 sind nicht plausibel. So wird ein Stundenlohnzettel vom 26.02.2024 vorgelegt, der 2,5 Stunden Arbeit beinhalten soll; in der Anlage K 23 (“vergebliche Vorhaltekosten – Mitarbeiter”) rechnet die Klägerin ab, dass beide Mitarbeiter nicht arbeiten konnten bei dem vorliegenden Projekt (1x 8 Stunden und 1x 5 Stunden, da 3 Stunden für Parallelvorhaben abgezogen wurden). Dies gilt auch für den Stundenlohnzettel vom 21.03.2024. Das passt nicht zusammen, zumal nicht nachvollziehbar ist, was gemacht worden sein soll. Bei einem weiteren Stundenlohnzettel werden Arbeiten an einem Montag abgerechnet, obwohl als Datum der 13.03.2024 angegeben ist; das war kein Montag, wobei auch nicht verständlich ist, warum eine Baubesprechung eine vergütungsfähige Leistung darstellt.

Im Übrigen ist für das Gericht nicht nachvollziehbar und von der Klägerin hat nicht dargetan, warum in der Schlussrechnung teilweise andere Leistungen abgerechnet werden als im Angebot / im Vertrag konkret hinterlegt.

II.

Es sind auch keine weiteren Anspruchsgrundlagen wie §§ 677 ff. BGB und/oder §§ 812 ff. BGB ersichtlich.
Die Geschäftsführung ohne Auftrag und das Bereicherungsrecht würden allenfalls einen Anspruch in Höhe von jeweils ca. 20.000,00 Euro für die behaupteten erbrachten Leistungen gewähren.

Das Gericht ist weiter der Auffassung, dass ein Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 677 ff. BGB, gegen die Beklagten ebenfalls nicht besteht, da der geltend gemachte Betrag am Ende nicht nachvollziehbar ist und die rechtlich angezeigte Verknüpfung zu § 632 II BGB für das Gericht nicht plausibel sind. Es kann dahinstehen, ob die Klägerin konkludent vorgetragen hat, dass die behaupteten Leistungen überhaupt dem mutmaßlichen oder geäußerten Willen der Beklagten entsprachen, sodass ein Fremdgeschäftsführungswille angenommen werden kann, führt die Geschäftsführung ohne Auftrag im Ergebnis dazu, dass die Klägerin eine durchschnittliche Vergütung verlangen könnte (BeckOGK-BGB/Thole, 03.2024, § 683 BGB, Rn. 45 f. – im Ergebnis handelt es sich um eine Rückbesinnung auf § 632 II BGB, LG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.05.2024, 2-31 O 8/24). Anhaltspunkte hierfür hat die Klägerin aber nicht vorgetragen; auch die Plausibilität ist – wie zuvor dargetan – nicht gegeben.

Ein etwaiger Anspruch der Klägerin aus dem Bereicherungsrecht, §§ 812 ff. BGB, besteht gegen die Beklagte ebenfalls nicht. Ein Anspruch scheitert – wie bei §§ 677 ff. BGB – daran, dass die Beklagte das Erlangte herausgeben müsste, was hinsichtlich der “EKT” (Baumaterialien, Arbeitszeit) nicht mehr möglich wäre (so kann die Beklagte weder die geleistete Arbeitszeit noch die einzelnen Gegenstände herausgeben, da §§ 946 ff. BGB vorliegen; Gegenteiliges hat die Klägerin nicht dargetan). Insoweit müsste die Beklagte daher objektiv nach § 818 I, II BGB den Wert des Erlangten herausgeben, hierbei wird bei werkvertraglichen Leistungen auf § 632 II BGB zurückgegriffen (vgl. OLG München NZBau 2011, 487, 488). Konkreten Sachvortrag hierzu hat die Klägerin aber nicht vorgetragen; auch nicht, ob ihre Preise ortsüblich und angemessen sind; auch ist die Höhe nicht nachvollziehbar. Es gilt das zuvor Ausgeführte entsprechend.

D.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 I 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 2 ZPO.

E.

Der Streitwert wird festgesetzt auf 339.930,68 Euro. Insoweit hatte die Klägerin hilfsweise diesen Betrag als aktive Position eingeklagt. Da der Hilfsantrag durch das Gericht zu bescheiden war, war dessen Wert maßgeblich, § 45 I 2 GKG. Eine Addition mit dem Hauptantrag zu unterbleiben, § 45 I 3 GKG. Denn wirtschaftlich betrachtet, geht der Hauptantrag in dem Hilfsantrag vollumfänglich auf, da das Gericht inzidenter über die Schlussrechnung zu befinden hatte (mithin auch die Frage, ob die Klägerin überzahlt ist). Dann ist der höhere Wert maßgeblich, das war der Hilfsantrag.

Ein Anspruch des Bauherrn auf Schadensersatz wegen Planungs- und/oder Bauüberwachungsfehlern setzt den Abschluss eines Architektenvertrags oder zumindest die tatsächliche Übernahme der Bauaufsicht voraus (hier für die Bauüberwachung über den Bereich Rohbau hinaus verneint).
Der mit der Überwachung der Errichtung eines Rohbaus beauftragte Architekt hat auch die Herstellung der Bodenplatte/Keller einschließlich der Abdichtung zu überwachen. Dazu gehört die Aufsicht über die Ausführung von Mängelbeseitigungsarbeiten.
Dem Bauüberwacher obliegt im Rahmen seiner Betreuungsaufgabe nicht nur die Wahrung der Rechte des Bauherrn (Auftraggebers) gegenüber den Bauunternehmern, sondern auch und zunächst die objektive Klärung der Mängelursachen, selbst wenn zu diesen eigene Planungs- oder Aufsichtsfehler gehören. 
Eine Vertragsverletzung durch pflichtwidrige Unterlassung jeglicher Untersuchung und Beratung, mit der der Bauüberwacher möglicherweise die Verjährung der gegen ihn selbst bestehenden Ansprüche herbeiführt, begründet einen weiteren Schadensersatzanspruch dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche als nicht eingetreten gilt.
OLG Brandenburg, Urteil vom 01.12.2022 – 12 U 199/21

Wir bieten an die nachgewiesen erfolgreiche dh vergaberechtssichere und langfristig zuverlässige Vergabe des P-Recycling:

Gegenstand der von AP durchgeführten Vergabeverfahren: Übernahme, der Transport (umfasst stets alle für die Leistungserbringung erforderlichen Transporte) sowie die thermische Vorbehandlung, soweit erforderlich, und die thermische Verwertung von entwässertem Klärschlamm der betreffenden Kläranlage, sowie die Nachweisführung über die thermische Verwertung, die Entsorgung sämtlicher bei der Behandlung entstandener Stoffe einschließlich etwaigem Weitertransport und Behandlung sowie die ordnungsgemäße Dokumentation der thermischen Verwertung ab Übernahme der Klärschlämme, die Rückgewinnung von Phosphor und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors oder der phosphorhaltigen Klärschlammverbrennungsasche in den Wirtschaftskreislauf spätestens ab 1. Januar 2029.
Zu diesem Zweck hat der AN die anfallenden Klärschlämme einer Behandlungsanlage zur Phosphorrückgewinnung zuzuführen und dies ordnungsgemäß zu dokumentieren. Der AN hat insbesondere auf eigene Kosten und eigenes Risiko den Weitertransport der Klärschlammasche zu einer Behandlungsanlage zur Phosphorrückgewinnung oder auf eine Monodeponie zur Zwischenlagerung der Klärschlammasche sowie die anschließende Phosphorrückgewinnung und -vermarktung zu übernehmen.

Der AN ist berechtigt, dem AG die Leistungen bereits vor dem 1. Januar 2029 anzubieten. Dies hat der AN jeweils mindestens 6 Monate vor geplantem früheren Leistungsbeginn unter Vorlage sämtlicher für die Entscheidung des AG erforderlichen Unterlagen zu tun. Der AG prüft das Angebot des AN innerhalb von 3 Monaten ab Eingang des Angebots und Vorlage sämtlicher erforderlicher Unterlagen und teilt dem AG seine Entscheidung mit. Der AN hat keinen Anspruch auf die Annahme seines Angebots.

Haftung für alle sich aus dem Klärschlamm ergebenden Gefahren, Risiken und Lasten: Mit der Beladung der Transportfahrzeuge (maßgeblich ist die vollständige Verladung der zu entsorgenden Klärschlämme in das Transportsystem des AN) entfällt für den AG die tatsächliche Sachherrschaft über die Klärschlämme. Das Eigentum an dem Klärschlamm geht mit Durchfahren des Werktors der Kläranlage auf den AN über. Der AN übernimmt ab diesem Zeitpunkt die Nachweispflicht für die Klärschlammqualität und die vollständige Haftung für alle sich aus dem Klärschlamm ergebenden Gefahren, Risiken und Lasten, welche bei Transport, Zwischenlagerung etc. auftreten können und stellt den AG von sämtlichen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen frei.

Thermische Verwertungspflicht: Der AN übernimmt unabhängig von der Betriebsbereitschaft der benannten Klärschlammbehandlungsanlage/n die thermische Verwertungspflicht für die von diesem Vertrag erfassten Klärschlämme für die Laufzeit des Vertrags, d.h. die Entsorgungssicherheit ist jederzeit zu gewährleisten. Der AN unterrichtet den AG unverzüglich über Betriebsstörungen, soweit sie die Vorbehandlung oder Verwertung der Klärschlämme betreffen. Der AG ist entsprechend verpflichtet, unverzüglich über Ereignisse zu informieren, welche die Klärschlammabfuhr, wenn auch nur vorübergehend, unmöglich machen.

Zusammensetzung der Klärschlämme des AG: Die Zusammensetzung der Klärschlämme des AG sind dem AN auf Grund der als Anlage zur Leistungsbeschreibung vorgelegten Analysen bekannt; aus diesen geht auch die übliche Schwankungsbreite der Parameter hervor. Durch den AN sind Klärschlämme, die sich innerhalb dieser üblichen Schwankungsbreite der Parameter bewegen, abzunehmen. Die Abnahme- und Verwertungsverpflichtung besteht auch für Klärschlämme mit höheren Grenzwerten als in der AbfKlärV festgelegt, soweit die Parameter bzw. Grenzwerte sich innerhalb der Bandbreite bewegen, für die die im Angebot des AN benannte/n Klärschlammbehandlungsanlage/n ausgelegt ist/sind.
Bei Anfall von Klärschlämmen, die die in den vorgelegten Analysen genannte Bandbreite der Parameter bzw. Grenzwerte überschreiten und die in den im Angebot des AN genannte/n Anlage/n insofern nicht durch den AN verwertbar sind, hat der AN diese Klärschlämme gleichwohl abzunehmen und in einer anderen geeigneten Anlage zu verwerten. Eine für diese Klärschlämme abweichende Vergütung durch konkret entstehende und durch den AN nachzuweisende Mehr- oder Minderkosten werden die Vertragsparteien in diesem Fall vereinbaren.

Leistungsverpflichtung: Der AN verpflichtet sich, den vom AG angedienten Klärschlamm abzunehmen, abzutransportieren, ggf. zu trocknen, also thermisch vorzubehandeln, und thermisch zu verwerten. Die von dem AN zu erbringenden Leistungen umfassen die endgültige Verwertung des Klärschlamms sowie ab dem im Angebot genannten Zeitpunkt die Phosphorrückgewinnung.
Die Verwertung hat stets in ordnungsgemäß errichteten und betriebenen Verwertungsanlagen zu erfolgen und der AN sowie etwaig eingesetzte Unterauftragnehmer haben stets über die für die Leistungserbringung erforderliche Zuverlässigkeit zu verfügen, wozu insbesondere auch die notwendige Sachkenntnis für die Wahrnehmung abfallwirtschaftlicher Aufgaben gehört.
Der Transport und die Verladung des Klärschlamms auf der Kläranlage erfolgen auf Kosten des AN. Gesetzliche Fahrverbotszeiten sind dabei zu beachten. Gemäß den abfallrechtlichen Bestimmungen ist der Transport der Klärschlämme gemäß § 53 KrWG anzeigepflichtig. Der AN oder, im Fall der Unterauftragsvergabe, das durch den AN beauftragte Transportunternehmen; muss entweder eine Anzeige inkl. Anzeigebestätigung nach § 53 KrWG i.V.m. Anzeige- und Erlaubnisverordnung (AbfAEV) haben oder über eine Erlaubnis nach § 54 KrWG i.V.m. AbfAEV verfügen und als Entsorgungsfachbetrieb nach § 56 KrWG i.V.m. Entsorgungsfachbetriebsverordnung (EfbV) zertifiziert sein. Die Nachweise und Zertifikate sind dem AG drei Monate vor Aufnahme der Tätigkeit erneut vorzulegen.

Dokumentation: Der AN hat seine Leistungen umfassend zu dokumentieren, insbesondere Leistungsnachweise über die Art und Weise der Verwertung (wie Wiegescheine, Übernahmescheine, Begleitscheine, Lieferscheine usw.) in Tabellenform zu dokumentieren sowie den Tabellen in Kopie beizufügen und dem AG insbesondere wie folgt zu übergeben:
Der AN hat einen Monat nach der Klärschlammabfuhr insbesondere folgendes zu übergeben: -eine tabellarische Aufstellung mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferungen (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der Zwischenlagerung: Im Fall der Zwischenlagerung hat der AN zudem insbesondere folgendes zu übergeben: -Tabellarischer Nachweis über Zwischenlagerung von Klärschlämmen mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferung (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der Zwischenbehandlung: Im Fall der Zwischenbehandlung hat der AN zudem insbesondere folgendes zu übergeben: -Tabellarischer Nachweis über Zwischenbehandlung von Klärschlämmen mit folgenden Angaben: -Anliefertag -Mittels geeichter Waage verwogene Anliefermenge (jegliche Abweichung der Massenermittlung bedarf der vorherigen Zustimmung des AG) -Summe der Intervallanlieferung (bis zu fünf im Jahr) -Signierte Begleitscheine (im Original) -Gestempelte und signierte Wiegescheine (im Original).
Fall der P-Rückgewinnung: Im Fall der P-Rückgewinnung ist ein schriftlicher Nachweis der Phosphorrückgewinnungsanlage gemäß § 3d AbfKlärV zu erbringen. Dem AG ist bewusst, dass eine exakte Bilanzierung der von ihm behandelten Aschenmenge nicht möglich ist, da schon bei der Verbrennung eine Vermischung von verschiedenen Klärschlämmen nicht vermieden werden kann und die entstehende Asche immer ein Mischprodukt aus den anliefernden Anlagen ist. Die Abgabe der Bilanz erfolgt als Exceltabelle per Mail oder, sollte es bis 1. Januar 2029 ein Formblatt geben, als ausgefülltes Formblatt.

Anforderung an die Phosphorrückgewinnung: Der AN verpflichtet sich, die anfallenden Klärschlammaschen spätestens am 1. Januar 2029 der Phosphorrückgewinnung gemäß den Anforderungen der AbfKlärV (in der ab 1. Januar 2029 geltenden Fassung, im Folgenden: AbfKlärV 2029) zuzuführen. Der AN hat eine Rückgewinnung von Phosphor und eine Rückführung des gewonnenen Phosphors oder der phosphorhaltigen Klärschlammverbrennungsasche in den Wirtschaftskreislauf spätestens ab 1. Januar 2029 zu gewährleisten. Eine Phosphorrückgewinnung kann erfolgen aus der Klärschlammverbrennungsasche nach § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AbfKlärV 2029 oder durch eine stoffliche Verwertung der Klärschlammverbrennungsasche unter Nutzung des Phosphorgehalts gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 AbfKlärV 2029.
Sofern der AN die anfallenden Klärschlammmonoverbrennungsaschen bereits vor dem 1. Januar 2029 der Phosphorrückgewinnung zuführt, ist eine Zwischenlagerung der vor dem 1. Januar 2029 anfallenden Klärschlammmonoverbrennungsaschen ausgeschlossen.
Die Verpflichtung zur Phosphorrückgewinnung ist erst erfüllt, wenn der Nachweis der Phosphorrückgewinnung aus den durch den AG angelieferten Klärschlämmen anteilig zurechenbaren Klärschlammverbrennungsaschen erbracht wurde. Der Nachweis ist entsprechend den Bestimmungen in § 3d AbfKlärV 2029 bzw. den zum Zeitpunkt der Nachweisführung geltenden Bestimmungen zu führen. Der AN ist verpflichtet, sämtliche erbrachten Nachweise dem AG zu übermitteln.
Der AN verpflichtet sich, dem AG jederzeit auf Verlangen vor Beginn der Phosphorrückgewinnung innerhalb von vier Wochen den aktuellen Stand des Konzepts insbesondere den Stand der Errichtung der Behandlungsanlage (Planung, Genehmigung, Bau, Betriebsbeginn) sowie das Vertriebs- und Vermarktungskonzept als Bericht vorzulegen und mit entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Mit dem Konzept ist der aktuelle Stand der mit der Phosphorrückgewinnung verbundenen Kosten vorzulegen. Durch den AN muss rechtzeitig (…) ein verbindliches Konzept zur Phosphorrückgewinnung vorgelegt werden. Spätere Anpassungen sind mit fortschreitendem Kenntnisstand möglich.
Der AN verpflichtet sich, alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die von der Erfüllung dieses Auftrages berührt sind, einzuhalten, insbesondere auch im Hinblick auf die Dokumentation der durchgeführten Verwertung und Phosphorrückgewinnung. Die Dokumentation ist entsprechend den Bestimmungen in § 3d AbfKlärV 2029 bzw. den zum Zeitpunkt der Nachweisführung geltenden Bestimmungen zu führen. Der AN ist verpflichtet, dem AG diese Dokumentation/Nachweise zu übermitteln.
Der AN verpflichtet sich, alle für die vertragsgemäßen Leistungen erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen rechtzeitig bei den zuständigen Behörden einzuholen und auf Verlangen dem AG vorzulegen.

Unterauftragnehmer: Eine Übertragung der Verpflichtungen von dem AN auf andere Unternehmen, auch von Teilleistungen, ist nur mit Zustimmung des AGs zulässig. Gleiches gilt für planmäßige Außerbetriebnahme zum Zwecke der Wartung, Instandsetzung o.ä. für die Dauer eines Notfalls (technische Störung o.ä.) ist eine Übertragung von Verpflichtungen im Rahmen der Notfallentsorgung auch ohne Zustimmung des AGs zulässig. Der AN hat – auch für Leistungen etwaiger Unterauftragnehmer – gegenüber dem AG zu gewährleisten, dass sämtliche Anlagen und Maßnahmen zu jedem Zeitpunkt den rechtlichen Bestimmungen und den Auflagen der Zulassungsbehörden entsprechen und die Vorgaben dieses Vertrages eingehalten werden. Der AN sowie die von ihm beauftragten Unterauftragnehmer müssen während der gesamten Vertragslaufzeit Inhaber der für die Leistungserbringung erforderlichen behördlichen Genehmigungen, Erlaubnisse etc. sein. Der AN und die von ihm beauftragten Unterauftragnehmer haben diese auf eigene Kosten zu beantragen und aufrechtzuerhalten. Der AN trägt die Verantwortung dafür, dass gegenüber den zuständigen Behörden insbesondere rechtzeitig die erforderlichen Anträge gestellt und die erforderlichen Maßnahmen getroffen werden. Unterauftragnehmer sind Unternehmen, welche anstelle des AN die Dienstleistung oder Teile davon ausführen; dieses betrifft insbesondere folgende wesentliche Leistungspflichten: Transport, thermische Verwertung, ggf. Monodeponierung und P-Recycling. Lieferanten, Wartungsfirmen und die Abnehmer von Energie sind keine Unterauftragnehmer. In die Leistungserbringung eingeschaltete Verleiher von Arbeitskräften sind im Sinne diese Vertrags Unterauftragnehmer. Der AN bedarf für die Erteilung von Unteraufträgen an Auftragnehmer, die er nicht bereits in seinem Angebot als Unterauftragnehmer benannt hat (nachträgliche Einschaltung oder Wechsel eines Unterauftragnehmers), der vorherigen schriftlichen Zustimmung des AGs. Der AN hat dem AG rechtzeitig die Eignung des Unterauftragnehmers nachzuweisen. Dafür sind dieselben Angaben, Erklärungen und Nachweise zum Nachweis der Eignung wie im Rahmen des Vergabeverfahrens beizubringen. Der AG ist jederzeit berechtigt, eine erteilte Zustimmung aus wichtigem Grunde zu widerrufen. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn begründete Zweifel an der Eignung des Unterauftragnehmers bestehen. Dem AG stehen unmittelbar gegenüber den Unterauftragnehmern dieselben Kontroll- und Auskunftsrechte zu, die ihr gegenüber dem AN nach diesem Vertrag zustehen. Der AN hat vertraglich sicherzustellen, dass die Unterauftragnehmer diese Pflichten gegenüber dem AG erfüllen.

Überwachungs- und Kontrollrechte des AGs, Genehmigungen und Zertifizierungen: Der AN unterrichtet den AG über die für die Verwertung der Klärschlämme sowie die Verwertungsanlagen, insbesondere die Klärschlammmonobehandlungsanlage/n und Behandlungsanlagen zur Phosphorrückgewinnung sowie Monodeponien, betreffenden behördlichen Bescheide und durchgeführten Messungen. Auf Anforderungen des AGs legt er Bescheide und Messberichte unverzüglich vor. Der AG ist berechtigt, die dem AN übertragenen Leistungen zu überwachen. Hierfür sind dem AG auf Verlangen Unterlagen zur Einsicht vorzulegen und ihr Zugang zu Bereichen zu gewähren, welche mit der Leistungserfüllung in Zusammenhang stehen. Der AG ist ferner berechtigt, Kontrollen durchzuführen, um zu überprüfen, ob der AN und die jeweiligen Unterauftragnehmer die von ihnen übernommenen Verpflichtungen einhalten. Der AN und die jeweiligen Unterauftragnehmer sind verpflichtet, dem AG die Einhaltung der Verpflichtungen auf Verlangen des AGs jederzeit nachzuweisen. 10.4 Insbesondere ist der AG jederzeit berechtigt, sich alle für die Leistungserbringung erforderlichen Genehmigungen, Zertifizierungen und sonstigen Nachweise jederzeit vom AN vorlegen zu lassen. Unbeschadet dessen hat der AN auch ohne gesonderte Aufforderung durch den AG alle für die Leistungserbringung erforderlichen Genehmigungen, Zertifizierungen und sonstigen Nachweise stets zum 31. Januar eines jeden Kalenderjahres dem AG in Kopie vorzulegen. Zudem hat der AN auch ohne gesonderte Aufforderung durch den AG die erforderlichen Genehmigungsbescheide und Nachweise spätestens bis zu den dort genannten Zeitpunkten dem AG vorzulegen. Die Kontrollpflichten kann der AG durch eigene Mitarbeiterinnen bzw. Mitarbeiter oder durch Beauftragte wahrnehmen.

Entsorgungssicherheit: Die Entsorgungssicherheit ist jederzeit sicherzustellen. Der AN hat die Verwertungsanlage(n) in einem solchen Zustand zu halten, dass er die aus dem Vertrag ergebenden Pflichten jederzeit in vollem Umfang erfüllen kann. Erforderliche Wartungs- und Reparaturarbeiten sind rechtzeitig und regelmäßig durchzuführen. Sind Anlagen nicht betriebsbereit oder ist der Betrieb aufgrund einer vorübergehenden behördlichen Betriebsuntersagung einzustellen, beschafft der AN auf seine Kosten Kapazitäten in Ersatzanlagen und /oder Zwischenlagern. Eine Mitverbrennung (in Kraftwerken, Zementwerken etc.) ist in diesem Fall zulässig, soweit die Mitverbrennung von Klärschlämmen in den Anlagen zugelassen ist und keine vertragliche oder gesetzliche Verpflichtung zum P-Recycling aus Klärschlamm bzw. der Klärschlammasche besteht. Bei einer endgültigen behördlichen Betriebsuntersagung hat der AN Ersatzanlagen zu beschaffen. Durch den AN ist ein entsprechender Ausfallverbund mit Ersatzanlagen und Zwischenlagern sicherzustellen. Das Entgelt wird hiervon nicht berührt. Der AN verpflichtet sich, dem AG jederzeit auf Verlangen innerhalb von zwei Wochen den aktuellen Stand des Ausfallverbunds mit Ersatzanlagen und Zwischenlagern mit entsprechenden Kapazitäten als Bericht vorzulegen und mit entsprechenden Unterlagen nachzuweisen. Der Stand des Ausfallverbundes muss während der gesamten Vertragslaufzeit mindestens dem Stand, der im Rahmen des Vergabeverfahrens mitgeteilt wurde, entsprechen. Ist der AN nicht in der Lage, die Klärschlämme anderweitig thermisch vorzubehandeln, soweit erforderlich, und zu verwerten, ist der AG zur Ersatzvornahme berechtigt. Es gelten die gesetzlichen Bestimmungen. Im Falle höherer Gewalt ruhen die gegenseitigen Liefer- und Leistungspflichten. Im Falle von Streiks ist der AN weiterhin zur Abfuhr verpflichtet. Durch den Ausfallverbund ist gerade sicherzustellen, dass durch Streiks eine Abfuhr der Klärschlämme nicht unterbleibt. Die Vertragspartner werden sich bei der Lösung daraus entstehender Probleme unterstützen.

Vergütung der thermischen Klärschlammverwertung: Für die Klärschlammverwertung berechnet der AN dem AG eine Vergütung. Diese setzt sich wie folgt zusammen: Preismodel 1 für den Zeitraum … bis 31.12.2028 Einheitspreis ________________ Euro/Tonne Der angebotene Einheitspreis gilt als Festpreise pro Tonne OS. Auf diesen Preis wird die Mehrwertsteuer in der jeweils geltenden Höhe berechnet. Die Erhöhung von Nebenkosten wie Fahrgelder, Trennungsentschädigungen und Erschwerniszulagen berechtigt den Auftragnehmer nicht zu Zusatzforderungen. Der Preis enthält die Kosten der thermischen Vorbehandlung, sowie die thermische Verwertung einschließlich der Kosten für die Entsorgung von Rückständen aus der Rauchgasreinigung sowie sonstiger Reststoffe und die Verladung und den Transport von der Kläranlage bis zur Entsorgungsanlage des AN. Sollte die Phosphorrückgewinnung bereits vor dem 1.1.2029 erfolgen, gilt ab diesem Zeitpunkt das Preismodel 2. Eine Preisgleitklausel kommt zur Anwendung. Grundsätzlich sind die Preise bis zum … bindend. Die angebotenen Einheitspreise können erstmalig zum … geändert werden. Eine jährliche Anpassung zum 1. Januar eines jeden Jahres an die geänderten Lohn- /Lohnnebenkosten und das Preisgefüge für Maschinen und Fahrzeuge ist möglich. Die Änderung muss bis spätestens 30. Juni des Vorjahres (6 Monate im Voraus) schriftlich angekündigt werden. Die Preisanpassung erfolgt auf Basis nachfolgender Berechnung: P1 = P0 / 100 x (60 + 20M / M0 + 20L / L0) Dabei bedeuten: P1 = Preis zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (Leistungsbereitstellungspreis, Arbeitspreis spätestens zum 30.6.) P0 = Preis gemäß Angebot M = Gemischter Index für Betriebsmittel gemäß Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes in Wiesbaden (Fachserie 17, Reihe 2) zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (spätestens 30.6 bzw. 6 Monate vor Jahresende) Berechnung nach Formel: M = 0,3 x MMi + 0,3 x MMa + 0,2 x MsF + 0,2 x MRIW MMi, Mineralölerzeugnisse, Lfd. Nr. 173 MMa, Maschinen, Lfd. Nr. 410 MsF, sonstige Fahrzeuge, Lfd. Nr. 577 MRIW, Reparatur, Instandhaltung, Wartung, Lfd. Nr. 606 M0 = Gemischter Index für Betriebsmittel, Bezugsjahr 2023 L = Eckvergütung Tarifvertrag Versorgungsbetriebe TV-V, EG 5, Stufe 1 Zusatzversorgung VBL, Arbeitszeit 100 % zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung L0 = Eckvergütung wie vor, Bezugsjahr 2023 Bagatellklausel: Eine Anpassung der Preise wird erst wirksam, wenn der neu berechnete Preis den Angebotspreis um mehr als 1 Teil von 100 übersteigt. Eine Preiserhöhung von Seiten des AN von über 10 von Hundert in einem Kalenderjahr berechtigt den AG zur Vertragskündigung zum Jahresende der Ankündigung. Preismodel 2 für den Zeitraum 1.1.2029 bis 31.12.2032 Einheitspreis ________________ Euro/Tonne Der angebotene Einheitspreis gilt als Festpreise pro Tonne OS. Auf diesen Preis wird die Mehrwertsteuer in der jeweils geltenden Höhe berechnet. Die Erhöhung von Nebenkosten wie Fahrgelder, Trennungsentschädigungen und Erschwerniszulagen berechtigt den Auftragnehmer nicht zu Zusatzforderungen. Der Preis enthält die Kosten der thermischen Vorbehandlung, sowie die thermische Verwertung einschließlich der Kosten für die Entsorgung von Rückständen aus der Rauchgasreinigung sowie sonstiger Reststoffe, die Verladung, den Transport von der Kläranlage bis zur Entsorgungsanlage des AN und die Kosten für die Phosphorrückgewinnung, einschließlich ggf. anfallender Zusatzkosten für den Weitertransport oder Monodeponierung. Für den Paketpreis (P2) wird eine Preisgleitklausel angewendet. Grundsätzlich sind die Preise bis zum … bindend. Die angebotenen Einheitspreise können erstmalig zum 1. Januar 2029 geändert werden. Eine jährliche Anpassung zum 1. Januar eines jeden Jahres an die geänderten Lohn- /Lohnnebenkosten und das Preisgefüge für Maschinen und Fahrzeuge ist möglich. Die Änderung muss bis spätestens 30. Juni des Vorjahres (6 Monate im Voraus) schriftlich angekündigt werden. Die Preisanpassung erfolgt auf Basis nachfolgender Berechnung: P1 = P0 / 100 x (60 + 20M / M0 + 20L / L0) Dabei bedeuten: P1 = Preis zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (Leistungsbereitstellungspreis, Arbeitspreis spätestens zum 30.6.) P0 = Preis gemäß Angebot M = Gemischter Index für Betriebsmittel gemäß Veröffentlichung des Statistischen Bundesamtes in Wiesbaden (Fachserie 17, Reihe 2) zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung (spätestens 30.6 bzw. 6 Monate vor Jahresende) Berechnung nach Formel: M = 0,3 x MMi + 0,3 x MMa + 0,2 x MsF + 0,2 x MRIW MMi, Mineralölerzeugnisse, Lfd. Nr. 173 MMa, Maschinen, Lfd. Nr. 410 MsF, sonstige Fahrzeuge, Lfd. Nr. 577 MRIW, Reparatur, Instandhaltung, Wartung, Lfd. Nr. 606 M0 = Gemischter Index für Betriebsmittel, Bezugsjahr 2023 L = Eckvergütung Tarifvertrag Versorgungsbetriebe TV-V, EG 5, Stufe 1 Zusatzversorgung VBL, Arbeitszeit 100 % zum Zeitpunkt der aktuellen Preisanpassung L0 = Eckvergütung wie vor, Bezugsjahr 2023 Bagatellklausel: Eine Anpassung der Preise wird erst wirksam, wenn der neu berechnete Preis den Angebotspreis um mehr als 1 Teil von 100 übersteigt. Eine Preiserhöhung von Seiten des AN von über 10 von Hundert in einem Kalenderjahr berechtigt den AG zur Vertragskündigung zum Jahresende der Ankündigung.
Die Preise sind so zu kalkulieren, dass damit alle erforderlichen Leistungen inkl. aller Nebenleistungen einschließlich Gebühren, Steuern und Abgaben abgegolten sind. Hierunter fallen auch die zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe gültigen bzw. zu diesem Zeitpunkt bekannten Gebührensätze gemäß MautV und MautHV. Mit dem Entgelt sind alle Aufwendungen abgedeckt, die sich aus der Einhaltung der zum Zeitpunkt der Angebotslegung geltenden Rechtsvorschriften ergeben, auch wenn deren Umsetzung durch behördliche Anordnung noch nicht erfolgt ist.
Die maßgeblichen Mengen (Tonnen OS) für das Entgelt ergeben sich aus der Verwiegung vor der ersten Abkippung der bei der Kläranlage abgeholten Klärschlämme auf der Verwertungseinrichtung mittels geeichter Waage, sofern die Verwertungseinrichtung über eine solche verfügt.

Beendigung des Vertrags aus wichtigem Grund: Für die Kündigung aus wichtigem Grund, insbesondere der Verletzung einer Pflicht aus dem Vertrag, gilt § 314 BGB. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, -wenn gesetzgeberische und/oder behördliche Maßnahmen die Durchführung dieses Vertrages unmöglich machen, -wenn durch den AN ein Jahr vor dem Beginn der Phosphorrückgewinnung nicht der Nachweis einer Sicherstellung der Phosphorrückgewinnung erbracht wurde. Der Nachweis gilt als unwiderlegbar nicht erbracht, wenn für die von ihm benannte/n Monodeponie/n oder Behandlungsanlage/n für Phosphorrückgewinnung noch keine Genehmigung zur Errichtung und zum Betrieb erteilt wurde, -wenn durch den AN zu dem mit dem AG vereinbarten Zeitpunkt für den Beginn der Phosphorrückgewinnung nicht mit der Phosphorrückgewinnung begonnen wurde, -wenn der AN seinen wesentlichen vertraglichen Verpflichtungen trotz zweimaliger Abmahnung nicht nachkommt. Abmahnungen haben schriftlich zu erfolgen. Zwischen ihnen muss ein angemessener Zeitraum liegen, -wenn der AN einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des AN gestellt hat, über das Vermögen des AN das Insolvenzverfahren eröffnet oder das Insolvenzverfahren mangels Masse nicht eröffnet wird, -wenn der AN im Rahmen des Vergabeverfahrens vorsätzlich unzutreffende Erklärungen in Bezug auf seine Eignung abgegeben hat.
Der AG kann die Kündigung fristlos oder mit angemessener Frist aussprechen; die angemessene Frist bemisst sich am Zeitaufwand für die Beschaffung einer ersatzweisen Verwertungslösung.
Erfolgte die Kündigung aufgrund von Umständen, die der AN zu vertreten hat, ist der AN zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Er hat zumindest die Kosten eines erneuten Vergabeverfahrens in tatsächlicher Höhe, wobei die bei der Vergabestelle und/oder bei einem beauftragten Dritten anfallenden Kosten zum Stundensatz berücksichtigt werden, sowie die Kosten zu ersetzen, die dadurch entstehen, dass der AG die vertragsgegenständliche Leistung durch einen anderen Auftragnehmer erbringen lassen muss.
Liegt der zur Kündigung führende wichtige Grund in der Risikosphäre des AGs und ist nicht vom AN zu vertreten, umfasst ein eventueller Schadenersatzanspruch des AN allenfalls seine nutzlosen Aufwendungen; ein Anspruch auf entgangenen Gewinn ist ausgeschlossen.

von Thomas Ax

Nach § 2 Abs. 1 RDG ist eine Rechtsdienstleistung jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine Prüfung des Einzelfalls erfordert. 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erfasst diese Vorschrift jede konkrete Subsumtion eines Sachverhalts unter die maßgeblichen rechtlichen Bestimmungen, die über die bloße schematische Anwendung von Rechtsnormen ohne weitere rechtliche Prüfung hinausgeht. Ob es sich um eine einfache oder schwierige Rechtsfrage handelt, ist unerheblich (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 23, NJW 2016, 3441).

Nach diesen Maßstäben erfordert die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern eine Prüfung im Einzelfall, ob die Regelung der Interessenlage der AG entspricht.

Die Rechtsdienstleistung ist nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 RDG erlaubt. Danach sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit erlaubt, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Ziel dieser Regelungen ist es einerseits, diejenigen, die in einem nicht spezifisch rechtsdienstleistenden Beruf tätig sind, in ihrer Berufsausübung nicht zu behindern und andererseits, den erforderlichen Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – I ZR 88/15 Rn. 32, NJW 2016, 3441; BT-Drucks. 16/3655, S. 51). Auf dieser Grundlage handelte es sich bei der vom Architekten  übernommenen Pflicht, der AG  eine ihrer Interessenlage entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in den Verträgen mit den bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, nicht um eine Nebenleistung, die zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Architekten gehört.

Der Architekt hat die Pflicht, die Leistungen zu erbringen, die erforderlich sind, um die mit dem Besteller vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele zu erreichen.

Dieses Aufgabengebiet und damit das Berufsbild des Architekten hat in vielfacher Hinsicht Berührungen zu Rechtsdienstleistungen. So kann es zum Erreichen der vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele notwendig sein, über Kenntnisse des öffentlichen und privaten Baurechts zu verfügen und diese in der Beratung des Bauherrn umzusetzen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Architekt als geschäftlicher Oberleiter, sachkundiger Berater und Betreuer des Bauherrn nicht unerhebliche Kenntnisse des Werkvertragsrechts, des BGB und der entsprechenden Vorschriften der VOB/B besitzen (BGH, Urteil vom 26. April 1979 – VII ZR 190/78, BGHZ 74, 235, 238). Die Tätigkeit des Architekten kann zudem erfordern, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern und in diesem Zusammenhang öffentlich-rechtliche Vorschriften zum Bauplanungs- und Bauordnungsrecht in seine Beratung einzubeziehen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 52, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259). Insoweit soll der Architekt in seiner Berufsausübung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht behindert werden.

Der Architekt ist jedoch nicht einem Rechtsberater des Bauherrn gleichzusetzen

(vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2021 – I ZR 227/19 Rn. 53, BauR 2021, 990 = NZBau 2021, 259; Urteil vom 25. Oktober 1984 – III ZR 80/83, NJW 1985, 1692, 1693 zu 2). Eine allgemeine Rechtsberatung wird von dem Berufsbild des Architekten nicht erfasst, da es insoweit an einer hinreichenden juristischen Qualifikation fehlt. Insoweit greift der Zweck des Rechtsdienstleistungsgesetzes, den Schutz der Rechtsuchenden vor unqualifiziertem Rechtsrat zu gewährleisten.

Die Zurverfügungstellung einer der Interessenlage der AG entsprechenden Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern geht über die typischerweise mit der Verwirklichung von Planungs- und Überwachungszielen verbundenen Aufgaben und damit über das Berufsbild des Architekten hinaus.

Denn die Erfüllung einer solchen Pflicht erfordert qualifizierte Rechtskenntnisse, wie sie grundsätzlich nur in der Anwaltschaft vorhanden sind. Es bedarf deshalb des Schutzes des Bauherrn als Rechsuchenden vor unqualifiziertem Rat (vgl. Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 86; Rath, Festschrift Koeble, S. 457, 460). Demgegenüber wird der Architekt in seiner Berufsausübung nicht behindert, da er die mit dem Bauherrn vereinbarten Planungs- und Überwachungsziele erreichen kann, ohne selbst eine Skontoklausel zur Verfügung zu stellen, die die Interessenlage des Bauherrn im Verhältnis zu den bauausführenden Unternehmern abbildet. Der Architekt muss den Bauherrn nur darauf hinweisen, dass ihm eine solche Tätigkeit nicht erlaubt ist und sich der Bauherr insoweit an einen Rechtsanwalt zu wenden hat (vgl. schon zum Rechtsberatungsgesetz Kniffka, ZfBR 1994, 253, 256; vgl. des Weiteren Kniffka/Jurgeleit – Zahn, Bauvertragsrecht, 4. Aufl., § 650p Rn. 152). Die vom BGH getroffene Auslegung des Rechtsdienstleistungsgesetzes verletzt deshalb den Architekten nicht in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG).

Die von dem Architekten übernommene Rechtsdienstleistung ist des Weiteren durch Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) weder unmittelbar noch mittelbar erlaubt.

Nach dieser Regelung erhält ein Architekt ein Entgelt für das “Mitwirken bei der Auftragserteilung”. Insoweit wird vertreten, der Architekt sei verpflichtet, Verträge zu entwerfen bzw. sämtliche Vertragsunterlagen zusammenzustellen, die auf die Interessen des Bauherrn abgestellt sind (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 26. September 2002 – 12 U 63/02, BauR 2003, 1751 = NZBau 2003, 684, juris Rn. 24; Locher/Koeble/Frik-Koeble, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., § 34 Rn. 205; Langen, AnwBl. 2009, 436, 438; Bruns, NZBau 2007, 737, 738; Preussner, Architektenrecht, 2. Aufl., Teil D Rn. 84 f.; ähnlich Korbion in Korbion/Mantscheff/Vygen, Kommentar zur HOAI, 9. Aufl., § 34 HOAI Rn. 239; a.A. Scholtissek, HOAI, 2. Aufl., § 34 Rn. 297; Keldungs, Festschrift Ulrich Werner, S. 81, 85 f.; Rath, Festschrift für Koeble, S. 457, 460). Soweit der Verordnungsgeber insbesondere für rechtsbesorgende Tätigkeiten im Rahmen der HOAI eine Vergütung vorgesehen habe, sei damit ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG geschaffen, weil ansonsten eine Leistung vergütet werde, die wegen § 134 BGB nicht wirksam vereinbart werden könne (Locher/Koeble/Frik-Locher, Kommentar zur HOAI, 15. Aufl., Einl. Rn. 209; vgl. zudem Langen AnwBl. 2009, 436, 438).

Ein Erlaubnistatbestand im Sinne von § 5 Abs. 1 RDG kann unmittelbar aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) bereits deshalb nicht abgeleitet werden, weil der Verordnungsgeber durch die gesetzliche Ermächtigungsgrundlage in Art. 10 § 1 MRVG nicht ermächtigt wurde, Erlaubnistatbestände für die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen im Sinne von § 3 RDG zu regeln.

Gemäß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der dem Verordnungsgeber erteilten Ermächtigung in dem ermächtigenden Gesetz bestimmt werden. Beachtet die Verordnung diese Grenzen der Ermächtigung nicht, ist sie insoweit unwirksam (vgl. BVerfG, Urteil vom 6. Juli 1999 – 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, juris Rn. 111 ff.; BGH, Urteil vom 24. April 2014 – VII ZR 164/13 Rn. 13 ff., BGHZ 201, 32). Mit Art. 10 § 1 MRVG hat der Gesetzgeber die Bundesregierung ausschließlich ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrats eine Honorarordnung für Ingenieur- und Architektenleistungen zu erlassen. Art. 10 § 1 MRVG enthält dagegen über die reinen Honorarregelungen hinaus keine Ermächtigung, das Architekten- und Ingenieurrecht zu gestalten und beispielsweise Erlaubnistatbestände für grundsätzlich unzulässige Rechtsdienstleistungen zu normieren. Dementsprechend ist Anlage 11 Leistungsphase 7 zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass diese Regelung keinen Erlaubnistatbestand im Sinne von § 3 RDG enthält.

Aus Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 Satz 3 HOAI (2009) kann daher auch nicht mittelbar geschlossen werden, eine Vereinbarung über die Zurverfügungstellung einer Skontoklausel, die die Interessen des Bauherrn berücksichtigt, zur Verwendung in den Verträgen mit bauausführenden Unternehmern sei vom Berufsbild des Architekten gedeckt.

Eine solche Auslegung verkennt zudem das Verhältnis von formellen und materiellen Gesetzen wie dem Rechtsdienstleistungsgesetz zu bloß materiellen Gesetzen wie der HOAI als Rechtsverordnung. Die HOAI steht als Rechtsverordnung im Rahmen der Normenhierarchie unter dem Rechtsdienstleistungsgesetz als formellem Gesetz, das deshalb Vorrangwirkung entfaltet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1981 – 1 BvR 413/80, 768/80, 820/80, BVerfGE 56, 216, juris Rn. 74). Dementsprechend ist nicht das Rechtsdienstleistungsgesetz unter Heranziehung der Honorarregelungen der HOAI auszulegen. Vielmehr ist umgekehrt bei der Frage der Auslegung von Anlage 11 Leistungsphase 7 h) zu § 33 HOAI Satz 3 (2009) zu berücksichtigen, dass es keine Vergütung für eine Verpflichtung geben kann, die nach § 3 RDG in Verbindung mit § 134 BGB nichtig ist.

Schließlich ist die von dem Architekten übernommene unzulässige Rechtsdienstleistung nicht deshalb gerechtfertigt, weil er sich nach seinem Vortrag hinsichtlich der Skontoklausel der Hilfe eines Rechtsanwalts bedient hat. Die Einbeziehung eines Rechtsanwalts als Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Rechtsdienstleistung ändert nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nichts an der Unzulässigkeit der Rechtsdienstleistung und der Nichtigkeit der entsprechenden schuldrechtlichen Vereinbarung
(BGH, Urteil vom30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 21 m.w.N., NJW-RR 2019, 1524).

3. Vereinbarungen, die auf die Erbringung einer unerlaubten Rechtsdienstleistung zielen, sind nach § 134 BGB nichtig (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 58 m.w.N., NJW 2020, 208).

Die Nichtigkeit der Vereinbarung der Parteien zur Pflicht des Architekten, eine der Interessenlage der AG entsprechende Skontoklausel zur Verwendung in Verträgen mit bauausführenden Unternehmern zur Verfügung zu stellen, führt nicht dazu, dass der streitgegenständliche Anspruch nicht besteht. Zwar ergibt sich ein solcher Anspruch, wie vom Berufungsgericht ausschließlich geprüft, nicht aus § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB. Er kann jedoch unter den Voraussetzungen von § 311 Abs. 2 Nr. 1, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2019 – VIII ZR 285/18 Rn. 94, NJW 2020, 208) beziehungsweise gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2019 – VI ZR 486/18 Rn. 19, NJW-RR 2019, 1524; OLG Koblenz, Urteil vom 7. Mai 2020 – 3 U 2182/19, BauR 2021, 99 = NZBau 2021, 187, juris Rn. 13) zuzusprechen sein.