vorgestellt von Thomas Ax
Ist das Bau-Soll im Zusammenhang mit der Sanierung eines Gebäudes zur künftigen Nutzung als Hochschulgebäude im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung festgelegt und hat die Auftragnehmerin nicht nur die Ausführung des Bauvorhabens sondern auch dessen Planung sowie die Herbeiführung aller erforderlichen Genehmigungen vertraglich übernommen, scheidet ein Mehrvergütungsanspruch für durch die Baugenehmigungsbehörde im Hinblick auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Versammlungsstättenverordnung angeordnete Brandschutzmaßnahmen grundsätzlich aus, wenn anhand der zum Vertragsinhalt gewordenen Leistungsbeschreibung erkennbar war, dass die zu erwartende Anzahl der Besucher in den Versammlungsräumen den Schwellenwert des § 1 VStättVO überschreitet.
Eine vorgesehene Nutzungsbeschränkung auf 200 Besucher in den Versammlungsräumen in einem dem Angebot der Auftragnehmerin beigefügten Brandschutzkonzept wird nicht zum Vertragsgegenstand, wenn sich die verschiedenen Vertragsbestandteile hinsichtlich der zu erwartenden Besucherzahlen widersprechen und sich aus der nach dem Vertrag als vorrangig zu beachtenden Leistungsbeschreibung eine höhere Besucherzahl als 200 ergibt.
Saarländisches OLG, Urteil vom 16.04.2020 – 2 U 116/18
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt das beklagte Land (im Folgenden: Beklagter) auf Zahlung einer Vergütung für von ihr im Zusammenhang mit der Sanierung des ehemaligen “Hauses der Gesundheit” zum Zwecke der künftigen Nutzung durch die Hochschule für Technik und Wirtschaft (im Folgenden: HTW) erbrachte Planungs- und Bauleistungen in Anspruch.
Im Jahr 2010 schrieb der Beklagte Leistungen im Rahmen des Projekts “Planung, Errichtung/Sanierung, Finanzierung und Betrieb” des HTW-Hochhauses in einem europaweiten Vergabeverfahren nach der VOB/A mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb als sog. PPP-Projekt aus und erteilte der … pp. GmbH & Co. KG (im Folgenden: F.) nach Durchführung mehrerer Bietergespräche, an denen auch die Klägerin als künftige Nachunternehmerin der F. beteiligt war, den Zuschlag. Der Beklagte und F. schlossen am 23. November 2011 unter Einbeziehung der VOB/B in der zum damaligen Zeitpunkt gültigen Fassung einen sog. Projektvertrag, nachdem zwischen F. und der Klägerin bereits am 17. November 2011 ein sog. Totalunternehmervertrag, auf Grund dessen das vertragliche Verhältnis zwischen F. und Beklagtem für die Leistungsbereiche Planen und Bauen auf das vertragliche Verhältnis zwischen F. und der Klägerin übertragen wurde (sog. back-to-back-Prinzip), zustande gekommen war. Hinsichtlich des Leistungsumfangs wurde in dem Projektvertrag unter § 3 Ziffer 3.2.1 geregelt, dass F. sämtliche Planungsleistungen zu erbringen und alle für die Errichtung und Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen und Zustimmungen herbeizuführen habe. Eine Erhöhung der als Globalpauschalpreis vereinbarten Vergütung von insgesamt 16.322.666,25 € netto für Bau- und Planungsleistungen wurde in diesem Zusammenhang grundsätzlich – von Fällen trotz sorgfältigster Prüfung objektiv nicht vorhersehbarer Auflagen, Nebenbestimmungen und/oder Änderungen abgesehen – ausgeschlossen.
Die Klägerin reichte am 14. Februar 2012 einen Antrag auf Erteilung einer Baugenehmigung bei der Unteren Bauaufsichtsbehörde (im Folgenden: UBA) ein. Die beantragte Baugenehmigung wurde am 5. Juli 2012 erteilt, wobei ein durch den seitens der Klägerin beauftragten Prüfsachverständigen für Brandschutz Dipl.-Ing. D. gemäß Prüfbericht vom 23. Mai 2012 geprüfter Brandschutznachweis, dem das Brandschutzkonzept des ebenfalls durch die Klägerin beauftragten Dipl.-Ing. St.-St. vom 8. Februar 2012 zu Grunde lag, zum Bestandteil der Genehmigung gemacht wurde. In dem Prüfbericht wurde unter Ziff. 5.3 A 19 gefordert, dass im Hinblick darauf, dass die Versammlungsstättenverordnung (VStättVO) nicht Grundlage der Beurteilung sei, ein Nachweis darüber zu führen sei, “dass sich zu keinem Zeitpunkt gleichzeitig mehr als 200 Personen in den Seminarräumen und Hörsälen im Gebäude befinden”. In einer Koordinationsbesprechung am 25. Juli 2012 teilten die Vertreter des Beklagten zu dieser Auflage mit, dass eine solche Nutzungsbeschränkung nicht akzeptabel sei und eine andere Lösung gefunden werden müsse. In der Folgezeit ließ die Klägerin das Brandschutzkonzept fortschreiben und reichte auf der Grundlage eines geänderten Brandschutzkonzepts des Dipl.-Ing. St.-St. vom 3. Dezember 2012 am 28. Februar 2013 einen weiteren Bauantrag ein. Der Prüfsachverständige Dipl.-Ing. D. prüfte das fortgeschriebene Brandschutzkonzept und reichte hierzu den Prüfbericht Nr. 2 vom 8. Mai 2013 bei der UBA ein, der zu dem Ergebnis gelangte, dass das Bauvorhaben hinsichtlich des beauftragten Prüfumfangs den bauordnungsrechtlichen Anforderungen des vorbeugenden Brandschutzes entspreche, soweit die in dem Prüfbericht gestellten Forderungen umgesetzt und die erforderlichen Unterlagen vorgelegt würden. Unter Ziff. 5.3 A 19 des Prüfberichts wurde nunmehr ausgeführt, dass der Planung der Rettungswege die Versammlungsstättenverordnung (VStättVO) zu Grunde liege und der Nachweis zu führen sei, dass sich zu keinem Zeitpunkt mehr als 400 Personen in einem Geschoss (Alarmierungsbereich) befänden, wobei hinsichtlich der Belegung der Versammlungsräume von den festgelegten Personenzahlen ausgegangen werden könne. Mit Schreiben vom 1. August 2013 informierte die UBA die Klägerin über eine Neuregelung der Zuständigkeiten auf Grund der Verordnung zur Änderung der Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vom 28. März 2013. Auf Grund dieser Verordnung lag die Zuständigkeit für die Entscheidung über die Zulassung von brandschutzrechtlichen Abweichungen von nun an bei der UBA. Nachdem die UBA Bedenken hinsichtlich der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens geäußert hatte, ließ die Klägerin das Brandschutzkonzept erneut überarbeiten und reichte dieses am 24. Oktober 2013 bei der UBA ein. Am 28. Oktober 2013 stellte die Klägerin hilfsweise, für den Fall, dass dem zweiten Baugenehmigungsantrag nicht entsprochen würde, unter Bezugnahme auf dieses dritte Brandschutzkonzept einen weiteren Baugenehmigungsantrag. Mit Schreiben vom 5. Dezember 2013 reichte die Klägerin bei der UBA einen weiteren Prüfbericht des Dipl.-Ing. D. vom 31. Oktober 2013 ein, der die Bemerkung enthielt, dass das geprüfte Brandschutzkonzept vom 23. Oktober 2013 schlüssig, inhaltlich umfassend und in der Gesamtheit genehmigungsfähig sei. Mit Bescheiden vom 29. Oktober 2014 und vom 31. Oktober 2014 wies die UBA die Baugenehmigungsanträge der Klägerin vom 28. Februar 2013 und vom 28. Oktober 2013 mit Blick auf eine Abweichung von den brandschutzrechtlichen Vorgaben der Versammlungsstättenverordnung zurück.
In der Folgezeit ließ die Klägerin ein neues Brandschutzkonzept erarbeiten, das insgesamt vier unabhängige Rettungswege, nämlich einen innenliegenden Sicherheitstreppenraum, zwei außen an das Gebäude angestellte, als Sicherheitstreppenhaus auszubildende und Entfluchtungsmöglichkeiten für jeweils 2.660 Personen bietende Treppentürme sowie einen neu geschaffenen Übergang vom Gebäude zum Deck des benachbarten Parkhauses, vorsieht. Dieses Brandschutzkonzept reichte die Klägerin mit Genehmigungsantrag vom 16. November 2015 bei der UBA ein, woraufhin ihr am 17. Dezember 2015 die Baugenehmigung erteilt wurde. In diesem Zusammenhang wurde gegenüber der Klägerin eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans in Bezug auf die beiden außenliegenden Treppenhäuser sowie den Verbindungssteg des Gebäudes zu einem benachbarten Parkhaus ausgesprochen.
Es kam in der Folgezeit zu Meinungsverschiedenheiten darüber, ob der Klägerin gegenüber F. bzw. F. gegenüber dem Beklagten für die Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen gemäß der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 eine zusätzliche Vergütung zustehe. Nachdem Vergleichsgespräche diesbezüglich gescheitert waren, forderte der Beklagte F. mit Schreiben vom 13. Juni 2016 unter Androhung der Kündigung des Projektvertrags auf, mit der baulichen Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 zu beginnen sowie bis zum 17. Juni 2016 verbindliche Terminzusagen zu treffen. F. gab diese Aufforderung ebenfalls unter Kündigungsandrohung mit Schreiben vom 13. Juni 2016 an die Klägerin weiter. Die Klägerin beanstandete daraufhin gegenüber F. mit Schreiben vom 17. Juni 2016 unangemessen kurze Fristsetzungen und meldete im Hinblick auf die Umsetzung der in der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 statuierten Anforderungen an den Brandschutz Bedenken dahingehend an, dass diese sachlich und fachlich überzogen und nach Art und Umfang unangemessen seien. Gleichzeitig legte die Klägerin zwei alternative Nachtragsangebote sowie einen überarbeiteten Terminplan für die Umsetzung der Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen gemäß der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 vor, die hinsichtlich der Bauzeiten differierten und auf Angebotssummen von 10.407.884,09 € netto bzw. 9.418.158,69 € lauteten. Abschließend forderte die Klägerin unter Fristsetzung die Erbringung einer Sicherheitsleistung gemäß § 648a BGB und kündigte für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs die Leistungsverweigerung sowie die Kündigung des Vertrags an. F. kam dieser Aufforderung nicht nach und erklärte mit Schreiben vom 23. Juni 2013 unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 3, § 5 Abs. 4 VOB/B sowie das Vorliegen eines wichtigen Grundes gegenüber der Klägerin die fristlose Kündigung des Totalunternehmervertrags, woraufhin auch diese mit Schreiben vom 24. Juni 2016 ihrerseits die fristlose Kündigung erklärte und diese auf die unberechtigte Kündigung und die Verweigerung der Sicherheitsleistung stützte.
In der Folge fanden zwischen den Parteien Verhandlungen mit dem Ziel der weiteren Durchführung des Bauvorhabens statt, die zum Abschluss einer “Rahmen-Vereinbarung” vom 29. September 2016 führten, an der neben den Parteien auch F. sowie die Landesbank Baden-Württemberg (LBBW) beteiligt waren. Danach verständigten sich die Beteiligten darauf, dass die Klägerin die in der Vereinbarung geregelten Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen erbringen und vorfinanzieren solle und die Frage des Bestehens einer Vergütungspflicht für die noch zu erbringenden Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen zwischen den Parteien im Nachgang im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens zu klären sei. Die Parteien vereinbarten weiter, dass wegen der Höhe der Vergütung ein Sachverständigengutachten des Ingenieurbüros H. + K. eingeholt werden solle, dessen Feststellungen für alle Beteiligten verbindlich seien. Wegen der Einzelheiten des Inhalts der Rahmen-Vereinbarung wird auf die Anlage K3 zu der Klageschrift der Klägerin vom 5. Juli 2017 Bezug genommen.
Das Gebäude wurde am 4. Dezember 2017 von dem Beklagten abgenommen und an ihn übergeben. Mit Schlussrechnung vom 17. August 2018 stellte die Klägerin dem Beklagten Kosten für zusätzliche Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen während des Leistungszeitraums vom 27. September 2013 bis 31. Dezember 2017 in Höhe von 11.214.415,65 € zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung.
Mit der Klage hat die Klägerin die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr die erbrachten Planungs- und Bauleistungen zur Umsetzung der in der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 vorgesehenen Maßnahmen auf der Grundlage der Feststellungen des Sachverständigengutachtens des Ingenieurbüros H. + K. zu vergüten. Sie hat die Auffassung vertreten, dass sich eine Vergütungspflicht bereits daraus ergebe, dass mit dem Abschluss der Rahmen-Vereinbarung eine neue Beauftragung durch den Beklagten erfolgt sei. Ein etwaiger Erfüllungsanspruch aus dem Totalunternehmervertrag sei spätestens durch ihre Kündigungserklärung gegenüber F. vom 24. Juni 2016 entfallen. Da der unwirksame und unberechtigte Kündigungsversuch durch F. eine Vertragsverletzung dargestellt habe, sei sie zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt gewesen. Ein weiterer Kündigungsgrund ergebe sich daraus, dass F. die geforderte Sicherheitsleistung nach § 648a BGB verweigert habe. Der Beklagte habe sie in Kenntnis der Beendigung des Totalunternehmervertrags sowie ihres Vergütungsverlangens gegenüber F. mit Schreiben vom 17. Juni 2016 ausdrücklich mit der Ausführung von Leistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 beauftragt, so dass sich ein Vergütungsanspruch aus § 632 Abs. 1 BGB ergebe. Jedenfalls stehe ihr ein Mehrvergütungsanspruch aus dem Totalunternehmervertrag zu, da die Leistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 nicht von dem vereinbarten Vertragssoll des Projekt- bzw. Totalunternehmervertrags umfasst gewesen seien. Bestandteil des Projektvertrags sei das genehmigungsfähige und durch die Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 auch genehmigte Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 geworden. Die mit der Rahmen-Vereinbarung beauftragten Leistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 stellten hierzu ein Aliud dar. Dies ergebe sich auch daraus, dass das Vertragssoll des Projekt- bzw. Totalunternehmervertrags lediglich die Errichtung eines Gebäudes innerhalb vorgegebener Baugrenzen und Kubatur umfasst habe, wobei das der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 entsprechende Gebäude diese Vorgaben durch die angebauten Treppentürme überschreite. Ein Mehrvergütungsanspruch bezüglich der auf der Grundlage der Rahmen-Vereinbarung zu erbringenden Leistungen ergebe sich schließlich unabhängig von der Frage des Vertragssolls aus der Risikobegrenzungsregelung in § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags bzw. nach den Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB. Im vorliegenden Fall habe sich nämlich ein nicht vorhersehbares Risiko verwirklicht, indem ein Zuständigkeitswechsel im Baugenehmigungsverfahren stattgefunden habe, der zu einer Änderung der bis dahin geübten und gesicherten Genehmigungspraxis und zu bundesweit beispiellosen unsinnigen und maßlosen Anforderungen an den Brandschutz geführt habe. Schließlich ergebe sich eine Vergütungspflicht des Beklagten nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B, da die hier relevanten Leistungen durch den Beklagten gegenüber F. sowie durch F. gegenüber der Klägerin jeweils mit Schreiben vom 13. Juni 2016 angeordnet worden seien.
Die Klägerin hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr gemäß der Regelung in Teil I, Ziff. 4.2 der Rahmenvereinbarung vom 29. September 2016 für alle von dem Sachverständigen H. + K. PartGmbB, Beratende Ingenieure für Brandschutz, festgestellten Bau- und Planungsleistungen eine Vergütung nach den vertraglich vereinbarten bzw. zu den vom Sachverständigen als vertraglich vereinbart festgelegten Preisen zu zahlen.
Der Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat die Auffassung vertreten, dass die erhobene Feststellungsklage insbesondere wegen des Vorrangs der Leistungsklage bereits unzulässig sei. Weiter hat er geltend gemacht, dass der Klägerin kein Vergütungsanspruch in Bezug auf die hier streitgegenständlichen Brandschutzmaßnahmen zustehe. Nach der getroffenen Rahmen-Vereinbarung habe ein Vergütungsanspruch der Klägerin für die von ihr nach der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 zu erbringenden Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen allein davon abhängig sein sollen, ob die entsprechenden Planungs- und Bauleistungen vom ursprünglichen Bau-Soll umfasst gewesen seien oder nicht. Bei der Bestimmung des vertraglich geschuldeten Bau-Solls könne eine Auslegung des Vertragswerks nur zu dem Ergebnis führen, dass der für den Anwendungsbereich der Versammlungsstättenverordnung maßgebliche Schwellenwert von 200 Besuchern deutlich überschritten werde und damit bei der Ausführung die erhöhten Anforderungen der Versammlungsstättenverordnung im Hinblick auf den Brandschutz und die Rettungsmöglichkeiten klägerseits zu beachten seien. Die Nutzungseinschränkung im Brandschutzkonzept des Dipl.-Ing. St.-St. vom 29. September 2011, das nicht demjenigen entspreche, das Gegenstand der Vertragsverhandlungen gewesen sei, sowie der hierauf basierende Brandschutznachweis als Teil der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 widersprächen dem sonstigen Vertragswerk und insbesondere der vorrangig zu beachtenden funktionalen Leistungsbeschreibung, weshalb die Errichtung des HTW-Hochhauses auf dieser Grundlage eine Abweichung vom Bau-Soll darstelle und eine Vertragswidrigkeit und/oder Mangelhaftigkeit des hergestellten Werks begründet habe. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, dass der Zuständigkeitswechsel gemäß der Verordnung zur Änderung der Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vom 28. März 2013 allein in den Risikobereich der Klägerin falle, die das Planungs- und Genehmigungsrisiko übernommen habe. Ein außerordentliches Kündigungsrecht der Klägerin habe nicht bestanden, da die Ausführung der zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlichen baulichen Maßnahmen keine “Nachtragsleistungen”, sondern von dem Projektvertrag umfasst gewesen seien.
Mit dem angefochtenen – mit Beschluss vom 7. Januar 2019 berichtigten – Urteil vom 23. Oktober 2018, auf dessen tatsächlichen Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage nach Zeugenvernehmung abgewiesen. Das Landgericht hat das für die Zulässigkeit der durch die Klägerin erhobenen Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse unter mehreren Gesichtspunkten bejaht. Zunächst sei dieses im Hinblick darauf gegeben, dass der Klägerin die Bezifferung eines etwaigen Zahlungsanspruchs nicht möglich sei, da die Parteien in der Rahmen-Vereinbarung die Höhe eines möglichen Vergütungsanspruchs der Entscheidung durch die Gerichtsbarkeit entzogen hätten, indem sie sich insoweit auf die Einholung eines für beide Parteien verbindlichen Sachverständigengutachtens geeinigt hätten, das derzeit noch nicht vorliege. Auch hätten die Parteien in der Rahmen-Vereinbarung eine Regelung zur Fälligkeit getroffen, die dazu führe, dass ein etwaiger Vergütungsanspruch derzeit nicht fällig sei und eine Zahlungsklage daher mit entsprechender Maßgabe habe abgewiesen werden müssen. Das Feststellungsinteresse sei auch unter dem Aspekt der Prozesswirtschaftlichkeit zu bejahen. Die Feststellung des Gerichts, dass der Klägerin der streitgegenständliche Vergütungsanspruch zustehe, sei die wirtschaftliche Prämisse dafür, überhaupt erst das Sachverständigengutachten zur Höhe der Vergütung einzuholen. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass es im Hinblick darauf, dass es sich bei dem Beklagten um ein Bundesland handele, eines Vollstreckungstitels nicht bedürfe, da davon auszugehen sei, dass der Beklagte sich im Falle einer Verurteilung rechtstreu verhalten und der Klägerin im Falle eines zusprechenden Urteils die danach zustehende Vergütung zahlen werde. Das Landgericht hat allerdings in der Sache einen mit der Klage geltend gemachten Vergütungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten verneint. Ein solcher ergebe sich nicht aus der Rahmen-Vereinbarung vom 29. September 2016 selbst. Diese könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass hierdurch ein neuer Werkvertrag zwischen den Parteien habe geschlossen werden sollen. Selbst wenn dies angenommen würde, sei dem Wortlaut der Rahmen-Vereinbarung zu entnehmen, dass ein etwaiger Anspruch der Klägerin auf eine zusätzliche Vergütung für die hier streitgegenständlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen von dem ursprünglich vereinbarten Bau-Soll abhängig gewesen sei. Auch der Wille der an der Rahmen-Vereinbarung beteiligten Personen sei nicht darauf gerichtet gewesen, einen neuen von dem ursprünglich vereinbarten Bau-Soll losgelösten Vergütungsanspruch zu begründen. Auf Grund des Ergebnisses der durchgeführten Beweisaufnahme sei vielmehr davon auszugehen, dass die Vertragsparteien übereinstimmend hätten regeln wollen und geregelt hätten, dass für die Frage eines Anspruchs der Klägerin auf Zahlung einer zusätzlichen Vergütung alleine und ausschließlich das ursprüngliche Bau-Soll habe maßgeblich sein sollen. Ob der mit der Klage geltend gemachte Anspruch der Klägerin bestehe, sei daher davon abhängig, ob es sich bei den nach der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen um Leistungen gehandelt habe, die nach den ursprünglichen Bestimmungen des Totalunternehmervertrags geschuldet gewesen seien. Dies sei zu bejahen. In dem Projektvertrag, auf den der Totalunternehmervertrag verweise, sei grundsätzlich eine funktionale Leistungsbeschreibung enthalten, wobei die Leistungspflicht der Klägerin zur Erstellung eines komplett funktions- und betriebsbereiten Hochhauses auf die Vertragsbestandteile beschränkt gewesen sei. Zu den Vertragsbestandteilen habe auch das letztverbindliche Angebot der Klägerin vom 30. September 2011 gehört, das grundsätzlich auch das Brandschutzkonzept des Dipl.-Ing. St.-St. umfasst habe. Soweit darin allerdings eine Nutzungsbeschränkung dergestalt enthalten gewesen sei, dass die Personenzahl in den Seminarräumen von vornherein auf 200 gleichzeitig anwesende Personen beschränkt sei, sei dieses nicht Vertragsbestandteil geworden. Das Landgericht hat dieses Ergebnis auf die aus den Gesamtumständen gewonnene Überzeugung gestützt, dass keine der Parteien die entsprechende Bestimmung im Brandschutzkonzept bei Abschluss des Vertrags gewollt, beabsichtigt oder auch nur wahrgenommen habe. Das Landgericht hat weiter die Auffassung vertreten, dass selbst wenn die Klägerin die entsprechende Bestimmung erkannt haben sollte, diese nach Treu und Glauben nicht Vertragsbestandteil geworden sei, da die Klägerin es versäumt habe, den Beklagten ausdrücklich auf diese (überraschende) Klausel hinzuweisen. Schließlich stände die Klausel in Widerspruch zu den Bestimmungen der funktionalen Leistungsbeschreibung (Planen und Bauen) vom 17. Juni 2011, was nach § 2 Ziffer 2.4 des Projektvertrags dazu führe, dass die Klausel unwirksam sei. Der geltend gemachte Vergütungsanspruch ergebe sich auch nicht aus § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags. Es sei nicht davon auszugehen, dass die Vertragspartner bei Abschluss des Vertrags mit den mit der Genehmigung verbundenen behördlichen Auflagen trotz sorgfältigster Prüfung nicht hätten rechnen können. Die während des Genehmigungsverfahrens eingetretene Zuständigkeitsverlagerung im Zusammenhang mit der Zulassung von brandschutzrechtlichen Abweichungen auf die Untere Bauaufsichtsbehörde ohne Änderung der materiellen Rechtslage sei in diesem Zusammenhang nicht relevant, da diese in das von der Klägerin übernommene Genehmigungsrisiko falle. Auch könne sich die Klägerin nicht darauf berufen, dass die von der Unteren Bauaufsichtsbehörde gestellten Anforderungen an den Brandschutz maßlos, überzogen, unsinnig und rechtswidrig seien, da sie mit diesem Vorbringen, das ohnehin nicht hinreichend substantiiert sei, als Adressatin des Genehmigungsbescheids vom 17. Dezember 2015 im Hinblick auf den Verzicht auf eine gerichtliche Anfechtung präkludiert sei. Hinzu komme, dass die Parteien mit der Rahmen-Vereinbarung erklärt hätten, dass ein etwaiger zusätzlicher Vergütungsanspruch allein davon habe abhängig sein sollen, ob eine Nutzungsbeschränkung auf 200 Personen vereinbart gewesen sei oder nicht und die erlassenen Auflagen der Unteren Bauaufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang keine Rolle mehr hätten spielen sollen. Schließlich greife die Ausnahmeregelung in § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags aber auch der Sache nach nicht ein, da die Klägerin mit den hier streitgegenständlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen insbesondere im Hinblick auf den von vornherein durch den Beklagten erteilten Hinweis, sich vor Abgabe eines Angebots mit der Unteren Bauaufsichtsbehörde in Verbindung zu setzen und abzustimmen, habe rechnen müssen. Die Klägerin könne den von ihr geltend gemachten zusätzlichen Vergütungsanspruch auch nicht auf einen Wegfall der Geschäftsgrundlage stützen, da das vorliegend verwirklichte Risiko nach dem Willen der Vertragsparteien gerade von der Klägerin zu tragen gewesen sei und es hier ohnehin lediglich um die Änderung in Bezug auf die Zuständigkeit im Genehmigungsverfahren, nicht jedoch um eine Veränderung der materiellen Rechtslage gehe. Ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B komme ebenfalls nicht in Betracht, da es sich bei den streitgegenständlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen nicht um bislang im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen, sondern um solche handele, die von vornherein von der Klägerin geschuldet gewesen seien. Schließlich ergäbe sich auch auf Grund der von der Klägerin gegenüber F. ausgesprochenen fristlosen Kündigung kein Anspruch auf zusätzliche Vergütung gegen den Beklagten. Zum einen fehle es insoweit an einer Anspruchsgrundlage. Zum anderen sei die Klägerin zu einer fristlosen Kündigung des Totalunternehmervertrages nicht berechtigt gewesen, da sie sich selbst nicht vertragstreu verhalten habe, indem sie eine ihr nicht zustehende zusätzliche Vergütung für die Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen verlangt habe.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie ihr Klagebegehren weiterverfolgt. Sie wendet gegen die Entscheidung im Wesentlichen Folgendes ein:
Die Auslegung der Rahmen-Vereinbarung durch das Landgericht widerspreche den Regeln der §§ 133, 157, 242 BGB. Das Landgericht verkenne, dass sich aus Teil II. Nr. 2 und Teil III. Nr. 2 der Rahmen-Vereinbarung ergebe, dass Anspruchsgrundlagen außerhalb dieser Vereinbarung ausdrücklich vorbehalten geblieben seien. Dies führe dazu, dass das Landgericht vorrangig einen Anspruch nach § 632 Abs. 1 BGB i.V.m. § 631 BGB zu prüfen gehabt habe, was versäumt worden sei. Ein entsprechender Anspruch sei im Hinblick darauf zu bejahen gewesen, dass der Totalunternehmervertrag zwischen F. und ihr jedenfalls auf Grund der deklaratorischen Erklärung in der Rahmen-Vereinbarung spätestens am 24. Juni 2016 beendet gewesen sei. Ein Eintritt des Beklagten in den Totalunternehmervertrag scheide damit ebenso wie eine Vertragsübernahme im Sinne von § 5 Abs. 9 des Projektvertrags aus. Soweit in der Rahmen-Vereinbarung von einem Vertragseintritt des Saarlandes die Rede sei, handele es sich lediglich um eine Fiktion, die nach ihrem Regelungsgehalt darauf beschränkt gewesen sei, die eigentlich erforderliche Neuausschreibung zu verhindern. Da die Rahmen-Vereinbarung damit eine (erstmalige) Beauftragung von Bauleistungen entsprechend der Baugenehmigung aus Dezember 2015 in Form von Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen durch den Beklagten beinhalte, sei hierdurch ein neues Vertragsverhältnis mit entsprechender Vergütungsfolge nach § 632 Abs. 1 BGB begründet worden. Auf die Frage, ob die streitgegenständlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen vom Bau-Soll des Totalunternehmervertrags umfasst gewesen seien, komme es daher nicht an. Ein anderes Ergebnis lasse sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Rahmen-Vereinbarung herleiten. In diesem Zusammenhang verkenne das Landgericht das eigentliche Interesse des Beklagten bei Abschluss der Rahmen-Vereinbarung, das in der Nutzung des Gebäudes zu Verwaltungszwecken, der Generierung eines Teilerlasses von Raten in Millionenhöhe seitens der LBBW sowie in der Durchsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 ohne das Risiko, dass diese nicht in Bestandskraft erwächst, bestanden habe.
Schließlich weise auch die Auslegung der Rahmen-Vereinbarung nach dem historischen Willen der an ihrem Zustandekommen Beteiligten Fehler auf. Die Frage, ob eine Nutzungsbeschränkung auf 200 gleichzeitig anwesende Studenten in dem ursprünglichen Totalunternehmervertrag wirksam vereinbart gewesen sei oder nicht, sei nicht relevant, da auch im Falle der Vereinbarung einer ursprünglich höheren Personenanzahl durch die Rahmen-Vereinbarung mit der baulichen Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 eine Änderung des Bau-Solls verursacht worden sei. Nicht berücksichtigt habe das Landgericht in diesem Zusammenhang den Umstand, dass der Gebäudekörper des Hochhauses gemäß der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 sich in erheblichen Teilen außerhalb derjenigen Baugrenze befinde, die für die Planung und Errichtung des ursprünglich ausgeschriebenen Gebäudes zur Verfügung gestanden habe. Damit sei die Errichtung des durch den Beklagten mit der Rahmen-Vereinbarung geforderten Gebäudes nach den ursprünglichen Vertragsbedingungen nicht möglich gewesen.
Die Berufung macht weiter geltend, dass das Landgericht nicht berücksichtigt habe, dass sämtliche Zeugen bestätigt hätten, dass durch die Rahmen-Vereinbarung mögliche Ansprüche der Klägerin aus den wechselseitig ausgesprochenen Kündigungen hätten unberührt bleiben sollen.
Darüber hinaus vertritt die Klägerin weiterhin die Auffassung, dass entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung die Beschränkung der Nutzung auf 200 gleichzeitig anwesende Personen in den Hörsälen und Seminarräumen Vertragsbestandteil geworden sei. Soweit das Landgericht angenommen habe, dass von ihr selbst die Beschränkung nicht gewollt, nicht beabsichtigt gewesen und nicht wahrgenommen worden sei, stelle dies eine Auslegung “ins Blaue hinein” dar, mit der ohne entsprechende Anhaltspunkte unterstellt werde, sie habe den Inhalt ihres eigenen Angebots nicht gekannt oder dessen Inhalt nicht realisiert oder verstanden. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang ihr nachvertragliches Verhalten herangezogen habe, sei die Annahme, dass sie weder dem Protokoll der 43. Koordinierungsbesprechung vom 4. September 2013 noch demjenigen der 44. Koordinierungsbesprechung vom 18. September 2013 widersprochen habe, verfahrensfehlerhaft, da die entsprechenden Umstände nicht unstreitig seien. Auch komme es entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht darauf an, was der Beklagte bei Vertragsschluss gewollt habe. Entscheidend sei allein die Sicht eines objektiven Empfängers. Danach stehe es außer Zweifel, dass der Beklagte die Leistungen entsprechend dem Angebot der Klägerin und damit mit der Nutzungsbeschränkung erwartet habe. Soweit das Landgericht angenommen habe, dass jedenfalls die “funktionale Leistungsbeschreibung Planen und Bauen” vorrangig sei, sei dies schon deshalb unzutreffend, weil das Erstgericht den Wortlaut von § 2 Ziff. 2.4 des Projektvertrags missachtet habe, der lediglich eine Auslegungsregel und keine Unwirksamkeitsregelung beinhalte. Das Landgericht habe es in diesem Zusammenhang versäumt, sich mit der bestandskräftigen Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 auseinanderzusetzen, die als speziellere Regel den allgemeinen Regeln in der Leistungsbeschreibung vorgehe. Soweit in der funktionalen Leistungsbeschreibung eine Nutzeranzahl von 1.000 angegeben werde, ergebe sich jedoch auch hierdurch kein Widerspruch zu dem Brandschutzkonzept, da Nutzer keine Besucher im Sinne der VStättVO seien und das Problem der Nutzungsbeschränkung durch eine Belegungsmatrix habe gelöst werden können. Auch aus dem Verhalten der Parteien vor Abschluss des Totalunternehmervertrags lasse sich eine abweichende Definition des ursprünglichen Bau-Solls nicht herleiten. Soweit sich das Landgericht mit der Beantwortung der Bieterfrage 62 befasse, werde verkannt, dass sich diese Frage nur auf die Anzahl der Studierenden im Fachbereich bezogen habe, nicht jedoch auf die vorliegend allein relevante Anzahl der Besucher in den Versammlungsräumen (Hörsaal und Seminarräume). Im Hinblick auf die gleichzeitig im Hörsaal und den Seminarräumen anwesenden Personen enthalte die Leistungsbeschreibung des Beklagten entgegen § 7 VOB/A keine konkrete Angabe. Selbst bei Vorliegen einer Besucheranzahl von 420 in der Leistungsbeschreibung könne sich nichts anderes ergeben, da es sich vorliegend um ein Verhandlungsverfahren gehandelt habe, so dass ein Bieter mit seiner Leistung von den in den Vergabeunterlagen angegebenen Anforderungen – soweit diese hinsichtlich des hier relevanten Raumprogramms nicht zwingend gewesen seien – habe abweichen dürfen. Dies gelte erst recht, wenn die funktionale Leistungsbeschreibung wie hier keine klaren, eindeutigen, widerspruchsfreien und verlässlichen Vorgaben zu den zu erreichenden Nutzerzahlen enthalten habe. Entscheidend sei dann nicht mehr die funktionale Leistungsbeschreibung als bloße invitatio ad offerendum sondern das letztverbindliche Angebot des Bieters, das durch die Zuschlagserteilung Vertragsbestandteil werde. Hierfür spreche im vorliegenden Fall auch, dass die zwingend einzuhaltenden Kriterien der funktionalen Leistungsbeschreibung, nämlich die Beibehaltung der äußeren Gestalt des Hochhauses sowie die Einhaltung des Baufensters, die Schaffung von Entfluchtungsmöglichkeiten für 5.320 Personen entsprechend den Regelungen der Versammlungsstättenverordnung nicht zugelassen hätten.
Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass ein Auftraggeber, der die von einem Bieter im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens erarbeitete Architektur überprüfe, es nicht vermeiden könne, sich gleichzeitig auch mit dem Nutzungs- und Brandschutzkonzept zu befassen. Aus diesem Grund habe auch keine Verpflichtung bestanden, den Beklagten gesondert auf brandschutzrelevante Passagen im Angebot hinzuweisen.
Schließlich verkenne das Landgericht die Beschränkungen der Funktionalklausel unter § 3 Ziff. 3.1 des Projektvertrags. Die Anforderungen der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 beinhalteten ungewöhnliche und von keiner Seite zu erwartende Änderungs- und Zusatzleistungen. Die Klägerin habe nicht erwarten können, dass die von ihr zu berücksichtigende Personenzahl um ein Vielfaches erhöht würde. Auch habe sie nicht damit rechnen können, dass sie zwei kostenintensive Treppenhäuser habe bauen müssen, die sich zudem in einer Baufläche befänden, deren Nutzung ihr zunächst ausdrücklich untersagt gewesen sei. Ebenso wenig habe sie erwarten können, einen Entfluchtungssteg zu einem Parkhaus bauen zu müssen, das im Jahr 2011 noch nicht existiert habe und noch nicht einmal geplant gewesen sei. Auch habe sie nicht damit rechnen müssen, dass die Landeshauptstadt im Jahr 2015 eine Befreiung nach § 31 BauGB erteilen würde, die sie bis dahin vehement abgelehnt habe. Auch sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 materiell rechtswidrig gewesen sei. Schließlich sei in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, dass es ihr ausweislich der Antwort zu der Bieterfrage 29 ausdrücklich untersagt gewesen sei, mit der UBA und der Feuerwehr Kontakt aufzunehmen.
Nicht geprüft habe das Landgericht Ansprüche aus §§ 1 Abs. 3, 2 Abs. 5, 1 Abs. 4, 2 Abs. 6 VOB/B. Danach habe sich ein geänderter Vergütungsanspruch der Klägerin daraus ergeben, dass mit der Rahmen-Vereinbarung eine Änderung des Bauentwurfs angeordnet worden sei, was sich bereits auf Grund der Änderungen der Gebäudeabmessungen und der Erweiterungen des Baukörpers ergebe. Diese seien auf gestiegene Nutzeranforderungen im Verhältnis zu dem Stand im Jahr 2010/2011 zurückzuführen gewesen. Darüber hinaus stehe ihr ein Werklohnanspruch auch deshalb zu, weil sie für den Fall, dass der ursprünglich realisierte Bau mit einem Mangel behaftet gewesen sei, wegen einer Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung zur Leistungsverweigerung gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B berechtigt gewesen sei.
Soweit das Landgericht die Auffassung vertreten habe, dass die Nutzungsbeschränkung mangels eines Hinweises hierauf nicht Vertragsinhalt geworden sei, sei dies schon deshalb unzutreffend, weil die Frage der Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen unter Berücksichtigung der Versammlungsstättenverordnung als Schwerpunktthema zur Diskussion gestanden habe und der Beklagte mit der Fassung des Brandschutzkonzepts vom 21. Juli 2011, das demjenigen vom 29. September 2011 entspreche, einverstanden gewesen sei. Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe es sich bei der Nutzungsbeschränkung nicht um eine fernliegende Vertragsbestimmung gehandelt. Auch ein Erfordernis drucktechnischer Hervorhebung habe allein schon im Hinblick auf die Überschrift “Brandgefahren” nicht bestanden. Der Beklagte habe ein rechtliches sowie wirtschaftliches Interesse an dem Brandschutzkonzept gehabt. Ein Verstoß gegen eine etwaige Hinweispflicht könne ohnehin allenfalls F., nicht jedoch ihr vorgeworfen werden, da sie gegenüber dem Beklagten im Jahr 2011 kein Angebot abgegeben habe.
Das Landgericht habe es versäumt, Feststellungen zu dem ursprünglich vereinbarten Bau-Soll zu treffen. Das erstinstanzliche Urteil befasse sich lediglich mit der Frage, ob eine Beschränkung auf 200 Besucher in den Versammlungsräumen vereinbart gewesen sei, und nehme insoweit eine Gegenüberstellung mit dem der Rahmen-Vereinbarung zu Grunde liegenden neuen Bau-Soll vor. Dies beachte jedoch nicht, dass Letzteres über das ursprünglich vereinbarte Bau-Soll hinausgehe. Soweit das Landgericht ausgeführt habe, dass ein zweites Sicherheitstreppenhaus bereits vor Vertragsschluss thematisiert worden sei, sei dies insoweit unzutreffend, als es sich bei dem im Verhandlungsverfahren erörterten zweiten Sicherheitstreppenhaus um ein innenliegendes Treppenhaus gehandelt habe, während die vorliegend streitgegenständlichen beiden äußeren Sicherheitstreppenhäuser vor Vertragsschluss kein Thema zwischen den Parteien gewesen seien.
Die Ausführungen des Landgerichts zu der Paraphierung der Anlagenordner und die Wertung dahingehend, dass hiermit lediglich ein optischer Abgleich der einzelnen Seiten verbunden gewesen sei, verkenne die gesetzliche Beweiskraftregel von Privaturkunden (§ 416 ZPO). Außerdem lege das Landgericht nicht dar, weshalb der Paraphierung keine rechtliche bzw. vertragliche Relevanz zukommen sollte. Tatsachen, die diese Annahme stützen können, seien nicht festgestellt, so dass es sich diesbezüglich um eine ins Blaue hinein aufgestellte Hypothese handele.
Soweit das Landgericht eine Hinweispflicht bezüglich der Nutzungsbeschränkung daraus herleite, dass das Vertragswerk insgesamt 22 Leitz-Ordner umfasst habe, bleibe außer Betracht, dass sich der in Rede stehende Text zwar von seinem Wortlaut leicht, nach seinem Inhalt jedoch überhaupt nicht von der vorgängigen Fassung unterscheide. Darüber hinaus werde nicht berücksichtigt, dass von den 22 Ordnern allein 16 Ordner auf die eigenen Ausschreibungsunterlagen des Beklagten entfallen seien und fünf der übrigen sechs Aktenordner lediglich Pläne, Zeichnungen oder Ähnliches der Klägerin enthielten, so dass das eigentliche textliche Angebot der Klägerin lediglich in einem einzigen Aktenordner enthalten gewesen sei. Schließlich übersehe das Erstgericht den eigenen Vortrag des Beklagten in dessen Schriftsatz vom 4. Mai 2018, wo der Beklagte selbst ausgeführt habe, dass das Brandschutzkonzept vom 21. Juli 2011 bewusst zur Kenntnis genommen worden sei.
Die Klägerin macht weiter geltend, dass das Landgericht mit seinen Berechnungen zur Nutzerzahl gegen mathematische Regeln und Denkgesetze verstoße, indem es bei seinen Berechnungen den Unterschied zwischen “Nutzern” und “Besuchern” verkenne. Das Landgericht habe weiter verfahrensfehlerhaft ihren Vortrag zu einer Belegungsmatrix unberücksichtigt gelassen. Durch eine solche hätte sich, was der Beklagte nicht bestritten habe, sicherstellen lassen, dass sich zu keinem Zeitpunkt gleichzeitig mehr als 200 Personen in den Versammlungsräumen befunden hätten, was bei der Feststellung des ursprünglich vereinbarten Bau-Solls zu beachten gewesen sei.
Weiter beanstandet die Klägerin die Beweiswürdigung durch das Landgericht. Die Zeugen Dr. K. und Kn. hätten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht bekundet, dass die Vergütungspflicht nach der Rahmen-Vereinbarung habe davon abhängig sein sollen, ob ursprünglich eine Begrenzung auf 200 Personen vereinbart gewesen sei. Vielmehr ergebe sich aus den Aussagen der Zeugen, dass die Vergütungspflicht nach der Rahmen-Vereinbarung von dem ursprünglichen Bau-Soll habe abhängig sein sollen und damit immer dann bestanden habe, wenn das Bau-Ist von dem ursprünglichen Bau-Soll abgewichen sei. Dies werde auch durch den Wortlaut der Präambel der Rahmen-Vereinbarung (Teil A. letzter Spiegelstrich) bestätigt.
Die Klägerin beanstandet weiter, dass das Landgericht relevante Beweisangebote übergangen habe. So habe das Landgericht Beweis erheben müssen über die Frage, ob die Fristsetzung seitens F. wirksam gewesen sei oder nicht, da im Falle der Unwirksamkeit der Fristsetzung die von F. ausgesprochene Kündigung unwirksam und ihre eigene Kündigung wirksam gewesen sei. Auch habe das Landgericht Beweis über die Frage erheben müssen, ob die in der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 gestellten Anforderungen an den Brandschutz überzogen und unangemessen gewesen seien, da sich das von ihr übernommene Genehmigungsrisiko nicht auf rechtswidrige Anforderungen und Bestimmungen erstreckt habe. Weiter sei Beweis zu erheben gewesen zu der Frage, ob das Brandschutzkonzept der Klägerin vom 29. September 2011 demjenigen vom 21. Juli 2011 entspreche und damit vertragliches Bau-Soll geworden sei. Verfahrensfehlerhaft sei es auch, dass kein Beweis zu ihrer Behauptung erhoben worden sei, dass der Zeuge Dr. K. gegenüber dem Zeugen Kn. darauf hingewiesen habe, dass eine Lösung zur Fortführung des Bauvorhabens auf jeden Fall berücksichtigen müsse, dass der Totalunternehmervertrag durch Kündigung beendet sei. Außerdem habe das Landgericht ihr Beweisangebot zu der Frage, dass das Gebäude gemäß der Genehmigung vom 17. Dezember 2015 innerhalb der von dem Beklagten vorgegebenen Baugrenze und Kubatur nicht hätte errichtet werden können, übergangen. Für ihre Behauptung, dass sie das Brandschutzkonzept Dipl.-Ing. St.-St. am 14. September 2011 mit der hier relevanten Nutzungsbeschränkung gegenüber dem Beklagten thematisiert habe und der Beklagte dieses Konzept habe uneingeschränkt nachvollziehen und verstehen können, habe sie Beweis durch Sachverständigengutachten angeboten, der verfahrensfehlerhaft nicht erhoben worden sei. Weiterhin sei das Landgericht fehlerhaft dem Beweisangebot für ihre Behauptung, dass das durch den Projektsteuerer des Beklagten erstellte Protokoll vom 25. September 2013, wonach die in der ersten Baugenehmigung formulierte Nutzungsbegrenzung mit maximal 200 Personen in den Seminarräumen und Hörsälen nicht vertragskonform gewesen sei, weder eine übereinstimmend getroffene Feststellung noch ein Anerkenntnis ihrerseits darstelle, nicht nachgegangen. Die Klägerin macht weiter geltend, dass sich aus den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis darauf entnehmen lasse, dass das HTW-Gebäude insgesamt habe als Versammlungsstätte genutzt und unter Zugrundelegung der Versammlungsstättenverordnung habe geplant, gebaut und betrieben werden sollen. Ihr diesbezügliches Beweisangebot in Form eines Sachverständigengutachtens sei verfahrensfehlerhaft übergangen worden. Entsprechendes gelte für ihr Beweisangebot dazu, dass die Beschränkung des nebensächlichen Lehrbetriebs auf 200 Personen gleichzeitig in den Seminarräumen und dem Hörsaal weder widersprüchlich noch absurd sei, sowie dazu, dass sich bereits nach der ersten Baugenehmigung vom 5. Juni 2012 nebst Auflage A 19 ohne Weiteres mehr als 200 Personen im Gebäude hätten aufhalten können. Weiter habe das Landgericht Beweis darüber erheben müssen, dass ein Gleichzeitigkeitsfaktor im Hinblick auf die Nutzerzahl zu keinem Zeitpunkt kommuniziert worden sei, weshalb eine bestimmte Mindest-Personenzahl nicht geschuldet gewesen sei. Auch ihr Beweisangebot zur fehlenden klaren Zielsetzung der funktionalen Ausschreibung – insbesondere fehlender Mindestvorgaben für die Zahl der gleichzeitigen Nutzer in den Seminarräumen und Hörsälen – sei übergangen worden. Die Zeugen G. und T. seien durch das Landgericht nicht gehört worden, obwohl sie diese dazu benannt habe, dass sie stets klargestellt habe, dass die Ansicht des Beklagten zum Vertragssoll nicht geteilt werde, und der Auffassung gewesen sei, zur Abänderung der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 nicht verpflichtet gewesen zu sein.
Die Klägerin rügt weiter eine Verletzung der Hinweispflicht durch das Landgericht im Zusammenhang mit ihrem – durch das Landgericht als unsubstantiiert erachteten – Vortrag zu einer Unverhältnismäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015. Sie macht geltend, dass sie im Falle eines Hinweises vorgetragen hätte, dass nach der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 Rettungswege für eine überhöhte und daher rechtswidrige Anzahl von Personen – nämlich 2.660 Personen statt vorher 1.000 Personen – vorzusehen gewesen seien. Weiter hätte sie vorgetragen, dass die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 die Schaffung von Entfluchtungsmöglichkeiten für 5.320 Personen (statt vorher 1.000 Personen) vorgesehen habe. Überzogen und damit rechtswidrig sei auch die Forderung gewesen, vier verschiedene Rettungswege schaffen zu müssen, nämlich einen innenliegenden Sicherheitstreppenraum, zwei außen an das Gebäude angestellte und bis dahin nicht vorgesehene neue Treppentürme sowie schließlich einen zusätzlich zu schaffenden Übergang vom Hochhaus der HTW auf das Deck des benachbarten – im Jahr 2011 bei Abschluss der ursprünglichen Vereinbarung noch gar nicht existenten und noch nicht einmal vorgesehenen – Parkhauses. Im Baugenehmigungsverfahren sei das Projekt wie ein Neubauvorhaben behandelt worden und es sei unberücksichtigt geblieben, dass es sich um ein flächenmäßig determiniertes Bestandsgebäude gehandelt habe. Darüber hinaus sei unbeachtet geblieben, dass mit der ermittelten größtmöglichen Besucherzahl auch die weitest gehende Forderung des Bauherrn (500 oder auch 1.000 Besucher gleichzeitig) mehr als um ein Vielfaches überschritten werde. Gerade in Bestandsgebäuden entspreche es einer geübten Praxis, Befreiungen zuzulassen und mit Nutzungsbeschränkungen zu arbeiten. Werde danach zu Grunde gelegt, dass die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 unverhältnismäßig und rechtswidrig gewesen sei, habe die Klägerin die darin enthaltenen Anforderungen nicht, jedenfalls nicht ohne gesonderte Vergütung, baulich umsetzen müssen. Mit dem Vortrag eines überzogenen Inhalts der Baugenehmigung sei sie entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht mangels Einlegung eines Rechtsmittels präkludiert. Die Rücknahme des Widerspruchs gegen die Baugenehmigung sei auf massiven Druck des Beklagten erfolgt, was der durch das Landgericht angenommenen Freiwilligkeit der Rücknahme entgegenstehe.
Unzutreffend sei auch die Auffassung des Landgerichts, dass es in Bezug auf das Vorliegen geänderter oder zusätzlicher Leistungen gemäß §§ 2 Abs. 5, 2 Abs. 6 VOB/B an substantiiertem Vortrag fehle. Insoweit hätte es jedenfalls eines Hinweises bedurft, woraufhin zu den auf Grund der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 gesteigerten Anforderungen an die Rettungswege und Entfluchtungsmöglichkeiten weiter vorgetragen worden wäre.
Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung darüber hinaus, dass das Landgericht im Rahmen der Beweiswürdigung den Grundsatz missachtet habe, dass eine Partei sich die bei einer Beweisaufnahme zu Tage tretenden Umstände jedenfalls hilfsweise zu eigen mache, soweit diese Umstände zur Stützung ihrer Rechtsposition geeignet seien. Unter Berücksichtigung der Aussage des Zeugen Dr. K. böten daher die Feststellungen des Erstgerichts keine hinreichende Grundlage für die Annahmen, die Klägerin sei auf Grund mangelnder eigener Leistungsbereitschaft vertragsuntreu gewesen, lediglich die Klägerin habe ein wirtschaftliches Interesse an dem Abschluss der Rahmen-Vereinbarung gehabt, bezüglich der Rechtswidrigkeit der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 fehle es an substantiiertem Vortrag und die Klägerin sei mit ihrem Vortrag gegen den Inhalt der Baugenehmigung präkludiert.
Die Feststellungen des Landgerichts seien schließlich insoweit widersprüchlich, als zum einen die Auffassung vertreten werde, dass sich wegen § 242 BGB eine Hinweispflicht ihrerseits auf die Beschränkung der Besucherzahl in den Versammlungsräumen ergeben habe, andererseits jedoch davon ausgegangen werde, dass der Brandschutz von Anfang an ein zentrales Thema gewesen sei. Da ein öffentlicher Auftraggeber durch einen Bieter auch im Verhandlungsverfahren nicht gesondert dazu aufgefordert werden müsse, die ihm nach dem Vergaberecht zugewiesenen Aufgaben der Angebotsprüfung und -wertung zu erfüllen, bestehe eine Hinweispflicht im vorliegenden Fall nicht. Ohnehin habe der Beklagte den ihm obliegenden Beweis dafür, dass er das klägerische Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 mit der darin enthaltenen Einschränkung der Besucherzahl in den Versammlungsräumen nicht zur Kenntnis genommen habe, nicht geführt, weshalb dieser Vortrag des Beklagten durch das Landgericht nicht habe zu Grunde gelegt werden dürfen.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des am 23. Oktober 2018 verkündeten Urteils des Landgerichts, Aktenzeichen 15 O 104/17, festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin gemäß der Rahmen-Vereinbarung vom 29. September 2016 (Anlage K3) für alle von dem Sachverständigen H. + K. PartGmbB, Beratende Ingenieure für Brandschutz, festgestellten Bau- und Planungsleistungen eine Vergütung nach den vertraglich vereinbarten bzw. zu den vom Sachverständigen als vertraglich festgelegten Preisen zu zahlen.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die Berufung im Hinblick darauf unzulässig sei, dass die Klägerin an ihrem Feststellungsantrag festhalte, obwohl die von ihr geltend gemachte Forderung zwischenzeitlich bezifferbar sei, nachdem das gemäß der Rahmen-Vereinbarung für beide Parteien zur Frage der Höhe einer etwaigen Vergütung verbindliche Baupreisgutachten des Büros H. + K. zwischenzeitlich vorliege und zum Gegenstand der Schlussrechnung der Klägerin vom 17. August 2018 gemacht worden sei.
Im Übrigen verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens. Er trägt in diesem Zusammenhang vor, dass das Hochhaus von Anfang an als ein Hochschulgebäude geplant gewesen sei, das zu zwei Dritteln einen Lehr- und Studienbetrieb habe ermöglichen sollen. Weder aus dem Vertragswerk noch aus sonstigen Umständen habe sich ergeben, dass die Klägerin die Errichtung eines Hochschulgebäudes geschuldet habe, in dessen Seminarräumen sich lediglich maximal 200 Personen gleichzeitig hätten aufhalten dürfen. Dass die Klägerin ursprünglich nicht vorgehabt habe, das Gebäude mit der streitgegenständlichen Nutzungsbeschränkung zu errichten, ergebe sich bereits aus der Grundrissgestaltung, wobei nach Anzahl und Größe der Seminarräume und Hörsäle unmöglich davon ausgegangen werden könne, dass die Nutzung des Gebäudes durch maximal 200 Studenten auf sieben Stockwerken das Ziel der funktionalen Ausschreibung erreiche. Entsprechendes folge auch aus dem Möblierungsnachweis, wonach für die Bestuhlung der Seminarräume und Hörsäle des Gebäudes insgesamt 851 Stühle bestellt worden seien. Auch die Berechnung der Nutzerwerte der Förderanlagen, in deren Zusammenhang die Abläufe des Studienbetriebs bei ca. 1.000 eingeschriebenen Studierenden thematisiert worden sei, sowie die Kapazitätsberechnung für die Sanitäranlagen, bei der eine Nutzerzahl von 1.183 Personen angenommen und in deren Zusammenhang eine Anwendung der Versammlungsstättenverordnung zu Grunde gelegt worden sei, zeige, dass ein Planungswille mit einer Nutzungsbeschränkung auf 200 Studierende im gesamten Gebäude unweigerlich der Zielsetzung der funktionalen Ausschreibung widersprochen hätte. Eine Belegungsmatrix zur Steuerung der Belegung der Hörsäle und Seminarräume sei weder im Verhandlungsverfahren von der Klägerin thematisiert worden, noch sei eine solche von ihm gewünscht gewesen, so dass ein entsprechender Lösungsansatz den Ausschluss des Angebots der Klägerin zur Folge gehabt hätte. Der Beklagte trägt weiter vor, dass die Fassung des Brandschutzkonzepts vom 29. September 2011 nicht der in der Endverhandlungsrunde vom 14. September 2011 vorgestellten und erläuterten Fassung des Brandschutzkonzepts vom 21. Juli 2011 entsprochen habe. Die Einschränkung auf maximal 200 Studenten habe sich im ersten Brandschutzkonzept lediglich auf drei Geschossebenen bezogen, was bei einem zehngeschossigen Hochhaus keine gravierende Nutzungsbeschränkung darstelle. Unter Berücksichtigung dessen habe keine Veranlassung bestanden, davon auszugehen, dass die Klägerin durch ihr Brandschutzkonzept quasi indirekt hunderte von Studierenden habe aussperren wollen. Die nunmehr auf Grund der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlichen Baumaßnahmen seien allein deswegen auszuführen gewesen, weil die Klägerin auf der Grundlage ihres vertragswidrigen Bauantrags vom 14. Februar 2012 gebaut habe. Die Errichtung des HTW-Hochhauses habe in brandschutzrechtlicher Hinsicht bereits bei Abschluss des Vertrags unter Einhaltung der Anforderungen der Versammlungsstättenverordnung zu erfolgen gehabt, so dass die Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlich sei, um das Gebäude vertragsgemäß und dem öffentlichen Recht entsprechend fertig zu stellen. Durch die Novellierung der Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung sei diesbezüglich keine Änderung eingetreten. Das materielle Recht sei vom Ersteller des Brandschutzkonzepts und dem Prüfsachverständigen Dipl.-Ing. D. falsch angewendet worden, weil in Bezug auf die Entfluchtung die Hochhausverordnung und nicht die Versammlungsstättenverordnung angewendet worden sei. Soweit die Klägerin auf Vorgaben zur Einhaltung der Baugrenze und Kubatur in der funktionalen Leistungsbeschreibung hinweist, träfen diese Einwände nicht zu, da die Klägerin jedenfalls gegen die ihr obliegenden Überprüfungs- und Hinweispflichten verstoßen habe. Die Klägerin habe erkennen müssen, dass auf Grund der Vorgaben zur schwerpunktmäßigen Nutzung des HTW-Hochhauses als Lehr- und Studiengebäude unter Berücksichtigung der Vorgaben zu den Nutzerzahlen und der Raumordnung aus der funktionalen Leistungsbeschreibung die Versammlungsstättenverordnung Anwendung finde. Soweit dies dazu geführt habe, dass die weiteren Vorgaben zur Einhaltung der Baugrenze und Kubatur in der funktionalen Leistungsbeschreibung nicht hätten eingehalten werden können, sei sie verpflichtet gewesen, auf diesen Widerspruch hinzuweisen.
Wegen des Sach- und Streitstandes im Übrigen wird auf die zwischen den Parteien zur Vorbereitung der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 5. Februar 2020 Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist nach §§ 511, 513, 517, 519 und 520 ZPO statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
Der Umstand, dass die Klägerin zwischenzeitlich außergerichtlich den von ihr geltend gemachten Vergütungsanspruch beziffert und insoweit eine Schlussrechnung übersandt hat, steht entgegen der Auffassung des Beklagten der Zulässigkeit der Berufung nicht entgegen, sondern betrifft ausschließlich die Frage der Zulässigkeit der Feststellungsklage.
1.
Die Feststellungsklage ist im vorliegenden Fall zulässig. Dass die Klägerin – jedenfalls nach Vorlage des Baupreisgutachtens – zu einem Leistungsbegehren übergehen könnte, vermag hieran nichts zu ändern. Zwar muss das für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse grundsätzlich bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2016 – II ZR 230/15, NJW 2017, 1467, 1469 Rn. 27; BGH, Urteil vom 8. Juli 1955 – I ZR 201/53, NJW 1955, 1513, 1514). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, von der vorliegend abzuweichen für den Senat keine Veranlassung besteht, ist jedoch anerkannt, dass eine ursprünglich zulässige Feststellungsklage nicht dadurch unzulässig wird, dass im Verlaufe des Rechtsstreits die Voraussetzungen für den Übergang zu einer Leistungsklage eingetreten sind (BGH, Urteil vom 29. Juni 2011 – VIII ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 16; BGH, Urteil vom 4. November 1998 – VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639, 640, jeweils m.w.N.).
Dem Landgericht ist darin zu folgen, dass die Erhebung einer Feststellungsklage im vorliegenden Fall zulässig war.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein rechtliches Interesse an einer alsbaldigen Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtsposition des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das erstrebte Urteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (BGH, Urteil vom 22. Januar 2019 – II ZR 59/18, NJW 2019, 1002, 1003 Rn. 12; BGH, Urteil vom 25. Juli 2017 – II ZR 235/15, NJW-RR 2017, 1317, 1318 Rn. 16, jeweils m.w.N.). Eine solche Gefahr besteht in der Regel schon dann, wenn der Beklagte das Recht des Klägers ernstlich bestreitet (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2004 – II ZR 413/02, NJW-RR 2005, 637, 638; KG Berlin, Urteil vom 16. April 2018 – 22 U 168/16, NJOZ 2018, 1881, 1882). Nach Maßgabe dessen ist im vorliegenden Fall das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung einer Vergütungspflicht des Beklagten zu bejahen, da dieser – was sich aus der Rahmen-Vereinbarung ohne Weiteres ergibt – seine Vergütungspflicht in Bezug auf die hier streitgegenständlichen sich aus der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 ergebenden Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen ausdrücklich in Abrede stellt.
Im Allgemeinen fehlt es zwar an einem Feststellungsinteresse, wenn eine Leistungsklage, die das Rechtsschutzinteresse des Klägers wahrt, möglich ist (BGH, Urteil vom 8. Februar 2019 – V ZR 176/17, NJW 2019, 2016 Rn. 5; BGH, Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15, NJW 2017, 1823, 1824 Rn. 14). Ein solcher Fall ist jedoch vorliegend bereits deshalb nicht gegeben, da – worauf das Landgericht zutreffend abgestellt hat – eine Zahlungsklage mangels Fälligkeit eines etwaigen Anspruchs von vornherein ausscheidet. Wie sich aus Teil I. Ziff. 10 der Rahmen-Vereinbarung ergibt, ist der Beklagte zum Ausgleich eines etwaigen Vergütungsanspruchs der Klägerin erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens verpflichtet ist, so dass es bislang an der Fälligkeit eines entsprechenden Anspruchs fehlt. Ob es der Klägerin möglich und zumutbar wäre, eine Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO zu erheben, kann dahinstehen, da die Möglichkeit einer solchen Klage der Zulässigkeit der Feststellungsklage und dem dafür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderlichen Feststellungsinteresse anerkanntermaßen nicht entgegensteht (BGH, Urteil vom 19. November 2014 – VIII ZR 79/14, NJW 2015, 873, 876 Rn. 34; BGH, Urteil vom 6. November 2013 – VIII ZR 194/12, NVwZ 2014, 962, 963 Rn. 13; BGH, Urteil vom 21. Januar 2004 – VIII ZR 99/03, NJW-RR 2004, 586 m.w.N.).
Hinzu kommt, dass die Erhebung einer Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, eine Leistungsklage zu erheben, zulässig ist, wenn sie unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte führt, was in dem Fall, in dem die beklagte Partei wie hier eine öffentliche Körperschaft ist, in der Regel deshalb anzunehmen ist, da zu erwarten ist, dass diese sich auch einem eventuellen Feststellungsurteil beugen wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 2019 – V ZR 176/17, NJW 2019, 2016 Rn. 5; BGH, Urteil vom 26. Juni 2003 – III ZR 245/98, NJW 2003, 3488, jeweils m.w.N.).
2.
Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Zahlungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten im Zusammenhang mit der Umsetzung der nach der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlichen Brandschutzmaßnahmen verneint.
a)
Entgegen der Auffassung der Klägerin ergibt sich ein entsprechender Anspruch nicht unmittelbar aus der Rahmen-Vereinbarung in Verbindung mit §§ 631, 632 Abs. 1 BGB.
aa)
Zwar ist der Berufung darin zuzustimmen, dass die Parteien mit Abschluss der Rahmen-Vereinbarung vom 29. September 2016 einen neuen Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 gemäß § 631 BGB geschlossen haben.
Der – wie im vorliegenden Fall beabsichtigte – Wechsel einer Vertragspartei kann in rechtlich unterschiedlicher Weise vollzogen werden. Zum einen kann eine Vertragsübernahme ohne Neuabschluss eines Vertrags durch Rechtsnachfolge in den alten Vertrag herbeigeführt werden, indem ein Vertragspartner unter Aufrechterhaltung der Identität des Vertrags ausgewechselt wird. Zum anderen kann der Wechsel des Vertragspartners auch dadurch erfolgen, dass der alte Vertrag beendet und ein neuer Vertrag zu den Bedingungen des aufgehobenen abgeschlossen wird (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997 – XII ZR 6/96, NJW 1998, 531, 532; BGH, Urteil vom 20. Juni 1985 – IX ZR 173/84, NJW 1985, 2528, 2530; BeckOGK/Heinig, Stand: 1. März 2020, BGB § 414 Rn. 29). Ob eine Vertragsübernahme oder der Neuabschluss eines Vertrags gewollt ist, muss dabei durch Auslegung ermittelt werden (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1997, a.a.O.; Staudinger/Rieble, BGB, Neubearbeitung 2017, § 414, Rn. 129).
Diese Auslegung führt im vorliegenden Fall dazu, dass von der Neubegründung eines Vertragsverhältnisses auszugehen ist. Zwar spricht die Rahmen-Vereinbarung – worauf das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend abstellt – in Teil I. Ziff. 2 von einem Vertragseintritt des Beklagten, was zunächst auf eine Vertragsübernahme hindeutet. Allerdings ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der zwischen den Vertragsparteien getroffenen Regelungen, dass vorliegend die Neubegründung eines Vertragsverhältnisses gewollt war.
Hierfür spricht zunächst der Umstand, dass die Vertragsparteien bei Abschluss der Rahmen-Vereinbarung übereinstimmend davon ausgegangen sind, dass der Totalunternehmervertrag zwischen F. und der Klägerin – ungeachtet der Frage, auf Grund welcher Kündigung die entsprechende Rechtsfolge eingetreten ist – beendet war. Dies ergibt sich daraus, dass die Rahmen-Vereinbarung das Fortbestehen des Totalunternehmervertrags lediglich fingiert, was unter Teil I. Ziff. 3 der Rahmen-Vereinbarung dadurch zum Ausdruck gebracht wird, dass die Vertragsparteien des Totalunternehmervertrags erklärt haben, dass sie “jeweils Bezug nehmend auf die wechselseitigen Kündigungen darüber einig” sind, dass F. für die Erbringung der künftigen Arbeiten nicht mehr Partei des Totalunternehmervertrags ist. Darüber hinaus hat die Zeugin Br., die an den Verhandlungen zur Rahmen-Vereinbarung als Justiziarin auf Seiten des Beklagten mitgewirkt hat, im Rahmen ihrer Vernehmung bekundet, dass die beteiligten Juristen davon ausgegangen seien, dass der Totalunternehmervertrag durch eine der beiden ausgesprochenen Kündigungen wirksam beendet worden ist.
Dass sich im vorliegenden Fall der Vertragsparteiwechsel nach dem Willen der Parteien nicht im Rahmen einer Vertragsübernahme, sondern durch Abschluss eines neuen Vertrags vollziehen sollte, ergibt sich weiter daraus, dass der Eintritt des Beklagten in den Totalunternehmervertrag lediglich ex nunc und nur für die künftig zu erbringenden Planungs- und Bauleistungen gemäß dem Angebot der Klägerin vom 14. April 2016 gelten sollte, so dass es an einer vollständigen oder auch nur weitgehenden Identität der vertraglichen Pflichten sowie insbesondere der Erklärung, auch für die bereits begründeten Verbindlichkeiten der ausscheidenden Partei haften zu wollen, was Indizien für eine Vertragsübernahme wären (vgl. dazu BeckOGK/Heinig, a.a.O., § 414 Rn. 29), fehlt. Darüber hinaus wurde in der Rahmen-Vereinbarung die Geltung der VOB/B in der damals aktuellen Fassung des Jahres 2016 vereinbart, so dass sich auch insoweit eine Abweichung von den Regelungen des Totalunternehmervertrags ergibt.
Auch das Ergebnis der Beweisaufnahme stützt die Auslegung dahingehend, dass die Parteien mit der Rahmen-Vereinbarung ein neues Vertragsverhältnis begründet haben. So hat nicht nur der durch die Klägerin benannte Zeuge Dr. K. erklärt, dass mit der Rahmenvereinbarung ein neuer Vertrag habe geschlossen werden sollen. Vielmehr hat auch die durch den Beklagten benannte Zeugin Br. bekundet, dass einvernehmlich geplant gewesen sei, einen inhaltlich eigenständigen Vertrag zwischen den Parteien zu schließen. Dem steht auch nicht die Aussage des Zeugen Dr. Sp. entgegen, der davon gesprochen hat, dass es für den Beklagten entscheidend gewesen sei, dass der Totalunternehmervertrag “jedenfalls inhaltlich” fortgesetzt werde. Dieses Ergebnis konnte auch durch den Neuabschluss eines Vertrags unter Bezugnahme auf die inhaltlichen Regelungen des Totalunternehmervertrags erreicht werden. Zwar haben die Zeugen W., Ke. und Ka. davon gesprochen, dass durch die Rahmen-Vereinbarung kein neuer Auftrag habe erteilt werden sollen. Insoweit handelt es sich allerdings offensichtlich um eine bloße eigene rechtliche Wertung, die das Augenmerk allein auf die von den Zeugen verneinte Frage einer beabsichtigten zusätzlichen Vergütungspflicht richtet.
Dem vorliegend gewonnenen Auslegungsergebnis steht schließlich auch die Behauptung der Klägerin, dass die gewählte vertragliche Konstruktion das Erfordernis einer Neuausschreibung habe verhindern sollen, nicht entgegen. Dies könnte im Hinblick auf die bei der Auslegung zu berücksichtigende Interessenlage der Parteien allenfalls dann in Betracht gezogen werden, wenn ein Verstoß gegen Ausschreibungsgrundsätze die zivilrechtliche Unwirksamkeit des Vertrags zur Folge hätte. Dies ist jedoch mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 GWB nicht der Fall. Danach kann die Unwirksamkeit eines ohne vorherige Ausschreibung geschlossenen Vertrags nur von einer Vergabekammer oder einem Vergabesenat festgestellt werden. Solange dies – wie hier – nicht geschehen ist, ist der Vertrag im Verhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Vertragspartner wirksam (Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB Rn. 182).
bb)
Der Abschluss eines neuen Vertrags zwischen den Parteien führt im vorliegenden Fall entgegen der mit der Berufung vertretenen Auffassung allerdings nicht dazu, dass sich ein Vergütungsanspruch für die auf der Grundlage dieses Vertrags erbrachten Bauleistungen nach § 632 Abs. 1 BGB ergeben würde.
Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Die Vorschrift soll zur Vermeidung von Dissensfolgen Lücken im Vertrag schließen und setzt daher voraus, dass die Vertragsparteien die Frage der Vergütung und damit der Entgeltlichkeit der Leistung weder positiv noch negativ geregelt haben (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 – VII ZR 53/92, BeckRS 1994, 31061173; OLG Naumburg, Urteil vom 30. November 2000 – 2 U 104/00, juris Rn. 27; Messerschmidt/Voit/Boldt, 3. Aufl., BGB § 632 Rn. 25; MüKoBGB/Busche, 8. Aufl., BGB § 632 Rn. 5; Palandt/Sprau, BGB, 79. Aufl., § 632 Rn. 1).
Nach Maßgabe dessen kommt § 632 Abs. 1 BGB im vorliegenden Fall von vornherein nicht zur Anwendung. Die Parteien haben in der Rahmen-Vereinbarung die Frage der Entgeltlichkeit in Bezug auf die danach zu erbringenden Brandschutzmaßnahmen gerade nicht offengelassen, sondern haben diese ausdrücklich von gerichtlich zu treffenden Feststellungen zum ursprünglichen Bau-Soll abhängig gemacht.
Dass die Vergütungsfrage nicht im Sinne einer Vertragslücke offen geblieben, sondern in der zuvor genannten Weise geregelt worden ist, ergibt sich auf Grund verschiedener Formulierungen in der Rahmen-Vereinbarung, die die Frage der Vergütungspflicht ausdrücklich mit einer gerichtlichen Klärung des ursprünglich vereinbarten Bau-Solls verknüpfen.
So heißt es bereits in der Präambel der Rahmenvereinbarung unter Buchstabe C, letzter Spiegelstrich:
“Die Klärung der Fragestellungen zum ursprünglich vereinbarten Bau-Soll und der damit verbundenen Vergütungspflicht im Hinblick auf die noch zu erbringenden Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen erfolgt im Nachgang zwischen dem Land und der ARGE, die Landesbank und F. werden an etwaigen Bauprozessen nicht beteiligt.”
Weiter heißt es in Teil I Ziff. 10 der Rahmen-Vereinbarung wie folgt:
“ARGE und Land stimmen darin überein, dass die Berechtigung vorgenannter Vergütungsansprüche für die zu erbringenden Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens geklärt werden und das Land zur Zahlung weiterer Vergütung wie vorstehend oder Teilen hiervon sowie umgekehrt die ARGE zum Ausgleich etwaiger Schadensersatzansprüche erst nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen Verfahrens verpflichtet sind.”
Dass die Vergütungspflicht in Bezug auf die mit der Rahmen-Vereinbarung beauftragten Leistungen von dem ursprünglichen Bau-Soll abhängig sein sollte, wird auch durch das Ergebnis der Beweisaufnahme bestätigt. Insoweit wird auf die ausführliche Wiedergabe der Zeugenaussagen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen. Danach haben mit Ausnahme des Zeugen Dr. K. alle Zeugen übereinstimmend ausgesagt, dass nach der Vorstellung der Parteien die Vergütungspflicht von dem ursprünglichen Bau-Soll abhängig gewesen sei. So hat selbst der durch die Klägerin benannte Zeuge Re. erklärt, dass für die Vergütungsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten das ursprüngliche Bau-Soll habe maßgeblich sein sollen. Ein hiervon abweichendes Ergebnis lässt sich auch den Aussagen des Zeugen Dr. K. nicht entnehmen. Soweit der Zeuge erklärt hat, dass sich auf Seiten des Beklagten niemand gefunden habe, der bereit gewesen sei, den Satz “Es wird dem Grunde nach anerkannt, dass der Arge ein zusätzlicher Vergütungsanspruch für die weiteren Baumaßnahmen zusteht.” zu unterzeichnen, steht dies einer dem Wortlaut der Rahmen-Vereinbarung zu entnehmenden Vergütungsvereinbarung dahingehend, dass das ursprünglich geschuldete Bau-Soll habe entscheidend sein sollen, nicht entgegen, sondern bestätigt lediglich, dass sich der Beklagte mit einer von dem Totalunternehmervertrag losgelösten Vergütung der Brandschutzmaßnahmen nicht einverstanden erklärt hat.
Unter Zugrundelegung des Umstands, dass die Parteien wegen einer etwaigen Vergütungspflicht auf das ursprüngliche Bau-Soll abgestellt haben, ist es daher bei dem in der Rechtsprechung allgemein anerkannten Grundsatz verblieben, dass in Fällen, in denen eine Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt worden ist, der Auftragnehmer dieselbe Leistung nur dann auf Grund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen kann, wenn sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, Urteil vom 26. April 2005 – X ZR 166/04, NJW-RR 2005, 1179, 1180; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 14. Februar 2017 – 14 U 88/16, BeckRS 2017, 117589 Rn. 60; BeckOGK/Mundt, 1.10.2019, BGB § 632 Rn. 248).
An einer entsprechenden eindeutigen vertragsändernden Erklärung des Beklagten, eine Vergütung unabhängig von dem ursprünglich geschuldeten Bau-Soll zu leisten, fehlt es im vorliegenden Fall.
Eine solche Erklärung kann auch nicht dem Umstand entnommen werden, dass sich die Klägerin in Teil II Ziff. 2 der Rahmen-Vereinbarung Rechte aus der von ihr gegenüber F. ausgesprochenen Kündigung des Totalunternehmervertrags gegenüber dem Beklagten vorbehalten hat. Ungeachtet der Frage, ob die von der Klägerin ausgesprochene Kündigung des Totalunternehmervertrags wirksam war oder nicht, folgt aus der Vertragskündigung bereits kein von dem ursprünglichen Vertragsinhalt losgelöster Anspruch auf Vergütung für zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht erbrachte Leistungen.
cc)
Die zwischen den Parteien vereinbarte Verknüpfung der Frage einer Vergütungspflicht für die nach der Rahmen-Vereinbarung zu erbringenden Leistungen mit dem Leistungsumfang des Projektvertrags bzw. des diesen im Wege des “back-to-back-Prinzips” übernehmenden Totalunternehmervertrags ist in der Weise erfolgt, dass eine Vergütung nicht geschuldet sein sollte, wenn zum einen die in der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 angeordneten Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen vom Leistungsumfang des Projektvertrags umfasst waren und zum anderen die in der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 vorgesehene Beschränkung auf 200 gleichzeitig anwesende Besucher in den Hörsälen und Seminarräumen nicht ausreichend war, um dem Bau-Soll des Projektvertrags gerecht zu werden.
Gemäß §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Ausgangspunkt der Auslegung und in erster Linie zu berücksichtigen ist dabei der Wortlaut der Erklärung (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – III ZR 70/15, NJW 2016, 2656 Rn. 26; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2012 – X ZR 37/12, BGHZ 195, 126 Rn. 18; BGH, Urteil vom 19. Januar 2000 – VIII ZR 275/98, NJW-RR 2000, 1002, 1003; Senat, Urteil vom 28. November 2018 – 2 U 39/17, BeckRS 2018, 40365 Rn. 25). Gleichzeitig gilt aber auch, dass ein übereinstimmender Parteiwille dem Wortlaut und jeder anderen Interpretation vorgeht, selbst wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2017 – VIII ZR 219/16, NJW-RR 2018, 822, 824 Rn. 29; BGH, Beschluss vom 11. November 2014 – VIII ZR 302/13, NJW 2015, 409 Rn. 11 m.w.N.). Bei der Willenserforschung sind daher auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (BGH, Urteil vom 31. März 2016 – III ZR 70/15, NJW 2016, 2656, 2659 Rn. 26; BGH, Urteil vom 25. März 2015 – VIII ZR 125/14, NJW 2015, 2584, 2587 Rn. 36, jeweils m.w.N.; BGH, Urteil vom 13. November 2014 − IX ZR 277/13, NZI 2015, 277 Rn. 8).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Rahmen-Vereinbarung in der Präambel unter Buchstabe C. ausdrücklich festlegt, dass die Vergütungspflicht mit der Fragestellung zum ursprünglich vereinbarten Bau-Soll verbunden sein sollte. Für einen von dem entsprechenden Wortlaut der Rahmen-Vereinbarung abweichenden Parteiwillen, der auf eine vom Bau-Soll losgelöste Vergütungspflicht gerichtet war, gibt es – insbesondere auch unter Berücksichtigung des zuvor dargelegten Ergebnisses der Beweisaufnahme – keine Anhaltspunkte.
Damit allein sind allerdings die Einzelheiten der Verknüpfung der Vergütungsfrage mit dem ursprünglichen Bau-Soll noch nicht geklärt.
Dass die Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 einschließlich der dort angeordneten Brandschutzmaßnahmen dem Bau-Soll entsprach, kann nicht bezweifelt werden. Das Bau-Soll ist in dem Projektvertrag – wie durch das Landgericht zutreffend zu Grunde gelegt und mit der Berufung nicht in Abrede gestellt – umfassend im Sinne einer funktionalen Leistungsbeschreibung festgelegt. Nach § 3 des Projektvertrags hat die Auftragnehmerin sämtliche Planungs-, Liefer-, Abbruch- und Bauleistungen, die erforderlich sind, um das Objekt mangelfrei, vollständig, schlüsselfertig und zur vertraglich vorgesehenen Nutzung betriebsbereit und funktionsfähig herzustellen, übernommen. Der Leistungsumfang der Auftragnehmerin umfasst dabei gemäß § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags auch die Herbeiführung aller für die Errichtung und Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen und Zustimmungen sowie die in diesem Zusammenhang auf Grund von behördlichen Auflagen und Nebenbestimmungen erforderlichen Änderungen an der Planung und Realisierung des Bauvorhabens. Um solche behördlichen Auflagen handelt es sich bei den streitgegenständlichen Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen, die darauf zurückzuführen sind, dass im vorliegenden Fall – allein schon im Hinblick auf die zur Nutzung als Vortrags- und Hörsäle vorgesehenen Flächen gemäß §§ 1, 2 Abs. 3 VStättVO – der Anwendungsbereich der Versammlungsstättenverordnung eröffnet ist. Dass Vertragsgegenstand ursprünglich ein Gebäude gewesen sei, das nicht dem Anwendungsbereich der Versammlungsstättenverordnung unterfällt, hat die Klägerin nicht belastbar aufgezeigt. Soweit sie in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten hat, dass sich der Anwendungsbereich der Versammlungsstättenverordnung durch eine Belegungsmatrix steuern lasse, ist ihre diesbezügliche Auffassung sowohl durch den Wortlaut des § 1 Abs. 1 Nr. 1 VStättVO sowie die hierzu ergangene verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung widerlegt. Danach kommt es für die Frage der Anwendbarkeit der Versammlungsstättenverordnung nämlich nicht auf die Anzahl der sich tatsächlich in den Räumen aufhaltenden Personen oder die subjektiven Angaben des Betreibers hierzu an. Allein entscheidend ist vielmehr, wie viele Personen die Räumlichkeiten “fassen”, so dass ausschlaggebend die Fläche und das sich daraus ergebende Fassungsvolumen ist, so dass auch die Erstellung einer Belegungsmatrix durch den Betreiber an der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Versammlungsstättenverordnung nichts zu ändern vermag (OVG Saarlouis, Beschluss vom 27. September 2018 – 2 A 729/17, juris Rn. 10; VG Düsseldorf, Urteil vom 28. Januar 2010 – 4 K 8548/08, juris Rn. 46). Hiervon zu unterscheiden ist die in dem Schriftsatz der Klägerin vom 25. Februar 2020 aufgeworfene Frage, ob durch eine Begrenzung der Besucherzahl im Rahmen einer Nebenbestimmung zu der Baugenehmigung eine Reduzierung der Anforderungen an den Brandschutz erreichbar gewesen wäre. Auf diese theoretische Frage kommt es im vorliegenden Kontext jedoch schon deshalb nicht an, weil sich der Leistungsumfang der Klägerin auf die Herbeiführung der Baugenehmigung und die Realisierung des Bauvorhabens entsprechend den dortigen Vorgaben erstreckte.
Der Umstand, dass die Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 danach dem Bau-Soll des Projektvertrags entsprach, führt allerdings für sich genommen noch nicht dazu, dass ein Anspruch der Klägerin auf eine zusätzliche Vergütung ausgeschlossen wäre.
Die Parteien haben die Fragestellung zum Bau-Soll, von der die Vergütungsfrage abhängen sollte, in der Präambel unter Buchstabe A. wiedergegeben. Dort wird der Meinungsstreit der Parteien dahin beschrieben, dass die Klägerin die Auffassung vertritt, dass die bestehende Beschränkung auf 200 gleichzeitig anwesende Besucher der Hörsäle und Seminarräume dem nach dem Projekt- bzw. Totalunternehmervertrag geschuldeten Bau-Soll entspreche (erster Spiegelstrich), während die Beklagte auf dem Standpunkt steht, dass die Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen bereits von dem ursprünglichen Bau-Soll umfasst gewesen seien (zweiter Spiegelstrich). Damit nimmt die Präambel inzident auf die am 5. Juli 2012 erteilte erste Baugenehmigung Bezug und konkretisiert die Frage nach dem geschuldeten Bau-Soll dahingehend, ob bereits die auf der Grundlage der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen zur Vertragserfüllung ausreichend waren und damit die in diesem Zusammenhang vorgenommene Nutzungsbeschränkung vertragsgemäß war oder nicht.
Soweit die Klägerin in ihrem nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 25. Februar 2020 darüber hinaus die Bauanträge zwei und drei in Bezug nimmt und aus dem Wortlaut von Ziff. 4.2 Buchstabe b und d der Rahmen-Vereinbarung Anhaltspunkte dafür herleiten will, dass die Vergütungspflicht davon habe abhängig sein sollen, ob durch die entsprechenden Leistungen das Bau-Soll des Projektvertrags erfüllt werde, ist die entsprechende Argumentation nicht nachvollziehbar. Zunächst ist zu berücksichtigen, dass eine Baugenehmigung auf der Grundlage dieser Bauanträge unstreitig nicht erteilt wurde, so dass mit den in Bezug auf diese Bauanträge erbrachten Leistungen das Bau-Soll des Projektvertrags, das auf ein genehmigtes Objekt gerichtet war, von vornherein nicht erfüllt werden konnte. Damit oblag es grundsätzlich – für den Fall, dass nicht bereits die erteilte Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 zur Leistungserfüllung ausreichend war, worauf im Folgenden einzugehen sein wird – weiterhin der Klägerin, eine Baugenehmigung für das zu errichtende Gebäude herbeizuführen und die in diesem Zusammenhang gestellten Anforderungen zu erfüllen. Hinzu kommt, dass die in Bezug genommenen Regelungen in der Rahmen-Vereinbarung ersichtlich nicht die Frage betreffen, ob dem Grunde nach eine Vergütung geschuldet ist, sondern allein dazu dienen, den Untersuchungsauftrag an das in der Rahmen-Vereinbarung einvernehmlich ausgewählte Sachverständigenbüro festzulegen, das für den Fall, dass ein Vergütungsanspruch dem Grunde nach besteht, die Höhe eines etwaigen Anspruchs ermitteln soll.
dd)
Entsprechend dem zuvor dargelegten Auslegungsergebnis ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die streitgegenständlichen Planungs- und Bauleistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 von den Leistungspflichten und damit korrespondierend der Vergütungsabrede des Projektvertrags umfasst waren und eine in Bezug auf die Seminarräume und den Hörsaal vorgesehene Nutzungsbeschränkung auf 200 Personen, wie sie in der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 vorgesehen war, nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprach.
Welche Leistungen von einer Vergütungsabrede in einem Bauvertrag erfasst sind, ist durch Auslegung des Vertrags nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zu Grunde zu legen, wozu im vorliegenden Fall auch die VOB/B (2009) gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören (§ 2 Abs. 1 VOB/B). In die Auslegung sind zudem alle Umstände des Vertrags und seines Zustandekommens einzubeziehen, wobei nur solche Umstände zu berücksichtigen sind, die dem Empfänger bei Zugang der Willenserklärung erkennbar waren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 1. Juni 2016 – 13 U 176/11, juris Rn. 58). Beruht der Vertragsschluss – wie hier – auf einem Vergabeverfahren nach der VOB/A, kommt dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung eine vergleichsweise große Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11, NJW 2012, 518, 519 Rn. 14; BGH, Urteil vom 9. Januar 1997 – VII ZR 259/95, NJW 1997, 1577; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juli 2019 – 13 U 249/17, juris Rn. 4). Wie diese zu verstehen ist, hängt von dem objektiven Empfängerhorizont eines potenziellen fachkundigen Bieters ab. Die Auslegung hat zu berücksichtigen, dass der Bieter grundsätzlich eine mit den Ausschreibungsgrundsätzen der öffentlichen Hand konforme Ausschreibung erwarten darf. Deshalb darf der Bieter die Leistungsbeschreibung einer öffentlichen Ausschreibung nach der VOB/A im Zweifelsfall so verstehen, dass der Auftraggeber den Anforderungen der VOB/A an die Ausschreibung entsprechen will. Unter Berücksichtigung dessen ist die Leistung eindeutig und so erschöpfend zu beschreiben, dass alle Bewerber die Beschreibung in gleichem Sinne verstehen müssen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Dem Auftragnehmer darf kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden für Umstände und Ereignisse, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einwirkung auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann (BGH, Urteil vom 22. Dezember 2011 – VII ZR 67/11, NJW 2012, 518, 519 Rn. 15 m.w.N.; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 14 U 191/13, BeckRS 2019, 29588 Rn. 37; OLG Celle, Urteil vom 2. Oktober 2019 – 14 U 171/18, BeckRS 2019, 24900 Rn. 24 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 27. Juni 2019 – 2 U 11/18, BeckRS 2019, 32031 Rn. 26; OLG Frankfurt, Beschluss vom 3. Juli 2019, a.a.O. Rn. 4; OLG Karlsruhe, Urteil vom 1. Juni 2016 – 13 U 176/11, a.a.O Rn. 58; KG Berlin, Urteil vom 5. April 2019 – 21 U 72/16, BeckRS 2019, 15984 Rn. 18; Ganten/Jansen/Voit, VOB/B, 3. Aufl., VOB/B § 1 Rn. 32).
Nach Maßgabe dieser Grundsätze sind der zwischen F. und dem Beklagten geschlossene Projektvertrag und damit auch der zwischen F. und der Klägerin geschlossene Totalunternehmervertrag dahingehend auszulegen, dass die Planung und Errichtung des HTW-Hochhauses unter Beachtung der brandschutzrechtlichen Vorgaben der Versammlungsstättenverordnung Leistungsgegenstand und die im Rahmen der erteilten Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 vorgenommene Beschränkung der Nutzerzahl in den Seminarräumen und dem Hörsaal auf 200 Personen nicht vertragsgemäß war.
Zutreffend und im Berufungsverfahren unbeanstandet ist das Landgericht zunächst davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall die zu erbringende Leistung in dem Projektvertrag funktional beschrieben war und die Klägerin das Genehmigungsrisiko übernommen hat. Eine Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm (funktionale Leistungsbeschreibung) zeichnet sich dadurch aus, dass der Auftraggeber einzig die Bauaufgabe als solche und die an diese aus seiner Sicht zu stellenden technischen, wirtschaftlichen, gestalterischen und funktionsbedingten Anforderungen benennt und die hieraus zu entwickelnde Planung sowie die entsprechende Realisierung dem Auftragnehmer überträgt (NWJS/Kues, 5. Aufl., VOB/B, § 2 Rn. 9; Kapellmann/Messerschmidt, 7. Aufl., VOB/B § 2 Rn. 467). Eine entsprechende Leistungsbeschreibung enthält § 3 Ziff. 3.1 des Projektvertrags, wonach der Auftragnehmer sich verpflichtet, das HTW-Hochhaus schlüsselfertig, komplett, funktions- und betriebsbereit so zu erstellen, wie es sich aus den Vertragsbestandteilen ergibt, und in diesem Zusammenhang alle Planungsleistungen zu erbringen. Dabei oblag es der Klägerin gemäß § 3 Ziff. 3.2.1 auf ihre Kosten die für die Errichtung und Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen einzuholen, wobei eine Erhöhung der Vergütung für Änderungen an der Planung und Realisierung des Bauvorhabens auf Grund von behördlichen Auflagen oder Nebenbestimmungen grundsätzlich – von nicht vorhersehbaren Auflagen, Nebenbestimmungen und/oder Änderungen abgesehen – ausgeschlossen war.
Die Frage, ob die infolge der brandschutzrechtlichen Vorgaben der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 zu erbringenden Leistungen von der jeweiligen Vergütungsabrede des Projektvertrags bzw. des Totalunternehmervertrags umfasst waren, hängt mithin davon ab, ob sich aus den in Bezug genommenen Vertragsbestandteilen nach dem objektiven Empfängerhorizont eines fachkundigen Bieters ein beabsichtigter höherer Nutzungsumfang des Gebäudes als auf Grund der am 5. Juli 2012 erteilten Baugenehmigung vorgesehen und zulässig ergibt.
Diese Frage hat das Landgericht zu Recht bejaht und hat in diesem Zusammenhang in erster Linie auf den gemäß § 2 Ziff. 2.1.1 des Projektvertrags zum Vertragsbestandteil gewordenen Inhalt der funktionalen Leistungsbeschreibung (Planen und Bauen) vom 17. Juni 2011 (im Folgenden: funktionale Leistungsbeschreibung) abgestellt. Hieraus lässt sich entnehmen, dass das Gebäude als Hochschuleinheit der Hochschule für Technik und Wirtschaft (HTW) genutzt werden soll, wobei hier der Studienbereich Architektur mit einer Ausbildungskapazität von ca. 300 Studierenden und die Fakultät für Sozialwissenschaften mit einer Ausbildungskapazität von 600 bis 650 Studienplätzen angesiedelt werden sollen, wofür u. a. Seminarräume unterschiedlicher Größe sowie mindestens ein großer Hörsaal mit einer Kapazität von 120 Personen benötigt werden. In Anlage A 17 zu der funktionalen Leistungsbeschreibung werden dabei die Nutzerzahlen konkretisiert, wobei während der Vorlesungszeit für die Kernzeit von montags bis freitags von 8.00 Uhr bis 18.00 Uhr eine Studierendenzahl von 1.000 angegeben wird. Gleichzeitig wird in dieser Zeit für “Seminar/Hörsaal” eine Auslastung von 100 % prognostiziert.
Zwar trifft die Studierendenzahl von 1.000 innerhalb einer Woche für sich genommen noch keine Aussage darüber, wie viele Studierenden sich gleichzeitig in den Seminarräumen und Hörsälen aufhalten werden, so dass die mit der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 vorgegebene tatsächliche Belegungssituation jedenfalls theoretisch – ungeachtet der Frage, ob dies auch praktikabel wäre – mit einer Belegungsmatrix geregelt werden könnte. Dieses von der Berufung herangezogene Argument greift jedoch dann nicht ein, wenn die weitere Vorgabe in der Anlage A 17 zu der funktionalen Leistungsbeschreibung berücksichtigt wird, wonach in der Zeit von Mitte September bis in die 1. Oktoberhälfte hinein ganztags Brückenkurse für ca. 500 Studienanfänger vorgesehen sind. Bei lebensnaher Betrachtung kann dabei nach dem objektiven Empfängerhorizont nur davon ausgegangen werden, dass diese in den Seminarräumen bzw. Hörsälen stattfinden, so dass von einem entsprechenden Gleichzeitigkeitsfaktor hinsichtlich der Nutzung der etwaigen Versammlungsräume auszugehen ist.
Dass eine Nutzungsbeschränkung auf 200 Personen in dem Hörsaal und den Seminarräumen nicht den Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung entsprach, ergibt sich weiter anschaulich auch anhand des – ebenfalls zum Vertragsbestandteil des Rahmenvertrags gemachten – Katalogs von Fragen und Antworten vom 9. Dezember 2010, wo ausdrücklich nach der vollen gleichzeitigen Belegung der Seminarräume im Fachbereich Sozialwissenschaften gefragt wird. Diese Frage wird dort dahingehend beantwortet, dass von einem Gleichzeitigkeitsfaktor von 420 Studierenden auszugehen sei. Soweit die Klägerin einwendet, dass sich diese Frage lediglich auf die Anzahl der Studierenden im Fachbereich und nicht auf die Anzahl der Besucher in den Versammlungsräumen bezogen habe, ist dieser Vortrag bereits durch den Wortlaut der Frage, die sich ausdrücklich auf die Belegung der Seminarräume bezieht, widerlegt.
Schließlich liegen auch keine Hinweise darauf vor, dass die Klägerin die funktionale Leistungsbeschreibung in anderer Weise aufgefasst hätte und davon ausgegangen sei, dass diese die Möglichkeit einer Nutzungsbeschränkung auf 200 Personen hinsichtlich des Hörsaals sowie der Seminarräume eröffne. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die durch die Klägerin geplante Bestuhlung des Hörsaals und der Seminarräume mit 851 Stühlen, die den gleichzeitigen Aufenthalt von 927 Personen berücksichtigende Förderlastberechnung der Klägerin sowie die Berechnung der Kapazitäten der sanitären Anlagen, die von einer gleichzeitigen Anwesenheit von 1.183 Personen im Gebäude ausgeht und in Bezug auf 586 Nutzer in Seminar- und Atelierräumen sogar die Versammlungsstättenverordnung zu Grunde legt, darauf hindeuten, dass der Klägerin bewusst war, dass eine Nutzungsbeschränkung auf lediglich 200 gleichzeitig anwesende Personen in dem Hörsaal und den Seminarräumen nicht der mit der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Nutzung des Gebäudes entsprechen würde.
Ein zusätzlicher Vergütungsanspruch würde jedoch auch dann ausscheiden, wenn die der Ausschreibung zu Grunde liegende Leistungsbeschreibung – wie von der Klägerin geltend gemacht – hinsichtlich der zu erwartenden gleichzeitigen Besucherzahl in den Seminarräumen und in dem Hörsaal unklar gewesen wäre. In diesem Fall hätte F. bzw. die Klägerin nämlich gegen die sie treffende Prüf- und Hinweispflicht verstoßen und wäre aus diesem Grund an einem Mehrvergütungsverlangen gehindert gewesen. Zwar besteht keine Pflicht des Bieters im Ausschreibungs- und Angebotsstadium dahingehend, auf im Leistungsverzeichnis enthaltene Fehler hinzuweisen. Allerdings darf der Auftragnehmer trotz der Pflicht des Auftraggebers aus § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, die Leistung eindeutig und erschöpfend zu beschreiben, ein erkennbar lückenhaftes Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen, sondern muss sich daraus ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots klären. Ähnlich verhält es sich, wenn sich für ihn aus dem Leistungsverzeichnis und den ihm überlassenen Unterlagen die Bauausführung in bestimmter Weise nicht mit hinreichender Klarheit ergibt, er darauf aber bei der Kalkulation maßgebend abstellen will. Auch dann muss er versuchen, insoweit aufkommende Zweifel vor Abgabe des Angebots auszuräumen, wenn sich dies mit zumutbarem Aufwand erreichen lässt (BGH, Urteil vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06, NJW 2008, 2106, 2109 Rn. 37 m.w.N.). Unterlässt der Auftragnehmer in einem solchen Fall die gebotene Aufklärung, ist er nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gehindert, Zusatzforderungen zu stellen (OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 14 U 191/13, BeckRS 2019, 29588 Rn. 46). Nach Maßgabe dessen hätte die Klägerin auf keinen Fall ein Einverständnis des Beklagten mit einer Beschränkung der gleichzeitigen Besucherzahl in den Seminarräumen und dem Hörsaal unterstellen dürfen, sondern hätte eine etwaige diesbezügliche Unklarheit bereits im Ausschreibungs- bzw. Angebotsstadium aufklären müssen.
Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die in der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 vorgesehene Nutzungsbeschränkung auch nicht im Hinblick darauf vertragsgemäß, dass eine entsprechende Nutzungsbeschränkung in dem Brandschutzkonzept des Dipl.-Ing. St.-St. vom 29. September 2011 enthalten war.
Zunächst fällt bereits auf, dass sich die in dem Brandschutzkonzept enthaltene Nutzungsbeschränkung ausdrücklich lediglich auf die Seminarräume bezieht, während die in der Baugenehmigung vorgesehene Beschränkung auch den Hörsaal, der nach der funktionalen Leistungsbeschreibung vom 17. Juni 2011 alleine schon eine Kapazität von 120 Personen haben sollte, einschließt.
Aber auch für den Fall, dass die in dem Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 erwähnte Nutzungsbeschränkung mit derjenigen, die die Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 schließlich vorsah, inhaltlich identisch wäre, würde dies nicht dazu führen, dass eine Nutzungsbeschränkung Vertragsinhalt geworden wäre.
Dass gegenüber dem Beklagten die in dem Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 enthaltene Nutzungsbeschränkung vor Vertragsschluss thematisiert worden wäre und auf Grund dessen dem Beklagten bekannt gewesen sowie von diesem gebilligt worden sei, hat die Klägerin erstinstanzlich nicht behauptet. Soweit sie mit der Berufung nunmehr geltend macht, dass sie das Brandschutzkonzept am 14. September 2011 mit der hier relevanten Nutzungsbeschränkung gegenüber dem Beklagten thematisiert habe, bezieht sich dieser Vortrag, was der diesbezüglich angebotene Sachverständigenbeweis verdeutlicht und was auch auf Grund der zeitlichen Abläufe erkennbar wird, offensichtlich auf das Brandschutzkonzept vom 21. Juli 2011, hinsichtlich dessen die Klägerin bereits erstinstanzlich eine die hier relevante Nutzungsbeschränkung betreffende inhaltliche Identität mit dem Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 behauptet hatte. Dem Brandschutzkonzept vom 21. Juli 2011, das dem Beklagten vor Abschluss des Projektvertrags unstreitig vorgestellt worden war, ergibt sich allerdings eine vorgesehene Nutzungsbeschränkung hinsichtlich der Seminarräume gerade nicht. Es heißt dort lediglich wie folgt:
“In einigen Ebenen sind neben Büroräumen Seminarräume vorgesehen. Die geplante Personenanzahl der zu flüchtigen Personen beträgt für die gemeinsamen genutzten Rettungswege weniger als 200 Personen. Somit wird der Schwellenwert der VStättVO nicht überschritten und bei den Seminarräumen handelt es sich nicht um eine Versammlungsstätte.”
Diese Ausführungen enthalten lediglich Feststellungen zu den die Rettungswege gemeinsam nutzenden Personen. Worauf die jeweiligen Berechnungen beruhen und ob diese möglicherweise – im Hinblick auf eine im Brandfall geschossweise zu erfolgende Evakuierung – nur einzelne Geschosse umfassen, was jedenfalls unter Berücksichtigung der Ausführungen unter Ziff. 3.2.1 des Brandschutzkonzepts vom 3. Dezember 2012 nicht ausgeschlossen erscheint, lässt sich diesen Feststellungen nicht entnehmen. Daher lassen diese Erklärungen aus Sicht eines objektiven Empfängers einen Schluss auf eine etwaige Nutzungsbeschränkung nicht zu.
Die streitgegenständliche Nutzungsbeschränkung ist auch nicht dadurch Vertragsgegenstand geworden, dass das Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 Bestandteil des wiederum zum Vertragsbestandteil des Projektvertrags gemachten letztverbindlichen Angebots der Klägerin vom 30. September 2011 / 14. Oktober 2011 war.
Das Bau-Soll wird durch die Gesamtheit aller zum Vertragsinhalt gewordenen Unterlagen bestimmt, weshalb es zunächst keine Wertigkeit einzelner Regelungen gegenüber anderen gibt, solange sich die jeweiligen Vertragsbestandteile nicht widersprechen (NWJS/Kues, VOB/B, 5. Aufl., § 2 Rn. 15). Kommt es allerdings – wie hier – zu Widersprüchlichkeiten einzelner Bestandteile, bedarf es der Klärung, ob ein Vertragsbestandteil gegenüber dem anderen vorrangig ist, wobei diesbezügliche Regelungen im Vertrag zu beachten sind (Kapellmann/Messerschmidt, VOB/B, 7. Aufl., § 2 Rn. 96). Eine entsprechende Regelung zu dem Rangverhältnis der jeweiligen Vertragsbestandteile enthält der Projektvertrag in § 2 Ziff. 2.4. Danach gelten in dem Fall, in dem die Vertragsbestandteile einander widersprechende Angaben enthalten, zumindest die funktionale Leistungsbeschreibung, die – hier nicht relevante – funktionale Leistungsbeschreibung Betrieb des Auftraggebers sowie die in der Baugenehmigung genehmigte oder genehmigungsfähige Angabe. Diese Regelung führt im vorliegenden Fall dazu, dass hinsichtlich einer etwaigen Nutzungsbeschränkung die funktionale Leistungsbeschreibung vorrangig gegenüber dem Brandschutzkonzept vom 29. September 2011 ist, was zur Folge hat, dass eine Nutzungsbeschränkung der Seminarräume sowie des Hörsaals auf 200 Personen nicht Vertragsgegenstand geworden ist.
Soweit die Klägerin insoweit einwendet, dass die Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 als speziellere Regel den allgemeinen Regeln in der Leistungsbeschreibung vorgehe, vermag dies nicht zu überzeugen. Zwar wird eine in der Baugenehmigung genehmigte Angabe grundsätzlich den Angaben in der funktionalen Leistungsbeschreibung nach der zuvor genannten Auslegungsregelung gleichgestellt. Aus dem Gesamtzusammenhang – insbesondere dem nachfolgenden Satz, wonach unter mehreren genehmigungsfähigen Angaben dem Auftraggeber das Recht zur Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen im Rahmen der vertraglich geschuldeten Leistung zusteht – ergibt sich jedoch, dass die Gleichstellung unter der Voraussetzung steht, dass die mit der Baugenehmigung genehmigte Angabe auch der funktionalen Leistungsbeschreibung entspricht.
Die nach der Rahmenvereinbarung zu erbringenden Planungs- und Bauleistungen zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 sind entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht deshalb von der ursprünglichen Vergütungsabrede ausgenommen, weil sich der durch die Treppenhaustürme und den Übergang zu einem benachbarten Parkhaus erweiterte Gebäudekörper des Hochhauses nunmehr auf Bereiche erstreckt, hinsichtlich derer eine Bebauung ursprünglich nicht vorgesehen war. Zunächst ist diesbezüglich zu berücksichtigen, dass – wie zuvor dargelegt – die zwischen den Parteien getroffene Vergütungsabrede lediglich in dem Fall zu einem der Klägerin günstigen Ergebnis führen konnte, dass bereits die Leistungen zur Erfüllung der Baugenehmigung vom 5. Juli 2012 das Vertragssoll erfüllten. Mithin war der grundsätzlich im – durch die Baugenehmigung begrenzten – Planungsermessen der Klägerin liegende Umfang der Maßnahmen von der Vergütungsabrede nicht tangiert. Hinzu kommt, dass entgegen der Auffassung der Klägerin die funktionale Leistungsbeschreibung des Beklagten keine zwingenden vertraglichen Kriterien in Form der Einhaltung eines bestimmten Baufensters und der Unveränderbarkeit der Gebäudehülle vorsah. Ziff. 1.5 der funktionalen Leistungsbeschreibung gibt – was bereits aus der entsprechenden Abschnittsüberschrift folgt – lediglich den Stand des öffentlich-rechtlichen Planungsverfahrens sowie die städtebaulichen Vorgaben wieder. Dass in diesem Zusammenhang im Verhältnis der damaligen Vertragsparteien von vornherein die Möglichkeit ausgeschlossen werden sollte, Ausnahmen oder Befreiungen zu beantragen und eine solche Beschränkung Einfluss auf das Bau-Soll gehabt hätte, lässt sich der funktionalen Leistungsbeschreibung an keiner Stelle entnehmen.
b)
Das Landgericht hat in jeder Hinsicht beanstandungsfrei einen Vergütungsanspruch der Klägerin auch mit Blick auf die Regelung in § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags verneint.
Der Projektvertrag bestimmt in § 3 Ziff. 3.2.1 Sätze 1 und 2, dass der Auftragnehmer die Herbeiführung aller für die Errichtung und Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen und Zustimmungen übernimmt und Mehrkosten, die durch behördliche Auflagen oder Nebenbestimmungen verursachte Änderungen an der Planung und der Realisierung des Bauvorhabens entstehen, trägt. Damit hat die Klägerin grundsätzlich das Genehmigungsrisiko in Bezug auf das streitgegenständliche Bauvorhaben übernommen. § 3 Ziff. 3.2.1 sieht diesbezüglich eine Ausnahme unter der Voraussetzung vor, dass der Auftragnehmer mit den auf Grund behördlicher Auflagen oder Nebenbestimmungen erforderlich gewordenen kostensteigernden Änderungen an der Planung und Realisierung des Bauvorhabens trotz sorgfältigster Prüfung nicht rechnen musste.
Diese Ausnahme ist vorliegend nicht einschlägig. Dass im vorliegenden Fall die Versammlungsstättenverordnung Anwendung finden würde, ist kein Umstand, der für den Auftragnehmer trotz sorgfältigster Prüfung nicht erkennbar war. Wie zuvor unter Buchstabe a) dd) im Einzelnen dargelegt, ergab sich aus der funktionalen Leistungsbeschreibung, dass mit einer höheren gleichzeitigen Besucherzahl als 200 in den hier relevanten Seminarräumen und dem Hörsaal zu rechnen war. Auf Grund dessen – wenn nicht sogar bereits allein auf Grund des Fassungsvolumens der geplanten Seminarräume und des Hörsaals (s.o. unter a) cc) – musste die Klägerin bei sorgfältiger Prüfung davon ausgehen, dass im Rahmen des Genehmigungsverfahrens brandschutzrechtliche Auflagen gemäß der Versammlungsstättenverordnung wie mit der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 angeordnet zum Tragen kommen könnten.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang geltend macht, dass die Baugenehmigung überzogene Anforderungen gestellt und materiell rechtswidrig gewesen sei, weshalb mit den hierdurch erforderlich werdenden Maßnahmen nicht habe gerechnet werden können, fehlt es auch nach dem insoweit im Berufungsverfahren ergänzten Sachvortrag der Klägerin an einer Darlegung der Gründe, aus denen sich die behauptete Rechtswidrigkeit ergeben soll. Die Klägerin trägt hierzu im Wesentlichen nur vor, dass es gerade in Bestandsgebäuden einer geübten Praxis entspreche, Befreiungen zuzulassen und mit Nutzungsbeschränkungen zu arbeiten, ohne darzulegen, wie eine entsprechende Befreiung bzw. Nutzungsbeschränkung im Einzelnen ausgestaltet sein sollte. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang immer wieder die Verwendung einer Belegungsmatrix ins Feld führt, ergibt sich bereits aus der zuvor zitierten verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung, dass eine solche nicht geeignet ist, um ein Bauvorhaben dem Anwendungsbereich der Versammlungsstättenverordnung zu entziehen. Hinzu kommt, dass eine Einschränkung der Nutzerzahl in Bezug auf Hörsaal und Seminarräume jedenfalls auf eine Zahl von unter 200 Personen wie dargelegt gerade nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprochen hat.
Letztlich kommt es hierauf jedoch nicht an, da sich im vorliegenden Fall – anders als im Amtshaftungsprozess, der darauf gestützt wird, dass die Amtspflichtverletzung im Erlass eines rechtswidrigen Verwaltungsakts bestehe, und in dem der Verwaltungsakt auf seine Rechtmäßigkeit auch dann zu überprüfen ist, wenn er bestandskräftig geworden ist (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 1990 – III ZR 302/89, NJW 1991, 1168, 1169 m.w.N.) – die Tatbestandswirkung der bestandskräftig gewordenen Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 dahingehend auswirkt, dass mit Blick auf die darin getroffene Regelung von deren inhaltlicher Rechtmäßigkeit auszugehen ist (MüKoZPO/Gottwald, 5. Aufl. 2016, ZPO § 322 Rn. 77; NK-VwVfG/Leisner-Egensperger, 2. Aufl., VwVfG § 43 Rn. 40; BeckOK VwVfG/Schemmer, 45. Ed. 1. Oktober 2019, VwVfG, § 43 Rn. 27; vgl. auch BGH, Urteil vom 4. Februar 2004 – XII ZR 301/01, BeckRS 2004, 03141).
Aus diesem Grund kann auch dahinstehen, ob die Klägerin den zunächst eingelegten Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 entsprechend der Abrede der Parteien in der Rahmen-Vereinbarung unter Ziff. 6 wie von ihr behauptet auf Druck des Beklagten oder freiwillig zurückgenommen hat.
Weiterhin unerheblich ist, dass die Klägerin Widerspruch gegen die Ablehnung ihres zweiten sowie dritten Bauantrags durch die UBA eingelegt hat und über diesen bis heute nicht entschieden worden ist. Auf die Frage, ob die mit dem zweiten und dritten Bauantrag vorgelegten Brandschutzkonzepte genehmigungsfähig und zur Erfüllung des Bau-Solls ausreichend gewesen seien, kommt es ebenfalls nicht an. Diese Umstände könnten nämlich nur dann eine Rolle spielen, wenn die fehlende Realisierung des Bauvorhabens auf der Grundlage des zweiten bzw. dritten Bauantrags dem Beklagten als Auftraggeber zuzurechnen wäre. Dies ist zu verneinen. Es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass der Beklagte sich im Falle der Erteilung einer entsprechenden Baugenehmigung einer entsprechenden Lösung verweigert hätte. Vielmehr ist nach dem Vortrag der Parteien die Umsetzung des Bauvorhabens in der dort vorgesehenen Weise an der Versagung der Baugenehmigung durch die UBA gescheitert.
Soweit die Klägerin mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 25. Februar 2020 vorgetragen hat, dass der Beklagte im Rahmen der Verhandlung zu der Rahmenvereinbarung zwingend darauf bestanden habe, den zweiten und den dritten Bauantrag nicht weiter zu verfolgen, handelt es sich zunächst um neuen – von dem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 4. Mai 2018, wonach dieser Widerspruch im Hinblick auf die Erledigung durch die Erteilung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 nicht weiter betrieben worden sei, abweichenden – Sachvortrag, dessen Berücksichtigung ungeachtet des Umstands der fehlenden ausreichenden Substantiierung nach §§ 525, 296a ZPO ausgeschlossen ist. Hieran vermag auch der Hinweis der Klägerin auf die Leistungsaufforderung des Beklagten gegenüber F., womit sie offensichtlich auf das Schreiben des Beklagten an F. vom 13. Juni 2016 Bezug nimmt, nichts zu ändern. Diesem Schreiben kann lediglich die Aufforderung zur Umsetzung der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 entnommen werden. Zu den vorangegangenen Bauanträgen verhält sich das Schreiben demgegenüber nicht. Hinzu kommt, dass dieser Vortrag auch nicht relevant ist, da weder vorgetragen noch ersichtlich ist, dass zum Zeitpunkt der Verhandlungen zur Vorbereitung der Rahmen-Vereinbarung die Klägerin überhaupt noch darum bemüht war, eine Baugenehmigung auf dieser Grundlage zu erhalten.
Auch der Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25. Februar 2020, dass sich der Beklagte “in Gestalt der OBA” in das Baugenehmigungsverfahren eingebracht habe, vermag nicht zu einem abweichenden Ergebnis zu führen. Diese Argumentation verkennt die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichem (hoheitlichem) Handeln und einem privatrechtlichen (fiskalischen) Tätigwerden einer Behörde bzw. Körperschaft des öffentlichen Rechts. Das Handeln der zuständigen Vertreter des Ministeriums für Inneres, Bauen und Sport als Oberster Bauaufsichtsbehörde kann dem Beklagten schon deshalb nicht nach §§ 89, 31 BGB zugerechnet werden, da diese Zurechnungsnormen nur bei privatrechtlichem Handeln eingreifen (vgl. BeckOGK/Kainer, Stand: 1. Mai 2019, BGB § 89 Rn. 1; MüKoBGB/Leuschner, 8. Aufl. 2018, BGB § 89 Rn. 1; Jauernig/Mansel, 17. Aufl., BGB § 89 Rn. 2) und die Erteilung einer Baugenehmigung dem Bereich der Wahrnehmung hoheitlicher Aufgaben unterfällt.
Schließlich kann in diesem Zusammenhang auch dahinstehen, ob der zweite sowie der dritte Bauantrag durch die UBA zu Recht oder – wie durch die Klägerin behauptet – in rechtswidriger Weise abgelehnt worden sind. Die Klägerin hat mit dem Totalunternehmervertrag im Wege des “back-to-back-Prinzips” die Verpflichtung aus § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags übernommen, alle für die Errichtung und Inbetriebnahme des Objekts erforderlichen Genehmigungen herbeizuführen. Dies schließt die Einlegung gegebenenfalls gebotener Rechtsbehelfe und Rechtsmittel gegen Versagungsbescheide ein, die der Klägerin als Adressatin der den zweiten und dritten Bauantrag ablehnenden Bescheide der UBA grundsätzlich auch möglich gewesen wären.
Auch dass der Prüfsachverständige Dipl.-Ing. D. zu der Frage der Zulassung brandschutzrechtlicher Abweichungen eine andere Auffassung als die UBA vertreten hat, vermag den Anwendungsbereich der Ausnahmeregelung in § 3 Ziff. 3.2.1 des Projektvertrags nicht zu eröffnen. Dass durch die Verordnung zur Änderung der Prüfberechtigten- und Prüfsachverständigenverordnung vom 28. März 2013 eine Zuständigkeitsverlagerung dergestalt stattgefunden hat, dass die Entscheidung über die Zulassung von brandschutzrechtlichen Abweichungen nunmehr nicht mehr bei den bestellten Prüfsachverständigen sondern alleine bei der UBA lag, fällt ebenso wie beispielsweise ein Wechsel des Sachbearbeiters innerhalb der zuständigen Behörde unzweifelhaft in den Bereich des von der Klägerin übernommenen Genehmigungsrisikos.
Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter vorträgt, dass es ihr gemäß der Bieterfrage 29 ausdrücklich untersagt gewesen sei, mit der UBA und der Feuerwehr Kontakt aufzunehmen, erscheint dieser Sachvortrag nicht nachvollziehbar. Die entsprechende Bieterfrage bezog sich auf den Schallschutz und die Raumakustik. Soweit der Brandschutz betroffen ist, finden sich vorrangige Regelungen über eine Kontaktaufnahme mit der UBA in der insoweit von dem Beklagten in seinem Schriftsatz vom 4. September 2017 auszugsweise wiedergegebenen funktionalen Leistungsbeschreibung. Insoweit ist unstreitig, dass dort ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass zur Abstimmung der jeweiligen spezifischen Brandschutzkonzepte von der UBA sowie der Feuerwehr bestimmte Ansprechpartner zur Verfügung stehen.
Schließlich führt auch der von der Klägerin angeführte Umstand, dass sich aus der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 eine aus der Baubeschreibung des Beklagten nicht ersichtliche Entfluchtungsmöglichkeit für 5.320 Personen ergibt, nicht dazu, dass sie mit den hieraus folgenden kostensteigernden Änderungen an der Planung und Realisierung des Bauvorhabens auch bei sorgfältigster Prüfung nicht rechnen musste. Eine entsprechende Annahme scheidet schon deshalb aus, da unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien nicht ausgeschlossen werden kann, dass alternative Planungsmöglichkeiten existiert haben, die die Realisierung des Bauvorhabens unter Einhaltung der Vorgaben der Versammlungsstättenverordnung mit einem geringeren Aufwand hinsichtlich der Anzahl der zu entfluchtenden Personen bei Einhaltung der Vorgaben der funktionalen Leistungsbeschreibung zugelassen hätten. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten, dass die auf Grund der Baugenehmigung vom 17. Dezember 2015 erforderlichen umfangreichen Baumaßnahmen allein deswegen auszuführen gewesen seien, weil die Klägerin auf der Grundlage ihres vertragswidrigen Bauantrags vom 14. Februar 2012 gebaut habe. Diesem Vortrag ist die Klägerin nicht in ausreichend substantiierter Weise entgegengetreten. Soweit sie diesbezüglich im Zusammenhang mit den Entwürfen konkurrierender Bieter Vermutungen dahingehend geäußert hat, dass auch diese nicht geeignet gewesen seien, die brandschutzrechtlichen Anforderungen zu erfüllen, ist dieses Vorbringen schon deshalb nicht ausreichend, da die Klägerin nicht nur die Ausführung des Bauvorhabens auf der Grundlage einer funktionalen Leistungsbeschreibung sondern insbesondere auch dessen Planung sowie die Herbeiführung aller erforderlichen Genehmigungen vertraglich übernommen hat, weshalb sie darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich ihrer Behauptungen zur Realisierbarkeit ist.
Aus diesem Grund vermag auch schließlich der Einwand der Klägerin, dass sie mit einer Überschreitung des ursprünglich vorgesehenen Baufensters sowie der ursprünglichen Kubatur und der Errichtung eines Stegs auf ein zum Zeitpunkt des Abschlusses des Projektvertrags noch nicht bestehendes Parkdeck nicht habe rechnen müssen, nicht zu einem abweichenden Ergebnis zu führen. Auch insoweit kann nicht ausgeschlossen werden, dass im Rahmen einer alternativen Planung andere Lösungen im Rahmen der vertragsgemäßen Umsetzung des Objekts zur Verfügung gestanden hätten.
c)
Zutreffend hat das Landgericht schließlich auch Ansprüche der Klägerin nach § 313 BGB sowie nach § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B verneint.
Eine Anpassung der Vergütung nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB scheidet im vorliegenden Fall von vornherein aus. Für eine Berücksichtigung von Störungen der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB ist nämlich kein Raum, soweit es um Erwartungen und Umstände geht, die nach den vertraglichen Vereinbarungen in den Risikobereich einer der Parteien fallen sollen. Eine solche vertragliche Risikoverteilung schließt für den Betroffenen regelmäßig die Möglichkeit aus, sich bei Verwirklichung des Risikos auf den Wegfall der Geschäftsgrundlage zu berufen (BGH, Urteil vom 9. März 2010 – VI ZR 52/09, NJW 2010, 1874, 1877 Rn. 24 m.w.N.; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 421). Die Auftragnehmerin des Projektvertrags hatte im vorliegenden Fall vertraglich das Genehmigungsrisiko und in diesem Zusammenhang auch das Risiko, ohne Anspruch auf eine Mehrvergütung behördliche Auflagen umsetzen zu müssen, übernommen. Dieses Risiko hat sich durch die hier relevanten Brandschutzertüchtigungsmaßnahmen realisiert, so dass es der Auftragnehmerin des Projektvertrags verwehrt gewesen wäre, diesbezüglich Ansprüche gegenüber dem Beklagten geltend zu machen. Entsprechendes gilt unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich ein etwaiger Vergütungsanspruch aus der Rahmen-Vereinbarung an der Vergütungsabrede aus dem Projektvertrag orientiert, auch für die Klägerin.
Auch ein Anspruch nach § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B wurde durch das Landgericht im Ergebnis zu Recht verneint. Ein entsprechender Anspruch scheidet bereits im Hinblick darauf aus, dass die durch die Parteien mit der Rahmen-Vereinbarung getroffene Vergütungsregelung eine Nachtragsforderung für den Fall, in dem die danach zu erbringende Leistung bereits von der Vergütungsabrede des Projektvertrags umfasst war, von vornherein ausschließen sollte. Im Hinblick darauf unterscheidet sich der vorliegende Fall grundlegend von dem der durch die Klägerin angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13. März 2008 – VII ZR 194/06 – (NJW 2008, 2106 ff.) zu Grunde liegenden Sachverhalt.
d)
Soweit die Klägerin erstmals mit dem nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsatz vom 25. Februar 2020 einen auf eine nach ihrem Dafürhalten unklare und gegen § 7 Abs. 1 VOB/A verstoßende Ausschreibung gestützten Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB geltend macht, ist ihr diesbezügliches Vorbringen – ungeachtet der Frage, ob dieses überhaupt geeignet wäre, einen entsprechenden Anspruch zu begründen – gemäß §§ 525, 296a ZPO verspätet.
Bei dem Schadensersatzanspruch wegen Verstoßes gegen Ausschreibungsgrundsätze handelt es sich um einen eigenen Streitgegenstand, der geltend zu machen ist und hinsichtlich dessen weder eine Prüfung von Amts wegen stattfindet noch eine Hinweispflicht des Gerichts besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2010 – VII ZR 77/10, NZBau 2011, 160, 161 Rn. 3; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 4. Teil Rn. 134a). Die Klägerin hat sich auf einen Schadensersatzanspruch weder erstinstanzlich noch im Berufungsverfahren bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung gestützt. Die Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs ist auch weder von der ihr eröffneten Möglichkeit zur Stellungnahme zu den in der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren erörterten Rechtsfragen umfasst, noch liegen die Voraussetzungen für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung vor.
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision wird mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen (§ 543 Abs. 2 ZPO) nicht zugelassen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
