vorgestellt von Thomas Ax
1. Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal aufgrund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, dass sich der Auftraggeber in vertragsändernder Weise oder durch Anerkenntnis oder Vergleich eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen.
2. Erklärt der Auftraggeber in einem Abnahmeprotokoll die Abnahme “beschränkt […] auf folgende Teilleistungen”, liegt darin keine Teilabnahme, sondern eine Gesamtabnahme unter Vorbehalt der Rechte bezüglich der benannten Mängel.
3. Gewährleistungsansprüche sind ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber sich die Ansprüche bezüglich des konkreten Mangels nicht bei der Abnahme vorbehält.
4. Der Umstand, dass der Auftraggeber dem Auftragnehmer nach Ablauf der Nachbesserungsfrist die Nachbesserung untersagt hat, berührt die Gewährleistungsansprüche nicht. Nach Fristablauf ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern.
5. Der Auftragnehmer kann sich gegenüber einem nicht fachkundigen Auftraggeber später nicht darauf berufen, die ihm gesetzte Frist sei zu kurz gewesen, wenn er dies nicht unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat und eine solche Rüge zu erwarten war, weil der Auftraggeber der vertretbaren Auffassung sein durfte, die Frist sei angemessen.
6. Der Auftraggeber darf bei der Ersatzvornahme darauf vertrauen, dass der Drittunternehmer die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen wird. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Unternehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden.
OLG Brandenburg, Urteil vom 05.09.2024 – 12 U 3/22
Gründe
I.
Die Klägerin macht Zahlung von restlichem Werklohn geltend, die Beklagten erheben Einwendungen die mangelnde Fälligkeit, die fehlerhafte Abrechnung und Mängel betreffend.
Die Parteien schlossen am 07.06.2018 einen Bauvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses in der … (= Straße, Nr.) in … (= Ort) zu einem Festpreis von 260.220,35 Euro. Vertragsgrundlage waren die VOB/B sowie unter anderem die Bauleistungsbeschreibung von Juni 2018. Nach § 8 des Vertrages war eine förmliche Abnahme der Bauleistungen vereinbart, rechtliche Teilabnahmen waren ausgeschlossen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bauvertrag (Blatt 8ff GA) und die Leistungsbeschreibung (Blatt 15ff GA) Bezug genommen. Die Parteien erweiterten am 13.06.2018 das Bauvorhaben um eine Einliegerwohnung und am 18.06.2018 um weitere Leistungen.
Am 21.09.2018 unterzeichneten die Beklagten einen Nachtrag im Gesamtvolumen von 20.950 Euro brutto. Erfasst werden hiervon die Koordinierung Medien, bauvorbereitende Maßnahmen, die Einrüstung, die Koordinierung Mehrspartenhauseinführung und die Errichtung eines Kranstellplatzes. Einen weiteren Nachtrag unterzeichneten sie am 24.07.2019 über 10.200,68 Euro brutto für den Bodenaustausch gemäß Bodengutachten.
Am 18.12.2019 fand eine Baubesichtigung zur Abnahme statt. Anlage des Abnahmeprotokolls wurde gemäß Ziffer 1.3 eine Mängelliste. Unter 2.3 heißt es: “Die Abnahme wird erklärt, beschränkt sich jedoch auf folgende Teilleistungen:”. Die nachfolgenden Zeilen sind gestrichen. Ferner heißt es unter Ziffer 3: “Der Auftragnehmer wird aufgefordert die unter 2. aufgeführten Restarbeiten bis zum 20.01.2020 zu beseitigen. Hierzu erklärt sich der Auftragnehmer bereit. Im Gegenzug erklärt der Auftraggeber, die fälligen Restzahlungen bis spätestens 20.01.2020 zu leisten.” Auf das Abnahmeprotokoll (Blatt 22 ff GA) wird im Übrigen Bezug genommen.
Mit Datum vom 19.12.2019 legte die Klägerin Schlussrechnung über noch offene 30.104,80 Euro brutto, die Klageforderung. Mit Schreiben vom 20.05.2020 forderte die Klägerin die Beklagten erfolglos zur Zahlung der offenen Forderung bis zum 28.05.2020 auf.
Im Rahmen der dem Klägervertreter am 15.10.2020 zugegangenen Klageerwiderung meldeten die Beklagten weitere Mängel an und setzten eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 06.11.2020. Mit Schreiben vom 25.11.2020 erteilten die Beklagten der Klägerin und den Nachauftragnehmern Hausverbot.
Die Klägerin hat vorgetragen, die in den Nachträgen vereinbarten Leistungen seien im ursprünglichen Auftrag nicht enthalten gewesen. Vielmehr handele es sich um Arbeiten, die nach dem Hauptvertrag von den Beklagten zu erbringen gewesen seien. Die Arbeiten seien am 18.12.2019 abgenommen worden und die Schlussrechnung fällig und prüfbar. Es handele sich um eine Gesamtabnahme und nicht lediglich um eine Teilabnahme für den Innenbereich. Soweit die Arbeiten an der Fassade noch nicht fertiggestellt gewesen seien, fehle es an einer Fristsetzung. Die in Ziffer 3 des Abnahmeprotokolls enthaltene Frist beziehe sich nicht auf die dem Protokoll anliegende Mängelauflistung, sondern allein auf die nicht bezeichneten Restleistungen. Die Fristsetzung ginge deshalb ins Leere. Jedenfalls hätten sich die Beklagten zur Zahlung “Zug um Zug” verpflichtet und es lägen keine die Abnahme hindernden wesentlichen Mängel der Werkleistung vor, wie auch der Einzug der Beklagten in das Haus zeige. Die in der Mängelliste aufgeführten Arbeiten seien zudem abgearbeitet. Soweit vereinzelte Mängel vorlägen, hätten die Beklagten die Mangelbeseitigung nicht zugelassen. Tatsächlich müsse noch der Oberputz nachgearbeitet werden, allerdings nicht der Grundputz. Der Nachauftragnehmer der Klägerin sei bereit, seine Arbeiten fertig zu stellen. Zur Mangelbeseitigung der Mängel am Oberputz und der Küchentür falle lediglich ein Aufwand von 2.000 Euro an. Mängel der Dachraumbelüftung bestünden nicht, da es sich um eine hinterlüftete Dachkonstruktion handele, die entsprechend den technischen Regeln errichtet worden sei. Die Mängel an der Hauseingangstür und den Terrassentüren seien neu und bislang nicht angezeigt worden; der Mangel an der Küchentür sei unstreitig und die Klägerin zum Einbau bereit.
Soweit eine andere Heizungsanlage als die im Vertrag genannte der Firma … (=X) eingebaut worden sei, handele es sich um eine mindestens vergleichbare Anlage, die kompakter sei und eine längere Garantiezeit aufweise. Eine Heizung mit einem Warmwasserspeicher von nur 180 l sei in einem Haus mit einer Einliegerwohnung nicht zulässig. Ein Vorbehalt in der Abnahmeerklärung fehle. Die Mängel Klebereste und Fliesenfugen werden bestritten. Der Einbau bodenebener Duschen entspreche den Absprachen und stelle eine höherwertige und modernere Ausführung dar. Dies gelte auch für das Fenster in der Küche.
Die Beklagten haben vorgetragen, der Werklohn sei nicht fällig. Sie hätten lediglich auf erheblichen Druck der Klägerin mit der Drohung der Einstellung der Arbeiten und eines verweigerten Einzugs eine Teilabnahme betreffend den Innenbereich des Hauses erklärt. Neben dem fehlenden Außenputz des Gebäudes hätten weitere Mängel gemäß Mangelliste bestanden, die die Klägerin bislang nicht abgearbeitet habe. Die im Abnahmeprotokoll enthaltene Frist bis zum 20.01.2020 betreffe die genannten Mängel. Sie hätten daher nach Fristablauf den Sachverständigen Dipl. Ing. D… S… mit der Mangelbegutachtung beauftragt. Danach bestünden folgende Mängel:
– Der Außenputz entspreche nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik, der Grundputz müsste nachgearbeitet und der Außenputz fertig gestellt werden.
– Die Perimeterdämmung im Sockelbereich sei nicht fachgerecht ausgeführt, die Befestigung der Dämmplatten entspreche nicht den Regeln der Technik.
– Die Dachraumbelüftung sei nicht fachgerecht ausgeführt, die Entlüftung fehle gänzlich, die unbeheizten Dachflächen seien nicht entlüftet.
– Die Hauseingangstür zur Mietwohnung und die bodengleichen Terrassentüren seien nicht fachgerecht an die Bauwerksabdichtung angeschlossen.
– Die Küchentür sei zur falschen Seite eingebaut, die Türzarge müsse ausgebaut und eine neue mit den Bändern zum Flur eingebaut werden.
– Die eingebaute Heizungsanlage … (= Gerät X) sei nicht gleichwertig mit dem angebotenen Kompaktgerät … (= Gerät Y). Das … (= Gerät Y) habe einen Warmwasserspeicher von 180 l, das eingebaute Billiggerät einen von 400 l bei breiteren Abmaßen. Es fehle daher im Hauswirtschaftsraum Platz für die ebenfalls unter anderem geplante Waschmaschine.
Die Beseitigung der vorgenannten Mängel sei mit einem Kostenaufwand von 23.000 Euro verbunden.
Darüber hinaus bestünden weitere Mängel:
– An allen Fensterscheiben und Terrassentürscheiben des Hauses befänden sich Klebereste aus der Bautätigkeit der Klägerin.
– Die Fliesenfugen im Bereich der Badewanne des Bades der Hauptwohnung seien rissig und fehlerhaft.
– In den beiden Bädern des Hauses seien Duschtassen vereinbart, während bodenebene Duschen eingebaut worden seien.
– Das Fenster in der Küche sei nicht wie vereinbart als festes Fensterteil ausgeführt, sondern mit Flügeln.
Die Beseitigung dieser Mängel mache einen Kostenaufwand von 750 Euro aus.
Das Hausverbot sei ausgesprochen worden, weil ein Nachunternehmer unangekündigt Mängel besichtigt habe. Nach Fristablauf lehnen die Beklagten eine Mangelbeseitigung durch die Klägerin ab. Weiter haben sie vorgetragen, die im Nachtrag vom 21.09.2018 enthaltenen Arbeiten seien bereits vom Pauschalpreisvertrag erfasst, insbesondere das Einrüsten des Rohbaus, sowie die als Koordinierungsarbeiten bezeichneten Leistungen zu Ziffern 1, 2 und 4 des Nachtrages. Die Ziffer 5 des Nachtrages (Kranstellplatz) sei unklar und die Durchführung werde bestritten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Klage sei unbegründet, weil kein Anspruch auf Zahlung des noch offenen Werklohnes bestünde. Die Klägerin habe den Restwerklohnanspruch unschlüssig dargestellt, da in der Schlussrechnung der nicht fertiggestellte Oberputz nicht berücksichtigt worden sei. Insoweit fehle die Fälligkeit der Restwerklohnvergütung, weil in der Abrechnung eine Trennung der Vergütungsansprüche zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen nicht erfolgt sei. In Auslegung der Erklärungen im Abnahmeprotokoll sei auch keine Gesamtabnahme festzustellen, nachdem weder die Leistungen fertig gestellt gewesen seien, noch die in Ziffer 8 der Mangelauflistung vereinbarte gesonderte Abnahme für den Oberputz sonst Sinn gemacht hätte. Auch die vereinbarte Zahlungsfrist zum 20.01.2020 mache keinen Sinn, wenn die Leistung Oberputz von einer separaten Abnahme abhängig gemacht worden wäre. Hingegen seien die Voraussetzungen einer Teilabnahme gegeben. Ein entsprechender Wille ginge aus dem Protokoll hervor. Weiter würden Nachtragsleistungen bereits vom Hauptauftrag erfasst und dürften deshalb nicht nochmals abgerechnet werden. Dies gelte für die “Koordinierung Medien”, die nach Ziffern 03 und 04 der Leistungsbeschreibung ohne zusätzliche Vergütung erfolgen müsse. Gleiches gelte für die bauvorbereitenden Maßnahmen, die nur dann, wenn ein Keller vorhanden sei, zulasten der Bauherren gehen sollten. Der Bodenaustausch sei zudem bereits nach dem Zusatzauftrag für bauvorbereitende Maßnahmen erfasst, also in den abgerechneten 13.825 Euro, und könne nicht zusätzlich mit 8.572 Euro abgerechnet werden. Auch der Feststellungsantrag auf Feststellung des Annahmeverzuges mit den Mangelbeseitigungsleistungen sei unbegründet. Wegen der tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Ausführungen wird ergänzend auf das Urteil Bezug genommen.
Die Klägerin hat gegen das ihren Prozessbevollmächtigten am 20.12.2021 zugestellte Urteil mit einem am 11.01.2022 beim Brandenburgischen Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 18.03.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 17.03.2022 begründet. Zur Begründung führt sie aus, die Abweisung des Feststellungsantrages nehme sie hin. Diese werde nicht mit der Berufung angefochten. Fehlerhaft erwarte aber das Landgericht eine Abgrenzung der erbrachten und der nicht erbrachten Leistungen in der Schlussrechnung. Es bestehe weder eine Kündigung noch eine Teilabnahme. Vielmehr liege eine Gesamtabnahme mit Mangelvorbehalt vor, da, wie das Landgericht auf Seite 7 im 5. Absatz des Urteils selbst ausführe, das errichtete Einfamilienhaus auch ohne Oberputz gebrauchsfähig sei. Zudem handele es sich nicht um in sich abgeschlossene Teile von Leistungen innerhalb eines Gewerks, so dass eine Teilabnahme schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht käme. Auch Ziffer 8 des Abnahmeprotokolls stelle lediglich eine Abnahme der Mangelbeseitigungsarbeiten dar. Der Mangel “Oberputz” könne allein zu einem Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB führen. Die Mangelbeseitigungsarbeiten erforderten zudem allenfalls einen Betrag von 2.000 Euro, die Streithelferin habe die Leistungen für 1.970 Euro angeboten. Zusammen mit dem Mangel “Küchentür” lasse sich die Klägerin Mangelbeseitigungskosten von 3.000 Euro entgegengehalten, mithin ein Leistungsverweigerungsrecht in doppelter Höhe von insgesamt 6.000 Euro.
Soweit das Landgericht davon ausgehe, dass die Nachträge bereits im Hauptauftrag enthalten seien, habe es vorab keine konkreten Hinweise gegeben. Vielmehr seien diese ebenso wie das Sitzungsprotokoll nebulös geblieben. Die Nachtragsleistungen erfassten jedoch die Koordinierung selbst und nicht die allein im Hauptvertrag enthaltene Unterstützung bei der Koordinierung. So habe sie über den ursprünglichen von ihr übernommenen Umfang hinaus die eigentliche Kontaktaufnahme oder die Abfrage von Angeboten durchgeführt und die Absprachen vor Ort übernommen. Dem stünde auch nicht entgegen, dass hier ein schlüsselfertiges Haus geschuldet sei. Denn der tatsächliche Leistungsumfang ergebe sich aus dem jeweiligen Vertrag. Dies betreffe auch den Bodenaustausch. Nach Ziffer 6 der Leistungsbeschreibung sei im Vertrag lediglich ein Abtrag von 30 cm Mutterboden vorgesehen. Alle anderen Leistungen wie auch die Herstellung eines tragfähigen Bodenbereichs für den Kran hätten den Beklagten oblegen. Es gebe auch keine Doppelabrechnung hinsichtlich des Bodenaustausches und der bauvorbereitenden Maßnahmen. Denn Letztere enthielten lediglich die Koordinierung und der Nachtrag vom 24.07.2019 den Austausch selbst.
Soweit die Beklagten die Durchführung einer Ersatzvornahme bzgl. der geltend gemachten Mängel behaupten, bestreite sie die Erforderlichkeit, Durchführung, Angemessenheit und Bezahlung der Maßnahmen, als auch die Angemessenheit der Frist zur Mangelbeseitigung, soweit die Mängel nicht bereits im Abnahmeprotokoll vorbehalten worden seien. Ferner wird das Vorliegen der weiteren Mängel bestritten.
Die Klägerin beantragt zuletzt,
das Urteil des Landgerichts Potsdam vom 16.12.2021 abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 30.104,80 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.05.2020 zu zahlen;
hilfsweise, das Urteil des Landgerichts aufzuheben und das Verfahren zur erneuten Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen,
sowie in Erweiterung der Klage festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Mangelbeseitigung in Bezug auf die Herstellung einer Hinterlüftung bei dem Kaltdach der Beklagten in Annahmeverzug befinden.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung. Beim Oberputz handele es sich um eine wesentliche Minderleistung, so dass hier weder eine Gesamtabnahme vorliege noch eine Gesamtabnahmefähigkeit. Hinsichtlich der Mehrvergütungsansprüche habe das Landgericht ausreichend Hinweise erteilt. Es sei vielmehr die Klägerin, die nicht darlege, warum sie neben dem vereinbarten Pauschalpreis weitere Forderungen erheben könne. Die Leistungen seien bereits im Hauptauftrag enthalten gewesen. Die Koordinierung und Beauftragung der Medien sei ebenso wie die Beauftragung des Baugrundgutachters / Vermessers durch die Beklagten erfolgt. Die Erstellung des Kranstellplatzes wäre weder notwendig gewesen, noch habe es sie gegeben, ebenso wenig wie Baumfällungen und Straßensperrungen.
Hilfsweise haben sie zunächst erstrangig – soweit kein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe von 24.000 Euro bestehe – aufgerechnet mit einem Kostenvorschuss von 12.970,82 Euro wegen des Mangels Heizung/Warmwasserspeicher. Mit letztem Schriftsatz sowie klarstellend im Senatstermin vom 18.07.2024 wird insoweit ein Zurückbehaltungsrecht i.H.v. 3.000 Euro geltend gemacht, weil wegen der Größe des Warmwasserspeichers die Tür nicht vollständig zu öffnen sei. Von der zweitrangig erfolgten Aufrechnung mit den Kosten des Auswechselns der Küchentür von 235,04 Euro haben sie zuletzt Abstand genommen. Weiter haben sie vorgetragen, es sei eine Ersatzvornahme durchgeführt worden. Wegen der durchgeführten Arbeiten und den entstandenen Kosten von 27.350,28 Euro wird auf die Rechnung vom 24.04.2022 verwiesen und mit einem Anspruch in dieser Höhe aufgerechnet. Schließlich werde mit einem Vorschussanspruch für die Beseitigung des Mangels Dachentlüftung von 5.537,10 Euro und einem Schadensersatzanspruch für die Beseitigung der Schäden zur Trocknung des Wasserschadens und der Wiederherstellung des Bades und einer ordentlichen Duschabdichtung mit 12.636 Euro aufgerechnet.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung von Sachverständigengutachten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Dipl.-Ing./Arch. L… K… vom 26.07.2023 und des Prof. Dr.-Ing. B… vom 30.01.2023, seinen ergänzenden Ausführungen vom 07.05.2024, sowie deren Anhörung im Senatstermin vom 18.07.2024 Bezug genommen. Weiter hat der Senat den Zeugen S… G… vernommen. Auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22.02.2024 wird verwiesen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung der Klägerin hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.
1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Werklohn i.H.v. 30.104,80 Euro aus dem am 07.06.2018 zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag über die schlüsselfertige Errichtung eines Einfamilienhauses in … (= Ort) in Verbindung mit § 631 Abs. 1 BGB, § 2 Abs. 1 VOB/B. Nach § 2 Abs. 1 des Vertrages haben die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart. Da die VOB/B dem Vertrag im Wortlaut als Anlage 4 beilag, bestehen hinsichtlich der wirksamen Einbeziehung keine Bedenken.
a) Der Umfang des Werklohnanspruchs folgt zunächst aus dem ursprünglich im Bauvertrag vereinbarten Werklohn von 260.220,35 Euro brutto. Das Auftragsvolumen wurde am 13.06.2018 auf 265.220,35 Euro sowie am 18.06.2018 auf 265.720,35 Euro erweitert. Ebenfalls unstreitig haben die Parteien am 21.09.2018 über 20.950 Euro und am 24.07.2019 über 10.200,68 Euro Nachtragsvereinbarungen geschlossen. Die unter Berücksichtigung von Gutschriften danach offene Werklohnforderung entspricht rechnerisch der Klageforderung.
b) Der Einwand der Beklagten, die Zusatzleistungen aus den Rechnungen vom 21.09.2018 und 24.07.2019 seien bereits vom Hauptvertrag erfasst und deshalb nicht gesondert zu vergüten, trägt nicht.
aa) Bereits im Ausgangspunkt stellt sich die von den Beklagten mit der Berufung aufgeworfene pauschale Frage nicht, warum die Klägerin die Vergütung verlangen kann. Denn insoweit liegen schriftliche Vergütungsabsprachen vor, nach denen sich die Beklagten zur entsprechenden Zahlung verpflichten. Diese sind Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden Bauvertrages. Denn in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepasst werden muss, sind entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beizulegen. Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 VOB/B gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien dazu anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und dadurch spätere Konflikte zu vermeiden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98 -, BGHZ 143, 89-95, Rn. 29 – 30). Haben die Parteien, wie hier, eine entsprechende Vereinbarung getroffen, so kann der Klägerin eine Vergütung selbst dann zustehen, wenn die Arbeiten bereits im Pauschalvertrag enthalten gewesen sind. Es steht den Parteien frei, für bestimmte im Pauschalvertrag enthaltene Leistungen nachträglich eine Vergütung zu vereinbaren (BGH, NJW-RR 1995, 722, beck-online; Kapellmann/Messerschmidt/Kapellmann, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 2 Rn. 317, 371; BeckOK VOB/B/Kandel, 47. Ed. 30.4.2022, VOB/B § 2 Abs. 6 Rn. 35).
bb) Allerdings finden die Vergütungsvereinbarungen rechtlich ihre Grenzen. Wird eine bestimmte Leistung bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldet und bezahlt, kann der Auftragnehmer dieselbe Leistung in der Regel nicht ein zweites Mal auf Grund einer Nachtragsvereinbarung bezahlt verlangen. Dafür wäre erforderlich, dass sich der Auftraggeber – wofür der vorliegende Fall keinen Anhalt bietet – in vertragsändernder Weise oder durch Anerkenntnis oder Vergleich eindeutig damit einverstanden erklärt, eine zusätzliche Vergütung ohne Rücksicht auf die schon bestehenden Leistungspflichten des Auftragnehmers zu zahlen (BGH, NZBau 2005, 453, beck-online). Denn ein vermeintliches Anerkenntnis bezieht sich in der Regel allenfalls darauf, dass eine etwaige Mehrleistung der Klägerin anerkannt und vergütet wird, sofern dies nach den vertraglichen Vereinbarungen erforderlich ist (Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 16. Dezember 2019 – 12 U 114/19 -). Maßgebend ist daher die Frage, ob es sich hier um nicht vom Vertrag erfasste Zusatzleistungen handelt. Das ist der Fall.
cc) Mit dem Nachtrag vom 21.09.2018 zur Position 1 haben sich die Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung für die Position “Koordinierung Medien” (4.500 Euro) verpflichtet. Nach dem Nachtrag wird hiervon erfasst die “Koordinierung der Trinkwasseranträge, der Abwasseranträge sowie bei Bedarf des Gasanschlusses und der Koordinierung der Bereitstellung des Bauwassers und des Baustromes”. Damit korrespondieren die Ziffern 03 und 04 der Leistungsbeschreibung von Juni 2018, nach denen die Baustelle mit Bauwasser- und Baustromanschluss eingerichtet wird. Nach Ziffer 04 ist die Beantragung und der Anschluss der notwendigen Medien wie Erdgas, Fernwärme, Wasser, Abwasser, Strom etc. bei den zuständigen Versorgungsunternehmen Aufgabe der Bauherren. Die Klägerin unterstützt insoweit die Bauherren bei der Koordinierung. Die Antrags- und Anschlusskosten sind vom Bauherren zu tragen. Auch wenn hier Überschneidungen des Leistungsumfanges vorliegen können, gehen die im Nachtrag genannten Leistungen über den ursprünglichen Hauptvertrag hinaus. Denn während ursprünglich lediglich allgemeine Hinweis- und Unterstützungsleistungen geschuldet waren, sind nunmehr die entsprechenden Antragstellungen von der Klägerin unterschriftsreif vorzubereiten und abzustimmen. Ob der Mehraufwand tatsächlich das im Nachtrag genannte Vergütungsvolumen rechtfertigt, bedarf hier keiner Entscheidung. Denn insoweit unterliegt die Vereinbarung der Vertragsfreiheit der Parteien.
Soweit die Beklagten in der Berufungserwiderung erstmals vortragen, sie hätten selbst die Leistungen erbracht, ist der Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigten. Gründe für das späte Vorbringen tragen die Beklagten nicht vor, so dass sie mit den Einwendungen ausgeschlossen sind. Im Übrigen wenden sie letztlich eine mangelhafte Werkleistung der Klägerin und ggf. eine Ersatzvornahme ein. Jeglicher Vortrag zu entsprechenden Leistungsaufforderungen oder Fristsetzungen fehlt, so dass der Einwand jedenfalls unerheblich bleibt.
dd) Das zuvor Ausgeführte gilt im Ergebnis auch für den Nachtrag “Koordinierung Mehrspartenhauseinführung” (3.900 Euro) zur Position 4. Nach dem Nachtrag wird hiervon erfasst die “Koordinierung und Ausführung inklusive Einbau mit vier separaten Einführungsöffnungen für Elektrik, Wasser, Telekommunikation und Heizung”. Die Klägerin erläutert den zusätzlichen Auftragsumfang auf Hinweis des Senates nunmehr weiter dahin, dass es sich um zusätzlich zu Ziffer 1 des Nachtrags aufgeführte Leistungen der Abstimmung und Ausführung der einheitlichen Einführung der Leitungen in das Gebäude handele, die den Beklagten erläutert und ausdrücklich von ihnen gewünscht worden seien. Das ist seitens der Beklagten unerwidert geblieben. Mithin handelt es sich um zusätzlich zu vergütende Leistungen.
ee) Im Nachtrag vom 21.09.2018 zur Position 2 haben sich die Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung für bauvorbereitende Maßnahmen (3.500 Euro) wie die “Koordinierung des Bodengutachtens und gegebenenfalls des notwendigen Bodenaustausches, der Baumfällung, des Vermessers, Straßensperrung und gegebenenfalls des Kranstellplatzes” verpflichtet. Im Hauptvertrag finden sich dazu folgende Regelungen: § 11 Nr. 6: “Sämtliche Nebenkosten… Gebühren für ein etwaiges Bodengutachten und einen etwaigen Bodenaustausch (mit Ausnahme der in der Bauleistungsbeschreibung aufgeschlüsselten Erdarbeiten) sind vom Auftraggeber zu entrichten”. In Ziffer 06 der Leistungsbeschreibung wird beschrieben, dass standardmäßig 30 cm Mutterboden abgetragen und auf dem Grundstück gelagert werden. Sollte aufgrund der Bodenbelastbarkeit einer erhöhter Abtrag notwendig sein, trägt diese Kosten der Bauherr. Die in diesem Zusammenhang stehenden Tätigkeiten obliegen daher den Beklagten. Soweit die Klägerin mit dem Nachtrag vom 21.09.2018 die Koordinierungsarbeiten übernimmt, handelt es sich mithin – entsprechend den Ausführungen zur Position 1 – um Zusatzleistungen. Für eine doppelte Abrechnung der gleichen Leistung bestehen deshalb keine Anhaltspunkte.
Soweit auch hier die Beklagten erstmals mit der Berufungserwiderung einwenden, die Bodengutachter und Vermesser seien von ihnen bezahlt worden, entspricht dies den vertraglichen Vereinbarungen. Dem zum Leistungsspektrum vertiefenden Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15.06.2022 sind die Beklagten nicht konkret entgegen getreten, sondern behaupten lediglich pauschal, die Koordinierungsarbeiten selbst ausgeführt zu haben. Dies genügt nicht.
Soweit Baumfällarbeiten und Straßensperrungen nicht erforderlich gewesen sein sollten, erschließt sich aus dem Beklagtenvortrag nicht, welche Rechte sie daraus ableiten wollen, nachdem der Nachtrag insoweit pauschalisiert vereinbart worden war und sich die von den Beklagten geschuldete Schaffung der Baufreiheit bereits aus § 2 Abs. 2 d.V. ergibt.
Da, wie aus dem Nachtrag vom 23.07.2019 folgt, ein zusätzlicher Bodenaustausch nach einem Bodengutachten notwendig und der Bodenaustausch “gemäß Kaufvertrag” darin berücksichtigt wurde, ist auch der Nachtrag über 10.200,68 Euro eine mehrvergütungspflichtige Leistung der Klägerin.
Dem steht Ziffer 27 der Leistungsbeschreibung nicht entgegen. Denn, worauf das Landgericht zutreffend abstellt, beinhaltet die dort getroffene Regelung lediglich die Ausführung mit Keller, die hier unstreitig nicht erfolgt ist. Allerdings gibt diese Regelung keine Basis für etwaige Rückschlüsse auf andere Leistungen. Insbesondere schließt sie einen weitergehenden Vergütungsanspruch für andere Bodenaushubarbeiten nicht aus. Im Gegenteil korrespondieren diese Regelungen, weil in jedem Fall ein über den Mutterbodenabtrag von 30 cm hinausgehender Aufwand für Bodenbearbeitungsmaßnahmen im Risikobereich der Beklagten lag und damit auch einer zusätzlichen Vergütungspflicht unterliegt.
ff) Im Nachtrag vom 21.09.2018 zur Position 3 haben sich die Beklagten zur Zahlung einer Mehrvergütung für die “Einrüstung” (4.500 Euro) des Rohbaus nach Baufortschritt verpflichtet. Die Berechtigung hierfür folgt aus Pos. 03 der Leistungsbeschreibung, nach der eine Rüstung entsprechend dem Bauverlauf erstellt und die Kosten hierfür gesondert in Rechnung gestellt werden können.
gg) Im Nachtrag vom 21.09.2018 zur Position 5 (4.500 Euro) haben die Beklagten die Zahlung einer Mehrvergütung für die fachgerechte Herstellung eines gesicherten Untergrundes vereinbart. Die Berechtigung dieser Mehrvergütung folgt aus § 2 Abs. 2 zweiter Anstrich des Vertrages. Danach verpflichtet sich der Bauherr, vor Baubeginn die Baufreiheit herzustellen, sowie alle Voraussetzungen zu schaffen, um den Baufahrzeugen die ungehinderte Zufahrt (evt. Befestigung) zum Baugrundstück zu ermöglichen. Dazu gehört die Verpflichtung der Bauherren, für einen entsprechend befestigten Untergrund zum Aufstellen der Baugeräte zu sorgen, mithin auch für die Fläche zum Aufstellen eines Baukranes. Den ihr obliegenden Beweis für ihren bereits mit einem Foto unterlegten Vortrag, wie sie die Stellfläche bearbeitet hat, hat die Klägerin durch Zeugnis des S… G… geführt, der anschaulich und überzeugend die Verwendung eines Baukranes und die dafür notwendige Herstellung des Baugrundes durch die Klägerin dargestellt hat.
Damit ist der Vergütungsanspruch der Klägerin in Höhe von 281.734,70 Euro entstanden. Hiervon sind nach Abzug der Abschlagszahlungen und Gutschriften noch 30.104,80 Euro offen.
2. Der Werklohnanspruch ist auch fällig.
a) Die Klägerin hat eine Schlussrechnung gelegt, deren Prüffähigkeit nicht beanstandet wird. Soweit die Beklagten “nach ihrer Berechnung” von der Schlussrechnung abweichend Abschlagszahlungen von 255.000 Euro in den Raum stellen, erfolgt dies substanzlos und damit unerheblich.
b) Ferner befinden sich die Parteien nach Durchführung der Ersatzvornahme in einem Abrechnungsverhältnis. Jedenfalls ist nach den auszulegenden Erklärungen der Parteien im Abnahmeprotokoll – unabhängig davon, dass die Beklagten die Abnahme erst mit der Berufungserwiderung ausdrücklich angegriffen haben – von einer Gesamtabnahme unter Mangelvorbehalt am 18.12.2019 auszugehen.
Nach den “Feststellungen” in Ziffer 1 des Abnahmeprotokolls wurden die Leistungen der Klägerin zum 18.12.2019 beendet. Die Abnahme wurde bereits am 05.12.2019 gefordert. Damit sind die Parteien im Grundsatz von einem abgeschlossenen Bauvorhaben ausgegangen. Aus den “Feststellungen” ergeben sich nach Ziffer 1.3 weiter die in der Anlage zum Abnahmeprotokoll aufgeführten Mängel. Auf dieser Basis ist im Weiteren zur “Abnahme” die Ziffer 2.3 angekreuzt. Diese lautet: “Die Abnahme wird erklärt, beschränkt sich jedoch auf folgende Teilleistungen:”. Die weiteren Freizeilen sind gestrichen. Diese Erklärung ist zunächst im Kontext zu den weiteren Ankreuzoptionen in Ziffern 2.1 und 2.2 zu sehen. Danach kann angekreuzt werden: “Die Leistungen werden vertragsgerecht und mangelfrei übernommen.” bzw. “Die Abnahme wird im Hinblick auf die festgestellte Freiheit der Leistung von sichtbaren Mängeln erklärt.”. Keine der danach vorhandenen Ankreuzoptionen wird dem maßgebenden Interesse der Beklagten gerecht, die gerade Mängel festgestellt hatten. Insoweit kam weder eine mangelfreie Abnahme noch eine Abnahme unter Vorbehalt nicht sichtbarer Mängel in Betracht. Insoweit erscheint es am naheliegendsten, Ziffer 2.3 anzukreuzen, da diese Option am ehesten den Mangelvorbehalt ausdrückt. Dies stellt jedoch nicht zugleich allein eine Teilabnahme dar. Denn insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass die in der Ziffer genannte Beschränkung auf Teilleistungen weder durch einen Verweis auf Ziffer 8 der Anlage noch in sonstiger Art und Weise konkretisiert wurde. Vielmehr erfolgte eine Streichung. Dies ist die deutlichste Form dafür, zum Ausdruck zu bringen, eine Beschränkung der Abnahme auf Teilleistungen nicht vornehmen zu wollen. Hinzu kommt, dass nach § 8 des Vertrages rechtliche Teilabnahmen ausgeschlossen sind und Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien hiervon abweichend eine vertragliche Abrede für eine Teilabnahme treffen wollten, nicht gegeben sind. Ziel der Parteien konnte deshalb nur sein, entweder die Abnahme unter Vorbehalt zu erklären oder die Abnahme generell zu verweigern. Letzteres ist offensichtlich nicht der Fall.
Die in Ziffer 8 der Anlage vorgesehene gesonderte Abnahme der Mangelbeseitigung “Oberputz” trägt § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B Rechnung. Dabei bestimmt die Abnahme der Mangelbeseitigungsleistung zugleich den Beginn der für diese Leistung gegebenen Verjährungsfrist. Insoweit hat die separat vorgesehene Abnahme der Putzarbeiten eine eigenständige Bedeutung, die für sich genommen einer Gesamtabnahme nicht entgegensteht. Dass hier ggf. der Vorbehalt einer Abnahme überflüssig sein könnte, steht dem nicht entgegen. Denn eine Pflicht zur (förmlichen) Abnahme nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 3 VOB/B besteht nicht; eine ausdrückliche Benennung der Option ist zudem unschädlich.
Gegen eine Teilabnahme spricht ferner der handschriftliche Zusatz im Bauabnahmeprotokoll. Danach sollte nach Fertigstellung der Mängel laut Anlage, zu denen auch die Oberputzarbeiten gehörten, und Eingang der Schlussrechnung plus Restbetrag Innenputzrechnung das Haus bezogen werden können. Tatsächlich sind die Beklagten auch in das Haus eingezogen. In diesem Kontext ist auch Ziffer 3 des Abnahmeprotokolls zu sehen. Dort ist eine Frist zur Erledigung der aufgeführten Restarbeiten bis zum 20.01.2020 gesetzt worden. Zwar bezog sich diese Fristsetzung nach dem Wortlaut auf die unter Ziffer 2 aufgeführten Restarbeiten. Solche finden sich dort nicht. Mithin können hier nur die in der Anlage aufgelisteten Mängel gemeint gewesen sein. Zugleich haben sich die Beklagten zur Zahlung des Betrages binnen gleicher Frist verpflichtet. Auch dies spricht für eine das Bauvorhaben – unter Vorbehalt – abschließende Gesamtabnahme. Auf die Frage, ob eine Teilabnahme nach § 12 Abs. 2 VOB/B überhaupt möglich ist, kommt es deshalb nicht mehr an.
3. Die Beklagten haben gegen den Werklohnanspruch wirksam mit einem Schadensersatzanspruch i.H.v. 4.317,20 Euro und mit einem Kostenvorschussanspruch i.H.v. 2.796,50 Euro/br, mithin i.H.v. insgesamt 7.113,70 Euro/br. aufgerechnet, § 13 Abs. 1, 5 Nrn. 1 und 2 VOB/B.
a) Ein zunächst geltend gemachtes Zurückbehaltungsrecht i.H.v. 24.000 Euro oder ein hilfsweise zur Aufrechnung gestellter Kostenvorschussanspruch i.H.v. 12.970,82 Euro wegen einer nach Ansicht der Beklagten fehlenden Gleichwertigkeit der eingebauten Heizungsanlage der Fa. …(=X) statt einer solchen der Fa. … (=Y) besteht nicht.
Angeboten wurde das Produkt “…(=Y) oder gleichwertig”. Es blieb der Klägerin nach dem Vertrag mithin unbenommen, ein Produkt einzubauen, das der Qualität des Fabrikats … (=Y) entsprach. Das ist bei der eingebauten Heizungsanlage der Fa. … (=X) nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Fall. Der Sachverständige Prof. Dr. Ing. B… hat die technischen Merkmale der Anlagen geprüft und ist nachvollziehbar und überzeugend zu dem Ergebnis gelangt, dass die eingebaute Heizungsanlage mindestens gleichwertig ist. Danach hat die Therme der Fa. … (=X) mit 110,7% gegenüber der Therme von … (=Y) (109%) sogar einen etwas besseren Wirkungsgrad. Auch die Größe der Anlage, insbesondere des Warmwasserspeichers, wird von dem Sachverständigen nicht beanstandet, sondern hinsichtlich der Speicherkapazität als vorteilhaft dargelegt. Weiter kommt es nicht darauf an, wo welche Einzelteile der Anlage hergestellt werden. Maßgebend sind vielmehr die vom Sachverständigen herausgearbeiteten technischen Parameter der Anlage. Bei der Anlage der Fa. … (=X) handelt es sich nach Aussagen des Sachverständigen weiter um eine Markenfirma, die sich bereits seit Jahren auch auf dem deutschen Markt etabliert hat. Negative Studien über die Qualität der Produkte sind ihm nicht bekannt. Vielmehr hat er während seiner Anhörung vor dem Senat eine ältere Bewertung der “Stiftung Warentest” vorgetragen, die im Vergleich zu … (=Y) sogar leicht bessere Ergebnisse auswies. Zwar handelt es sich um eine länger zurückliegende Bewertung für andere Anlagen. Sie zeigt jedoch, dass es sich auch bei der Fa. …(=X) um eine Firma handelt, die Qualitätsware anbietet. Unstreitig bietet … (=X) zudem eine doppelt so lange Garantiezeit (10 Jahre) wie … (=Y). Ferner bestehen – wie der Sachverständige ermittelt hat – Wartungsbetriebe für die eingebaute Anlage. Dabei ist das Angebot naturgemäß beschränkt auf Wartungsfirmen, die an der jeweiligen Anlage eingewiesen sind. Das gilt sowohl für …(=Y)- als auch …(=X)produkte. Soweit das Gutachten des Privatsachverständigen Dipl.-Ing. S… von einer fehlenden Gleichwertigkeit ausgeht, fehlt eine Auseinandersetzung mit den technischen Details; er stützt seine Bewertung vor allem auf die veränderten Abmaße. Nach allem ist zudem – wie im letzten Senatstermin erörtert wurde – auch davon auszugehen, dass die Beklagten die technischen Ausführungen des Sachverständigen akzeptieren und allein noch ein Zurückbehaltungsrecht von 3.000 Euro geltend gemacht wird, weil wegen der Größe des Warmwasserspeichers die Tür nicht vollständig zu öffnen sei.
Insoweit können sich die Beklagten schon mangels Vorbehalt bei Abnahme wegen § 640 Abs. 3 BGB, § 12 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B nicht auf einen Nachbesserungsanspruch berufen. In Ziffer 5 des Mangelprotokolls heißt es lediglich: “GS Kundendienst …(=Y) lt. Bemusterung, Datenblätter …(=Y) + …(=X) zusenden”. Damit kann zwar nicht nur die Übersendung der Datenblätter vorbehalten sein, sondern auch die Prüfung der Gleichwertigkeit der eingebauten zur vertraglich geschuldeten Heizungsanlage. Dem Vorbehalt ist jedoch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten die Größe der Anlage bzw. die nicht vollständig zu öffnende Tür beanstandet und als Mangel vorbehalten haben. Insoweit handelt es sich zugleich um einen auf der Hand liegenden, offenkundigen Mangel. Hinzu kommt, dass der Sachverständige in der Anhörung ausgeführt hat, dass ein Versetzen des Speichers, wie von den Beklagten nunmehr gefordert, aufgrund der geringen Größe des Raumes nicht möglich sei.
b) Den Mangel des falschen Einbaus einer Küchentür, für den die Beklagten zunächst zweitrangig einen Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung von 235,04 Euro/br. begehrt und zur Aufrechnung gestellt hatten, machen sie nunmehr ausdrücklich nicht mehr geltend.
c) Die Beklagten haben wirksam mit einem Anspruch auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten, §§ 634 Nr. 2 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, für die Beseitigung des Mangels des fehlenden Oberputzes i.H.v. 4.317,20 Euro/br. aufgerechnet.
Nach dem Abnahmeprotokoll wurde der Außenputz (Oberputz) “1 x aufgetragen und dann wieder runter gemacht, da es regnete und der Putz herunterlief und die Schienen abgingen.” Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Oberputz anschließend von der Klägerin nicht mehr aufgebracht wurde. Im Abnahmeprotokoll ist ausdrücklich vermerkt: “Fassade Oberputz fehlt”. Mithin sind die Kosten für die Ersatzvornahme zum Aufbringen eines Oberputzes nach Ablauf der hierfür von den Beklagten gesetzten Fristen grundsätzlich ersatzfähig.
Soweit die Beklagten im Rahmen der Ersatzvornahme auch – bestrittene – Arbeiten am Grundputz behaupten und entsprechende Kosten geltend machen, besteht kein Anspruch.
Mängel am Grundputz sind bei der Abnahme nicht vorbehalten worden. Zwar hat der Privatsachverständige Dipl.-Ing. S… in seinem Gutachten vom 13.08.2020 (Bl. 53 ff GA) ausgeführt, dass auch der Grundputz nachgearbeitet werden müsse: “Beim Einfamilienhaus J… ist der Außenputz als Unterputz mit Armierung hergestellt worden. Die Oberfläche des Grundputzes weist Unebenheiten auf. Die Putzkanten in den Laibungen sind ungleichmäßig. Der Unterputz muss nachgearbeitet werden (schleifen, spachteln) und ggf. wegen der längeren Standzeit für die Arbeiten vorbehandelt werden.” Diese von der Klägerin bestrittenen Ausführungen können nach der durchgeführten Ersatzvornahme der Beklagten durch Aufbringen des Oberputzes nicht mehr nachvollzogen werden. Wie der gerichtlich bestellte Sachverständige Dipl.-Ing. K… auch auf mehrfache Nachfrage ausgeführt hat, kann zwar nach den vom Privatsachverständigen gefertigten Fotos auf einzelne Probleme auch des Unterputzes geschlossen werden. Die Bilder seien jedoch nicht näher beschrieben, so dass die Bereiche und/oder Einzelflächen, die fehlerhaft gewesen sein sollen, nach Lage, Qualität und Menge nicht spezifiziert werden könnten. Die von den Beklagten erstmals und nach Ablauf der zur Stellungnahme auf das Sachverständigengutachten gesetzten Fristen im Senatstermin am 18.07.2024 vorgelegten Fotos waren dem Sachverständigen nicht zur Bewertung vorzulegen, nachdem die Klägerin – mangels eigener Wahrnehmung von der Fertigung der Fotos zulässig – bestritten hat, dass die Fotos den Zustand des Objektes bei Abnahme wiedergeben und die Beklagten keinen Beweis anbieten. Eigene Wahrnehmungen hatte der gerichtliche Sachverständige nicht mehr, da er die Besichtigung erst zu einem Zeitpunkt vornehmen konnte, zu dem bereits der Außenputz wieder aufgebracht war.
Allein der zeitliche Abstand zwischen Abschluss der Arbeiten und Ersatzvornahme lässt Arbeiten am Unterputz – wie der Sachverständige ausgeführt hat – nicht als notwendige Vorarbeiten für den Oberputz ansehen. Vielmehr ist die mit der Zeit eingetretene Trocknung des Grundputzes für den Bau von Vorteil.
Bereits danach beschränkt sich der Gewährleistungsanspruch gegen die Klägerin auf das Aufbringen eines Oberputzes. Selbst wenn jedoch von einem an einzelnen Stellen mangelhaften Unterputz ausgegangen werden könnte, hat der Sachverständige klargestellt, die im Rahmen der Ersatzvornahme notwendigen Arbeiten nicht eingrenzen zu können. Er könne mithin nicht prüfen, ob die abgerechneten Leistungen erforderlich und angemessen waren. Auch dies müssen sich die Beklagten zurechnen lassen. Damit besteht kein Raum für die Erstattung der Kosten für die gemäß Abrechnung der Fa. H… vom 22.04.2022 vorgelegten Positionen 03.03.04 bis 03.03.07.
Soweit sich die folgenden Positionen 03.03.08 bis 03.03.10 auf den Oberputz beziehen, sind sie lediglich im Rahmen der ortsüblichen Kosten erstattungsfähig.
Erforderlich und damit erstattungsfähig sind nur diejenigen Aufwendungen, welche der Auftraggeber als vernünftiger und wirtschaftlich denkender Bauherr im Zeitpunkt der Beauftragung des Dritten für angemessen halten durfte, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Der Auftraggeber hat die Erforderlichkeit der Mängelbeseitigung und deren Kosten darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, wobei an die Darlegung grundsätzlich keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind. Dabei darf der Auftraggeber darauf vertrauen, der Drittunternehmer werde die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen. Bei der Würdigung, welche Maßnahme zu welchen Preisen möglich und zumutbar war, ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber nicht gehalten ist, im Interesse des säumigen und nachbesserungsunwilligen Unternehmers besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den preisgünstigsten Drittunternehmer zu finden (Kniffka/Koeble u.a., Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5, Rn. 321; BGH, ZfBR 2015, 676, beck-online). Das gilt hier jedoch nur eingeschränkt. Denn die Ersatzvornahme erfolgte zu einem Zeitpunkt, als bereits vorgerichtlich ein Sachverständigengutachten vorlag und der Sachverständige dort die Gesamtkosten der Mangelbeseitigung für Putz, Perimeterdämmung, Dach und Heizung auf ca. 23.000 Euro beziffert hatte. Das Angebot der H… belief sich bzgl. der Putzarbeiten allein bereits auf rd, 17.800 Euro/nt. und lag damit erkennbar erheblich über den gutachterlichen Schätzungen. Hinzu kommt, dass die Klägerin den Aufwand für die Putzarbeiten mit ca. 2.000 Euro beziffert hatte und dies den Beklagten bekannt war. Vor diesem Hintergrund bestand für die Beklagten Anlass daran zu zweifeln, dass hier ein angemessenes Angebot vorlag. Sie wären daher gehalten gewesen, wenigstens ein weiteres Angebot einzuholen. Vor diesem Hintergrund ist es nicht zu beanstanden, wenn in der nach § 287 ZPO vorzunehmenden Kostenbewertung auf einen mittleren Preis abgestellt wird. Auch müssen sich die anwaltlich vertretenen Beklagten entgegen halten lassen, dass die Drittfirma die Arbeiten wie hier ohne Vorlage eines Aufmaßes und dann überhöht abrechnet.
Danach sind im Zusammenhang mit den Fassadenarbeiten (Oberputz) nur folgende in der Rechnung enthaltene Positionen der Höhe nach erstattungsfähig:
– Position 03.03.09 mit 2.434,90 Euro
Angemessen sind nach dem Sachverständigengutachten lediglich ein mittlerer Einheitspreis von 18,73 Euro/m² (statt 44 Euro) bei einer geschätzten Menge von 130 m² (statt 150 m²).
– Position 03.03.10 mit 306,00 Euro
Auch hier sind Einheitspreis und Menge nach den sachverständigen Feststellungen überzogen und lediglich mit 15 m² (statt 28,870 m²) á 20,40 Euro/m² (statt 65,50 Euro) zu berücksichtigen.
Die Position 03.03.08 kann sachverständigenseits an dem Fassadenputzaufbau nicht nachvollzogen werden und ist daher nicht erstattungsfähig.
Die Notwendigkeit der Pauschale für das Einrichten der Baustelle lässt sich mangels weiterer Angaben sachverständig nicht nachvollziehen. Allerdings gehören Kosten der Baustelleneinrichtung zu grundsätzlich notwendigen Kosten, wie dem Senat aus einer Vielzahl von Verfahren bekannt ist, so dass hier 520,00 Euro angesetzt werden. Die Kosten der Baustellentoilette sind überhöht und lediglich mit 155 Euro (statt 590,00 Euro) zu berücksichtigen. Insoweit sind weitere 675 Euro/nt. erstattungsfähig.
Dazu treten notwendige Nebenarbeiten wie “Abdeckarbeiten” (80 Euro/nt.) und die “Demontage Elektro”, die nach den sachverständigen Feststellungen jedoch ebenfalls überhöht abgerechnet werden. Der Einheitspreis von 44 Euro/nt. entspräche dem Stundenlohn für einen Facharbeiter. Für die Demontage von Steckdosen und einer Klingelanlage könne weiter nicht jeweils eine Stunde angesetzt werden. Nach § 287 ZPO wird der Aufwand deshalb auf die Hälfte, mithin 132 Euro/nt. geschätzt. Danach ergeben sich weitere 212 Euro/nt.
Die erforderlichen und erstattungsfähigen Ersatzvornahmekosten für die Mangelbeseitigung Außenputz beziffern sich auf 3.627,90 Euro/nt (4.317,20 Euro/br.). Dass die Beklagten diese Kosten tatsächlich aufgewandt haben, unterliegt nach Auffassung des Senates keinen Zweifeln.
d) Hinsichtlich der weiteren hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Erstattung der Kosten der Mangelbeseitigung für die aa) Perimeterdämmung, bb) Anschluss der Bauwerksabdichtung an die Eingangs- und Terrassentüren und cc) auf Kostenvorschuss zur Herstellung einer Dachraumbelüftung ist lediglich letzterer im Umfang von 2.796,50 Euro/br. begründet. Hierbei handelt es sich um bei der Abnahme nicht vorbehaltene, mithin nachträglich festgestellte und unter Fristsetzung angezeigte Mängel, die zur Beweislast der Beklagten stehen. Dieser Beweis ist lediglich für den Bereich der Dachraumentlüftung geführt.
aa) Die Beklagten wenden unter Berufung auf das Privatsachverständigengutachten des Dipl.-Ing. S… ein, die Perimeterdämmung sei fehlerhaft mittels Batzen und nicht vollflächig verklebt worden. Dabei stützt sich der Privatsachverständige auf Angaben der Beklagten und zwei von diesen vorgelegten Fotos. Er selbst hat hinsichtlich der behaupteten nicht fachgerechten Ausführung (Befestigung) der Perimeterdämmung keine eigene Wahrnehmung. Wie er in seinem Gutachten ausgeführt hat, war zum Zeitpunkt der Inaugenscheinnahme die Dämmung überputzt und nicht mehr sichtbar. Die Klägerin hat hingegen eingewandt, der tatsächlich bestehende ursprüngliche Mangel sei bereits vor Abnahme beseitigt worden. Mithin kommt es auf den Zeitpunkt der Fotoaufnahme an, der nach dem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 05.07.2024 während der Leistungsausführung und damit vor Abnahme lag, sodass die Aufnahmen den Zustand bei Abnahme nicht belegen können. Der Vernehmung des als Zeugen benannten D… S… bedarf es nach dem von den Beklagten erklärten Verzicht auf die Vernehmung mit Schriftsatz vom 05.07.2024 nicht. Auch der Sachverständige Dipl.-Ing. K… konnte wegen der bereits erfolgten Fertigstellung keine Feststellungen treffen.
bb) Für Mängel des Anschlusses der Abdichtung Haustür/Terrassentüren an die Bauwerksabdichtung spricht zunächst das Gutachten des Privatsachverständigen S…. Nach dem Bestreiten der Klägerin konnte jedoch der gerichtlich bestellte Sachverständige K… schon aufgrund des aufgetragenen Außenputzes hierzu keine Feststellungen treffen. Dies geht zu Lasten der beweispflichtigen Beklagten. Hier tritt hinzu, dass mangels Beschreibung der behaupteten Ersatzvornahme eine Bewertung des Sachverständigen zur Erforderlichkeit und Angemessenheit der behaupteten Abdichtungsarbeiten nicht möglich ist. Die Kosten fallen deshalb nicht der Klägerin zur Last.
cc) Bezüglich der fehlenden Dachentlüftung besteht ein Kostenvorschussanspruch, §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB, § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B, i.H.v. 2.796,50 Euro/br.
Das von den Beklagten in Bezug genommene Gutachten des Privatsachverständigen S… verweist darauf, dass der Dachkasten entgegen den Regeln der Technik und der Ausführungsplanung ohne Lüftungsprofile ausgeführt worden sei. Der Sachverständige K… bestätigt den Mangel, ohne dass die Klägerin dem letztlich entgegengetreten ist. Die Mangelbeseitigungskosten belaufen sich auf Arbeitskosten von 2.350,00 Euro/nt. (2.796,50 Euro/br.), die – wie der Sachverständige im Senatstermin erläuternd ausgeführt hat – auch die notwendige Bockrüstung und die Anfahrtskosten erfassen.
Der Umstand, dass die Beklagten der Klägerin nach Ablauf der ihr zur Nachbesserung gesetzten Frist die Nachbesserung untersagt haben, berührt die den Beklagten nach Ablauf der Frist zustehenden Gewährleistungsansprüche nicht. Nach Ablauf der dem Auftragnehmer gem. § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist ist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern; der Auftraggeber ist nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen. Die dem Auftraggeber nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesserungsfrist zustehenden unterschiedlichen Gewährleistungsansprüche berechtigen ihn zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will. Mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, diese Entscheidung über die Art der Vertragsabwicklung zu treffen, ist es unvereinbar, dass der Auftragnehmer gegen dessen Willen die Mängel nachbessert. Der Auftragnehmer wird dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Die Situation nach dem fruchtlosen Ablauf der Frist beruht darauf, dass der Auftragnehmer zweifach gegen seine Vertragspflichten verstoßen hat. Er hat die geschuldete Leistung vertragswidrig ausgeführt und auf die Aufforderung zur Mängelbeseitigung die geschuldete Mängelbeseitigung nicht durchgeführt (BGH, NJW 2003, 1526). Nachdem die Klägerin mit Klageerwiderung unter Fristsetzung bis zum 06.11.2020 vergeblich zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden war, kann sie sich nunmehr nicht mit Erfolg auf ein eigenes Mangelbeseitigungsrecht berufen. Ein Zurückbehaltungsrecht wegen des übermäßigen Einbehalts von Werklohn hat sie erst (zu spät) im Schriftsatz vom 29.12.2023 geltend gemacht.
Soweit die Klägerin hinsichtlich der nicht vorbehaltenen Mängel zu cc) erstmals mit Schriftsatz vom 28.06.2022 die Angemessenheit der Fristsetzung auch mit Blick auf das erteilte Hausverbot beanstandet, können die Bedenken nicht geteilt werden. Die Beklagten haben die Mängel gerügt und eine aus ihrer Sicht ausreichende Nachfrist bis zum 06.11.2020 gesetzt. Selbst unter Berücksichtigung des Zugangs der Klageerwiderung erst am 15.10.2020 gilt hier nichts anderes. Denn die Klägerin hat diesen Zeitraum nicht einmal genutzt, um einen Besichtigungstermin zu vereinbaren. Vielmehr wurde sie erst am 23.11.2020, also weit nach Ablauf der Frist, tätig. Jedenfalls aber kann sich der Auftragnehmer gegenüber einem nicht fachkundigen Auftraggeber nicht später darauf berufen, die ihm gesetzte Frist sei zu kurz gewesen, wenn er dies nicht unverzüglich gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat und eine solche Rüge zu erwarten war, weil der Auftraggeber – wie hier – der vertretbaren Auffassung sein durfte, die Frist sei angemessen (Kniffka/Koeble, Teil 5 Die Haftung des Unternehmers für Mängel Rn. 305; OLG Hamm, Urteil vom 31. 5. 2007 – 24 U 10/04 – Rn. 70 ff, NZM 2007, 813, beck-online). Damit bestehen die Voraussetzungen für einen Kostenvorschussanspruch der Beklagten.
Vor diesem Hintergrund ist der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges mit der Beseitigung dieses Mangels unbegründet.
e) Verschmutzungen von Fenstern und Türen werden bereits nicht substantiiert vorgetragen und sind bei Abnahme nicht vorbehalten worden. Dem nunmehr erfolgten Beweisantritt durch Zeugen ist nicht nachzugehen, weil dessen Aussage erst dazu führen würde, die Mängel zu konkretisieren und kein Vortrag zum Zeitpunkt der Feststellung erfolgte. Ersatzvornahmekosten von – nach dem Sachverständigengutachten überhöhten – und nicht eingrenzbaren Kosten von 490,00 Euro/nt., die Bestandteil der Rechnung der Fa. H… vom 22.04.2022 sind, sind daher nicht zu erstatten.
f) Soweit die Beklagten einen Kostenvorschuss wegen fehlerhafter Fliesenfugen im Bereich der Badewanne und für den Einbau bodenebener Duschen statt einer Duschtasse geltend machen, ist ein solcher Anspruch bereits deshalb ausgeschlossen, weil der Badbereich nach dem weiter behaupteten Wasserschaden vollständig erneuert wurde. Hinsichtlich der Duschen wird zudem nicht näher zur Leistungsvereinbarung vorgetragen. Aus der Leistungsbeschreibung lässt sich Entsprechendes nicht entnehmen. Zudem haben die Beklagten sich den behaupteten Mangel nicht vorbehalten. Dabei ist, wie aus dem Abnahmeprotokoll erkennbar wird, eine Besichtigung der Bäder erfolgt, und zum Beispiel unter Ziffer 4 der Mangelliste ausgeführt, dass die Duschrinne nicht parallel verlaufe. Mithin sind etwaige Ansprüche auf Gewährleistung gemäß § 640 Abs. 3 BGB, der auch im Anwendungsbereich des § 12 VOB/B anwendbar ist, ausgeschlossen.
g) Auch hinsichtlich des Küchenfensters ist ein Mangel nicht erkennbar. Worin ein Minderwert der Leistung liegen soll, wenn ein Fenster geöffnet werden kann, erschließt sich nicht.
4. Schadensersatzansprüche wegen der Undichtigkeit der Dusche und Schimmelbildung bestehen ebenfalls nicht.
Mit Schriftsatz an das Gericht vom 16.06.2022 haben die Beklagten eine undichte Duschrinne geltend gemacht, wodurch Feuchtigkeit in den Boden und bis in das Schlafzimmer eingedrungen sei. Bereits mit Schreiben vom 10.02.2022 hatten sie eine Frist zur Mangelbeseitigung bis zum 28.02.2022 gesetzt. Nachdem es sich um einen Mangel nach Abnahme handeln soll, liegt die Beweislast für den Mangel und die Ursächlichkeit der Werkleistung der Klägerin für den Mangel und die Schäden bei den Beklagten. Diesen Nachweis haben sie nicht geführt.
Unstreitig hat der als Zeuge benannte S… G… für die Klägerin den Mangel innerhalb der gesetzten Frist besichtigen wollen. Zu diesem Zeitpunkt war der Boden bereits geöffnet und getrocknet, so dass Feststellungen zur Ursache des Wasseraustritts nicht mehr getroffen werden konnten. Soweit die Beklagten als Beweis für ihren Vortrag auf eine Fotodokumentation der … Versicherungen abstellen, datiert diese auf den 16.08.2022, mithin 6 Monate später. Dass die Bilder den ursprünglichen Zustand zeigen sollen, ist nicht vorgetragen und auch aus den Fotos nicht erkennbar, zumal unstreitig die Duschrinne bereits bei der Besichtigung durch den Zeugen G… im Februar 2022 geöffnet und getrocknet war. Vor diesem Hintergrund ist auch die Einvernahme des als Zeugen benannten Gutachters St… nicht erforderlich, da nicht vorgetragen wird, wann er die Situation begutachtet haben will, und wie sich die bauliche Situation darstellte, nachdem bereits im Februar eine Öffnung stattgefunden hatte. Insoweit ist auch das von den Beklagten vorgelegte Schreiben der Versicherung vom 11.09.2022 zu berücksichtigen, wonach der “jetzige Schaden vom 11.08.2022” datiert. Damit besteht schon kein zeitlicher Zusammenhang zwischen dem im Februar 2022 angezeigten und dem erst im August dokumentierten Schaden. Nach diesem Schreiben soll es zudem bereits im April 2021 einen Schaden im Bad aufgrund einer angeblich undichten Fuge an der Duschtasse gegeben haben. Diesen Schaden haben die Beklagten jedoch weder angezeigt noch unter Beweis gestellt. Er ist nunmehr auch mangels Anzeige und Schadensfeststellung nicht mehr nachprüfbar. Auch das Angebot der Fa. R… auf Beseitigung von Schäden datiert erst auf den 01.09.2022.
Im Übrigen sind die nunmehr geltend gemachten Kosten von 12.636 Euro, die im Schriftsatz vom 17.10.2022 einmal “als Kostenvorschuss” geltend gemacht werden, obwohl sie bereits entstanden sein sollen, und im gleichen Schriftsatz später als “Schadensersatzanspruch” deklariert werden, nicht be- und unterlegt. Inwieweit der Zeuge H… von der … Versicherung die Kosten bestätigen soll, ist nach dem Vortrag nicht ersichtlich. Der Beweisantritt bezieht sich im Übrigen lediglich darauf, dass die Versicherung die Kosten nicht übernommen habe. Es ist auch nicht erkennbar, was konkret abgerechnet wurde.
5. Der Zinsanspruch folgt aus Verzug, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.
6. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO, die Streitwertfestsetzung aus §§ 45 Abs. 3, 48 GKG.
Gründe, die die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO rechtfertigen, sind nicht gegeben.
