Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Richterin gnadenlos(?)Das Landgericht (LG) Frankfurt hält an einem geplanten Termin fest, obwohl die Anwältin des beklagten Unternehmens eine Terminverlegung beantragt hatte, weil ihr Vater unerwartet verstorben war. Das LG Frankfurt lehnt zweimal ab und stellt sogar Bedingungen. Das ist stark (und schädigt das Vertrauen in eine unvoreingenommene Verfahrensführung): Dass das LG Frankfurt dem Antrag nicht entspricht, geht schlussendlich erst aus Sicht des OLG über den Maßstab der strengen Verfahrensführung hinaus: Das starre Festhalten am Termin begründe objektive Zweifel an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden Richterin (Beschl. v. 12.11.2025, Az. 26 W 15/25).

In dem Fall handelt es sich um einen Handelsvertreterprozess mit internationalem Einschlag. Das beklagte Unternehmen hat seinen Sitz in Spanien und wird von der Einzelanwältin vertreten. Diese spricht nicht nur die deutsche, sondern auch die spanische Sprache verhandlungssicher. Das LG Frankfurt setzt sodann einen Termin an, der ausdrücklich als Güteverhandlung vorgesehen war – also als Termin, in dem das Gericht gemeinsam mit den Parteien erst einmal eine einvernehmliche Lösung ausloten will. Vier Tage vor dem Termin stirbt der Vater der Anwältin. Noch am selben Abend beantragt die Frau, die Verhandlung zu verschieben. Das ist nach § 227 Abs. 1 Satz 1 Zivilprozessordnung (ZPO) möglich, wenn es dafür gewichtige Gründe gibt. Sie schildert die unvorhergesehen eingetretene, belastende Situation, verweist auf die noch zahlreichen anfallenden Termine rund um die Beerdigung und macht klar, dass sie den Gerichtstermin unter diesen Umständen weder sinnvoll vorbereiten noch wahrnehmen könne. Sie weist außerdem darauf hin, dass sie nicht einfach ersetzt werden könne: Für Gespräche mit der Mandantin brauche es Spanischkenntnisse – gerade, wenn es um einen möglichen Vergleich gehe. Das LG lässt sich davon nicht beeindrucken. Zwei Anträge auf Terminverlegung lehnt es ab. Zur Begründung heißt es, die Frau habe eine Verhinderung nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Stattdessen könne ein Unterbevollmächtigter den Termin wahrnehmen, zudem habe der Anwalt der klagenden Partei seine Reise bereits organisiert. Am Rande lässt die Vorsitzende Richterin anklingen, dass der Termin aufgehoben werden könne, wenn das beklagte Unternehmen, welches von der Anwältin vertreten wird, die erste Stufe der Klage anerkenne. Die Anwältin reagiert für ihre Mandantin mit einem Befangenheitsantrag nach § 42 Abs. 2 ZPO. Der Termin findet trotzdem statt – und zwar ohne die Anwältin. Ergebnis: ein Teil-Versäumnisurteil, weil das beklagte Unternehmen ohne seine Anwältin im Termin nicht vertreten war. An diesem Punkt setzt die rechtliche Bewertung des OLG Frankfurt an:

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzt oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt. Hiervon ist in der Regel auszugehen, wenn die mit dem Sach- und Streitstand vertraute Prozessbevollmächtigte aufgrund eines Todesfalls im engsten Familienkreis an der Wahrnehmung des Verhandlungstermins kurzfristig gehindert ist, die Entsendung eines Unterbevollmächtigten aufgrund Besonderheiten im Mandatsverhältnis (hier: erforderliche Spanischkenntnisse) unzumutbar ist und das Gericht die Verlegung von einem bestimmten prozessualen Verhalten (hier: Erklärung eines Teilanerkenntnisses) abhängig macht.

Gründe

I.

Die Beklagte wendet sich mit ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Zurückweisung ihres Ablehnungsgesuchs.

Die in Spanien ansässige Beklagte wird im Wege der Stufenklage von dem Kläger, einem ehemaligen Handelsvertreter der Beklagten, auf Erteilung eines Buchauszugs sowie Provisionszahlung in Anspruch genommen. Nachdem die Auslandszustellung der am 12.02.2024 anhängig gewordenen Klage nebst Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens an die Beklagte letztlich am 18.04.2024 bewirkt worden war, teilte die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht mit Verfügung vom 13.07.2024 (Bl. 132.A LGA) unter anderem mit, es könne kein Versäumnis-Teilurteil hinsichtlich der Erteilung des Buchauszuges ergehen, weil der Klageantrag zu 1a) nicht dem Bestimmtheitserfordernis genüge und eine in Bezug genommene Anlage zur Klageschrift unlesbar sei. Mit Beschluss vom 17.09.2024 (Bl. 198 ff. LGA) wurde Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung vor der abgelehnten Vorsitzenden der Kammer für Handelssachen für Montag, 19.05.2025, 10.30 Uhr angesetzt. Zugleich ordnete die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten an, erteilte rechtliche Hinweise und regte an, dass die Beklagte zur Kostenminimierung einen Buchauszug erstellen solle.

Nachdem der Kläger beglaubigte Übersetzungen dieser Verfügung vorgelegt hatte und die Auslandszustellung der Ladung bewirkt worden war, legitimierte sich mit Schriftsatz vom 26.11.2024 die Beklagtenvertreterin Rechtsanwältin Y (Kanzlei1), Stadt1, für die Beklagte. Die Beklagtenvertreterin spricht spanisch und ist als Einzelanwältin tätig. Nachdem sie mit der Verteidigungsanzeige zunächst in Aussicht gestellt hatte, den begehrten Buchauszug zu erteilen, erhob die Beklagte mit der im Mai 2025 eingegangenen Klageerwiderung Einwände gegen den Auskunfts- und Zahlungsanspruch und machte unter anderem die Anwendbarkeit spanischen Rechts geltend. Sie unterbreitete außerdem unter Bezugnahme auf Berechnungen eines Wirtschaftsprüfers einen konkret bezifferten Vergleichsvorschlag hinsichtlich der mit dem Antrag zu 2) begehrten Provisionszahlung (Bl. 251 ff. LGA).

Mit am Donnerstag, 15.05.2025, um 21.16 Uhr eingegangenen Schriftsatz beantragte die Beklagte Verlegung des für Montag, 19.05.2025, angesetzten Verhandlungstermins wegen eines Todesfalls im engsten Familienkreis ihrer Prozessbevollmächtigten (Bl. 292 ff. LGA). Ihr Vater war wenige Stunden zuvor verstorben.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht lehnte das Verlegungsgesuch mit Verfügung vom 16.05.2025 ab, weil die Verhinderung nicht glaubhaft gemacht und der Beklagten bereits geraten worden sei, einen Buchauszug zu erteilten. Der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne (Bl. 297 LGA). Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten kontaktierte daraufhin am 16.05.2025 die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht telefonisch. Diese fertigte folgenden Telefonvermerk über das geführte Telefonat (Bl. 303 LGA):

„Die Geschäftsstelle ruft um ca. 13.30 Uhr an und erklärt, sie habe die Bekl.V.in am Apparat, die weinen würde. Nach Durchstellen des Telefonats sagt die Bekl.V.in, sie wisse nicht, wie sie das alles schaffen solle, es sei ausgeschlossen, dass die Bekl. ihr die Freigabe für ein Anerkenntnis der 1. Stufe erteilen werde. Auf meinen Hinweis, dass die überschaubare Sache dann streitig zu entscheiden sei, wofür ein Unterbevollmächtigter entsandt werden könne, sagt sie, die anberaumte Güteverhandlung sei durchzuführen. Auf meinen Hinweis, dass sie sich wegen eines Vergleiches mit dem Kl.V. in Verbindung setzen könne, meint sie, dass dies nicht erfolgreich sei, da die Bekl. nur bereit sei, den ss.lich angegebenen Betrag zu zahlen. Auf meinen Hinweis, dass ein Vergleich nach § 779 BGB ein gegenseitiges Nachgeben ist, erklärt sie, sie sehe das nicht so, die Bekl. sei nur verpflichtet, den angegebenen Betrag zu zahlen. Ich erkläre, dass ich ihren avisierten Schriftsatz abwarten werde und mich dann weiter entscheiden werde. Sie erklärt, dass sie – wenn ich nicht verlegen werde – über eine Ablehnung nachdenken müsse.

Nachdem der Schriftsatz der Bekl.V. in der eAkte eingegangen ist, ruft der Kl.V. an, und erklärt, ihm sei auch der weitere Schriftsatz zugegangen, seine Reise für den kommenden Montag sei schon gebucht, bei einer Terminaufhebung würden also Kosten anfallen, und bittet, den Termin zwecks Fortgangs des Verfahrens nicht zu verlegen“

Die Prozessbevollmächtigte der Beklagten beantragte nach dem Telefonat mit Schriftsatz vom 16.05.2025 neuerlich Verlegung und trug zur Glaubhaftmachung vor, ihr Vater sei am 15.05.2025 um 17.45 Uhr verstorben. Ein Bestatter sei beauftragt und mit diesem für Sonntag, 18.05.2025, eine Besprechung vereinbart worden. Die Bestattung solle zwischen Mittwoch und Freitag der Folgewoche stattfinden; es seien weitere Termine mit der Friedhofsverwaltung und dem Pfarrer zu vereinbaren. Sie könne als Einzelanwältin keinen anderen Kollegen mit der Terminswahrnehmung beauftragen, zumal es aus der Sitzung heraus ggf. telefonischer Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Mandantin bedürfe, die ein anderer Kollege so nicht vornehmen könne. Die Richtigkeit der Angaben wurde anwaltlich versichert. Mit Verfügung vom 16.05.2025 lehnte die Vorsitzende eine Terminverlegung neuerlich ab. In der Verfügung heißt es.

„Sehr geehrte Frau Rechtsanwältin Y, hiermit spreche ich Ihnen mein Beileid aus.

Leider kann aber eine Terminverlegung nicht erfolgen. Eine Verhinderung für Montagvormittag ist nicht dargetan. Wie telefonisch besprochen, bestünde die Möglichkeit, einen Unterbevollmächtigten zu entsenden und einen Klageabweisungsantrag stellen zu lassen – zumal die überschaubare Sache ausgeschrieben ist, das persönliche Erscheinen des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet ist und die Beklagte weder den Antrag zu lit.a) anerkennen möchte noch Vergleichsgespräche zielführend erscheinen. Zudem hat der Klägervertreter telefonisch erklärt, die Reise sei bereits gebucht, so dass bei einer Terminverlegung entsprechende Kosten anfallen würden.“

Am 18.05.2025 ging um 14.59 Uhr bei dem Landgericht ein Ablehnungsgesuch gegen die Vorsitzende Richterin am Landgericht ein, auf das wegen aller Einzelheiten verwiesen wird (Bl. 316 f. d.A.). Am 19.05.2025 fand die mündliche Verhandlung statt; es erging ein Teil-Versäumnisurteil gegen die Beklagte. Ausweislich des Vermerks der JOSìn Z erschien das Ablehnungsgesuch erst am 20.05.2025 im Pensum der 15. Kammer für Handelssachen.

Die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht äußerte sich mit dienstlicher Erklärung vom 22.05.2025 (Bl. 348 LGA) zu dem Ablehnungsgesuch. Nachdem diese dienstliche Erklärung den Parteien mit Verfügung vom 30.06.2025 übermittelt worden war, nahm die Beklagte mit Schriftsatz vom 15.07.2025 (Bl. 396A ff. LGA) ergänzend Stellung und machte im Wesentlichen geltend, der Inhalt des Telefonats am 16.05.2025 sei unzutreffend dargestellt; es sei insbesondere nicht wiedergegeben, dass in dem Telefonat thematisiert worden war, dass kein „x-beliebiger Unterbevollmächtigter“ habe beauftragt werden können, da wegen der Rücksprache mit der Mandantschaft Spanischkenntnisse erforderlich seien. Zudem habe sie im Rahmen des Telefonats unter Tränen dargelegt, dass sie nicht alles „unter einen Hut bringen“ könne und zu diesem Zeitpunkt weitere zeitnahe Termine zwar noch nicht konkret festgestanden hätten, aber absehbar gewesen seien, nämlich Termine mit der Friedhofsverwaltung, dem Pfarrer, dem Restaurant wegen des Trauerkaffees, der Gärtnerei wegen des Blumenschmuckes, dem Organisten und dem Steinmetz, und angesichts der zwei- bis dreistündigen stündigen An- und Abfahrt nach Frankfurt eine Terminswahrnehmung zeitlich unmöglich gewesen sei.

Mit dem angefochtenen Beschluss vom 06.08.2025 (Bl. 411 ff. LGA) hat das Landgericht Frankfurt das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen. Der Beschluss ist der Beklagten am 25.08.2025 zugestellt worden. Mit am 04.09.2025 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 433 ff. LGA) hat die Beklagte hiergegen sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie macht im Wesentlichen geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die vorgebrachten Umstände alleine, vor allem aber in ihrer Gesamtschau geeignet seien, an der Unparteilichkeit der Vorsitzenden zu zweifeln. Mit diesen Umständen habe sich das Landgericht nicht oder nur oberflächlich befasst. Die Versagung der Verlegung stelle eine eklatante Verletzung der Fürsorgepflicht des Gerichts dar; die Prozessbevollmächtigte habe sich in einer außergewöhnlichen Ausnahmesituation befunden. Die Forderung nach weitergehenden Nachweisen oder Terminbestätigungen sei derart lebensfremd und formalistisch, dass dieses Verhalten geeignet gewesen sei, Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richterin zu begründen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könne die Verweigerung einer Verlegung die Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen, wenn die Zurückweisung des Antrags schlichtweg unzumutbar sei und sich aus der Ablehnung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdränge. So liege der Fall hier. Das Verhalten der Vorsitzenden Richterin sei nicht nur verfahrensfehlerhaft gewesen, sondern habe aufgrund sozialer Inadäquanz und Pietätlosigkeit erheblich zu der Besorgnis beigetragen, die Belange der Beklagten nicht angemessen zu berücksichtigen. Dies gelte umso mehr, als die Verlegung in Aussicht gestellt worden sei, falls die Beklagte den Antrag zu 1) anerkenne. Hierdurch habe sie unzulässig darauf hingewirkt, dass die Beklagte den Einwand der Anwendbarkeit spanischen Rechts und des fehlenden Rechtschutzinteresses des Klägers sowie die Möglichkeit aufgebe, in der Verhandlung Vergleichsgespräche zu führen. Die in Spanien ansässige Beklagte habe eine Prozessbevollmächtigte ausgewählt, mit der sie in ihrer eigenen Sprache kommunizieren könne und sei mehr als befremdet, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ihr genau diese Möglichkeit in dem deutschen Gerichtsverfahren habe nehmen wollen, indem sie auf die Möglichkeit eines beliebigen Unterbevollmächtigten verwiesen worden sei.

Mit Beschluss vom 13.10.2025 (Bl. 487 ff. LGA) hat das Landgericht der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. Die Beklagte hat zu dem Nichtabhilfebeschluss mit Schriftsatz vom 31.10.2025 (Bl. 23 ff. EA) ergänzend Stellung genommen.

Die Beklagte beantragt:

1. den Beschluss des Landgerichts Frankfurt vom 06.08.2025, Az. 3-15 O 9/24, aufzuheben,
2. festzustellen, dass die Vorsitzende Richterin am Landgericht X wegen Besorgnis der Befangenheit von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist,
3. hilfsweise die Sache zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Der Kläger hatte rechtliches Gehör; auf seine Schriftsätze vom 05.09.2025 (Bl. 481 LGA) und 04.11.2025 (Bl. 35 EA) wird Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen den angefochtenen Beschluss ist statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere gemäß § 46 Abs. 2, 2. Halbsatz, § 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Sie hat auch in der Sache Erfolg. Das Ablehnungsgesuch ist begründet.

1. Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiliche Amtsführung des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Hierbei kommen nur solche objektiven Gründe in Betracht, die aus der Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken können, der Richter stehe der Sache nicht unvoreingenommen und unparteiisch gegenüber (Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 42 Rn. 8 und 9 m.w.N.). Unerheblich ist demgegenüber, ob der abgelehnte Richter tatsächlich befangen ist oder sich für befangen hält (BVerfGE 73, 335; 99, 56).

Die Verweigerung einer beantragten Terminverlegung begründet die Besorgnis der Befangenheit dann, wenn erhebliche Gründe für eine Terminverlegung (§ 227 ZPO) offensichtlich vorliegen, die Zurückweisung des Antrags für die betreffende Partei schlechthin unzumutbar wäre und somit deren Grundrecht auf rechtliches Gehör verletzte oder sich aus der Ablehnung der Terminverlegung der Eindruck einer sachwidrigen Benachteiligung einer Partei aufdrängt (BGH, Beschluss vom 03.05.2021 – AnwZ (Brfg) 63/18, juris Rn. 11 mwN). Dies gilt insbesondere dann, wenn die in der Ablehnung eines Terminverlegungsantrages liegende Verletzung der Verfahrensgrundrechte einer Partei auf rechtliches Gehör und prozessuale Waffengleichheit aus Sicht einer vernünftigen Partei den Eindruck erweckt, der Richter stehe ihr nicht mehr unvoreingenommen gegenüber (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 42; Zöller/Vollkommer, a.a.O. Rn. 23). In die Entscheidung über die Terminsverlegung sind alle Umstände des zu beurteilenden Einzelfalls einzubeziehen, beispielsweise die Art des kollidierenden Gerichtstermins und des Zeitpunkts seiner Bestimmung, die Besonderheiten der Mandatsbeziehung oder den Termin durch einen Vertreter wahrnehmen zu lassen (vgl. BVerfG, NJW 2021, 3384 Rn. 17; BGH, Beschluss vom 23.06.2022 – VII ZB 58/21, juris Rn. 27; BGH, Beschluss vom 30.01.2024 – VIII ZR 47/23 Rn. 27; jeweils m.w.N.). Ob eine Vertretung durch einen anderen Rechtsanwalt zumutbar ist, hängt unter anderem davon ab, zu welchem Zeitpunkt der Termin unter Beteiligung des verhinderten Rechtsanwalts voraussichtlich nachgeholt werden kann, welches Interesse die Partei für eine Vertretung durch gerade diesen Rechtsanwalt geltend macht und welcher zusätzliche Aufwand bei einer Einarbeitung durch einen anderen Rechtsanwalt entsteht. Auch das Interesse der anderen Partei an einer zügigen Durchführung des Verfahrens ist in den Blick zu nehmen (vgl. BGH, Beschluss vom 21.04.2022 – I ZB 36/21, juris Rn. 24 m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen erweist sich das Ablehnungsgesuch bereits deshalb als begründet, weil jedenfalls die zweite Zurückweisung des Verlegungsantrags am 16.05.2025 aus Sicht einer vernünftigen Partei die Befürchtung wecken konnte, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin der Sache nicht unparteiisch gegenüberstehen, sondern einseitig dem Interesse des Klägers an der Durchführung des Verhandlungstermins Vorrang vor den berechtigten Interessen der Beklagten an einer sachgerechten Prozessvertretung geben und hierdurch das Grundrecht auf rechtliches Gehör der Beklagten verletzt werden würde, der ein Festhalten am Verhandlungstermin objektiv unzumutbar war.

a) Soweit es in der Zurückweisung des Verlegungsantrags heißt, eine „Verhinderung für Montagvormittag“ sei nicht dargetan, ist dies in Ansehung des vorausgegangenen Schriftsatzes der Beklagten vom 16.05.2025 und des von der abgelehnten Vorsitzenden Richterin abgefassten Telefonvermerks bereits offensichtlich unzutreffend, ohne dass es darauf ankommt, ob dieser Vermerk – wie die Beklagte geltend macht – unvollständig ist. Wie in dem ca. 20 Stunden nach dem Tod des Vaters der Beklagtenvertreterin abgefassten Schriftsatz hinreichend deutlich erläutert wurde und überdies ohne weiteres nachvollziehbar ist, waren mit Blick auf die möglicherweise bereits am Mittwoch, 21.05.2025, stattfindende Bestattung zahlreiche Termine zu koordinieren und wahrzunehmen. Es liegt auf der Hand, dass hierbei der Termin mit dem Bestatter, der am Sonntag, 18.05.2025, stattfinden sollte, entscheidend für sämtliche weiteren Absprachen mit den übrigen von der Beklagtenvertreterin benannten (allgemein üblichen) Stellen sein würde und es der Beklagtenvertreterin damit am Nachmittag des 16.05.2025 nicht zuletzt wegen des anstehenden Wochenendes nicht möglich war, einen konkreten Zeitplan für die nächsten Tage bis zur Bestattung vorzulegen. Gleichwohl war hinreichend dargelegt, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund des Todes ihres Vaters und der Planung einer zeitnahen Bestattung bereits aus organisatorischen Gründen gerade mit Blick auf die mehrstündige An- und Abreise der in Stadt1 ansässigen Einzelanwältin am nächsten Wochentag verhindert sein würde, den Termin wahrzunehmen. Zugleich war offensichtlich, dass die Beklagtenvertreterin aufgrund ihrer (nachvollziehbaren) persönlichen Verfassung am Freitag, dem 16.05.2025, weder den anstehenden Verhandlungstermin sachgerecht vorbereiten und wahrnehmen konnte, noch – inmitten der Vorbereitung der Beerdigung ihres Vaters – sachgerechte, der wirtschaftlichen Bedeutung des Verfahrens gerecht werdende Vergleichsgespräche mit der Beklagten oder dem Klägervertreter zu führen in der Lage war.

b) Soweit die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in ihrer Verfügung vom 16.05.2025 neuerlich auf die Möglichkeit der Entsendung eines Unterbevollmächtigten verwiesen hat, lässt die Verfügung zudem nicht erkennen, dass im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung der im Schriftsatz der Beklagten vom 16.05.2025 aufgeführte Umstand beachtet wurde, dass zwecks Abstimmung mit der in Spanien ansässigen Beklagten Spanischkenntnisse erforderlich seien (Bl. 305 LGA) und nicht jeder Rechtsanwalt über entsprechende Sprachkenntnisse verfügt. Da der Verhandlungstermin ausweislich der Ladung als Termin zur Güteverhandlung und ggf. anschließender Termin zur mündlichen Verhandlung angesetzt und das persönliche Erscheinen des Klägers und des Geschäftsführers der Beklagten angeordnet waren, war anzunehmen, dass in dem Termin umfassend zur Sache verhandelt und Vergleichsgespräche geführt werden würden. Die Beklagte hatte daher ein anerkennenswertes Interesse, durch die von ihrem gewählten Prozessbevollmächtigten mit Spanischkenntnissen vertreten zu werden (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 21.01.2025 – II ZR 52/24, juris Rn. 16). Die Verfügung vom 16.05.2025 lässt ebenso wenig wie die dienstliche Erklärung der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht vom 22.05.2025 (Bl. 348 d.A.) erkennen, dass diese Besonderheit des Mandatsverhältnisses und das berechtigte Interesse der Beklagten, mit dem Prozessbevollmächtigten ihres Vertrauens in ihrer eigenen Sprache kommunizieren zu können, im Rahmen der Entscheidung über die beantragte Verlegung überhaupt bedacht worden wären.

Soweit mit der Entscheidung über die Verlegung zudem ausgeführt wurde, Vergleichsgespräche erschienen nicht zielführend und die überschaubare Sache sei ausgeschrieben, war aus Sicht einer verständigen Partei in der Rolle der Beklagten zudem zu besorgen, dass das Gericht den als Güteverhandlung in persönlicher Anwesenheit der Parteien mit ggf. anschließendem Haupttermin angesetzten Termin auf einen bloßen Durchlauftermin verengen, hierbei den Inhalt des schriftsätzlich kurz zuvor seitens der Beklagten unterbreiteten Vergleichsvorschlags, der bis dahin seitens des Klägers unerwidert geblieben war, gehörswidrig außer Acht lassen und ihr Recht an einer interessengerechten Vertretung durch einen mit dem Sach- und Streitstand vertrauten und ihrer Sprache mächtigen Prozessbevollmächtigten einseitig verkürzen werde.

Zudem lässt sich der Verfügung vom 16.05.2025 nicht entnehmen, wann ein Ausweichtermin frühestens möglich gewesen wäre. Welche konkrete zeitliche Verzögerung sich durch die Verlegung ergeben hätte und welche Überlegungen die abgelehnte Vorsitzende Richterin zu diesem Aspekt in ihre Entscheidung über das Verlegungsgesuch angestellt hat, lässt sich aus der Akte daher nicht nachvollziehen. Es ist ferner nicht ersichtlich, dass die Vorsitzende in ihre Ermessensentscheidung hat einfließen lassen, dass sich aus der Akte keinerlei Anhaltspunkte dafür ergeben, dass die Beklagte den Prozess mit ihrem – ersten – Verlegungsantrag hätte verschleppen wollen.

c) Selbst wenn man – wie offenbar das Landgericht in der angefochtenen Entscheidung – annehmen wollte, die vorgenannten Umstände würden bloße Rechtsanwendungsfehler darstellen, welche die Besorgnis der Befangenheit nicht rechtfertige, so wäre das Befangenheitsgesuch jedenfalls deshalb begründet, weil die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht ausweislich beider Verfügungen vom 16.05.2025 und des Telefonvermerks den Verlegungsantrag zum Anlass genommen hat, auf ein Anerkenntnis der Beklagten zur Auskunftsstufe hinzuwirken. Insoweit hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin bereits in ihrer ersten Versagung der Verlegung vom 16.05.2025 ausdrücklich ausgeführt, der Termin könne aufgehoben werden, wenn die Beklagte die Klage in der ersten Stufe anerkenne. Ausweislich ihrer dienstlichen Erklärung hat die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht in dem Telefonat am 16.05.2025 nähere Vorschläge zum Inhalt eines solchen Anerkenntnisses unterbreitet und die fehlende Bereitschaft zu einem solchen Anerkenntnis in ihrer zweiten Verfügung vom 16.05.2025 (Bl. 309 LGA) neuerlich thematisiert.

Angesichts der konkreten Umstände des hiesigen Falles war zu besorgen, dass die abgelehnte Vorsitzende Richterin am Landgericht die Entscheidung über den Verlegungsantrag in prozessual unzulässiger Weise von der Abgabe eines Anerkenntnisses und dem damit verbundenen Verzicht auf die gegen den Klageantrag insoweit erhobenen Einwänden abhängig machen werde und hierbei unter Verletzung ihrer prozessualen Fürsorgepflicht in der konkreten Gesprächssituation am 16.05.2025 unangemessenen Druck gegenüber der erkennbar emotional hoch belasteten Prozessbevollmächtigten aufgebaut haben könnte.

Jedenfalls in der Gesamtschau mit den unter a) und b) aufgeführten Umständen liegt in diesem Verhalten insgesamt ein Grund, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Vorsitzenden Richterin am Landgericht zu begründen.  Auf die weiteren von der Beklagten zur Begründung ihres Ablehnungsgesuchs vorgebrachten Umstände kommt es nicht mehr an.

Eine Kostenentscheidung ist im Ablehnungsverfahren bei erfolgreicher Beschwerde entbehrlich, da es sich insoweit bei den Kosten um solche des Rechtsstreits handelt (vgl. Zöller/Vollkommer ZPO, 35. Auflage, § 46 Rn. 22).

von Thomas Ax

Eine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B erfordert eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (Fortführung von BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91).

Ob ein Verhalten oder eine Erklärung des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen.

Der Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B setzt voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung dieses Anspruchs (Bestätigung von BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96).

BGH, Urteil vom 19.09.2024 – VII ZR 10/24

 

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Zahlung in Höhe von 56.729,59 € wegen einer Bauzeitverlängerung.

Der Beklagte beauftragte die Klägerin nach öffentlicher Ausschreibung im Juni 2018 unter Einbeziehung der VOB/B (2016) mit Leistungen des Gewerks “Starkstromanlagen an dem Bauvorhaben B.              T.           , D.          -Festung, Umsetzung museale Neukonzeption”. In den Besonderen Vertragsbedingungen des Beklagten, die Teil der Ausschreibungsunterlagen waren, waren ein Ausführungsbeginn am 19. Juni 2018 und eine abnahmereife Fertigstellung der Arbeiten der Klägerin am 10. Januar 2019 vorgesehen.

Anfang Juli 2018 meldete die Klägerin erstmals eine Baubehinderung wegen fehlender Ausführungsplanung des Beklagten an. Nach Übergabe von Ausführungsplänen am 23. Juli 2018 sowie am 15. August 2018 begann die Klägerin in Teilbereichen mit der Ausführung ihrer Leistungen. Am 23. August 2018 übergab der Beklagte der Klägerin einen Bauablaufplan, der den Bauablauf ab dem 28. August 2018 abbilden und Grundlage für die weitere Bauausführung der beteiligten Gewerke sein sollte. Der Bauablaufplan sah vor, dass die Leistungen der Klägerin nur in Teilbereichen begonnen und sodann nacheinander in den verschiedenen Leistungsbereichen ausgeführt werden sollten. Wesentliche Leistungen waren danach erst im Jahr 2019 zu erbringen, wobei die Abnahme für den 17. September 2019 geplant war. Am 31. Januar 2019 übermittelte der Beklagte der Klägerin einen korrigierten Bauablaufplan für die weitere Bauausführung; dieser sah nunmehr eine Verschiebung der Abnahme der klägerischen Arbeiten auf den 29. Oktober 2019 vor. In der Zeit von Oktober 2018 bis Juni 2019 zeigte die Klägerin weitere fünf Behinderungen an, die sie mit unvollständigen Ausführungsplänen des Beklagten und fehlenden Vorunternehmerleistungen begründete. Die Parteien trafen ferner in der Zeit von Juni bis November 2019 vier Nachtragsvereinbarungen über von der Klägerin zu erbringende Leistungen.

Nach Abnahme der klägerischen Arbeiten im November 2019 stellte die Klägerin unter dem 27. Juli 2020 ihre Schlussrechnung, mit der sie unter anderem Mehrkosten in Höhe von insgesamt 56.729,59 € für Personal und Baucontainer wegen Verlängerung der Bauzeit und wegen gestiegener Tariflöhne ab dem Jahr 2019 geltend macht. Der Beklagte beglich diesen Betrag nicht.

Das Landgericht hat die auf Zahlung von 56.729,59 € nebst Zinsen gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Gründe

Die Revision der Klägerin hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten wegen Verlängerung der Bauzeit nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs komme als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B nur eine Erklärung in Frage, die die vertragliche Leistungspflicht des Auftragnehmers erweitern, also eine neue Verbindlichkeit begründen solle. Zudem könne allein der Umstand, dass eine Störung des Vertrags wegen Verzögerung der Bauausführung vorliege, nicht als Anordnung gewertet werden. Demgemäß könne sich die Rechtslage auch nicht dadurch verändern, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer die Störung mitteile. Nach dieser Maßgabe liege in der Erstellung eines Bauablaufplans, bei dessen Einhaltung die Leistung nach dem vertraglich bestimmten Endtermin fertigzustellen sei, keine Anordnung nach § 2 Abs. 5 VOB/B. Dessen Erstellung oder Anpassung nach Vertragsschluss im Verlauf der Bauausführung führe nicht zu einer Erweiterung, sondern lediglich zu einer Konkretisierung der vertraglichen Leistungspflicht des Auftragnehmers. Gleichzeitig sei der Klägerin hier eine Verlängerung der Ausführungsfrist nach § 6 Abs. 2 VOB/B gewährt worden. Dass der Beklagte eine Anordnung habe treffen wollen, welche die Leistungspflicht der Klägerin habe erweitern sollen, sei nicht ersichtlich.

Der Klageanspruch lasse sich auch nicht auf § 6 Abs. 6 VOB/B stützen, da es an einer für die geltend gemachten Mehrkosten kausalen Pflichtverletzung des Beklagten fehle. Die Klägerin werfe dem Beklagten vor, Planungsunterlagen nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt und notwendige Vorleistungen nicht rechtzeitig beauftragt zu haben. Eine vertragliche Abrede, wann der Beklagte welche Planungen zur Verfügung zu stellen gehabt habe und zu welchen Zeitpunkten notwendige Vorleistungen anderer Auftragnehmer hätten fertiggestellt sein müssen, sei nicht ersichtlich. Allerdings möge der Beklagte vertragliche Pflichten aus § 3 Abs. 1 VOB/B verletzt haben, weil er der Klägerin die Planungsunterlagen nicht so rechtzeitig übergeben habe, wie es erforderlich gewesen wäre, damit diese die Vertragsfristen hätte einhalten können. Keine Pflichtverletzung des Beklagten liege hingegen vor, soweit fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer die Klägerin an der Ausführung gehindert hätten. Insoweit habe den Beklagten lediglich die Obliegenheit zu notwendigen Mitwirkungshandlungen getroffen. Dies gelte unabhängig davon, ob die fehlenden Vorleistungen an einer verspäteten Beauftragung der anderen Auftragnehmer oder an einer nicht rechtzeitigen Übermittlung der Planungsunterlagen an diese gelegen habe. Denn der Beklagte habe nach dem Vertrag keine an eine Frist gebundene Zurverfügungstellung des Bauwerks in einem für die Leistungserbringung der Klägerin geeigneten Zustand geschuldet. Die Klägerin habe nicht dargelegt, inwieweit die Verlängerung der Bauzeit gerade auf die verspätete Vorlage von Planungsunterlagen ihr gegenüber zurückzuführen sei. Ihrem Vorbringen lasse sich entnehmen, dass jedenfalls auch fehlende Vorleistungen anderer Auftragnehmer kausal für die verlängerte Bauzeit gewesen seien. Es mangele an einer bauablaufbezogenen Darstellung, der die konkrete baubehindernde Wirkung der vom Beklagten zu verantwortenden Pflichtverletzungen entnommen werden könne.

Auch die Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 BGB seien nicht dargelegt. Die Klägerin habe nicht hinreichend zu den Voraussetzungen des Annahmeverzugs des Beklagten vorgetragen. Zudem habe sie nicht dargelegt, für welche Zeiträume tatsächlich ein Annahmeverzug des Beklagten bestanden habe. Im Übrigen umfasse der Anspruch aus § 642 BGB jedenfalls nicht die von der Klägerin verlangten Kostensteigerungen bei den Löhnen.

Schließlich könne die Klägerin eine Mehrvergütung nicht im Rahmen einer Anpassung des Vertrags nach § 313 BGB verlangen. Allerdings stelle die Verlängerung der Bauzeit eine Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände dar. Ein Festhalten am Vertrag ohne Vergütungsanpassung sei der Klägerin jedoch nicht unzumutbar.

II.

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Sie ist uneingeschränkt zugelassen. Die vorsorglich eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist damit gegenstandslos.

III.

Die Revision ist nicht begründet.

1. Das Berufungsgericht hat einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B wegen Verlängerung der Bauzeit zu Recht verneint. Es hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Übermittlung der Bauablaufpläne am 23. August 2018 und am 31. Januar 2019 an die Klägerin keine Anordnung des Beklagten im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B darstellt.

a) Gemäß § 25 VOB/B ist für den Fall, dass durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert werden, ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Kommt eine solche Vereinbarung nicht zustande, kann der Auftragnehmer den sich aus § 2 Abs. 5 VOB/B ergebenden Vergütungsanspruch im Wege der Klage geltend machen (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 – VII ZR 205/07 Rn. 61 m.w.N., BGHZ 182, 158). Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B ist danach eine Anordnung des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder eine andere Anordnung.

§ 2 Abs. 5 VOB/B ist dahin auszulegen, dass eine solche Anordnung eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll (vgl. in diesem Sinne bereits BGH, Urteil vom 9. April 1992 – VII ZR 129/91, BauR 1992, 759, juris Rn. 8).

aa) Bei den Regelungen der VOB/B handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 3051 Satz 1 BGB, wenn sie – wie hier – von einer Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss des Vertrags gestellt werden (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 18, BGHZ 236, 96; Urteil vom 24. Juli 2008 – VII ZR 55/07 Rn. 10 m.w.N., BGHZ 178, 1). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. In erster Linie ist der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich. Ist der Wortlaut nicht eindeutig, kommt es entscheidend darauf an, wie die Klausel aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Dabei sind auch der Sinn und Zweck einer Klausel sowie systematische Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Eine Formularklausel ist vor dem Hintergrund des gesamten Formularvertrags zu interpretieren. Sind nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsregeln mehrere Auslegungen rechtlich vertretbar, gehen Zweifel bei der Auslegung gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Außer Betracht bleiben Verständnismöglichkeiten, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend und nicht ernstlich in Erwägung zu ziehen sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Januar 2023 – VII ZR 34/20 Rn. 29 f., BGHZ 236, 96; Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29 f., BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648, jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Maßstäben ergibt die Auslegung zweifelsfrei, dass eine Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B eine rechtsgeschäftliche Erklärung des Auftraggebers erfordert, mit der einseitig eine Änderung der Vertragspflichten des Auftragnehmers herbeigeführt werden soll. Für die Änderung des Bauentwurfs, die der Auftraggeber gemäß § 1 Abs. 3 VOB/B anordnen darf, liegt dies auf der Hand. Mit ihr sollen im Vertrag vereinbarte Leistungspflichten des Auftragnehmers betreffend den “Bauentwurf” geändert werden. Diese Befugnis des Auftraggebers begründet im Gegenzug den Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 5 VOB/B, wenn hierdurch die Grundlagen des Preises geändert werden. Für die “andere Anordnung” im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B kann insoweit – unabhängig von der Frage, welche Anordnungen darunter fallen können und unter welchen sonstigen Voraussetzungen sie möglich sind – nach Wortlaut, Systematik sowie Sinn und Zweck der Regelung nichts anderes gelten.

Von der Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B sind nach der Systematik der VOB/B Störungen des Vertrags aufgrund von Behinderungen abzugrenzen, die faktisch zu Bauzeitverzögerungen führen. Derartige Störungen können nicht als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B gewertet werden. Sie können zwar bei Einbeziehung der VOB/B in den Vertrag unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B zu einer Änderung vertraglich vereinbarter Ausführungsfristen führen; dies beruht jedoch nicht auf einer Anordnung des Auftraggebers, sondern auf der Vereinbarung des § 6 VOB/B durch die Parteien. Störungen aufgrund von Behinderungen führen nach der Systematik der VOB/B daher nicht zu einem Mehrvergütungsanspruch nach § 2 Abs. 5 VOB/B, sondern zu Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen nach § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B beziehungsweise § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB, wenn der Auftraggeber vertragliche Verpflichtungen oder ihm obliegende Mitwirkungshandlungen nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 40, BGHZ 216, 319; Urteil vom 20. April 2017 – VII ZR 194/13 Rn. 16, BGHZ 214, 340).

b) Ob eine Erklärung oder ein Verhalten des Auftraggebers als Anordnung im Sinne des § 25 VOB/B auszulegen ist, beurteilt sich nach §§ 133, 157BGB.

Liegt eine Störung des Vertrags aufgrund einer Behinderung vor, die faktisch zu einer Bauzeitverzögerung führt, und teilt der Auftraggeber dem Auftragnehmer den Behinderungstatbestand und die hieraus resultierende Konsequenz mit, dass die Leistungen derzeit nicht erbracht werden können, liegt nach diesem Maßstab keine Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B vor. Allein eine solche Mitteilung stellt aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB keine rechtsgeschäftliche, auf einseitige Änderung der Vertragspflichten gerichtete Erklärung des Auftraggebers dar. Denn der Auftraggeber bestätigt damit nur das, was durch die Behinderung ohnehin gegeben ist (vgl. Kniffka in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 4 Rn. 172; in diesem Sinne auch OLG Köln, Urteil vom 21. Dezember 2023 – 7 U 68/22, NZBau 2024, 340, juris Rn. 61; a.A. KG, Urteil vom 29. Januar 2019 – 21 U 122/18, BauR 2019, 823 = NZBau 2019, 637, juris Rn. 158 ff.). Vielmehr bleibt es für diese Fälle im VOB/B-Vertrag dabei, dass die Regelungen des § 6 VOB/B sowie § 642 BGB, auf den § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B verweist, Anwendung finden.

Auch die Übermittlung von Bauablaufplänen stellt danach gemäß §§ 133, 157 BGB keine Anordnung des Auftraggebers im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B dar, wenn mit ihnen lediglich auf behinderungsbedingte Störungen des Vertrags reagiert wird. Dies gilt auch, wenn darin im Hinblick auf die Behinderungen und die deshalb gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verlängerten Ausführungsfristen zeitliche Konkretisierungen erfolgen. Der Auftraggeber kommt damit vielmehr nur seiner Koordinierungsaufgabe gemäß § 4 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B nach, bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Leistungen das Zusammenwirken der verschiedenen Auftragnehmer zu regeln und an die behinderungsbedingten Störungen anzupassen (vgl. zur Aufstellung eines Bauzeitenplans als Koordinierungsaufgabe BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 21).

c) Entgegen der Auffassung der Revision ist das Berufungsgericht nach diesen Maßstäben in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass in der Übermittlung der Bauablaufpläne vom 23. August 2018 und vom 31. Januar 2019 keine auf einseitige Änderung der Vertragspflichten der Klägerin gerichtete rechtsgeschäftliche Erklärung des Beklagten liegt und die Verlängerung der Bauzeit mithin nicht auf einer Anordnung gemäß § 25 VOB/B beruht.

aa) Eine rechtsgeschäftliche Änderungsanordnung des Beklagten bezüglich der vereinbarten Ausführungszeit kann den Bauablaufplänen aus Sicht eines objektiven Erklärungsempfängers gemäß §§ 133, 157 BGB nicht entnommen werden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sahen die hier in Rede stehenden Bauablaufpläne insgesamt eine Verlängerung der vereinbarten Ausführungszeit und unterschiedliche Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin vor, die danach nicht parallel, sondern nur nacheinander erbracht werden konnten. Ursache für die Verlängerung der Bauzeit und die unterschiedlichen Beginntermine waren nach dem eigenen Vortrag der Klägerin Behinderungen aus dem Risikobereich des Beklagten, nämlich die verspätete Vorlage von Ausführungsplänen und die verspätete Erstellung von erforderlichen Vorleistungen anderer Auftragnehmer. Dass die Bauablaufpläne einseitige bauzeitverlängernde Vorgaben aus anderen Gründen enthielten, ist nicht festgestellt und wird von der Revision nicht geltend gemacht. Die Bauablaufpläne bildeten daher in Bezug auf die verschiedenen Beginntermine für bestimmte Leistungen der Klägerin erkennbar nur die behinderungsbedingten Störungen ab, die dem vertraglich vereinbarten Ausführungsbeginn sowie einer parallelen Ausführung sämtlicher Leistungen ohnehin entgegenstanden, und konkretisierten die jeweilige Verschiebung der Ausführung in zeitlicher Hinsicht. Gleiches gilt für die Verschiebung der Fertigstellungsfrist und der damit einhergehenden Verlängerung der Gesamtbauzeit. Aufgrund der von der Klägerin geltend gemachten behinderungsbedingten Störungen hat sich die vertraglich vereinbarte Fertigstellungsfrist der Klägerin gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängert, was der Beklagte der Klägerin nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bestätigt hat. Dass mit dem Bauablaufplan abweichend hiervon die vereinbarte Fertigstellungsfrist einseitig geändert werden sollte, ist nicht ersichtlich.

bb) Der Umstand, dass die Fristen des Bauablaufplans ausweislich des Protokolls “Bauberatung 06” vom 3. September 2018 verbindlich sein sollten, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Revision keinen anderen Schluss. Denn die gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1a) VOB/B verlängerte Ausführungsfrist ist ebenso wie die ursprünglich vertraglich vereinbarte Ausführungsfrist der Parteien eine Vertragsfrist. Die Benennung dieser Frist als verbindlich belegt daher keine auf einseitige Änderung der Ausführungsfrist gerichtete rechtsgeschäftliche Anordnung gemäß § 25 VOB/B.

Soweit das Protokoll vom 3. September 2018 in Verbindung mit dem Bauzeitenplan dahin verstanden werden könnte, dass abweichend vom Vertrag nun erstmals auch verbindliche Zwischenfristen gelten sollten, kann offenbleiben, ob dies als Anordnung im Sinne des § 2 Abs. 5 VOB/B einzuordnen wäre. Denn die von der Klägerin geltend gemachten Mehrvergütungsansprüche beruhen allein auf der Verlängerung der Gesamtbauzeit und der Verschiebung von Teilen der Ausführung bis in das Jahr 2019.

d) Soweit älteren Entscheidungen des Senats entnommen werden könnte, dass Vorgaben des Auftraggebers zur Bauzeit als Folge von Behinderungen, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers herrühren, regelmäßig Mehrvergütungsansprüche gemäß § 25 VOB/B rechtfertigen können (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, juris Rn. 25; Urteil vom 21. Dezember 1970 – VII ZR 184/69, juris Rn. 43; Urteil vom 21. März 1968 – VII ZR 84/67, BGHZ 50, 25, juris Rn. 21), hält der Senat hieran nicht fest.

2. Das Berufungsgericht hat ebenfalls frei von revisionsrechtlichen Bedenken einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten gemäß § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verneint.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats setzt der gegen den Auftraggeber gerichtete Schadensersatzanspruch nach § 6 6 Satz 1 VOB/B voraus, dass die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal durch hindernde Umstände verursacht worden ist, die auf der Verletzung einer vertraglichen Pflicht durch den Auftraggeber beruhen. Umstände aus der Risikosphäre des Auftraggebers, die nicht auf einer Pflichtverletzung beruhen, genügen nicht als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 – VII ZR 190/02, BauR 2006, 371 = NZBau 2006, 108, juris Rn. 22; Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, juris Rn. 10; Urteil vom 16. Oktober 1997 – VII ZR 64/96, BGHZ 137, 35, juris Rn. 33).

Entgegen der Auffassung der Revision besteht kein Anlass, diese Rechtsprechung aufzugeben. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B verlangt, dass die hindernden Umstände von einem Vertragsteil zu vertreten sind, und nimmt damit auf § 276 BGB Bezug. Die danach zu vertretenden Verschuldensformen, die zu einem Schadensersatzanspruch führen können, setzen nach der Systematik des Gesetzes zunächst eine zurechenbare objektive Pflichtverletzung des Schuldners voraus (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 276 Rn. 5, 8). Eine Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten wird davon nicht erfasst. Dies gilt aufgrund der in § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B formulierten Voraussetzung des Vertretenmüssens auch für den Schadensersatzanspruch nach dieser Regelung. Für den Fall der Obliegenheitsverletzung ist der Auftragnehmer daher auf den Entschädigungsanspruch gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verwiesen.

b) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, der Beklagte habe keine Pflichtverletzung dadurch begangen, dass er Vorleistungen anderer Auftragnehmer nicht rechtzeitig zur Verfügung gestellt hat; vielmehr sei er insoweit nur seinen Mitwirkungsobliegenheiten nicht nachgekommen.

aa) Ob und welche Vertragspflichten den Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer treffen, ist nach der jeweiligen vertraglichen Gestaltung zu beurteilen. Es ist danach durch Auslegung des Vertrags der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob bei einem Bauvorhaben mit aufeinander aufbauenden Gewerken die zur Erbringung der Leistungen des Auftragnehmers erforderliche rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer als Vertragspflicht oder als Obliegenheit ausgestaltet ist.

bb) Das Berufungsgericht hat den Bauvertrag dahin ausgelegt, dass keine Vertragspflicht des Beklagten gegenüber der Klägerin zur Herstellung der Baufreiheit zu bestimmten Zeitpunkten bestand, und zwar unabhängig davon, worauf die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Bauleistungen anderer Auftragnehmer beruhte. Diese Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie lässt keinen Verstoß gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder die Denkgesetze erkennen (st. Rspr., vgl. zum Maßstab etwa BGH, Urteil vom 17. August 2023 – VII ZR 228/22 22, BauR 2023, 2075 = NZBau 2024, 208). Auf dieser Grundlage ist das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass sich die nicht rechtzeitige Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer selbst dann nicht als Pflichtverletzung des Beklagten darstellt, wenn Ursache hierfür – jedenfalls zum Teil – die nicht rechtzeitige Übermittlung von Ausführungsplänen an die Vorunternehmer war.

c) Schließlich hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gemäß § 66 Satz 1 VOB/B wegen verspäteter Übermittlung der Ausführungsplanung an sie verneint, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, inwieweit dieser Umstand die Bauzeitverzögerung adäquat-kausal verursacht hat.

Es kann offenbleiben, ob der Beklagte durch die verzögerte Übergabe der Ausführungsplanung eine gemäß § 3 Abs. 1 VOB/B bestehende Vertragspflicht gegenüber der Klägerin verletzt hat. Denn das Berufungsgericht hat zu Recht eine hinreichende Darlegung der haftungsbegründenden Kausalität vermisst.

aa) Der Auftragnehmer hat in einem Prozess unter anderem schlüssig darzulegen, dass er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Es reicht grundsätzlich nicht aus, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muss vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 13 m.w.N.). Die Frage, ob und inwieweit eine Pflichtverletzung zu einer Behinderung führt, ist dabei nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast gemäß § 286 ZPO zu beurteilen. Weder der Umstand, dass überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich (BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 141/03, BGHZ 162, 259, juris Rn. 16).

bb) Diesen Grundsätzen wird der Vortrag der Klägerin nicht gerecht. Es fehlt an einer Darlegung, inwieweit eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten in Form der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne für die Behinderung der Klägerin ursächlich war. Der bloße Verweis auf die vom Beklagten erstellten Bauablaufpläne und die sich hieraus ergebende Verlängerung der Gesamtbauzeit nebst der verschiedenen zeitlichen Verschiebungen bezüglich der Ausführung einzelner Leistungen reicht schon deshalb nicht aus, weil sich aus diesen Plänen nicht ableiten lässt, inwieweit die Behinderungen auf der verzögerten Übermittlung der Ausführungspläne und inwieweit auf einer nicht rechtzeitigen Zurverfügungstellung von Vorleistungen anderer Auftragnehmer – und damit, wie ausgeführt, zumindest im letztgenannten Fall nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruhen. Gleichfalls lässt sich hieraus nicht ableiten, in welchem Umfang die Verlängerung der Gesamtbauzeit auf den nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgten vier Nachtragsvereinbarungen über weitere, von der Klägerin zu erbringende Leistungen – und damit ebenfalls nicht auf einer Pflichtverletzung des Beklagten – beruht. Die in diesem Zusammenhang von der Revision erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet; von einer Begründung wird insoweit abgesehen, § 564 Satz 1 ZPO.

3. Auch hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise einen Anspruch der Klägerin auf angemessene Entschädigung gemäß § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit § 642 BGB verneint, weil die Klägerin die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 642 BGB nicht schlüssig dargelegt hat.

a) § 642 BGB regelt einen verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber eine ihm obliegende Mitwirkungshandlung unterlässt, die bei der Herstellung des Werks erforderlich ist, und der Auftraggeber hierdurch in Annahmeverzug gerät. Mit dieser Vorschrift soll dem Auftragnehmer eine angemessene Entschädigung dafür gewährt werden, dass er während des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, bereithält. Der Anspruch ist auf die Dauer des Annahmeverzugs begrenzt (vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/1942, BGHZ 224, 328; Urteil vom 26. Oktober 2017 – VII ZR 16/17 Rn. 18 ff., BGHZ 216, 319). Die Bestimmung der angemessenen Entschädigung erfordert eine Abwägungsentscheidung des Tatrichters auf der Grundlage der in § 642 Abs. 2 BGB genannten Kriterien. Dabei ist die angemessene Entschädigung im Ausgangspunkt an den auf die unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel entfallenden Vergütungsanteilen einschließlich der Anteile der allgemeinen Geschäftskosten sowie Wagnis und Gewinn zu orientieren (BGH, Urteil vom 30. Januar 2020 – VII ZR 33/19 Rn. 47, BGHZ 224, 328). Der Auftragnehmer trägt die Darlegungslast für die Voraussetzungen des Anspruchs. Hierzu gehört auch die Dauer des Annahmeverzugs des Auftraggebers infolge Unterlassens einer diesem obliegenden Mitwirkungshandlung. Ferner hat der Auftragnehmer jedenfalls darzulegen, inwieweit er während der Dauer des Annahmeverzugs Leistungen nicht zu der nach dem Vertrag vorgesehenen Zeit ausführen konnte und deshalb Personal, Geräte und Kapital, also die Produktionsmittel zur Herstellung der Werkleistung, vergeblich bereitgehalten hat (vgl. BeckOK Bauvertragsrecht/Sienz, Stand: 1. August 2024, § 642 Rn. 97).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen fehlt es an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin zu den Voraussetzungen eines Entschädigungsanspruchs gemäß § 642 Denn die Klägerin hat ihren Anspruch bereits im Ansatz nicht nach Maßgabe des unproduktiven Vorhalts von Produktionsmitteln während der Dauer eines Annahmeverzugs des Beklagten bemessen, sondern Mehrkosten aufgrund der Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit geltend gemacht.

4. Ein Anspruch der Klägerin auf Ersatz der geltend gemachten Mehrkosten infolge der Verlängerung der Bauzeit auf Grundlage einer ergänzenden Vertragsauslegung kommt ebenfalls nicht in Betracht. Dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag kann unter Berücksichtigung der einbezogenen Regelungen der besonderen Vertragsbedingungen und der VOB/B sowie der beiderseitigen Interessenlage und der Umstände nicht entnommen werden, dass die Parteien zur Verwirklichung des ihm zugrunde liegenden Regelungsplans eine ergänzende Vertragsbestimmung dahin getroffen hätten, dass der Klägerin bei Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten durch den Beklagten ein Anspruch auf Ersatz der geltend gemachten Kosten zustehen soll.

4. Die Voraussetzungen für eine Anpassung des Vertrags nach den Grundsätzen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB liegen gleichfalls nicht vor. Es ist weder festgestellt noch sonst ersichtlich, dass die eingetretene zeitliche Verzögerung der Bauausführung eine so schwerwiegende Änderung der zur Grundlage des Vertrags gewordenen Umstände im Sinne des § 313 Abs. 1 BGB darstellt, dass der Klägerin das Festhalten am Vertrag ohne eine entsprechende Anpassung der vereinbarten Vergütung nicht zugemutet werden kann. Hiergegen erhebt die Revision auch keine Einwände.

Ausschreibung: Rahmenvertrag über die Belieferung der Bibliothek der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht mit fortlaufender juristischer Fachliteratur (Zeitschriften, Loseblatt-Kommentare, weitere Loseblatt-Sammlungen) zum Vergaberecht, zum privaten und öffentlichen TiefbauRecht und HochbauRecht, beginnend ab dem 01.01.2026

Die Belieferung hat beginnend ab dem 01.01.2026 unmittelbar nach Erscheinen zu erfolgen, wobei die Belieferung der einzelnen Werke erstmalig zu dem Zeitpunkt zu erfolgen hat, in dem die jeweilige bisherige Belieferung nach Wirksamwerden der Kündigung der bisherigen laufenden Abonnements endet. Vom neu zu beauftragenden Unternehmen ist somit eigenständig unter Berücksichtigung der jeweiligen Kündigungen der nahtlose Übergang der Belieferung – ohne Doppellieferung und ohne Bestelllücken – zu sichern.

Für die Beschaffung ist es des Weiteren erforderlich, dass qualifiziertes Personal auf Seiten der Buchhandlung eingesetzt wird, und zwar ein(e) Buchhändler(in) mit Erfahrung mit wissenschaftlicher Literatur. Denn nur so wird die fortlaufende ununterbrochene Be­schaffung der gesamten zur Beschaffung anstehenden rechtswissenschaftlichen Litera­tur hinreichend gesichert. Hierzu gehört auch die angemessene Beachtung von Verän­derungen z.B. durch Namens- oder Autorenwechsel oder die Belieferung mit möglichen Zusatzwerken der jeweiligen laufenden Lieferungen.

Zwingend erforderlich ist auch ein hinreichender Kundendienst. Hierzu gehört der Ser­vice durch eine(n) konkrete(n) persönlichen Ansprechpartner(in), der bzw. die telefonisch erreichbar ist und grundsätzlich für alle Angelegenheiten dieses Auftrages zuständig ist. Es soll von Seiten der Buchhandlung überwacht werden, ob alle Fortsetzungswerke ge­liefert werden. Im Weiteren ist dieser umfassend für die Kommunikation mit den Verlagen zuständig, z.B. bei Reklamationen bei Nicht-, Falsch- oder Schlechtlieferung. Fehlerhaft oder mangelhaft gelieferte Werke sind vom Buchhandel abzuholen und an den Verlag zurückzusenden.

Die Belieferung sollte während der Geschäftszeiten der Kanzlei Ax Vergaberecht Ax TiefbauRecht HochbauRecht ohne Verpackung frei Haus erfolgen. Ein Direktversand kommt nicht in Betracht. Eine Versendung mit Paketen der jeweiligen Nachlieferung ist auch aus Umweltgründen zu vermei­den.

Schließlich gehört zum Kundendienst auch die zeitweise – kostenfreie –zur Verfügungsstellung von An­sichtsexemplaren von Werken, deren Anschaffung erwogen wird.

Interesse?

vorgestellt von Thomas Ax

Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).

Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig.

Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beckonline). Dem schließt sich der Senat an.

Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717).

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.12.2022 – 5 U 232/21

Gründe

I.

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer am 2.12.2016 aus wichtigem Grund ausgesprochenen Teilkündigung eines Auftrags über Dachabdichtungsarbeiten.

Der Beklagte ließ das Justizzentrum in Bochum erreichten. Dies ist ein Komplex aus mehreren Gebäuden, die aneinander anschließen bzw. miteinander verbunden sind. Für die Bauphase waren die Teile des Komplexes als Bauteile A – F bezeichnet. Das Bauteil F (auch “BT F”), in dem sich u.a. die Wachmeisterei befindet, ist deutlich niedriger als die übrigen Bauteile und ist an die Bauteile A, D und E angeschlossen. Zur Veranschaulichung wird auf Seite 10 des Gutachtens des Sachverständigen A. vom 16.3.2018, 14e OH 1/17 (Anlage B8) und den als Anlage zum Protokoll vom 3.11.2022 genommenen Ausdruck Bezug genommen.

Nach öffentlicher Ausschreibung erteilte der Beklagte der Klägerin unter dem 17.7.2013 (Anlage K 2) den Auftrag über die Dachabdichtungsarbeiten für das gesamte Vorhaben. Vertragsbestandteil des Vertrages waren u.a. eine Leistungsbeschreibung vom 3.5.2013, das Angebot der Klägerin vom 10.6.2013, ein Verhandlungsprotokoll vom 24.6.2013 (Anlage K1) sowie die VOB/B in der Fassung 2012. Unter dem 23.7.2013 wurde eine Auftragsleistungsbeschreibung erstellt (Anlage K3), auf die Bezug genommen wird.

In der Folgezeit führte die Klägerin die Arbeiten auf den Bauteilen A bis E durch. Die Arbeiten auf dem Bauteil F wurden zunächst zurückgestellt, wobei die Gründe streitig sind. Im Sommer 2016 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen den Parteien. Der Beklagte rügte Mängel an den Bauteilen A bis E, insbesondere ein zu geringes Gefälle der wasserführenden Ebene. Der Beklagte nahm von geforderten Abschlagszahlungen unter Berufung auf die in der Diskussion befindlichen Mängel Kürzungen oder Einbehalte vor.

Es kam zu Streit über die Ausführung der noch ausstehenden Arbeiten. Die Klägerin wies darauf hin, ohne weitere – nicht im Leistungsverzeichnis enthaltene – Maßnahmen könne auf dem Bauteil F nicht das verlangte Gefälle von 2,5% erreicht werden. Unter dem 3.11.2016 (Anlage K9) meldete sie Bedenken zur Wasserführung auf dem Verbindungsgang A/B an.

Mit Schreiben vom 2.12.2016 (Anlage K4) erklärte der Beklagte eine auf § 8 Abs. 3 VOB/B gestützte Teilkündigung hinsichtlich der noch ausstehenden Arbeiten auf dem Bauteil F und einem Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B. Er stützte sich drauf, die Klägerin habe die Arbeiten an dem Bauteil nicht wieder aufgenommen und eine Fertigstellung bis zum 23.12.2016 sei nicht mehr realisierbar. Zudem berief der Beklagte sich auf eine unzureichende Kooperations- und Leistungsbereitschafft der Klägerin. Die Klägerin hält die Kündigung für unwirksam.

Am 10.1.2017 (vgl. Anlage K5 der Beiakte) lehnte der Beklagte eine Abnahme der Teilleistungen zu dem Bauteil F und dem Verbindungsgang aufgrund von Mängeln ab.

Der Beklagte beauftragte auf Basis einer Leistungsbeschreibung vom 5.12.2016 eine Drittfirma mit der Fertigstellung der Arbeiten an dem Bauteil F und dem Verbindungsgang.

Unter dem 21.3.2017 reichte die Klägerin eine weitere Klage gegen den Beklagten ein, gerichtet auf Feststellung, dass die Wirkungen der Abnahme bezogen auf das Bauteil F (nachfolgend auch: “BT F”) und den Verbindungsgang zwischen BT A und BT B am 10.1.2017 eingetreten sind. Die Akten Landgericht Düsseldorf 14e O 49/17 14e OH 1/17 waren beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Zu den Anträgen und zum Vorbringen der Parteien, sowie zur Prozessgeschichte im ersten Rechtszug wird im Übrigen gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im Tatbestand des angefochtenen Urteils verwiesen.

Mit dem am 20.8.2021 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – festgestellt, die von dem Beklagten mit Schreiben vom 2.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages sei ihrer Rechtsnatur nach keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 VOB/B).

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Ein Kündigungsgrund könne ein Rechtsverhältnis iSd § 256 ZPO sein, wenn die Kündigung selbst zu bestimmten Rechtsfolgen führe. So sei der Fall hier. Die Klägerin habe ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, weil sich der Beklagte auf Grundlage der Kündigung erheblicher Erstattungsansprüche wegen Mehrkosten durch die Inanspruchnahme von Drittfirmen berufe. Die Feststellungsklage bleibe auch dann zulässig wenn – wie hier – eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden sei.

Die Feststellungsklage sei begründet. Der Beklagte habe unter dem 2.12.2016 keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ausgebracht, die ihn zur Entziehung des Auftrages nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B berechtigt habe. Der Ausspruch der Teilkündigung sei unzulässig gewesen. Aus § 12 Abs. 2 VOB/B werde geschlussfolgert, dass nur in sich abgeschlossene Teile der Leistung isoliert gekündigt werden könnten. Wie bei der Teilabnahme bestehe die Voraussetzung, dass die Teile funktional selbständig seien. Der BGH habe zur § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B entschieden, dass der Begriff der Abgeschlossenheit entsprechend des gleichlautenden Begriffs in § 12 Abs. 2 VOB/B zu verstehen sei. Damit werde das Ziel verfolgt, eine klare Trennung der beiden Leistungsbereiche sicher zu stellen, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung von Mehrkosten und im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche.

Wann eine in sich abgeschlossene Leistung vorliege, sei eine Frage des Einzelfalls. Einem Unternehmer, der in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes tätig werde, könne der Auftrag nicht für einzelne Stockwerke aus wichtigem Grund entzogen werden. Gegen die Zulässigkeit der Teilkündigung spreche, dass es sich um verbundene Gebäudeteile handele und gerade auch das Verbindungsstück zwischen den Bauteilen A und B von der Kündigung habe erfasst sein sollten. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetragen, die Beklagte selbst habe Teilabnahmen als nicht möglich angesehen. Die Klägerin habe wiederholt erfolglos Teilabnahmen wegen bereits in den Jahren 2014 und 2015 fertiggestellter Arbeiten verlangt. Dann sei es dem Beklagten verwehrt, außerordentliche Teilkündigungen hinsichtlich einzelner Komplexe auszusprechen. Die Einteilung der Arbeiten in Bauabschnitte rechtfertige kein anderes Ergebnis. Ein sachlicher Unterschied zu Arbeiten an einem Gewerk in verschiedenen Etagen sei nicht ersichtlich. Eine klare Trennung der gekündigten und der nicht gekündigten Leistungsbereiche sei nicht sicherzustellen.

Darauf, dass ein wichtiger Kündigungsgrund in der Sache nicht ausreichend dargetan sei, komme es demnach nicht mehr an. (Dies wird im Urteil ausgeführt weiter ausgeführt).

Hiergegen wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung, in der er wie folgt vorträgt:

Es liege eine Überraschungsentscheidung vor. Das Gericht habe ohne richterlichen Hinweis seine Rechtsauffassung seit der letzten mündlichen Verhandlung zum Urteilsausspruch hin in allen streitentscheidenden Punkten geändert. Hätte das Gericht auf die Änderung seiner Rechtsauffassungen hingewiesen, hätte es die mit dieser Berufung geltend gemachten zusätzlichen Argumente bereits erstinstanzlich vorgetragen. Noch in dem Termin zur mündlichen Verhandlung vom 29.07.2021 habe das Gericht bei seiner Darstellung der Sach- und Rechtslage deutlich gemacht, dass nach seiner vorläufigen Auffassung von dem Vorliegen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden Grundes positiv auszugehen sei und die Frage, ob ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung vorliege positiv bewertet. Auf die mündliche Verhandlung sei dann ein ergänzender Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 erfolgt. Dieser müsse das Gericht umgestimmt haben, obwohl es im Urteil ausgeführt habe, der Schriftsatz der Klägerin vom 26.08.2021 gebe keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Das Landgericht habe in seiner Entscheidung zudem Recht fehlerhaft angewandt und in streitentscheidenden Punkten die Tatsachenfeststellung unvollständig ausgeführt, da es über streitentscheidende Tatsachen trotz entsprechender Beweisangebote keinen Beweis erhoben habe.

Der Feststellungtrag betreffe lediglich eine rechtliche Vorfrage über das Bestehen eines Rechtsverhältnisses. Mit dem Feststellungantrag der Klägerin wird gerade keine Feststellung darüber begehrt, ob das Rechtsverhältnis der Parteien besteht oder nicht.

Der Klage fehle zudem jedenfalls ab dem Zeitpunkt das Feststellungsinteresse, zu dem für die Klägerin die Höhe einer einzuklagenden Honorarforderung offenbar geworden sei.

Eine Teilkündigung bezogen auf die Dacharbeiten an dem Gebäude F und einen Verbindungsgang sei möglich. Die Arbeiten am Gebäude F und an dem Verbindungsgang stellten in sich abgeschlossene Leistungsteile dar. Das Gericht habe hierzu in seinem Tatbestand festgestellt, dass sich die Bauleistung der Klägerin insgesamt auf sechs einzelne Gebäude bezogen habe. Anders als in der von dem Landgericht zitierten Entscheidung, habe es sich nicht um Arbeiten in verschiedenen Stockwerken eines Gebäudes gehandelt. Im Übrigen habe der BGH im Urteil vom 20. 08.2009 – VII ZR 212/07 ausdrücklich ausgeführt, dass selbst bei gleichem Gewerk mehrere in sich abgeschlossene Teilleistungen vorliegen können, wenn sie sich auf mehrere Gebäude bezögen.

Soweit das Gericht ausgeführt habe, dass er der Meinung gewesen sei, Teilabnahmen seien wegen der fehlenden Abgeschlossenheit der Gebäude nicht möglich, sei dies unzutreffend. Diese Tatsache ergebe sich nicht aus dem von dem Gericht festgestellten Tatbestand und sei auch von der Klägerin nicht vorgetragen. Richtig sei, dass er mit dem Schreiben Anlage K8 auf das Teilabnahmeverlangen der Klägerin (Anlage K7) nicht positiv reagiert habe. Er habe dies aber zu keiner Zeit auf die fehlende Abgeschlossenheit einzelner Gebäude gestützt.

Mit Schriftsatz vom 27.10.2022 trägt er vor, das Landgericht sei zunächst auch davon ausgegangen, dass ein in sich abgeschlossener Leistungsteil vorliege. Hierfür könne der Beklagtenvertreter als Zeuge benannt werden. Das Landgericht habe zum Ausdruck gebracht, es sehe die Voraussetzungen einer außerordentlichen Teilkündigung als gegeben an. Da das Gericht seine Einschätzung geändert habe, hätte er die Möglichkeit erhalten müssen, zum Schriftsatz der Klägerin vom 26.8.2021 Stellung zu nehmen. Da dies nicht erfolgt sei, sei er in seinem Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Das Landgericht sei von einem Gebäudekomplex mit 6 Gebäuden ausgegangen. Soweit es von Gebäudeteilen spreche, stelle dies eine tatsächliche Wertung dar, dass es sich um einzelnen Gebäude handele, die verbunden seien. Auch ohne Aufteilung in verschiedene Lose sei nach der Leistungsbeschreibung eine Differenzierung nach in sich abgeschlossenen Teilen möglich. Weder die Verbindung der Gebäude noch die zunächst vorgesehene Gesamtabnahme seien Indizien gegen eine Abgeschlossenheit. Baustelleneinrichtungen würden mitunter einheitlich für Leistungen aus verschiedenen Verträgen verfolgen. Auch eine einheitliche Dokumentation sei bei vertraglich getrennten Leistungen möglich. Eine räumliche Trennung iSd der Entscheidung BGH NJW 2009, 3717 sei unstreitig.

Es sei unzutreffend, dass er Teilabnahmeverlangen wegen des Fehlens einer in sich abgeschlossenen Leistung abgelehnt habe. Dies folge auch nicht aus der Anlage K8, mit der er das Teilabnahmeverlangen schlicht nicht beantwortet habe. Die verlangte Teilabnahme zeige, dass auch die Klägerin von einer abgeschlossenen Leistung ausgegangen sei.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, die Zurückverweisung an das Gericht 1. Instanz

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags.

Zutreffend habe das Landgericht Düsseldorf in erster Instanz festgestellt, dass die am 02.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund darstelle. Dass der Beklagte beantragte Teilabnahmen verweigert habe, sei ein gewichtiges Indiz dafür, dass er vor Ausspruch der Kündigung ebenfalls nicht von abgrenzbaren Teilleistungen ausgegangen sei.

Die Feststellungsklage sei zulässig, da sie ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zum Gegenstand habe. Der zwischen den Parteien bestehende Werkvertrag sei ein Rechtsverhältnis, da aus diesem Schuldverhältnis subjektive Rechte und Pflichten folgen. Dieses Rechtsverhältnis sei Gegenstand der Feststellung, und zwar hinsichtlich einzelner auf einem umfassenden Rechtsverhältnis beruhender Rechte oder Pflichten sowie Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht. Insoweit sei auch darauf hinzuweisen, dass mit Zustimmung des Beklagten der Rechtsstreit betreffend ihrer Zahlungsklage der Klägerin (Restforderung aus der Schlussrechnung, Vergütung für nicht erbrachte Leistungen) und die Widerklage des Beklagten (Gegenforderungen wegen Mehrkosten etc.) bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens ausgesetzt worden sei.

Das Urteil sei nicht überraschend. Der Vorsitzende habe darauf hingewiesen, dass er sich noch nicht eingehend mit dem Vorbringen beider Parteien habe beschäftigen können. In diesem Zusammenhang seien sämtliche streitigen Positionen erörtert worden. Ihr Schriftsatz vom 26.8.2021 habe keine neuen Tatsachen enthalten.

Die ausgesprochene Teilkündigung für die noch fehlenden restlichen Dachabdichtungsarbeiten am Bauteil F sowie am Verbindungsgang zwischen den Bauteilen A und B sei unzulässig gewesen. Entgegen der Darstellung des Beklagten sei das Gericht nicht von “sechs einzelnen Gebäuden” ausgegangen, sondern davon, dass es sich um “verbundene Gebäudeteile” und einen “Gebäudekomplex” handele. Die von dem Beklagten vorgenommene Trennung in Gebäudeteile mit unterschiedlicher Nutzung führe nicht zu einer räumlichen Trennung im Sinne in abgeschlossene Teile einer Leistung. Auch gibt es keinen “eigenständigen Verbindungsgang”. Die Funktion als Verbindungsgang schließe die Eigenständigkeit bereits aus.

Gegen eine Abgeschlossenheit spreche, dass

– in der Leistungsbeschreibung keine Differenzierung nach den Bauteilen erfolge

– sämtliche Bauteile miteinander verbunden seien;

– im Verhandlungsprotokoll keine Teilabnahme vorgesehen sei;

– nur eine Vergütung für das Einrichten der Baustelle ausgeschrieben sei;

– Teilabnahmen für einzelne Gebäudeteile abgelehnt und der Gewährleistungsbeginn bis zur vollständigen Herstellung hinausgeschoben worden sei;

– Leistungen für die Wartung auch für die Gebäudeteile A bis E erst nach Gesamtabnahme zu vergüten seien.

Es handele sich um einen ineinander übergehenden Gebäudekomplex mit unterschiedlichen Nutzungen. Die Gebäudeteile besäßen zentrale Eingänge und Zufahrten und seien entweder über Verbindungsgänge oder Durchschreiten der einzelnen Bauteile erreichbar. Zudem sei eine einheitliche Versorgung der Gebäudeteile gegeben. Bereits mit der Klageschrift sei vorgetragen worden, dass der Beklagte ständig die Auffassung vertreten habe, dass Teilabnahmen hinsichtlich einzelner Gebäudeteile nicht möglich seien. Dem habe der Beklagte weder in der Klageerwiderung noch in einem späteren Schriftsatz widersprochen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, es gebe noch ein weiteres Hauptsacheverfahren, das vor dem Landgericht Düsseldorf geführt werde. Es handele sich um eine Zahlungsklage ihrerseits auf Werklohn. In diesem Verfahren habe der Beklagte Widerklage erhoben im Hinblick auch auf die Mehrkosten, die ihm durch die Teilkündigungen entstanden sein sollen. Dieses Verfahren ruht im Hinblick auf die Entscheidung dieses Rechtsstreites.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die wechselseitigen Schriftsätze und Urkunden Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

a)

Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd § 256 Abs. 1 ZPO.

Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).

Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig.

b)

Es besteht ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung bestehen.

Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1317) und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen (vgl. BGH, NJW 1999, 3774). Dies ist vorliegend der Fall.

aa)

Die Klägerin befürchtete bei Klageerhebung, dass der Beklagte ihr die Mehrkosten der Fertigstellung durch eine Drittfirma berechnen und insoweit Zahlungen an sie zurückhalten würde (vgl. Bl. 17 GA) oder auch einen Gegenanspruch erheben würde. Die Gefahr war realistisch und gegenwärtig. Der Beklagte behielt sich in der Klageerwiderung die Geltendmachung gerade dieses Anspruches vor, s. Bl. 44 GA. Zudem hatte er bereits am 5.12.2016 die Restleistungen ausgeschrieben.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin bei Klageerhebung bereits eine Bezifferung ihres Restwerklohnanspruches in Form der Schlussrechnung möglich gewesen wäre. Ob der Klägerin im Verlauf des Prozesses eine Bezifferung ihres Anspruchs möglich geworden wäre, ist ohnehin irrelevant. Die Feststellungsklage bleibt grundsätzlich auch dann zulässig, wenn eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79).

bb)

Das Feststellunginteresse ist ausnahmsweise nicht dadurch entfallen, dass inzwischen ein Rechtsstreit anhängig ist, mit dem die Klägerin einen Werklohnanspruch und der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von kündigungsbedingten Mehrkosten geltend macht.

Zwar wird eine negative Feststellungsklage unzulässig, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben wird und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03; BGH NJW-RR 1990, 1532). Durch den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitstoff sollen widerstreitende Entscheidungen der Gerichte und mehrere parallele Verfahren über den gleichen Streitgegenstand vermieden werden (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dementsprechend ist nicht die später erhobene Leistungsklage wegen der bereits rechtshängigen Feststellungsklage unzulässig, sondern es wird die Feststellungsklage im Hinblick auf die später erhobene Leistungsklage unzulässig (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 16, Rn. 22, beckonline).

Trotz einer späteren Leistungsklage bleibt die Feststellungsklage aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie zulässig, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dies ist vorliegend der Fall. Der hiesige Rechtsstreit ist ohne weitere Aufklärung entscheidungsreif, während der Rechtsstreit über die auf Werklohn gerichtete Leistungsklage und die auf Mehrkostenerstattung gerichtete Widerklage im Hinblick auf das hiesige Verfahren ruht.

Das hiesige Verfahren ist auch geeignet, den Streitpunkt darüber, ob eine außerordentliche Teilkündigung vorliegt, einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung zuzuführen.

cc)

Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die am 23.05.2017 erklärte außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages (Anlage B1 der BA) entfallen. Wäre diese Kündigung wirksam, so könnte sich auch hieraus ein Anspruch auf Schadensersatz/Erstattung von Mehrkosten für den Beklagten ergeben. Allerdings würde dieser Anspruch nur Maßnahmen oder Kosten erfassen, die nach dem 23.5.2017 angefallen sind. Die Klägerin musste den Rechtsstreit auch nicht auf die Kündigung vom 23.5.2017 ausweiten. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt nicht dadurch, dass es einen weiteren Streitgegenstand gibt.

Auch die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage steht dem Interesse einer auf einzelne Streitpunkte beschränkten Feststellung nicht entgegen, da anderweitig formulierte Feststellungsklagen stets nur “teilweise” weitergehend wären.

Durch eine negative Feststellungsklage dahingehend, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zustehe, könnte nicht auch zugleich geklärt werden, ob der Klägerin wegen der nicht ausgeführten Arbeiten ein Werklohnanspruch zustehen kann. Der Streit um die Folgen der Kündigung vom 2.12.2016 kann durch den hiesigen Prozess abschließend geklärt werden.

2.

Die Feststellungsklage ist begründet. Durch das Schreiben vom 2.12.2016 wurde der Klägerin der Auftrag nicht wirksam teilweise (hinsichtlich des Bauteils F und des Verbindungsgangs zwischen den Bauteilen A und B) entzogen iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Vielmehr war die Teilkündigung unwirksam, da sie sich nicht auf in sich abgeschlossene Teile der vertraglichen Leistung iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B bezog.

Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Schreibens vom 17.7.2013 ein Werkvertrag über die Erstellung von Dachdeckerarbeiten auf dem Justizzentrum in Bochum. Die Geltung der VOB/B 2012 war vereinbart, s. Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 24.6.2013.

a)

Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717).

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beckonline). Dem schließt sich der Senat an.

Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717).

b)

Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeiten zu dem BT F und dem Verbindungsgang keine in sich abgeschlossenen Leistungen darstellen. Bei den von der Kündigung betroffenen Aufgaben handelte es sich um Leistungsteile innerhalb eines Gewerks, nämlich des Gewerkes Dachabdichtungsarbeiten. Dies spricht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen eine Abgeschlossenheit.

aa)

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Dächern des Bauteils F und des Verbindungsgangs nicht um räumlich von den übrigen Dächern klar getrennte Bauwerke, sondern um Teile eines einheitlichen Gebäudekomplexes. Es liegt nicht dieselbe Situation vor wie z.B. bei der Errichtung zahlreicher Einzelhäuser in einer Neubausiedlung.

Der Senat konnte sich durch die in Augenscheinnahme des als Anlage zum Protokoll genommenen Lichtbildes und des Bildes auf Seite 10 der Anlage B8 ein zuverlässiges Bild von den örtlichen Gegebenheiten verschaffen. Dabei haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Senat die Zuordnung der Bauteile zu den Gebäudeteilen auf dem Lichtbild (Anlage zum Protokoll) zutreffend vorgenommen hat.

Wie sich aus den in Augenschein genommenen Lichtbildern ersehen lässt, handelt es sich bei dem Justizzentrum um einen aus diversen Teilen bestehenden Gebäudekomplex. Die Gebäude sind teilweise aneinandergebaut. Das als BT A (Bauteil A) bezeichnete Gebäude ist mit dem als BT B (Bauteil B) bezeichneten Gebäude durch den hier betroffenen Verbindungsgang verbunden. Der Verbindungsgang ist wie ein Flur gestaltet, mit Seitenwänden aus Glas/Metall und einem begrünten Flachdach. Zwar ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es schließt aber an die Fassaden dieser beiden Bauteile an.

Das BT F ist ebenfalls niedriger als die übrigen Gebäudeteile. Es ist fast quadratisch geformt und befindet sich zwischen den Bauteilen D, E und A, an die es jeweils anschließt. Dabei grenzt eine Seite des BT F an das BT D und einen Innenhof, die gegenüberliegende Seite grenzt an das BT E und den Zugang zur Straße. Eine weitere Seite grenzt an das BT A und die vierte Seite zeigt zu einem Innenhof/Parkplatz. Soweit aus den Plänen ersichtlich, verbindet das BT F die Bauteile A, D und E miteinander. Auch hier ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es gibt also keinen nahtlosen Übergang zwischen den Dacharbeiten auf den Bauteilen D- F. Allerdings schließt das Dach des BT F an die Fassaden der Bauteile A, D und E an.

bb)

Auch die Leistungsbeschreibung und Vertragsgestaltung sprechen gegen eine klare räumliche und oder zeitliche Trennung und Abgeschlossenheit der Arbeiten am Verbindungsgang und dem BT F.

Die Leistungsbeschreibung differenziert hinsichtlich der Grundarbeiten nicht zwischen den einzelnen Bauteilen. Zeitlich war eine einheitliche Leistungsausführung geplant, zu der es dann aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht kam. Entsprechend sieht das LV eine einheitliche Baustelleneinrichtung (Ziffer 01.01.0010) vor.

Gegen eine Abgeschlossenheit spricht weiter, dass nach dem LV nur eine Verlegeplanung, ein Lagesicherheitsnachweis, ein Übereinstimmungsnachweis (Ziffern. 01.01.0070 – 0090) und eine Baudokumentation (Ziffer 01.08.0010) geschuldet sind. Wie soll eine isolierte Abnahme eines Bauteils erfolgen, wenn sich die Nachweise auf alle Bauteile beziehen sollen? Auch für die sich an die Fertigstellung anschließende Wartung ist lediglich ein Pauschalpreis pro Jahr ausgewiesen (Ziffer 01.07.0010). Die Wartungsverpflichtung sollte offensichtlich hinsichtlich aller Gebäudeteile einheitlich beginnen und durchgeführt werden.

Auch bei der auszuführenden Leistung wird weitgehend nicht nach Bauteilen differenziert. So beziehen sich das Säubern des Untergrundes, der Voranstrich und die Dampfsperrschicht beispielsweise auf eine Gesamtfläche von 5.300 m².

Weiter sind im Vertrag keine Teilabnahmen vorgesehen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Parteien dies bewusst nicht vereinbart haben. Von der unter Ziffer 6.1. des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Möglichkeit, für bestimmte Leistungsabschnitte eine Teilabnahme zu vereinbaren, wurde kein Gebrauch gemacht. Das entsprechende Kästchen ist nicht angekreuzt. Vielmehr ist in Ziffer 6.4 festgehalten, es erfolge eine Schlusszahlung für die gesamte vertragliche Leistung nach erfolgreicher Schlussabnahme. Damit besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien durch die Vertragsgestaltung die einzelnen Bauteile als in sich abgeschlossene Teile der Leistung hätten bestimmen wollen.

Dem Beklagten mag zuzugeben sein, dass die genannten Punkte der Vertragsgestaltung jeweils für sich genommen nicht zwingend gegen eine in sich abgeschlossene Leistung sprechen. Allerdings ergibt sich bei der stets vorzunehmenden Gesamtschau ein deutliches Bild dahingehend, dass die Parteien keine in sich abgeschlossenen Leistungsteile begründen wollten.

cc)

Demgegenüber ist es kein aussagekräftiges Indiz, dass es bislang nicht zu Teilabnahmen kam. Zutreffend ist, dass die Klägerin bereits in der Klageschrift (Bl. 5 GA LG) vorgetragen hat, der Beklagte habe ständig die Auffassung vertreten, dass Teilabnahmen nicht möglich seien. Die Arbeiten an den BT A – E seien weitgehend 2014/2015 beendet gewesen. Hinsichtlich der fertigen Gebäudeteile habe sie seit Januar 2015 mehrmals die Abnahme verlangt, zuletzt am 18.10.2016. Die Abnahme einzelner Bauteile sei regelmäßig verweigert worden. Anders als das Landgericht, sieht der Senat in diesem unstreitigen Vortrag kein belastbares Indiz. So ist der Vortrag der Klägerin sehr pauschal. Sie benennt keinen konkreten Anlass, zu dem der Beklagte eine Teilabnahme eines gesamten Bauteils mangels Abgeschlossenheit verweigert hätte. Das Schreiben vom 18.10.2016 bezog sich lediglich auf Terrassenflächen des Bauteils E. Zudem standen ab Sommer 2016 Mängel im Raum, was ebenfalls zu einer Verweigerung einer Abnahme geführt haben könnte.

dd)

Allerdings zeigt auch der Streit der Parteien über die angeblichen Mängel, dass die Leistungen zum Bauteil F gerade nicht eigenständig beurteilt werden können. So rügt der Beklagte im Hinblick auf (fast) alle Bauteile ein zu geringes Gefälle in der wasserführenden Schicht. In dem Parallelverfahren spricht er von einem Systemmangel, der sich in allen Bereichen zeige. Gerade der Streit über das Leistungssoll zum Gefälle hat nach dem Verständnis des Senates zu Unstimmigkeiten im Hinblick auf die Fertigstellung der Arbeiten an dem BT F geführt.

ee)

Unerheblich ist, ob sich der Beklagte neben den in dem Kündigungsschreiben genannten Gründen wirksam auf weitere Gründe stützen könnte, die iSd § 314 BGB allgemein eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen könnten. Kommt es bei einem VOB/B-Werkvertrag zu einer außerordentlichen Kündigung jenseits der Kündigungsgründe der §§ 4 Abs. 7 und 8; 5 Abs. 4 VOB/B, so gilt zur Ausgestaltung der Kündigung kraft vertraglicher Vereinbarung wieder die VOB/B. Dies gilt insbesondere zu der nur eingeschränkten Möglichkeit der Teilkündigung (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, Vor §§ 8 und 9 VOB/B Rn. 57)

c)

• 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B ist vorliegend auch nicht nach § 307 BGB unanwendbar. Zwar ist nach § 648 a Abs. 2 BGB in der seit dem 1.1.2018 geltenden Fassung die Teilkündigung für abgrenzbare Leistungen möglich. Der Begriff der abgrenzbaren Leistung ist weiter als der Begriff der in sich abgeschlossenen Leistung nach der VOB/B. Das hebt die Gesetzesbegründung ausdrücklich hervor (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 5. Auflage, 2020, Rn. 9; Ingenstau/Korbion, VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31). In sich abgeschlossene Leistungen können nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht in einem Gewerk vorliegen. Das ist bei abgrenzbaren Leistungen anders. Für das Kriterium der Abgrenzbarkeit ist entscheidend, dass die Vertragspartner eine klare Abgrenzung der von der Teilkündigung erfassten und der danach noch von einem anderen Werkunternehmer zu erbringenden Leistungen vornehmen können und der von der Kündigung betroffene Unternehmer in der Lage ist, die von ihm noch geschuldeten Leistungen ohne Beeinträchtigung zu erbringen (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8, Rn. 9).
• 648a Abs. 2 BGB n.F. findet auf den bereits vor dem 31.12.2017 geschlossenen Werkvertrag aber keine Anwendung. § 648a Abs. 2 n.F. wird vorliegend auch nicht im Rahmen einer Inhaltskontrolle der VOB/B relevant. Denn der Auftrag kam aufgrund einer Ausschreibung des Beklagten zustande. Die VOB/B wurde von dem Beklagten gestellt. Dann kann er sich als Verwender nicht darauf berufen, dass die Regelung der VOB/B ihn benachteilige (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 8 Rn. 14; Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 31).

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision musste mangels Vorliegens eines Grundes iSd § 543 Abs. 2 ZPO nicht gelassen werden.

Streitwert 2. Instanz: 43.000 EUR

Spitzenleistungen sind letztendlich nur aufgrund einer guten Sportstätteninfrastruktur möglich, die sich den ständig verändernden gesellschaftlichen Bedingungen anpasst. AR und AP verstehen sich in diesem Sinne als Dienstleister für Kommunen mit dem vorrangigen Ziel, die vorhandenen Sportanlagen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten.

Wir betreuen als Projekt auch und insbesondere was die notwendigen Beauftragungen anbelangt Baumaßnahmen in Bädern, Baumaßnahmen in Hallen und auf Sportplätzen. Schwerpunkte: Der Bau und die Sanierung von kommunalen Turn- und Sporthallen (Hallen für Turnen und Spiele), Sportfreianlagen (Sportplätze und Leichtathletikanlagen) sowie anderen diesen Zweck erfüllenden Räumlichkeiten und Anlagen (z. B. Gymnastikräume). Zielsetzung: Errichtung und Erhaltung kommunaler Sportstätten, die für Sport und Bewegung an Schulen und zugleich für den organisierten Übungs- und Wettkampfbetrieb von Sportvereinen und -verbänden genutzt werden sollen. Im Übrigen sollen diese Sportstätten sonstigen Benutzergruppen vorrangig zur vielseitigen sportlichen Betätigung zur Verfügung stehen. Unsere Kunden: Kommunale Träger (Gemeinden, Gemeindeverwaltungsverbände, Landkreise, Schulverbände, kommunale Beteiligungsunternehmen).

Spitzenleistungen sind letztendlich nur aufgrund einer guten Sportstätteninfrastruktur möglich, die sich den ständig verändernden gesellschaftlichen Bedingungen anpasst. AR und AP verstehen sich in diesem Sinne als Dienstleister für Kommunen mit dem vorrangigen Ziel, die vorhandenen Sportanlagen im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten in einem funktionsfähigen Zustand zu erhalten. Wir betreuen als Projekt auch und insbesondere was die notwendigen Beauftragungen anbelangt Baumaßnahmen in Sporthallen.

Wir kümmern uns um Vergabeverfahren und Beauftragungen, und auch die Handhabung der geschlossenen Verträge unter aller relevanten Gesichtspunkten wie Qualität, Termine, Vergütung.

Sporthallen gehören zu den zentralen Ressourcen des Vereins-, Breiten- Leistungs- und Schulsports. Sie sind mit vielfältigen Herausforderungen konfrontiert, insbesondere einem großen Sanierungs- und Modernisierungsdruck, aber auch neuen Anforderungen an ökologische und energieeffiziente Bauweisen. Die Komplexität der Planung von Sporthallenbauten hat daher in den letzten Jahren deutlich zugenommen. Es bedarf somit einer zeitgemäßen Planungs- und Bauqualität, um ein nachhaltiges Bauen von Sporthallen zu gewährleisten. Nachhaltigkeit im Sporthallenbereich ist somit nicht nur ein Gebot unserer Zeit, sondern setzt auch vielfältige ökologische Standards und umweltrechtliche Vorgaben um. Darüber hinaus sollte es zunehmend nicht nur um die Erfüllung von Normen und Rechtsvorschriften gehen. Nachhaltigkeitsprinzipien und die Berücksichtigung von ökologischen, sozialen und ökonomischen Faktoren eröffnen vielmehr neue Chancen für die Weiterentwicklung der Sportinfrastruktur in Deutschland. Sie fördern eine notwendige „Lebenszyklusbetrachtung“ einer Sportstätte und eröffnen neue Perspektiven für umweltfreundliche, nachfragegerechte, sportfunktionale, gesunde und wirtschaftliche Sportanlagen. Oder kürzer: Nachhaltigkeit führt zu mehr Qualität im Sportanlagenbau.

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vorgestellt von Thomas Ax

Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21). Die Formulierung in einem Werkvertrag, die AN habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnommen werden.

OLG Frankfurt am Main, Urteil vom 29.03.2018 – 22 U 104/16

Gründe

I.

Die Klägerin, ein Erdbau- und Industrieabbruchunternehmen, führte im Auftrag der Beklagten Abbrucharbeiten auf dem “Campus Stadt1”, dem Gelände der früheren D-Hochschule in Stadt1, durch.

Bereits seit 2005 wurden die abzureißenden Baulichkeiten durch die A GmbH, ein Sachverständigenbüro, begutachtet. Es wurden ein Schadstoffkataster (Anlagen K 14 b und K 14 c) sowie eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung (CD Anlage K 13) erstellt. Auf die darin enthaltene Beschreibung der Position 02.02.36 bezüglich der Fensterelemente, die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitiert ist, wird verwiesen.

Nachdem ein am 26.04.2011 mit der Streithelferin der Beklagten, vertreten durch die B GmbH, abgeschlossener Werkvertrag (Anlage K 5) über die Abbrucharbeiten nicht zur Durchführung gekommen war, traten die Prozessparteien miteinander in Verhandlungen und schlossen am 05.03.2012 in Kenntnis aller vorhandenen Unterlagen einen Werkvertrag (Anlage K 11), auf den – insgesamt und insbesondere im Hinblick auf die im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils wörtlich zitierte Regelung des § 3.1 – Bezug genommen wird.

Als die Klägerin ab März 2012 die Abbrucharbeiten ausführte, stellte sich heraus, dass in den Fensterlaibungen außer den dort nach der Leistungsbeschreibung zu erwartenden KMF-Stopfmassen auch asbesthaltige Stopfmasse, sog. Blauasbest, als Füllmaterial vorhanden war. Die Klägerin änderte daraufhin ihr Arbeitskonzept teilweise, weil sie Schwarzbereiche nunmehr ohne die als Abgrenzung vorgesehenen Fenster schaffen und das asbesthaltige Material gesondert entsorgen musste. Sie kündigte mit Nachtragsangeboten vom 08.05.2012 (Anlage K 19) und 30.05.2012 (Anlagen K 19a und K 19b) Mehrkosten an. Die Beklagte lehnte die Nachtragsangebote mit Schreiben vom 06.06.2012 (Anlage K 20) ab, woraufhin die Klägerin die erforderlichen Leistungen unter dem Vorbehalt der Nachforderung (Schreiben vom 25.06.2012, Anlage K 21) ausführte. Unter dem 09.11.2012 (Anlage K 22) und 08.11.2013 (Anlagen K 30 ff) stellte die Klägerin der Beklagten Mehrkosten in Höhe der Klageforderung in Rechnung.

Die Parteien vertreten unterschiedliche Ansichten zur Auslegung der vertraglichen Regelungen, insbesondere zu der Frage, wer das Kostenrisiko bezüglich des unvorhergesehen aufgetretenen asbesthaltigen Materials zu tragen habe.

Das Landgericht hat die Geschäftsführer der Parteien persönlich angehört und den Zeugen C gemäß dem Beweisbeschluss vom 16.12.2015 vernommen. Auf die Sitzungsprotokolle vom 30.09.2015 und 16.03.2016 wird verwiesen. Nach der Beweisaufnahme hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, ein Anspruch auf Mehrvergütung sei durch die individualvertragliche Regelung in § 3.1 des zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrags ausgeschlossen. Die Klägerin habe das Risiko, dass Mehrkosten entstehen könnten, übernommen.

Wegen der Einzelheiten der Begründung und des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien sowie wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihr am 21.06.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 21.07.2016 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.2016 mit an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz begründet.

Die Klägerin trägt vor, die Leistungsbeschreibung bezüglich der auszubauenden Fensterelemente sei falsch gewesen. Sie ist der Auffassung, sie habe das Risiko der zusätzlichen Kosten durch Ausbau und Entsorgung des Blauasbests nicht übernommen, sondern sich auf die Richtigkeit der Feststellungen des Sachverständigen verlassen dürfen. Das Landgericht habe die vertraglichen Regelungen nicht zutreffend ausgelegt.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 213.264,– € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 % über dem jeweiligen Basiszins der EZB seit dem 21.11.2013 sowie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von netto 2.534,20 € zu zahlen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte und ihre Streithelferin verteidigen das angefochtene Urteil. Sie meinen, aus der Formulierung der Leistungsbeschreibung zu den Fensterelementen ergebe sich nicht, dass dort nur KMF-Stopfmasse (und nicht auch asbesthaltige Stopfmasse) Verwendung gefunden hätte. Die Auslegung des gesamten Vertragswerks und die Würdigung der Aussage des Zeugen C ergäben, dass die Klägerin durch ein funktionales Pauschalpreisangebot das für sie erkennbare Risiko, dass nach der stichprobenartigen Untersuchung des Sachverständigen noch weitere Leistungen zur Erreichung des versprochenen Ziels erforderlich werden könnten, übernommen habe.

Wegen der Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der Berufungsverhandlung vom 01.02.2018 verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist im Hinblick auf den Grund des geltend gemachten Anspruchs auch begründet, während zur Höhe des Zahlungsanspruchs noch weitere Erörterungen erforderlich sind. Der Senat übt sein ihm durch § 304 ZPO eingeräumtes Ermessen dahingehend aus, dass er durch Grundurteil entscheidet und Feststellungen zur Höhe des Anspruchs dem später durchzuführenden Betragsverfahren überlässt.

Der Anspruch der Klägerin auf Mehrvergütung ergibt sich aus dem zwischen den Parteien bestehenden Werkvertrag vom 05.03.2012 in Verbindung mit § 2 VI, VII VOB/B.

Dieser Werkvertrag ist als Individualvertrag anzusehen. Der – vorrangig erstinstanzlich gehaltene – Vortrag der für die Anwendung der ihrem Schutz dienenden Vorschriften des AGB-Rechts darlegungsbelasteten Klägerin zum Vorliegen eines den AGB-Regeln unterliegenden Vertragsverhältnisses ist nicht geeignet, den individualvertraglichen Charakter der Parteivereinbarung in Zweifel zu ziehen: Die beklagte ARGE war speziell für das Projekt “Campus Stadt1” gebildet worden und hatte nur einen Unternehmer mit Abbrucharbeiten beauftragt. Es gab Überarbeitungen und Ergänzungen des ursprünglich mit einem anderen Vertragspartner auf Auftraggeberseite ins Auge gefassten Vertragswerks. Dies zeigt, dass es sich bei dem Werkvertrag um eine ausführlich vorbereitete Individualabrede handelte, die nicht dem § 305 BGB unterfiel.

Die Parteien haben einen Detail-Pauschalvertrag abgeschlossen. Dieser zeichnet sich dadurch aus, dass die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angaben in einem Leistungsverzeichnis und anderen Vertragsunterlagen (z.B. den Raumbüchern) näher, also detailliert, festgelegt haben (vgl. Werner/Pastor, 16. Auflage, Rdn.1528).

Einen Global-Pauschalvertrag, wie ihn die Beklagte nach den Äußerungen ihres Geschäftsführers in der Berufungsverhandlung eigentlich abschließen wollte (“ein leeres Loch nach einem Jahr für 2 Millionen Euro”), haben die Parteien dagegen bei verständiger Auslegung des Vertragswerks nicht abgeschlossen.

Hiergegen sprechen die Umstände des Einzelfalls: Die dem Vertrag zugrundeliegenden Unterlagen waren in langer Arbeit mit Hilfe eines Sachverständigenbüros erstellt worden. Es gab Raumbücher, Schadstoffkataster und eine funktionale Bau- und Leistungsbeschreibung. Auf der Grundlage dieser Vorbereitungen und für die so beschriebene Leistung war ein Pauschalpreis vereinbart worden. Die Pauschalierung betraf also die Vergütung, nicht aber die auszuführenden Leistungen.

Diese Betrachtungsweise entspricht der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt:

Im Verfahren VII ZR 13/10 (Urteil vom 30.06.2011, “Klinikabbruch”, zitiert nach juris) wird zwar zunächst betont, dass ein Unternehmer grundsätzlich das Risiko einer unauskömmlichen Kalkulation trägt (Rdn. 23), dass sich jedoch aus den Umständen ergeben kann, dass bestimmte vorgegebene Punkte einer Pauschalpreisvereinbarung zugrunde gelegt wurden. Detaillierte Angaben zu Mengen oder anderen Faktoren, die erhebliche Bedeutung für die Kalkulation des Pauschalpreises haben, sind “häufig nach Treu und Glauben dahin zu verstehen” (Rdn. 24), dass die Angaben zur Geschäftsgrundlage des Vertrags erhoben werden sollen. Eine detaillierte Leistungsbeschreibung erweckt dabei Vertrauen in ihre Angaben (Rdn. 28), so dass eine Aussage dahingehend, dass Positionen vor Angebotsübernahme zu überprüfen sind, nicht die Bedeutung hat, dass das Risiko einer Abweichung vollständig vom Auftragnehmer übernommen werden soll (Rdn. 29). Wenn eine realistische Möglichkeit zur Überprüfung von Angaben (dort: der Estrichstärke, hier: des Stopfmaterials) nicht gegeben ist, sondern Probebohrungen (hier: Bauteilöffnungen) erforderlich wären, kann dies nach Treu und Glauben nicht vom Auftragnehmer erwartet werden (Rdn. 29). Auch wenn es keinen Erfahrungssatz dahingehend gibt, dass ein Unternehmer nur kalkulierbare Verpflichtungen eingeht und nicht auch einmal riskante Leistungen übernimmt, sind doch Mehraufwendungen, die auf falschen Angaben des Auftraggebers in der Leistungsbeschreibung beruhen, durch den vereinbarten Preis nicht abgegolten (vgl. BGH VII ZR 59/95, Urteil vom 27.06.1996, “Kammerschleuse”, zitiert nach juris, Rdn. 13 f, 21).

Anders als in den Verfahren VII ZR 129/91 (Urteil vom 09.04.1992, “Wasserhaltung I”, zitiert nach juris), VII ZR 47/93 (Urteil vom 11.11.1993, “Wasserhaltung II”, zitiert nach juris) und VII ZR 310/86 (Urteil vom 25.02.1988, “frivole Kalkulation”, zitiert nach juris) lagen im hier zu entscheidenden Fall detaillierte Planungsunterlagen vor und die Klägerin hatte nicht bei erkennbar lückenhaftem Leistungsverzeichnis mehr oder weniger ins Blaue hinein, wenn nicht sogar spekulativ, kalkuliert (so in VII ZR 310/86, a.a.O., Rdn. 20) und den Erfolg ohne Planungsunterlagen pauschal versprochen (so in VII ZR 129/91, a.a.O., Rdn. 14).

Die Klägerin hat ihr hinsichtlich der Vergütung pauschaliertes Angebot auf der Grundlage der langjährigen Vorbereitungen, die von den Rechtsvorgängern der ARGE durchgeführt wurden, getroffen. Es war also im vorliegenden Fall nicht etwa so, wie die Beklagte es darstellen möchte, dass der Klägerin als renommiertem Fachunternehmen die beklagte ARGE als Quereinsteiger und Laie gegenüberstand; vielmehr standen der Beklagten bei Aufstellung der Leistungsbeschreibung die von ihren Vorgängern eingeholten sachverständigen Angaben zur Verfügung. Die Klägerin hatte – auch als Fachfirma – nicht die Untersuchungsmöglichkeiten eines Sachverständigenbüros, das in monatelanger Arbeit eine Bestandsaufnahme durchgeführt hatte. In der der Angebotsabgabe vorausgehenden Phase konnte von der Klägerin nicht erwartet werden, dass sie die Arbeiten des Sachverständigenbüros – ohne eine dafür vorgesehene Vergütung – quasi wiederholte, um sie zu verifizieren. Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, die Klägerin habe “als Fachunternehmen durch eigene Besichtigungen und Untersuchungen ausreichend Gelegenheit … (gehabt), den erforderlichen Leistungsumfang zu ermitteln”, kann daher bei verständiger Auslegung nur so verstanden werden, dass dies Offenliegendes betraf – beispielsweise die Angaben zu Flächen oder sichtbaren Materialien. Eine mit einer entsprechenden Risikoübernahme verbundene Obliegenheit, Dinge zu “ermitteln”, die ohne Bauteilöffnungen nicht sichtbar waren, kann der Senat der Klausel bei verständiger Würdigung nicht entnehmen (ähnlich hat der Senat bereits in 22 U 141/13, Urteil vom 28.05.2015, zitiert nach juris, Rdn. 32, entschieden, dass Mehrkosten auch beim Detail-Pauschalvertrag verlangt werden können, wenn ein bestimmter Planungsstand der Kalkulation zugrunde gelegt worden ist).

In § 5.4 des Werkvertrags vom 05.03.2012 verpflichtet sich die Klägerin, ihre Leistungen “unabhängig von der Richtigkeit etwaiger Leitmengen bzw. Massenangaben in den Leistungsbeschreibungen (zu) erbringen”. Nach dieser Vorschrift sind “Massenüberschreitungen … im vereinbarten Pauschalpreis bereits berücksichtigt und führen nicht zu einer Änderung des Pauschalfestpreises”. Die Parteien haben also ganz deutlich vereinbart, dass falsche Massenangaben in den Sachverständigengutachten unerheblich für die Höhe des Vergütungsanspruchs sind. Hieraus kann als argumentum e contrario gefolgert werden, dass falsche Angaben zu nicht ohne Bauteilöffnung sichtbaren Materialien gerade nicht unerheblich für den vereinbarten Pauschalpreis sind.

An dieser Würdigung der Vertragsbestimmung des § 3.1 des Werkvertrags ändert auch die Aussage des Zeugen C, die Klägerin habe sich “pauschalpreismäßig binden” können, weil die “Unterlagen so detailliert waren, sodass wir das Risiko eingehen konnten” nichts. Der Zeuge C war an den Vertragsverhandlungen selbst nicht beteiligt, sondern hörte nur einige Gespräche zwischen den Geschäftsführern und wirtschaftlich Verantwortlichen mit, da er als Bauleiter vorgesehen war und “in das Projekt hineinkommen” sollte. Dass mit den Aussagen zur Risikoübernahme auch ausgesprochen und gemeint war, dass der Pauschalpreis unabhängig von der Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen gelten sollte, hat der Zeuge nicht bekundet. Eine Klarstellung hierzu hätten die Parteien ohne weiteres in den Vertrag aufnehmen können. Im Sinne der Klägerin hätte eingefügt werden können, dass die Richtigkeit der von der Beklagten vorgelegten sachverständigen Äußerungen unterstellt werde; die Beklagte hätte eine Formulierung, dass ohne Rücksicht auf die Richtigkeit der vorgelegten Unterlagen das Pauschalangebot der Klägerin gelten solle, in die Verhandlung einbringen können. Beides ist nicht geschehen, so dass die Vertragsauslegung durch den Senat – wie geschehen – notwendig wurde.

Die Formulierung in § 3.1 des Werkvertrags, dass die Klägerin ohne zusätzlichen Vergütungsanspruch als Auftragnehmerin “in Ergänzung des beschriebenen Leistungsumfangs verpflichtet ist, alle Lieferungen und Leistungen zu erbringen, die zu der für den vorgesehenen Zweck funktionstüchtigen Herstellung der beauftragten Leistung entsprechend der im Übrigen ausdrücklich vereinbarten Ausführungsstandards erforderlich sind”, wenn der “Leistungsumfang nicht abschließend oder nicht zweifelsfrei bestimmt sein sollte”, trifft nicht den hier vorliegenden Fall, dass der Leistungsumfang in den den Vertragsverhandlungen zugrunde liegenden Unterlagen falsch beschrieben ist. Die CD in Anlage K 13 ist ausweislich Nr. 1.6 des Verhandlungsprotokolls vom 02./03.02.2012 (Anlage K 6) Gegenstand des Vertrags.

Naturgemäß beruhen die Angaben des Sachverständigenbüros nicht auf einer 100 %igen Tatsachengrundlage. Der Sachverständige wird vielmehr, wie es die Beklagte vorträgt, nach dem Nehmen von Stichproben seine Gutachten erstellt haben. Wenn er jedoch auf der Grundlage dieser Stichproben, die er für eine tragfähige Begutachtung für ausreichend gehalten hat, unter Anwendung seines Sachverstands Aussagen zum Baukörper und seinen Bestandteilen trifft, ist das so gefundene Ergebnis maßgebend für die am Bau Beteiligten und muss sich einer Prüfung als “richtig” oder “falsch” stellen.

Die Fensterelemente sind in Position 02.02.36 der Anlage K 13 so beschrieben, dass “KMF-Stopfmassen an allen Wand- und Deckenanschlüssen, … asbesthaltiger Fensterkitt” vorhanden seien. Im Schadstoffkataster (Anlage K 14b, S. 19) findet sich zu den Stopfmassen im Fensterbereich der Hinweis, dass mit weiteren KMF-Massen zu rechnen sei. Von einer Asbestbelastung steht dort nichts. Der Hinweis auf S. 11 der Anlage K 14b auf weiteren Asbest bezieht sich ausdrücklich auf den Bodenaufbau sowie auf verkleidete oder verputzte Oberflächen. Zu diesen Bauteilen gehören die Fensterelemente nicht.

Für die Frage, wie Schwarzbereiche eingerichtet werden können, ist die Frage nach den Stopfmassen an den Fensteranschlüssen entscheidend. Ist dort asbesthaltiges Material vorhanden, muss der Schwarzbereich unter Einschluss des Fensterelements durch eine Abdichtung von außen errichtet werden. Findet sich das asbesthaltige Material nur im Innenbereich (z.B. Bodenaufbau und Oberflächen, s.o.), kann das Fensterelement zur Abgrenzung des Schwarzbereichs verwendet und anschließend insgesamt (einschließlich des asbesthaltigen Fensterkitts) abtransportiert werden. Die Aussage des Sachverständigen, die KMF-Stopfmasse sei an allen (Unterstreichung von den Unterzeichnenden) Wand- und Deckenanschlüssen verwendet worden, ist nach der Ansicht des Senats aus der Sicht eines sachkundigen und verständigen Baubeteiligten so zu verstehen, dass nur und ausschließlich KMF-Stopfmasse an den angegebenen Stellen Verwendung gefunden habe. Das Übersehen des asbesthaltigen Materials am unteren Teil der Fensterelemente war ein Fehler des Sachverständigen, der zu einer falschen Aussage bezüglich der im Fensterbereich verwendeten Stopfmassen führte.

Das § 2 V, VI VOB/B entsprechende Verfahren der Geltendmachung der Mehrkosten vor Ausführung der Arbeiten in § 7 des Werkvertrags vom 05.03.2012 hat die Klägerin mit den Schreiben und Angeboten in K 19 – K 19b eingehalten. Der Klageanspruch ist damit dem Grunde nach gerechtfertigt.

Eine Kostenentscheidung und eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit sind bei diesem Grundurteil nicht veranlasst. Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Voraussetzungen des § 543 II ZPO nicht gegeben sind. Der Senat hat im vorliegenden Einzelfall die Vertragsauslegung nach den in der BGH-Rechtsprechung aufgestellten Grundsätzen vorgenommen.

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Der Bauvertrag bedarf in besonderem Maße einer Kooperation und Abstimmung der beiden Vertragspartner. Dazu gehören je nach Gegebenheiten des Falls Informations-, Mitwirkungs- und Rügeobliegenheiten und -pflichten und die Bemühung um eine einvernehmliche Lösung.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung des Vertrages oder seiner Durchführung an geänderte Umstände, sind die Parteien grundsätzlich verpflichtet, durch Verhandlungen eine einvernehmliche Beilegung der Meinungsverschiedenheiten zu versuchen, BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98:

„Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, dass in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da-durch spätere Konflikte zu vermeiden. Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.“

Dem Auftragnehmer kann im Einzelfall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen, wenn er dem Auftraggeber nicht nur ordnungsgemäß seine Bedenken mitgeteilt hat, sondern wenn die Prüfung dieser Bedenken mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit das Ergebnis hat, dass die vom Auftraggeber vorgesehene Art der Ausführung zum Eintritt eines erheblichen Leistungsmangels oder eines sonstigen nicht nur geringfügigen Schadens führen wird, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Geht der Auftraggeber auf fachlich begründete Bedenken des Auftragnehmers überhaupt nicht ein und lehnt er den vom Auftragnehmer – für den Fall einer entgegen seinen Bedenken weisungsgemäß erfolgenden Arbeitsaufnahme und Ausführung – erbetene Freistellung von der Gewährleistung ohne hinreichende Begründung ab, kann die Weisung des Auftraggebers, die Werkleistung auf eine gegen die Regeln der Technik verstoßende Weise zu erbringen, insoweit treuwidrig sein, als der Auftraggeber vom Auftragnehmer nicht verlangen darf, durch eigenes Handeln einen so gut wie sicher voraussehbaren (Sach- bzw. Personen-)Schaden herbeizuführen bzw. zumindest zu fördern bzw. seinen Versicherungsschutz wegen einer bewussten Pflichtwidrigkeit zu gefährden bzw. zu verlieren, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Wenn der Auftraggeber eine von ihm zu treffende Entscheidung (ggf. Anordnung i.S.v. § 1 Abs. 3 VOB/B) als notwendige Mitwirkungshandlung verzögert bzw. nicht trifft, stehen dem Auftragnehmer die Rechte aus §§ 304, 642 BGB zu. Der Auftragnehmer ist berechtigt, mit der Ausführung der Arbeiten, auf die sich seine fundiert vorgebrachten Bedenken beziehen, eine angemessene Zeit nach Zugang der Mitteilung beim Auftraggeber zu warten, bis er seinerseits unter normalen Umständen den Zugang einer Entschließung des Auftraggebers erwarten kann, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Meldet der Auftragnehmer (insoweit als Nachunternehmer) nach Besichtigung der vom Auftraggeber (bzw. in dessen Auftrag) erbrachten Vorunternehmerleistungen konkrete Bedenken gem. § 4 Abs. 3 VOB/B an und lehnt er für den Fall der Ausführung seiner Arbeiten ohne vorherige Nachbesserung der von ihm konkret beanstandeten Mängel des Vorgewerks jede Gewährleistung für darauf beruhende Mängel ab, so berechtigt dies den Auftraggeber nicht zur Kündigung des Vertrags mit dem Auftragnehmer (als Nachunternehmer) aus wichtigem Grund. Dies gilt selbst dann, wenn solche Bedenken zu Unrecht, indes nach hinreichender fachlicher Überlegung, erhoben wurden, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Grundlage eines Leistungsverweigerungsrechts des Auftragnehmers aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann auch sein, dass sich der Auftraggeber hinsichtlich eingereichter Nachtragsangebote – unter Verstoß gegen seine Kooperationspflichten – völlig passiv verhält, denn dem Auftragnehmer kann nicht zugemutet werden, Anordnungen des Auftraggebers gem. § 1 Abs. 3 bzw. Abs. 4 Satz 1 VOB/B befolgen zu müssen, ohne auf der anderen Seite Klarheit über die ihm dafür zustehende Vergütung zu erhalten, OLG Düsseldorf, Urteil vom 02.03.2018 – 22 U 71/17.

Ein fachkundiges Spezialunternehmen muss den nicht sachkundigen Auftraggeber aktiv aufklären und instruieren, wenn dieser im Rahmen seiner Möglichkeiten die Unterlagen vorlegt, die er erklärtermaßen für ausreichend hält, um seinerseits den eigenen Mitwirkungspflichten zu genügen, die sich aber aus Sicht des Auftragnehmers als unzureichend erweisen. Verletzt der Auftragnehmer seine bauvertragliche Kooperationspflicht erheblich, kann der Auftraggeber vom Bauvertrag zurücktreten, OLG Nürnberg, Urteil vom 10.12.2020 – 13 U 2087/18.

Die Kündigungstatbestände der VOB/B sind nicht abschließend. Über die in den §§ 8 und 9 VOB/B geregelten Fälle hinaus können beide Vertragsparteien den Bauvertrag kündigen, wenn durch ein schuldhaftes Verhalten des anderen Vertragspartners der Vertragszweck so gefährdet ist, dass der vertragstreuen Partei die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die Kündigung eines Bauvertrags aus wichtigem Grund ist grundsätzlich erst zulässig, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich und unmissverständlich auf die Folgen einer weiteren Nichterfüllung der Vertragspflichten hingewiesen worden ist. Einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. einer Abmahnung bedarf es ausnahmsweise nicht, wenn entweder eine solche Nachfristsetzung bzw. Androhung von vornherein keinen Erfolg verspricht oder sich das Verhalten des Kündigungsgegners als eine besonders schwere Vertragsverletzung darstellt, die es dem Kündigenden unzumutbar macht, noch weiterhin mit diesem Partner im Vertrag zu bleiben bzw. den Ablauf einer durch die Abmahnung eröffneten, noch weiteren Zeitspanne abzuwarten, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.

Die unberechtigte Verweigerung der Bezahlung von Abschlagsrechnungen kann einen Grund zur fristlosen Kündigung darstellen. Steht aber nur ein geringer Betrag zur Zahlung offen, ist der Auftragnehmer gehalten, sich vor einer fristlosen Kündigung um eine einvernehmliche Beilegung des Konflikts zu bemühen, OLG Stuttgart, Urteil vom 31.01.2017 – 10 U 70/16.