Kategorie: Hochbaurecht

Gründe: I.
1	Der Kläger ist der Verwalter in dem auf Fremdanträge vom 6. April und 13. Mai 2017 mit Beschluss vom 1. Juli 2017 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. AG (nachfolgend: Schuldnerin). Die Schuldnerin war mit der Herstellung von Bücherschränken für den öffentlichen Raum befasst. Zwischen der Schuldnerin und der Beklagten, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bestand ein Kooperationsvertrag. Darin übertrug die Schuldnerin der Beklagten die Herstellung und Auslieferung der Bücherschränke. Der Geschäftsführer der Beklagten war mit 10% an der Schuldnerin beteiligt und zeitweise auch Mitglied ihres Vorstands.
2	Unter dem Gesichtspunkt der Vorsatzanfechtung nimmt der Kläger die Beklagte auf Rückgewähr von sechs Einzelzahlungen in Höhe von insgesamt 63.294,51 EUR in Anspruch, die in der Zeit vom 30. März bis zum 13. Dezember 2016 über das Geschäftskonto der Schuldnerin bei der S. an die Beklagte gelangt sind. Für die ersten vier Zahlungen enthielt der Kontoauszug zum Verwendungszweck die Angabe “Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 15.03.2016”. Die entsprechenden Sollbuchungen waren zudem mit “Drittschuldnerzahlungen” bezeichnet. Aufgrund einer durch den Kläger im Jahr 2021 veranlassten Anfrage bei der S. stellte sich heraus, dass die ersten vier Zahlungen tatsächlich “im Kundenauftrag” veranlasst worden waren. Für die fünfte und sechste Zahlung nannte der Kontoauszug zum Verwendungszweck einen “PCEU-Auftrag”. Der Kläger befragte den Vorstand der Schuldnerin im Juni 2017, ob es zu Ratenzahlungen, Druckzahlungen oder Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung gekommen sei. Nach der Behauptung des Klägers verneinte der Vorstand der Schuldnerin diese Fragen.
3	Mit seiner am 29. November 2021 bei Gericht eingegangenen und der Beklagten am 17. Dezember 2021 zugestellten Klage verlangt der Kläger Rückzahlung von 63.294,15 EUR. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den die streitgegenständlichen Anfechtungsansprüche begründenden Tatsachen bereits vor Ablauf des Jahres 2017 angenommen und die Ansprüche deshalb als verjährt angesehen. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gehabt. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde will der Kläger die Zulassung der Revision erreichen, um sein ursprüngliches Klageziel in vollem Umfang weiterzuverfolgen. II.
4	Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil der angefochtene Beschluss den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise verletzt.
5	1. Das Berufungsgericht hat gemeint, dem vom Kläger geltend gemachten Rückgewähranspruch stehe jedenfalls die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Zu Recht sei das Landgericht von einer bereits vor Ablauf des Jahres 2017 eingetretenen grob fahrlässigen Unkenntnis ausgegangen. In Anbetracht seiner Vorbefassung mit Erstellung eines Sachverständigengutachtens im Eröffnungsverfahren und des keinesfalls umfangreichen Zuschnitts des eröffneten Insolvenzverfahrens sei es dem Kläger ohne weiteres möglich gewesen, bis zum Ende des Jahres 2017 die Kontoauszüge bei der Sparkasse, soweit sie nicht ohnehin vorgelegen hätten, anzufordern und den Hintergrund der Zahlungen an die Beklagte zu klären. Das Landgericht habe zu Recht darauf abgestellt, dass sich bei Auswertung der Kontoauszüge der Verdacht aufgedrängt hätte, dass die Beklagte freiwillige Zahlungen der Schuldnerin unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erlangt habe. Insofern habe Anlass bestanden, die Klärung bei der S. ob es sich um einen Kundenauftrag gehandelt habe, bereits 2017 und nicht erst 2021 vorzunehmen.
6	Der Kläger habe auch davon ausgehen müssen, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der Rechtshandlungen zahlungsunfähig gewesen sei. Daher hätten ausreichende Anhaltspunkte bestanden, um den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin und die Kenntnis der Beklagten hiervon prüfen zu können.
7	2. Das verletzt den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise.
8	a) Das Gebot rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. etwa BVerfG, NJW 2022, 3413 Rn. 26; BGH, Beschluss vom 2. November 2021 – IX ZR 39/20, NJW-RR 2022, 69 Rn. 5; vom 23. April 2024 – VIII ZR 35/23, Rn. 11; st. Rspr.). Als grundrechtsgleiches Recht soll es sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in der unterlassenen Kenntnisnahme und der Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben (BGH, Beschluss vom 23. April 2024, aaO mwN).
9	In den Entscheidungsgründen müssen die wesentlichen Tatsachen- und Rechtsausführungen verarbeitet werden. Wenn ein bestimmter Vortrag einer Partei den Kern des Parteivorbringens darstellt und für den Prozessausgang von entscheidender Bedeutung ist, besteht für das Gericht eine Pflicht, die vorgebrachten Argumente zu würdigen und in den Entscheidungsgründen hierzu Stellung zu nehmen. Ein Schweigen lässt hier den Schluss zu, dass der Vortrag der Prozesspartei nicht oder zumindest nicht hinreichend beachtet wurde (BGH, Beschluss vom 23. April 2024 – VIII ZR 35/23, Rn. 12; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Oktober 2020 – IV ZB 4/20, NJW-RR 2020, 1389 Rn. 17; vom 1. Juni 2023 – I ZR 154/22, Rn. 12; jeweils mwN).
10	b) Nach diesen Grundsätzen liegt ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GGvor.
11	aa) Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 BGB ist anzunehmen, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt oder dasjenige nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen. Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 27. Juli 2023 – IX ZR 138/21, BGHZ 238, 76 Rn. 18 mwN). Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2023, aaO Rn. 19 mwN). Geht es wie hier um eine Anfechtung nach den §§ 129 ff InsO muss sich die grob fahrlässige Unkenntnis auf alle Tatbestandsmerkmale des jeweiligen Anfechtungsanspruchs beziehen. Grob fahrlässige Unkenntnis muss mithin insbesondere im Hinblick auf die Tatsachen vorliegen, welche die anfechtbare Rechtshandlung, die Gläubigerbenachteiligung und die besonderen objektiven und subjektiven Voraussetzungen des jeweiligen Anfechtungstatbestands begründen. Sind dem Insolvenzverwalter nur einzelne der anspruchsbegründenden Tatsachen entweder positiv bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt, rechtfertigt dies allein noch nicht den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis des Anfechtungstatbestands insgesamt (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juli 2023, aaO Rn. 25 mwN).
12	bb) Das Landgericht hat die grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den sechs streitgegenständlichen Rückgewähransprüchen aus § 143 Abs. 1 InsO im Ausgangspunkt auf eine fehlende Auswertung der Kontoauszüge der Schuldnerin aus dem Jahr 2016 gestützt. Aus der Auswertung hätte sich ergeben, dass es ab dem 30. März 2016 eine Vielzahl von Drittschuldnerzahlungen der Sparkasse an die Beklagte gegeben habe. Deshalb habe sich dem Kläger zwingend der Verdacht aufdrängen müssen, die Beklagte habe freiwillige Zahlungen der Schuldnerin unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erlangt.
13	Nach dieser rechtlichen Beurteilung war von entscheidender Bedeutung für die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis, ob es sich um freiwillige Zahlungen der Schuldnerin handelte, weil der für die streitgegenständlichen Rückgewähransprüche einzig in Betracht kommende Anfechtungstatbestand des § 133 Abs. 1 InsO eine Schuldnerhandlung voraussetzt. Zwar kommt eine Schuldnerhandlung im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO auch in Betracht, wenn es im Rahmen oder aus Anlass einer Zwangsvollstreckung zu einer Vermögensverlagerung kommt und dazu zumindest auch eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners beigetragen hat. Fördert der Schuldner eine Vollstreckungsmaßnahme, kann dies die Qualifizierung der Vermögensverlagerung als Rechtshandlung des Schuldners rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017 – IX ZR 48/15, ZIP 2017, 1281 Rn. 15 mwN; st. Rspr.). Ein Verdacht auf den dafür erforderlichen Mitwirkungsbeitrag der Schuldnerin (vgl. BGH, Urteil vom 1. Juni 2017, aaO Rn. 16 ff) ergab sich aus den in den Kontoauszügen ausgewiesenen Drittschuldnerzahlungen jedoch nicht – erst recht kein zwingender. Die Zahlung eines Drittschuldners ist dessen Rechtshandlung. Ob und falls ja inwieweit eine selbstbestimmte Rechtshandlung des Schuldners dazu beigetragen hat, lässt sich der Bezeichnung einer Zahlung in einem Kontoauszug als Drittschuldnerzahlung nicht entnehmen. Wenn es keine weiteren Anhaltspunkte – etwa für eine Falschbezeichnung in dem Kontoauszug – gibt, kann vielmehr ohne grobe Fahrlässigkeit davon ausgegangen werden, dass die Zahlung allein durch den Drittschuldner veranlasst worden ist. Dass es noch im Jahr 2017 solche Anhaltspunkte gab, hat das Landgericht nicht festgestellt.
14	Auf den fehlerhaften Rückschluss des Landgerichts aus dem Begriff der Drittschuldnerzahlung hat der Kläger in seiner Berufungsbegründung unter Vorlage entsprechender Kontoauszüge hingewiesen. Er hat damit einen wesentlichen Berufungsangriff darauf gestützt, die Annahme einer grob fahrlässigen Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im erstinstanzlichen Urteil sei schon im Ausgangspunkt unbegründet. Er hat zudem in tatsächlicher Hinsicht geltend gemacht, dass die Angaben in den vom Landgericht herangezogenen Kontoauszügen keinen Rückschluss auf eine Schuldnerhandlung zuließen und dies auch bei sorgfältigster Auswertung der Kontounterlagen nicht zu erkennen gewesen wäre. Es fehle weiter an Feststellungen, welche Unterlagen oder Informationen er hätte erlangen können. Auf diese Angriffe, welche der Kläger in seiner Stellungnahme zum Hinweisbeschluss des Berufungsgerichts wiederholt und ergänzt hat, ist das Berufungsgericht weder in seinem Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 Satz 2 ZPO noch im Zurückweisungsbeschluss eingegangen. Ohne Begründung und ohne Auseinandersetzung mit diesen Berufungsangriffen hat es angenommen, das Landgericht habe zu Recht darauf abgestellt, bei Auswertung der Kontoauszüge habe sich der Verdacht aufgedrängt, dass die Beklagte freiwillige Zahlungen der Schuldnerin unter dem Druck der Zwangsvollstreckung erlangt habe.
15	c) Die dem Berufungsgericht unterlaufene Gehörsverletzung ist entscheidungserheblich (§ 544 Abs. 9 ZPO). Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht, hätte es das Vorbringen des Klägers in der gebotenen Weise zur Kenntnis genommen, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den streitgegenständlichen Anfechtungsansprüchen noch im Jahre 2017 verneint hätte, weil sich aus dem Begriff der Drittschuldnerzahlung kein (hinreichender) Verdacht auf eine Schuldnerhandlung im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO ergab. III.
16	Die angefochtene Entscheidung kann folglich keinen Bestand haben. Sie ist aufzuheben. Der Rechtsstreit ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 9 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
17	1. Soweit sich das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus konsequent nicht mit den Umständen der fünften und sechsten Zahlung auseinandergesetzt hat, wird dies anhand der vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 27. Juli 2023 (IX ZR 138/21, BGHZ 238, 76) entwickelten Grundsätze nachzuholen sein. Insoweit weist der Senat darauf hin, dass es für die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den die Anfechtungsansprüche begründenden Tatsachen nicht darauf ankommt, auf welche der Kläger sich stützt, um (insbesondere) die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO zu begründen. Maßgeblich sind die auf der Grundlage des Gesetzes und der dazu ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlichen Tatsachen.
18	2. Allein die Pflicht des Insolvenzverwalters, nach Insolvenzeröffnung insbesondere auch Anfechtungsansprüche zu ermitteln, bedeutet – anders als die auf die Ermittlungspflicht gestützte Begründung des Berufungsgerichts befürchten lässt – nicht zugleich eine grob fahrlässige Unkenntnis von Anfechtungsansprüchen, die sich bei einer sofortigen Aufnahme der Ermittlungen hätten erkennen lassen. Es ist vielmehr zwischen der Verletzung einer Ermittlungspflicht und dem Grad des Verschuldens zu unterscheiden (BGH, Urteil vom 27. Juli 2023 – IX ZR 138/21, BGHZ 238, 76 Rn. 23). Insoweit wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, aus welchen Gründen im Streitfall bereits in den ersten sechs Monaten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 1. Juli 2017 unterlassene Ermittlungen hinsichtlich der Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO eine grob fahrlässige Pflichtverletzung darstellen. Die Ermittlungspflicht des Insolvenzverwalters besteht nicht im Interesse des Anfechtungsgegners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährung, sondern im Interesse der Masse an der rechtzeitigen und erfolgreichen Durchsetzung von Anfechtungsansprüchen. Sofern grobe Fahrlässigkeit erst ab dem 1. Januar 2018 vorgelegen haben sollte, hätte die am 17. Dezember 2021 zugestellte Klage die Verjährung gehemmt (§§ 195, 199 Abs. 1, § 201 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Vorinstanzen: LG Köln, Entscheidung vom 24.10.2022 – 16 O 433/21 – OLG Köln, Entscheidung vom 28.04.2023 – 2 U 51/22 –

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein Vertrag über die Reinigung von (Ferien-)Wohnungen ist als Werkvertrag zu qualifizieren.
2. Die Vergütung ist grundsätzlich bei der Abnahme des Werks zu entrichten und damit fällig. An die Stelle der Abnahme tritt die Vollendung des Werks, wenn nach der Beschaffenheit des Werks die Abnahme ausgeschlossen ist.
3. Verpflichtet sich der Unternehmer dazu, Reinigungsleistungen gemäß einer vom Besteller zu erstellenden Reinigungsliste über eine unbestimmte Anzahl von Ferienwohnungen zu erbringen, ist die Leistung grundsätzlich nicht abnahmebedürftig. Die werkvertraglichen Mängelrechte sind anzuwenden, wenn der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat (Anschluss an BGH, IBR 2013, 646).
4. Der Unternehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Vollendung seiner Leistung. Vollendung liegt vor, wenn eine vollständige Fertigstellung der Werkleistung gegeben ist. Hierfür muss der Unternehmer grundsätzlich alle geschuldeten Leistungen erbracht haben. Verbleibende Mängel schließen eine Vollendung nicht aus.
5. Will der Besteller Gewährleistungsrechte geltend machen, muss er substantiiert darlegen, dass ein Mangel an dem von dem Unternehmer fertiggestellten Werk besteht. Dabei kann es ausreichen, wenn der Besteller auf konkrete Symptome hinweist.
6. Ein Werkvertrag ist nicht deshalb nichtig, weil der Unternehmer seine Mitarbeiter “schwarz” bezahlt.
LG Lübeck, Urteil vom 25.07.2024 – 14 S 109/22
vorhergehend:
AG Lübeck, 27.10.2022 – 26 C 312/22

Gründe

I.

Die Parteien streiten über Entgeltzahlungen aus einem Reinigungsvertrag.

Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Lübeck vom 27.10.2022.

Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung i.H.v. EUR 3.986,51 verurteilt, wobei es einen Zahlungsanspruch i.H.v. EUR 2.534,71 auf unstreitigen Klägervortrag gestützt hat. Soweit der Beklagte darüber hinaus zur Zahlung von EUR 1.451,80 verurteilt wurde, hat das Amtsgericht das Bestreiten des Beklagten für unbeachtlich gehalten. Er habe lediglich pauschal behauptet, die von dem Kläger abgerechneten Leistungen seien nicht erbracht worden. Dies sei vor dem Hintergrund nicht ausreichend, dass der Kläger konkret dargelegt hat, an welchem Tag in welcher Ferienwohnung Reinigungsleistungen durchgeführt worden sein sollen. Der Umfang der Reinigungsleistung und die geschuldete Vergütung ergäben sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag. Für ein beachtliches Bestreiten hätte der Beklagte substantiiert darlegen müssen, woraus sich ergeben solle, dass die abgerechneten Leistungen für die Zeit ab 9.10.2021 tatsächlich nicht erfolgt seien.

Die Berufung wendet gegen die angegriffene Entscheidung ein, das Amtsgericht habe das einfache Bestreiten des Beklagten rechtsfehlerhaft als nicht ausreichend erachtet. In der Klagerwiderung seien die Leistungen des Klägers nach Wohnung und Tag sowie Rechnungsbetrag bestritten worden, da die Leistungen vom Kläger nicht erbracht worden seien.

In der Berufungsinstanz hat der Kläger erstmals den Zeugen ### für die Behauptung benannt, der Kläger habe die von ihm geschuldeten Leistungen nicht erbracht. Zudem hat der Beklagte erstmals bestritten, dass die Reinigungsarbeiten des Klägers von Mitarbeitern durchgeführt werden, die ordnungsgemäß sozialversichert sind und für die Sozialabgaben geleistet werden. Überdies hat der Beklagte die Aufrechnung mit überzahlten Entgelten erklärt, die er aufgrund falscher Abrechnungen an den Kläger gezahlt habe.

Der Berufungskläger beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Lübeck, Az. 26 C 312/22, insoweit abzuändern und die Klage abzuweisen, als der Beklagte verurteilt wird, mehr als 2.534,71 Euro nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2021 zu zahlen.

Der Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Mit Beschluss vom 6.6.2024 hat die Kammer eine Entscheidung im schriftlichen Verfahren angeordnet und als Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht, den 4.7.2024 bestimmt.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat den Beklagten im Ergebnis zu Recht antragsgemäß verurteilt (1.). Dem steht auch das Bestreiten der Einhaltung sozialversicherungsrechtlicher bzw. mindestlohnrechtlicher Regelungen nicht entgegen (2.). Die Forderung des Klägers ist auch nicht durch Aufrechnung mit überzahlten Entgelten erloschen (3.).

1. Dem Kläger steht gegen den Beklagten über von der Beklagtenseite nicht beanstandete EUR 2.534,71 hinaus ein Entgeltanspruch i.H.v. EUR 1.451,80 aus § 631 Abs. 1 BGB i.V.m. dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag vom 7.7.2019 (Reinigungsvertrag) zu.

Der zwischen den Parteien geschlossene Reinigungsvertrag ist im Wesentlichen hinsichtlich seiner Hauptleistungspflichten als Werkvertrag i.S.v. § 631 BGB einzuordnen, wobei i.R.d. privatautonomen Gestaltung der Parteien unterschiedliche Vertragselemente modifizierbar sind (OLG Köln vom 12.4.2012, Az. 19 U 215/11; OLG Hamm vom 28.11.2017, 24 U 120/16).

a. Der Besteller ist nach § 631 Abs. 1 BGB zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. Nach § 5 S. 2 des Reinigungsvertrags erfolgt die Reinigungsliste des Auftraggebers mindestens 4 bis 5 Tage vor Beginn der Ausführungen.

Die gesetzliche Regelung, nach der der Vergütungsanspruch mit Abschluss des Werkvertrags entsteht (Rösch, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 631 Rn. 209), haben die Parteien mit § 5 S. 2 des Reinigungsvertrags dahingehend modifiziert, dass der Anspruch mit Zusendung der Reinigungsliste mit den im Einzelnen zu reinigenden Wohnungen durch den Beklagten an den Kläger entsteht.

Die in den Anlagen K 3 bis K 6 enthaltenen Rechnungen weisen einen Gesamtbetrag i.H.v. EUR 3.986,51 aus. Dass der Beklagte an den Kläger Reinigungslisten zur Durchführung der entsprechenden Arbeiten versendet hat, ist zwischen den Parteien unstreitig.

b. Die in den Rechnungen ausgewiesene Vergütung ist fällig.

i. Die Vergütung ist grundsätzlich nach § 641 Abs. 1 S. 1 BGB bei der Abnahme des Werks zu entrichten und damit fällig. Nach § 646 BGB tritt in den Fällen des § 641 BGB an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werks, wenn nach der Beschaffenheit des Werks die Abnahme ausgeschlossen ist.

Eine Anwendung von § 646 BGB hat der Bundesgerichtshof auf die Durchführung eines Winterdienstvertrags bejaht, weil es Sinn und Zweck des Winterdienstvertrages sei, dass der Auftragnehmer den Winterdienst versieht, ohne dass der Auftraggeber jedes Einsatzergebnis billigen solle. In den Fällen, in denen die Abnahme nach der Natur der Sache ausgeschlossen sei und der Unternehmer die Leistung in Erfüllung seiner gesamten Verbindlichkeit erbracht hat, sei es gerechtfertigt, das Mängelrecht der §§ 634 ff. BGB anzuwenden, wenn die Leistung unvollständig ist (BGH vom 6.6.2013, Az. VII ZR 355/12).

Gleiches gilt grundsätzlich für einen Reinigungsvertrag über eine unbestimmte Anzahl von Ferienwohnungen, mit dem sich der Werkunternehmer verpflichtet, Reinigungsleistungen gemäß einer von dem Auftraggeber zu erstellenden Reinigungsliste zu erbringen. Denn auch in derartigen Fällen ist nicht anzunehmen, dass das einzelne Reinigungsergebnis durch den Auftraggeber überprüft und abgenommen werden soll, soweit nicht abweichende Vereinbarungen vorliegen. Denn gerade in Fällen, in denen ein Auftraggeber mehrere Ferienwohnungen reinigen lässt, ist davon auszugehen, dass er dem Werkunternehmer nicht Wohnung für Wohnung folgt um jede vorgenommene Arbeit zu billigen.

Für das hiesige Verfahren ergibt sich Abweichendes weder aus dem Reinigungsvertrag noch aus der von der Klägerseite vorgelegten Korrespondenz zwischen den Parteien.

Den Werkunternehmer trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Vollendung seiner Leistung. Vollendung im Sinne des Gesetzes liegt dabei vor, wenn eine vollständige Fertigstellung der Werkleistung gegeben ist. Hierfür muss der Unternehmer grundsätzlich alle geschuldeten Leistungen erbracht haben. Verbleibende Mängel schließen dabei allerdings eine Vollendung nicht aus. In Zweifelsfällen ist zur Abgrenzung zwischen dem Zeitraum vor Vollendung und dem Beginn von Mängelgewährleistungsansprüchen nach Vollendung auf die (ggf. auch konkludente) Erklärung des Werkunternehmers abzustellen, sein Werk sei nunmehr vollendet (Peters, in: Staudinger BGB, Neubearb. 2019, § 646 Rn. 11; Kögl, in: BeckOGK BGB, Stand 1.1.2024, § 646 Rn. 18).

Eine derartige Vollendungserklärung des Klägers war im hiesigen Fall entbehrlich. Es ergibt sich weder aus dem Reinigungsvertrag noch aus den sonstigen von den Parteien vorgebrachten Umständen, dass der Beklagte eine Vollendungserklärung durch den Kläger für jede einzelne gereinigte Wohnung erwartet hat. Dies ist mit Blick auf die Umsetzung des auf Dauer angelegten Reinigungsvertrags auch nachvollziehbar, weil der Beklagte bei jedem Neubezug ankommender Gäste im Einzelfall hätte feststellen können, ob eine Reinigungsleistung des Beklagten erbracht wurde oder nicht bzw. ob eine erbrachte Leistung mangelhaft war. Hätte er eine unterbliebene oder mangelhafte Leistung festgestellt, hätte er dies vor oder mit Übersendung einer neuen Reinigungsliste gegenüber dem Kläger ansprechen können.

ii. Gemessen daran ist vorliegend eine Vollendung bezüglich der streitgegenständlichen Reinigungsleistungen gegeben. Der Kläger hat schon vor dem Amtsgericht umfangreiche Dokumente wie Emails, WhatsApp-Verläufe, Buchungspläne und Stundenzettel vorgelegt, aus denen sich Korrespondenz der Parteien und weitere Angaben bezüglich der Reinigung einer Vielzahl der streitgegenständlichen Objekte ergeben.

Dem kann der Beklagte nicht damit entgegentreten, dass er schriftsätzlich vorträgt, der Kläger habe

“[an] diesen Tagen […] nachweislich keine Leistungen erbracht.”

Dieses Bestreiten ist – wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat – zum einen nicht hinreichend substantiiert. Zum anderen hat der Beklagte diesen Vortrag in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer fallengelassen und persönlich eingeräumt, Mitarbeiter des Klägers seien durchaus vor Ort gewesen. Dass er hierzu sodann bemängelt hat, die ausgeführten Arbeiten seien unvollständig gewesen und hätten nicht dem vereinbarten Standard entsprochen, ändert sodann an der Annahme der Vollendung im obigen Sinne nichts, sondern eröffnet dem Beklagten allenfalls Gewährleistungsrechte nach § 634 BGB (vgl. dazu sogleich unter c.).

Damit war auch das von einer konkreten Leistung des Klägers losgelöste, schriftsätzlich vorgebrachte Argument des Beklagten hinfällig, der Kläger habe seine Rechnungen – ohne Leistungserbringung – allein nach dem von dem Beklagten übersandten Buchungsplan aufgestellt. Dieses Argument hätte einer Vollendung durch den Kläger aber auch nicht entgegengestanden. Erstens war es der Zweck der von dem Beklagten an den Kläger übermittelten Buchungspläne, dass der Kläger seine Reinigungsleistungen entlang dieser Buchungspläne erbringt. Nach § 5 des Reinigungsvertrags bestimmt sich anhand der Buchungspläne der Leistungsumfang des Klägers. Zweitens trifft die Behauptung des Beklagten auch inhaltlich nicht zu, weil sich mit Blick auf die Buchungspläne kein einheitliches Muster bei der Auswahl einzelner Reinigungstage ergibt. Die Beklagtenseite hat auch hierzu nicht näher vorgetragen.

c. Der Beklagte war nicht zur Minderung der Vergütung des Klägers in Höhe eines Betrags von EUR 1.451,80 nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB berechtigt.

i. Nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB kann der Besteller anstatt zurückzutreten die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern, wenn das Werk mangelhaft ist.

Es kann dahinstehen, ob mit der Vollendung auch ein Übergang der Darlegungs- und Beweislast mit Blick auf die Mangelfreiheit einer Leistung verbunden ist, wie es infolge der Abnahme nach § 640 BGB der Fall ist (ablehnend Voit, in: BeckOK BGB, 68. Ed., § 646 Rn. 7 m.w.N.). Der Beklagte ist jedenfalls seiner Darlegungslast bezüglich etwaiger Mängel nicht nachgekommen.

Will ein Besteller Gewährleistungsrechte geltend machen, muss er substantiiert darlegen, dass ein Mangel an dem von dem Unternehmer fertiggestellten Werk besteht (Genius, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 634 Rn. 65 f.). Dabei kann es ausreichen, wenn der Besteller auf konkrete Symptome hinweist (Genius, a.a.O., Rn. 65).

ii. Der den Beklagten insoweit treffenden Darlegungslast ist er nicht nachgekommen. Weder schriftsätzlich noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht oder der Kammer hat der Beklagte einen konkreten Umstand vorgetragen, der als Mangel hätte eingeordnet werden können. Das bloße einfache Bestreiten des Beklagten kann eine Minderung schon deshalb nicht begründen, weil es dem Kläger infolge der völlig substanzlosen Ausführungen der Beklagtenseite nicht möglich war, konkreten Gegenvortrag zu leisten und entsprechend Beweis anzubieten. Der Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer lediglich und erstmals ausgeführt, an den streitigen Tagen seien durchaus Arbeitnehmer des Klägers vor Ort gewesen, sie hätten allerdings “schlampig” gearbeitet und seien zu schnell fertig gewesen. Allein der Umstand, dass die Klägerseite zu schnell gearbeitet haben soll, begründet keine Schlechtleistung. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Reinigungsleistung nach § 2 des Reinigungsvertrags pauschal zu vergüten war. Zu der behaupteten “schlampigen” Arbeit des Klägers hat der Beklagte keine konkreten Tatsachen vorgetragen.

iii. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem ergänzenden Vortrag der Beklagtenseite mit Schriftsatz vom 8.4.2024 auf den Hinweis der Kammer in dem Beschluss vom 6.3.2024.

(1) In ihrem Beschluss hat die Kammer darauf hingewiesen, dass der Beklagte zur Minderung der vereinbarten Vergütung berechtigt sein könnte, wenn die von dem Kläger erbrachte Leistung mangelhaft gewesen ist und der Beklagte dem Kläger erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. In diesem Zusammenhang hat die Kammer dem Beklagten aufgegeben, im Einzelnen konkrete Reinigungsleistungen des Klägers nebst Umständen zu benennen, die eine Mangelhaftigkeit der Leistung begründen können, und ferner zu damit in Verbindung stehenden Nacherfüllungsverlangen vorzutragen.

(2) Diesen Anforderungen werden die ergänzenden Ausführungen der Beklagtenseite in ihrem Schriftsatz vom 8.4.2024 nicht gerecht.

Zu den behaupteten Mängeln bringt der Beklagte lediglich schlagwortartig einzelne vermeintliche Reinigungsergebnisse unter Angabe eines Abzugswerts an, bspw. “Terrasse nicht gereinigt”, “Kühlschrank dreckig”, “WC dreckig”, “Staub in der Küche” etc. Wenngleich der Beklagte damit erstmals einen Bezug zu einzelnen Wohnungsmerkmalen herstellt, sind die Darstellungen nach wie vor derart pauschal gehalten, dass sie eine Überprüfung kaum zulassen. Insbesondere wird nicht klar, woran der Beklagte die Ergebnisse “nicht gereinigt” oder “dreckig” festmacht. Selbst die Aussage “Staub in der Küche” kann in der Pauschalität keinen Mangel und damit eine Minderung begründen, weil eine Staubfluse allein nicht Beleg einer mangelhaften Reinigungsleistung ist.

Auf die Substanz der weitergehenden Ausführungen der Beklagtenseite kommt es letztlich aber auch nicht an, weil der Beklagte auch im Schriftsatz vom 8.4.2024 nichts dazu vorgetragen hat, wann er den Kläger auf die Mängel hingewiesen und ihn zur Nacherfüllung aufgefordert haben will. Dies wäre mit Blick darauf, dass die Reinigungsleistungen des Klägers vor jeder einzelnen Buchung hätten nachgeholt werden können, jedoch erforderlich gewesen (in Abgrenzung dazu BGH vom 6.6.2013, Az. VII ZR 355/12). Auf diesen Aspekt hat die Kammer mit Beschluss vom 6.3.2024 explizit hingewiesen.

Vor dem Hintergrund war der von dem Beklagten angebotene Zeuge nicht zu hören.

2. Dem Vergütungsanspruch des Klägers steht das Bestreiten der Beklagtenseite, der Kläger rechne seine Mitarbeiter unzutreffend ab, nicht entgegen. Insbesondere ist der zwischen den Parteien geschlossene Reinigungsvertrag nicht nach § 134 BGB nichtig.

Der Beklagte hat keinerlei konkrete Anhaltspunkte zu etwaigen Verstößen des Klägers vorgebracht. Er hat sein Bestreiten überdies im laufenden Verfahren inhaltlich angepasst: Während schriftsätzlich noch bestritten wurde, dass die Reinigungsleistungen des Klägers von Mitarbeitern durchgeführt werden, die ordnungsgemäß sozialversicherungsrechtlich gemeldet sind und für die die entsprechenden Abgaben abgeführt werden, hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung mit Blick auf § 7 des Reinigungsvertrags bestritten, dass der Kläger seine Arbeitnehmer nach Mindestlohn bezahlt.

Nach § 7 Abs. 2 des Reinigungsvertrags verpflichtet sich der Auftragnehmer, Mindestlohnvorschriften und Vorschriften über Mindestbedingungen am Arbeitsplatz einzuhalten.

Beide Aspekte sind mit Blick auf die Vergütungspflicht des Beklagten nicht von Belang. Eine etwaige Schwarzarbeit wirkt sich nur dann nach § 134 BGB auf einen Werkvertrag aus, wenn die Schwarzarbeit beiden Parteien bekannt ist (Nassall, in: jurisPK-BGB, 10. Aufl. 2023, § 134 Rn. 236). Dahin hat sich der Beklagte nicht erklärt. Im Übrigen handelt es sich bei den besonderen arbeitsrechtlichen Bestimmungen um spezialgesetzliche Regelungen im Verhältnis zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber mit eigener Rechtsfolge, wie etwa §§ 3, 13 MiLoG, die § 134 BGB vorgehen (Vossler, in: BeckOGK BGB, Stand 1.12.2023, § 134 Rn. 145 vgl. auch BGH vom 11.10.2018, Az. VII ZR 298/17).

3. Die Forderung des Klägers ist auch nicht durch Aufrechnung des Beklagten mit vermeintlich überzahlten Entgelten aufgrund falscher Rechnungserstellung nach § 389 BGB erloschen. Nach § 533 ZPO war die Aufrechnung zurückzuweisen.

Nach § 533 ZPO ist eine Aufrechnungserklärung nur zulässig, wenn (1) der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und (2) diese auf Tatsachen gestützt wird, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrundezulegen hat.

Zwar hält die Kammer die Aufrechnungserklärung durchaus für sachdienlich i.S.v. § 533 Nr. 1 ZPO. Sie stützt sich jedoch nicht auf Tatsachen, die die Kammer ihrer Entscheidung nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Bei den Ausführungen der Beklagtenseite zu einer vermeintlichen Falschberechnung der Reinigungskosten falschen Abrechnung der Klägerseite handelt es sich um neuen Vortrag, der vor dem Amtsgericht nicht erfolgt ist. Die Klägerseite ist diesen Ausführungen substantiiert entgegengetreten, sodass es auf die Zulassung des Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO ankommt (vgl. BGH vom 23.6.2008, GSZ 1/08).

Nach § 531 Abs. 2 S. 1 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur zuzulassen, wenn sie (1) einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist, (2) infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder, (3) im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf eine Nachlässigkeit der Partei beruht.

Die von der Beklagtenseite vorgetragene Falschberechnung der Reinigungsleistungen betrifft einen neuen Aspekt, der von der Beklagtenseite erstmals in der Berufungsinstanz vorgebracht wurde. Sie wäre damit allein unter den Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen gewesen. Die Beklagtenseite hat allerdings nichts dazu vorgetragen, dass die Nichterwähnung in der ersten Instanz nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagtenseite beruht hat. Allein der Umstand, dass der von der Beklagtenseite behauptete Abrechnungsfehler nicht dem Beklagten selbst, sondern seinem Steuerberater bei der Erstellung des Jahresabschlusses aufgefallen ist, steht einer Nachlässigkeit der Beklagtenseite nicht entgegen. Der Vortrag ist überdies nicht hinreichend substantiiert, weil nicht näher dargelegt wird, wann diese Feststellung getroffen und wann sie dem Beklagten mitgeteilt worden sein soll.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Zurückweisung der beklagtenseitigen Hilfsaufrechnung nach § 533 ZPO erfolgt streitwertneutral (vgl. BGH vom 31.7.2001, Az. XI ZR 217/01; OLG München vom 17.6.2010, Az. 7 U 4134/09; Schindler, in: BeckOK Kostenrecht, 45. Ed. Stand 1.1.2024, GKG, § 45 Rn. 29).

von Thomas Ax

1. Fehlt eine schriftliche Honorarvereinbarung, wird nach § 7 Abs. 5 HOAI 2013 unwiderleglich vermutet, dass die Mindestsätze vereinbart sind.
2. Die Stellung einer Schlussrechnung, in der die Honorarforderung nicht vollständig ausgewiesen ist, beinhaltet regelmäßig keinen konkludenten Verzicht auf die weitergehende Forderung.
3. Der Einwand widersprüchlichen Verhaltens steht der Geltendmachung eines Mindestsatzhonorars nur dann entgegen, wenn der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann.
4. Wird der Architekt mit der Einholung der Baugenehmigung beauftragt, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass damit auch die übrigen Leistungen der Leistungsphase 1 bis 4 erbracht werden sollen. Entscheidend ist vielmehr, was die Parteien tatsächlich als Leistungen vereinbart haben.
5. Ein Anspruch auf Ersatz eines Verzögerungsschadens setzt voraus, dass dem Auftraggeber infolge des von ihm behaupteten Verzugs ein Schaden entstanden ist.
6. Für den vom geschädigten Auftraggeber zu führenden Beweis eines entgangenen Gewinns gilt ein objektiver Maßstab. Abzustellen ist auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge, wobei stets die individuellen Verhältnisse maßgebend sind. Die bloße Möglichkeit eines Gewinns genügt als Nachweis noch nicht.
OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.10.2022 – 4 U 142/20
vorhergehend:
LG Freiburg, 17.07.2020 – 2 O 429/18
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 14.02.2024 – VII ZR 221/22

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten restliches Architektenhonorar für seine Tätigkeit bei dem Bauvorhaben Um- und Anbau des Gasthofs N. in …. M… in Höhe von 12.339,37 Euro. Die Beklagte wendet sich dagegen und rechnet, teilweise hilfsweise, mit vermeintlichen Schadensersatzansprüchen auf.

Der Kläger ist Architekt. Die Beklagte ist seit 2012 Eigentümerin des Gasthofs N. und plante mehrere bauliche Veränderungen: Sie beabsichtigte die Errichtung eines Anbaus (1. Anbau) an der nordöstlichen Giebelseite für Holz-/Pelletslagerung und die Ver- und Entsorgung des Gaststättenbetriebs. Ein weiterer Anbau (2. Anbau) war an der südöstlichen Seite vorgesehen. Dort sollte eine Kühlzelle unterkommen und die Küche erweitert werden. Die Dächer der beiden Anbauten wollte die Beklagte als Dachterrasse für die dort im Bestandsgebäude befindlichen Zimmer nutzten. Einen 3. Anbau plante die Beklagte an der Hangseite. Dort sollte unter Abriss eines bereits bestehenden Anbaus ein Neubau errichtet werden, der “in die Beherbergungsnutzung im Zuge der […] geplanten Modernisierung der geplanten Einzel- und Doppelzimmer” einbezogen werden sollte.

Die Beklagte hatte in Pläne der Voreigentümerin handschriftlich eine Skizze für die geplanten Gebäudeerweiterungen nach ungefährer Lage und Größe und eine neue Raumaufteilung gezeichnet. Ebenso die dadurch ausgelösten baulichen Veränderungen in den angrenzenden Altgebäudeteilen. Die Beklagte war erstinstanzlich der Auffassung, bei dieser Skizze handele es sich um die abgeschlossene Vorplanung.

Die Beklagte hat den Kläger zumindest mit der Einholung der Baugenehmigung für diese vorgenannten baulichen Veränderungen beauftragt. Für das Vorhaben gab es bereits Planungen eines anderen Architekten (B.).

Der Kläger erbrachte Leistungen und reichte am 21.04.2017 (Anlage K 15) den Bauantrag ein. Am 04.12.2017 wurde das Bauvorhaben genehmigt (Anlage K 2). Mit Rechnung vom 14.12.2017 berechnete der Kläger seine Leistungen auf Stundenlohnbasis mit 12.024,08 Euro (Anlage K 3), worauf die Beklagte bereits am 05.05.2017 eine Abschlagszahlung in Höhe von 7.000 Euro geleistet hatte. Nachdem die Beklagte auf die Rechnung vom 14.12.2017 keine Zahlung leistete, stellte der Kläger im Mai 2018 einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids über diesen Betrag. Während dieses noch laufenden Verfahrens wies der Anwalt des Klägers die Beklagte Anfang Juli 2018 darauf hin, dass dem Kläger ein Anspruch auf Mindesthonorar nach der HOAI zustehe. Mit Schreiben vom 26.09.2018 erklärte der Prozessbevollmächtigte des Klägers die Rücknahme des Mahnbescheidsantrags.

Währenddessen machte der Kläger mit weiterer Rechnung vom 01.07.2018 (Anlage K 6) nunmehr auf der Grundlage der Mindestsätze der HOAI für die Leistungsphasen 1 bis 4 insgesamt 19.339,37 Euro geltend. Unter Abzug der geleisteten Anzahlung (7.000 Euro) begehrt der Kläger mit der vorliegenden Klage den noch offenen Restbetrag in Höhe von 12.339,37 Euro.

Die Beklagte gesteht nur eine Restforderung in Höhe von 4.474,30 Euro zu.

Sie macht wegen vermeintlich verzögerter Leistung des Klägers einen Schadensersatz für entgangenen Gewinn (Pachteinnahmen) in Höhe von monatlich 5.000 Euro geltend und erklärt damit die Aufrechnung gegenüber der zugestandenen Restforderung und darüber hinaus hilfsweise gegenüber der gesamten geltend gemachten Klageforderung.

Das Landgericht, auf dessen Feststellungen zum erstinstanzlichen Sach- und Streitstand Bezug genommen wird (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO), soweit sie nicht Gegenstand der Tatbestandsberichtigungsanträge sind, hat der Klage stattgegeben und die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Die Klage sei begründet. Die Beklagte habe keine aufrechenbare Gegenansprüche.

Der Kläger habe einen Anspruch auf Architektenhonorar für die Leistungsphasen 1 bis 4 aus § 631 BGB in Verbindung mit der HOAI.

Die ursprünglich zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung, nach der der Kläger seine Leistung auf Stundenbasis abzurechnen habe, sei unwirksam. Nach der unwiderleglichen Vermutung des § 7 Abs. 5 HOAI hätten die Mindestsätze der HOAI als vereinbart gegolten, da die Parteien keine abweichende schriftliche Vereinbarung getroffen hätten. Diese Regelung sei vom Urteil des europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 nicht betroffen, da dieser weder § 7 Abs. 1 HOAI, wonach die Honorarvereinbarung schriftlich zu treffen sei, noch die in § 7 Abs. 5 HOAI normierte unwiderlegliche Vermutung beanstandet habe. Zwar habe der europäische Gerichtshof die Erforderlichkeit der Mindestsätze beanstandet, dies schließe aber nicht aus, dass sich die Parteien auf die Mindestsätze oder, ohne die Beträge als Mindestsätze zu benennen, auf Beträge in Höhe der Mindestsätze einigen.

Der Kläger sei nicht nur mit der Leistungsphase 4, sondern auch mit den Leistungsphasen 1 bis 3 beauftragt worden. Zu diesem Ergebnis gelange das Gericht auf der Grundlage der Angaben des Klägers, den vorgelegten Plänen und der Aussage des Zeugen Dr. F. in der mündlichen Verhandlung vom 04.03.2020.

Die Beklagte habe keine aufrechenbare Gegenansprüche. Weder bestehe ein Anspruch wegen verzögerndem Verhalten des Klägers, noch sei dadurch ein Schaden entstanden.

Der Kläger habe keinen festen Termin für die Einreichung des Bauantrags zugesagt. Auch wenn der Zeuge Dr. F. dies angegeben habe und glaubwürdig sei, sei das Gericht nicht von der Richtigkeit der Aussage überzeugt.

Der Kläger habe eine solche Zusage verneint. Eine solche Zusage bereits im ersten Telefonat mit Dr. F. unwahrscheinlich, da der Kläger weder die Planung des vorbefassten Planers noch die Details der Änderungswünsche und das Ausmaß der Beteiligung der Fachbehörden gekannt habe. Der Kläger habe zwar den Zeitplan der Beklagten gekannt und erklärt, frühestens im September 2016 mit der Ausarbeitung zu beginnen, was er dann allerdings nicht getan habe. Er habe mit dieser Äußerung auch in Kenntnis des Zeitplans der Beklagten nicht die Verantwortung für dessen Einhaltung übernommen.

Einen Verzögerungsschaden könne die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen, weil keine Mahnungen ausgesprochen worden seien.

Auch das “Thema Trennwand” habe nicht zu einer schadensauslösenden Verzögerung geführt. Hierfür wäre nicht auf das Datum der Baugenehmigung, sondern auf das der Baufreigabe abzustellen, welche erst am 17.08.2018 erfolgt sei. Dies sei eine Verzögerung, für die der Kläger nicht einzustehen habe. Die gesamte Verzögerungsproblematik habe sich daraus ergeben, dass die Beklagte Umbaumaßnahmen geplant habe, ohne eine Baufreigabe für das Vorhaben, das erst noch zu planen war, gehabt zu haben.

Der Beklagten sei auch kein Schaden entstanden. Bis zu dem Termin vom 09.06.2020 sei das Gericht davon ausgegangen, die Beklagte könnte konkrete Bewerber für das Objekt ab dem Frühjahr 2018 gehabt haben.

Die Aussage des Zeugen Dr. F. habe aber ergeben, dass das Objekt wiederbelebt werden solle und dies in einer Form, die derzeit nicht feststehe. Ferner seien nach den Angaben des Zeugen nunmehr statische Probleme aufgetreten, so dass eine Inbetriebnahme derzeit nicht gegeben sei. Bei dieser Sachlage sei auch unter dem Gesichtspunkt der abstrakten Schadensberechnung kein Schaden gegeben.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

Die Beklagte rügt, das angefochtene Urteil beruhe auf der Verletzung formellen und materiellen Rechtes, insbesondere auf dem Verstoß gegen den Grundsatz auf rechtliches Gehör und einer Verletzung der §§ 138, 139, 278 ZPO sowie der §§ 631 Abs. 1, 650p Abs. 1, Abs. 2 BGB i.V.m. 7 HOAI.

Der Kläger habe keinen Anspruch auf das Mindesthonorar nach § 7 HOAI da diese Regelung nach dem Urteil des EuGHs vom 04.07.2019 europarechtswidrig sei und auch nicht in Verträgen mit privaten Auftraggebern angewendet werden könne. Das Landgericht habe sich zu dieser Frage nicht mit dem Vortrag der Beklagten auseinandergesetzt und daher ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Zudem sei das Urteil in diesen Punkt widersprüchlich und willkürlich, da es die Geltung der Mindestsätze angenommen habe, ohne eine diesbezügliche Vereinbarung zwischen den Parteien festzustellen.

Ein weiterer Verstoß gegen den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör ergebe sich aus der Begründung des Anspruchs aus § 631 BGB i.V.m. der HOAI. Daran zeige sich, dass das Landgericht die zentrale Spezialvorschrift für das Architektenhonorar, § 650p BGB, ungeprüft und unangewendet gelassen habe.

Zudem beruhe das Urteil des Landgerichts auf der Verletzung des rechtlichen Gehörs, weil es insgesamt von einem unzutreffenden Sach- und Streitstand ausgehe. Es habe den Kern des Vortrags der Beklagten nicht zur Kenntnis genommen und gewürdigt. Daher habe die Beklagte auch fünf Tatbestandsberichtigungsanträge gestellt, die allerdings vom Einzelrichter wegen Erreichens der Altersgrenze nicht mehr hätten beschieden werden können, woraufhin sie zu zurückgenommen worden seien. Das Berufungsgericht werde daher nicht von den Tatsachenfeststellungen des Landgerichts ausgehen können. Wegen der fünf Berichtigungsanträge sei im Berufungsverfahren zugunsten der Beklagten von ihrer Begründetheit auszugehen und deswegen im Hinblick auf den Anspruch der Beklagten auf Wahrung des rechtlichen Gehörs davon, dass das Landgericht ihren Tatsachenvortrag nicht nur wegen der fünf gerügten Einzelantragsgegenstände, sondern insgesamt nicht umfassend und zutreffend zur Kenntnis genommen und gewürdigt habe. Daraus sei zu folgern, dass das angefochtene Urteil bei zutreffender Kenntnisnahme und Würdigung der vorgetragenen und unter Beweis gestellten Tatsachen mit einer Klageabweisung geendet hätte.

Was die Hilfsaufrechnung mit Schadensersatzansprüchen der Beklagten angehe, habe das Landgericht zu Unrecht sowohl dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch abgelehnt als auch rechtsfehlerhaft die haftungsausfüllende Kausalität verneint.

Soweit das Landgericht einen Schadensersatzanspruch wegen Leistungsverzugs verneint und damit begründet habe, trotz der Aussage des glaubwürdigen Zeugen Dr. F. sei es nicht davon überzeugt, dass der Kläger bereits bei dem Auftragstelefonat am 30.06.2016 zugesagt habe, den Bauantrag bis Ende September 2016 einzureichen, werde diese Beweiswürdigung durch das Landgericht mit der Berufung angegriffen. Das Landgericht habe beweiserhebliche Tatsachen nicht ausgeschöpft und die Grenzen seiner Überzeugungsbildung überschritten. Der Zeuge, ein Rechtsanwalt, sei als solcher von Berufs wegen der Wahrheit verpflichtet. Er habe seine bereits gemachten Angaben bei seiner Einvernahme am 09.06.2020 eingehend und widerspruchsfrei wiederholt. Diese Angaben fügten sich widerspruchsfrei in das Erklärungsverhalten der Beklagten durch den Zeugen als ihren anwaltlichen Vertreter in den Schriftsätzen ein.

Das Landgericht habe ferner unbehandelt gelassen, dass Dr. F. bereits in seiner Vernehmung vom 04.03.2020 dem Gericht seine Originalgesprächsnotiz vom ersten Gespräch mit dem Kläger angeboten habe.

Dagegen sei unerheblich, dass der Kläger eine solche Zusage auf ausdrückliche Befragung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2020 verneint habe. Denn er habe dies auch zuvor schon schriftsätzlich bestritten. Darin liege kein Beweis gegen die Glaubhaftigkeit des Zeugen und Rechtsanwalts Dr. F., da dies die bloße Wiederholung einer Parteierklärung auf Vorhalt des Gerichts sei.

Nehme man dieses Erklärungsverhalten beider Parteien mit den Aussagen des Zeugen Rechtsanwalt Dr. F. zusammen, ergebe sich ein widerspruchsfreies Bild für die Glaubhaftigkeit der Bekundung des Zeugen zu der vom Kläger verpflichtend übernommenen Terminserledigung bis Ende September 2016.

Da der Kläger unstreitig erst am 14.12.2016 mit der Auftragsbearbeitung begonnen habe, sei spätestens ab dem 01.10.2016 Verzug eingetreten.

Das Landgericht habe des Weiteren die Zusage eines festen Ersatztermins für die Einreichung des Bauantrags noch vor Weihnachten 2016 ungeprüft gelassen. Diese Behauptung sei unstreitig. Die Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 26.02.2020, zwischen den Parteien sei keine feste Planungszeit vereinbart worden, sei unsubstantiiert und daher unerheblich. Zudem habe Dr. F. diesen Vortrag bei seiner Vernehmung als Zeuge am 04.03.2020 ohne Widerspruch des Klägers glaubhaft bestätigt. Für diesen vom Kläger fest versprochenen Ersatztermin habe es keiner Mahnung bedurft, da der Kläger seinen Leistungstermin selbst nach dem Kalender bestimmt habe.

Selbst wenn man nicht von einer festen Terminszusage des Klägers zur Fertigstellung der Planunterlagen und der Einreichung des Bauantrags ausgehen wolle, habe er im Zweifel alsbald nach Vertragsschluss mit der Herstellung seines Werkes zu beginnen und es in angemessener Zeit zügig zu Ende zu führen. Mit Ablauf der angemessenen Fertigstellungsfrist trete dann die Fälligkeit der Leistung ein.

Der Kläger habe erst am 14.12.2016 mit seiner Tätigkeit begonnen und bis zur Einreichung des Bauantrags am 04.05.2017 rund 5 Monate benötigt. Hätte er die Arbeit wie versprochen Anfang September 2016 aufgenommen, wäre dies keinesfalls länger gewesen. Damit sei mit Ablauf des Januars 2017 der Verzug des Klägers ohne Mahnung eingetreten (§§ 271 Abs. 2, 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Selbst bei der Lieferung Ende Januar 2017 wäre die Genehmigung unter Zugrundelegung der tatsächlichen Bearbeitungszeit von rund 6,5 Monaten Mitte Juli 2017 erteilt worden und der Bauunternehmer L., der seine Kapazitäten für die gesamten Baumaßnahmen extra für die Beklagte durchgängig vorgehalten und eingeplant habe, hätte sie noch so rechtzeitig durchführen können, dass noch vor dem Wintereinbruch der Rohbau hätte abgeschlossen werden können. Der Innenausbau wäre dann wie geplant im Winter 2017/2018 durchgeführt worden und der Zeitplan der Beklagten wäre eingehalten worden.

Das Landgericht nehme in den Urteilsgründen zur Frage der Verzögerung weiter auf eine Anlage K 12 Bezug, die der Beklagten nicht übermittelt worden sei. Dies habe die Beklagte bereits mit Schriftsatz vom 14.01.2019 gerügt. Gleichwohl sei die Anlage nicht übersandt worden. Das Landgericht habe dann weder auf die Erheblichkeit dieser Anlage hingewiesen noch die Anlage der Beklagten vorab zur Stellungnahme übersandt, sondern einfach entschieden. Hierin liege sowohl eine Verletzung der Hinweispflicht als auch eine entscheidungserhebliche Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör.

Ob der zur Hilfsaufrechnung gestellte Schadenersatzanspruch der Beklagten begründet sei, weil der Kläger den Zeitplan der Beklagten nicht eingehalten habe, sei vom Landgericht rechtsfehlerhaft nicht als Frage der haftungsausfüllenden Kausalität geprüft worden.

Das Landgericht habe dann das “Thema Trennwand” zu Unrecht als Frage der schadensauslösenden Verzögerung geprüft. Nach dem Vortrag des Klägers betreffe die Trennwand aber nicht die Frage einer Pflichtverletzungshandlung, die einen Schadensersatzanspruch der Beklagten begründe, weil der Schaden wie eben ausgeführt bereits eingetreten sei, sondern die haftungsausfüllende Kausalität. Das Landgericht habe bei seiner Annahme, das “Thema Trennwand” habe nur zu einer unmaßgeblichen Verzögerung geführt, weil neben diesem Thema in der Zwischenverfügung der unteren Denkmalbehörde vom 11.07.2017 weitere vier Punkte zu erledigen gewesen seien, unbeachtet gelassen, dass die Beantwortung der Fragen zu diesen vier weiteren Punkten innerhalb eines Tages möglich gewesen wäre. Die isolierte Beantwortung der Fragen zu diesen Punkten habe aber keinen Sinn gemacht, so dass die Beklagte zu diesen Punkten in einem Schreiben vom 08.08.2017 (Anlage B 10) Stellung genommen habe, in dem sie auch auf das Thema Trennwand eingegangen sei (Punkt 1). Zu diesem ersten Punkt habe man sich erst zu dieser Zeit nach mehreren Befragungen der Mutter der Beklagten äußern können. Daraus ergebe sich, dass die vier weiteren vom Landgericht angenommenen Punkte der Zwischenverfügung keine maßgebliche Verzögerungsursache gewesen seien. Die erhebliche Verzögerungsursache sei ausschließlich das “Thema Trennwand” gewesen.

Es komme hinzu, dass das Landgericht auf diesem von ihm für erheblich gehaltenen Gesichtspunkt nicht hingewiesen habe. Hierin liege ein Verstoß gegen die Aufklärungs- und Hinweispflicht gegenüber der Beklagten. Wäre ein Hinweis erfolgt, hätte die Beklage wie soeben ausgeführt vorgetragen. Es sei nicht ausgeschlossen, dass dann die Klage abgewiesen worden wäre.

Auch die weitere Annahme des Landgerichts, das “Thema Trennwand” sei nicht schadensursächlich gewesen, da auf das Datum der Baufreigabe abzustellen sei, die erst einige Monate später am 17.09.2018 erfolgt sei, wofür der Kläger nicht einzustehen habe, sei fehlerhaft. Zudem habe das Landgericht keinen Hinweis erteilt, dass es nicht den Zeitpunkt der Baugenehmigung, sondern den der Baufreigabe für erheblich halte, so dass die Beklagte keinen ergänzenden Vortrag hierzu habe halten können, der wie folgt laute: Die Beklagte hätte sofort mit Erteilung der Baugenehmigung mit den Arbeiten an den Anbauten und am Ersatzbau begonnen, da diese einen baugenehmigungsfreien Teil gehabt hätten. Zu diesem hätte der Abriss der Doppelgaragen und die Hangabtragung im nordöstlichen Bereich und die Hangabtragung im südöstlichen Bereich gehört. Diese Arbeiten hätten sofort mit der Baugenehmigung aufgenommen werden können, weil durch ihre Erteilung gesichert gewesen sei, dass das Bauvorhaben mit den beiden Anbauten an das denkmalgeschützte Gebäude überhaupt und unter Genehmigung des Denkmalschutzamtes mit den Eingriffen in die Nordost- und Südostfassaden hätte errichtet werden können.

Es beruhe – wie ausgeführt – auf dem schadensbegründenden Verhalten des Klägers, dass die Baufreigabe erst am 17.09.2018 erteilt worden sei. Im Ausgangspunkt habe das oben bereits dargestellte schadensbegründende Verhalten des Klägers dazu geführt, dass die Baugenehmigung erst am 20.10.2017 erteilt und der Beklagen erst am 04.12.2017 übermittelt worden sei, so dass eine Bauumsetzung für das Jahr 2017 wegen der Absage des Bauunternehmers L. bereits ausgeschlossen gewesen sei. Die in der Baugenehmigung für die Erteilung des Bauscheins geforderte Vorlage der statischen Berechnung einschließlich der Positions- und Konstruktionspläne der Unteren Baurechtsbehörde habe daher keine Eile gehabt und sei in der Zeit vor Weihnachten “und weit über den Jahreswechsel hinaus wegen der im Bereich des Landkreises F. tatsächlich ausgeübten ‘Bauferien’ mit Skifreizeiten etc.” ohnehin nicht zu erreichen gewesen. Außerdem habe der Bauunternehmer L. der Beklagten mitgeteilt, dass vor Ende der Ferienzeit nicht mit der Errichtung der beiden genehmigten Anbauten und des Ersatzbaus gerechnet werde konnte, da er bis dorthin voll ausgelastet sei.

Die Beklagte hätte die vorstehendenden Ergänzungen und Erläuterungen vorgenommen, wenn das Landgericht darauf hingewiesen hätte, dass es diese Aspekte für entscheidungserheblich halte. Aus diesen ergebe sich, dass die Verzögerung von einem Jahr ausschließlich auf der pflichtwidrig verzögerten Stellung des Bauantrags beruhe.

Für die Berechnung des Schadens komme es darauf an, wann der Bauschein erteilt worden wäre, wenn der Kläger seine Leistung pflichtgemäß erbracht hätte und nicht, welcher Zeitraum zwischen der Erteilung der Baugenehmigung bis zur Erteilung des Bauscheins verstrichen sei. Hätte die Baugenehmigung entsprechend den Vorausführungen allerspätestens Mitte Juli 2017 vorgelegen, wäre der Bauschein bei einer Regelbearbeitungszeit des Bauamtes des Landkreises Freiburg von längstens einem Monat nach der dann sofort erstellten und vorgelegten statischen Berechnung spätestens Mitte August 2017 erteilt worden und damit vor der vom Bauunternehmer L. geplanten Wiederaufnahme seines Baugeschäftsbetriebes mit dem Ende der Betriebsferien.

Auch die weiteren Urteilsfeststellungen, der Beklagten sei kein Schaden durch den Kläger entstanden, da nach den Angaben des Zeugen Dr. F. in dem Termin der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2020 das Objekt wegen später aufgetretener statischer Probleme nicht fertig gestellt und auch nicht wiederbelebt sei, würden die Beklagte abermals in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör verletzen. Durch diese Aussage sei es entgegen der Annahme des Landgerichts nicht zur einer Änderung der bisherigen Zielrichtung des Vortrags gekommen. Die Beklagte habe nie vorgetragen, ab Frühjahr 2018 konkrete Bewerber für das Objekt gehabt zu haben. Außerdem sei die Fertigstellung und Wiederbelebung keine Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch für einen Pachtausfall als Verzögerungsschaden. Die Beklagte habe auf die Aufforderung des Landgerichts mit Verfügung vom 20.01.2020, die Ersatzansprüche wegen der Verzögerung zu beziffern, mit Schriftsatz vom 20.02.2020 vorgetragen. Aus diesen Angaben habe sich nicht ergeben, dass es bereits konkrete Bewerber gegeben habe. Vielmehr habe der Vortrag dazu gedient, dem Gericht Tatsachen für eine Mindestschadensschätzung nach § 287 ZPO an die Hand zu geben.

Die vom Landgericht aufgegriffenen statischen Probleme seien gemessen an dem Gesamtplan von untergeordneter und vorübergehender Art. Die denkmalschutzrechtliche Genehmigung für die teilweise Erneuerung und statische Ertüchtigung der Flurwand sei nur eine Zeitfrage und ändere an dem Gesamtausbau nichts. In diesem Innenausbauproblem liege kein dem Kläger zurechenbarer Vorteil, weil dieses an der Nutzungsausfallzeit von einem Jahr, die auf die auf die Pflichtverletzung des Klägers zurückzuführen sei, nichts ändere.

Die Beklagte beantragt,

unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Freiburg im Breisgau vom 09.06.2020 – 2 0 429/18 – die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen.

Das Landgericht sei aus rechtlich zutreffenden Erwägungen zu dem Ergebnis gelangt, der Kläger habe einen Anspruch auf ein Mindesthonorar nach § 7 Abs. 5 HOAI. Auch nach dem Urteil des EuGHs vom 04.07.2019 sei zumindest im Rechtsverkehr zwischen Privaten § 7 Abs. 5 HOAI weiter anzuwenden.

Soweit die Beklagte in der Berufungsbegründung rüge, das Landgericht habe den Anspruch auf § 631 BGB i.V.m. der HOAI gestützt und die Regelungen über Architektenverträge in §§ 650p bis 650t BGB nicht gesehen, verkenne sie, dass zum Zeitpunkt des Abschlusses des Architektenvertrags im Jahr 2016 die Bestimmungen der §§ 650p ff. BGB noch nicht gegolten hätten und erst auf Verträge Anwendung fänden, die nach dem 31.12.2017 abgeschlossen worden seien (EGBGB Art. 229 § 39).

Das Landgericht sei auf der Grundlage der Aussage von Dr. F. als Zeuge und unter Berücksichtigung der vom Kläger vorgelegten Planunterlagen zu dem zutreffenden Ergebnis gelangt, der Kläger sei nicht nur mit der Genehmigungsplanung (Leistungsphase 4), sondern auch mit der Grundlagenermittlung (Leistungsphase 1), der Vorplanung (Leistungsphase 2) und der Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) beauftragt worden. Die Beklagte greife die Beweiswürdigung des Landgerichts nicht an. Sie stelle die in der ersten Instanz festgestellten Tatsachen, die das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt habe, nicht mit konkretem Sachvortrag in Frage.

Zu Recht habe das Landgericht festgestellt, der Beklagten stünden keine aufrechenbare Gegenansprüche zu.

Der Kläger habe keinen festen Termin zugesagt, bis zu dem er den Bauantrag einreichen werde. Das Landgericht habe die Zeugenaussage des Zeugen Dr. F. und die Anhörung des Klägers im Ergebnis rechtsfehlerfrei so gewürdigt, dass es eine feste Zusage für die Einreichung der Baugenehmigungsunterlagen nicht gegeben habe. Selbst wenn man zu einem anderen Beweisergebnis komme, wäre zugunsten der Beklagten bestenfalls von einem non liquet auszugehen, d.h. mangels schriftlicher Vereinbarung über den Termin zur Abgabe der Baugenehmigungsunterlagen wäre im Rahmen der Beweiswürdigung davon auszugehen, dass ein fester Termin zur Abgabe der Baugenehmigungsunterlagen Ende September 2016 aufgrund der divergierenden Aussagen des Klägers und des Zeugen Dr. F. nicht als bewiesen anzusehen sei.

Das Landgericht habe weiter zu Recht festgestellt, dass ein Verzug nach § 286 BGB nach der Aussage des Zeugen Dr. F. nicht vorliege, da dieser Mahnungen nicht ausgesprochen habe.

Im Übrigen bleibe festzuhalten, dass Genehmigungsverzögerungen, die durch die Bearbeitung des Bauantrages aufgrund der Beteiligung zahlreicher Träger öffentlicher Belange u.a. der Denkmalschutzbehörde eingetreten seien, vom Kläger nicht zu vertreten seien.

Auch die Feststellung des Landgerichts, der Beklagten sei kein Schaden entstanden, mit der sie gegenüber der Klageforderung aufrechnen könne, sei zutreffend. Es stehe fest, dass die Umbaumaßnahmen bis heute nicht abgeschlossen seien. Der Zeuge Dr. F. habe in seiner Vernehmung am 09.06.2020 eingeräumt, es sei zu Fertigstellungsverzögerungen gekommen, die der Kläger nicht zu vertreten habe. Die Arbeiten hätten im Frühjahr 2018 – also bis zu dem Termin, den die Beklagte sich als Fertigstellungstermin gewünscht habe, abgeschlossen werden können, wenn es nicht zu Bauverzögerungen gekommen wäre, die darauf beruhten, dass Handwerker die ihnen in Auftrag gegebenen Arbeiten nicht ausgeführt hätten. Zu alledem seien auch noch statische Probleme aufgetreten. All dies habe der Kläger nicht zu vertreten.

Die Behauptung der Beklagten, ihr entgehe seit dem Frühjahr 2018 ein monatlicher Pachtzins in der Größenordnung von 5.000,00 Euro sei aus der Luft gegriffen und entbehre jeglicher Grundlage. Das Objekt sei bis heute nicht fertiggestellt und könne deswegen nicht verpachtet werden. Derzeit stehe deswegen noch nicht einmal fest, ob das Objekt überhaupt je verpachtet werden und kostendeckend und rentabel bewirtschaftet werden könne.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die beiderseitigen Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 06.10.2022 verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber nicht begründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Architektenhonorar in der geltend gemachten Höhe (1). Die Aufrechnung und die Hilfsaufrechnung der Beklagten bleiben ohne Erfolg (2): Weder gelang ihr der Nachweis, dass ihr Gewinn entging, noch ist ein unterstellter Verzug des Klägers ursächlich für einen Schaden bei der Beklagten, da u.a. aufgrund statischer Probleme, die nicht dem Kläger zuzurechnen sind, die Baumaßnahmen nach wie vor nicht abgeschlossen sind und der Gasthof noch nicht wiedereröffnet ist.

1. Der Kläger hat einen Anspruch auf Architektenhonorar gem. § 631 BGB (a) i.V.m. §§ 7 Abs. 1, 3, 5, 56 HOAI 2013 in Höhe des Mindestsatzes (b) für die Leistungsphasen 1 bis 4 (c) in Höhe von 12.339,37 Euro.

a) Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus § 631 BGB i.V.m. den Regelungen der HOAI 2013. Entgegen der Auffassung der Beklagten sind auf das Vertragsverhältnis nicht die Regelungen der §§ 650p ff. BGB anwendbar. Die Parteien haben im Jahr 2016 einen mündlichen Architektenvertrag geschlossen. Nach Art 229 § 39 EGBGB findet auf Schuldverträge, die vor dem 01.01.2018 abgeschlossen wurden, die Vorschriften des BGB in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung Anwendung.

b) Der Kläger hat aus dem zwischen den Parteien im Jahr 2016 geschlossenen Architektenvertrag einen Anspruch auf Vergütung seiner erbrachten Architektenleistungen in Höhe der Mindestsätze gemäß § 56 Abs. 1 HOAI 2013 (aa). Er ist nicht an der Abrechnung nach den Mindestsätzen gehindert (bb).

aa) Mangels schriftlicher Honorarvereinbarung besteht kein Anspruch der Beklagten auf Abrechnung der Tätigkeit des Klägers nach Stunden. Nach § 7 Abs. 5 HOAI 2013 wird unwiderleglich vermutet, dass die Mindestsätze der HOAI 2013 vereinbart sind, wenn nicht bei Auftragserteilung etwas Anderes schriftlich vereinbart wurde.

Die Bestimmungen in § 7 HOAI 2013, nach denen ohne schriftliche Vereinbarung die Architektenleistung nach den Mindestsätzen zu vergüten ist, ist in einem laufenden Gerichtsverfahren zwischen Privatpersonen weiterhin anwendbar (BGH, Urteil vom 2. Juni 2022 – VII ZR 174/19 -). Weder kann § 7 HOAI unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 4. Juli 2019 (C-377/17 – Kommission/Deutschland) richtlinienkonform dahingehend ausgelegt werden, dass die Mindestsätze der HOAI im Verhältnis zwischen Privatpersonen grundsätzlich nicht mehr verbindlich sind, noch ist der Anspruch des Klägers als treuwidrig und unzulässig zu bewerten, weil die nationale Rechtsvorschrift, aus der der Anspruch hergeleitet wird, gegen eine Richtlinie der Europäischen Union verstößt (BGH, a.a.O.).

bb) Der Kläger ist nicht an einer Abrechnung nach den Mindestsätzen gehindert. Weder liegt eine konkludente Verzichtserklärung des Klägers vor (1), noch ist er nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gem. § 242 BGB daran gehindert, nach den Mindestsätzen abzurechnen (2).

(1) Ein konkludent erklärter Verzicht des Klägers nach § 397 BGB auf eine Vergütung über die mit der ursprünglichen Schlussrechnung vom 14.12.2017 geltend gemachte Vergütung hinaus ist nicht festzustellen.

An die Feststellung eines Verzichtswillens sind strenge Anforderungen zu stellen, er darf nicht vermutet werden (BGH, Urteil vom 21. November 2006 – VI ZR 76/06 -). Selbst bei eindeutig erscheinender Erklärung des Gläubigers darf ein Verzicht deshalb nicht angenommen werden, ohne dass bei der Feststellung zum erklärten Vertragswillen sämtliche Begleitumstände berücksichtigt worden sind (BGH, Urteil vom 21. November 2006 – VI ZR 76/06 -; Urteil vom 15. Januar 2022 – X ZR 91/00 -). Diesen Grundsätzen entsprechend liegt auch in der Stellung einer Schlussrechnung, in der die Honorarforderung nicht vollständig ausgewiesen ist, regelmäßig kein Verzicht auf die weitergehende Forderung (BGH, Urteil vom 19. November 2015 – VII ZR 151/13 -).

Daher lässt sich alleine anhand des Umstands, dass der Kläger in seiner ersten Schlussrechnung seine Tätigkeit auf Stundenlohnbasis abrechnete, ein Verzichtswille nicht feststellen. Auch der Umstand, dass er diese Schlussrechnung zunächst im Mahnbescheidsverfahren geltend machte, den Mahnbescheidsantrag dann aber wieder zurücknahm, führt zu keinem anderen Ergebnis. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Kläger parallel zu dem laufenden Mahnbescheidsverfahren der Beklagten gegenüber durch seinen Anwalt mitteilen ließ, dass ihm ein Mindesthonorar zustehe, so dass aus den gesamten Begleitumständen kein Wille zum Verzicht festgestellt werden kann.

(2) Der Kläger ist auch nicht gem. § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehindert, nach den Mindestsätzen abzurechnen. Diese Fälle gehören zur Fallgruppe der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB in Gestalt des widersprüchlichen Verhaltens (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/ Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11, Rn. 463).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht ein widersprüchliches Verhalten (1. Voraussetzung) nach Treu und Glauben einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat (2. Voraussetzung) und vertrauen durfte (3. Voraussetzung) und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat (4. Voraussetzung), dass ihm die Zahlung des Differenzbetrages zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (5. Voraussetzung) (vgl. BGH, EuGH-Vorlage vom 14. Mai 2020 – VII ZR 174/19 -; BGH, Urteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10 -).

Letzteres setzt zum einen voraus, dass sich der Auftraggeber im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Vereinbarung durch konkrete Dispositionen darauf eingerichtet hat, dass ein das vereinbarte Honorar übersteigendes Mindestsatzhonorar nicht gefordert wird; zum anderen ist erforderlich, dass die Zahlung des Differenzbetrags unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls für den Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist, weil sie eine besondere Härte für ihn bedeutet (BGH, EuGH-Vorlage vom 14. Mai 2020 – VII ZR 174/19 -).

Diese beiden Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich nicht, dass sie überhaupt – und falls doch, welche – konkrete Dispositionen im Vertrauen auf die Wirksamkeit der Stundensatzabrechnung vornahm, weil sie sich auf diese eingerichtet hat. Zudem stellt die Beklagte auch keine sonstigen Umstände dar, aus denen sich ergibt, dass die Zahlung der Mindestsätze eine besondere – unzumutbare – Härte für sie begründet (vgl. zu diesem Erfordernis: BGH, EuGH-Vorlage vom 14. Mai 2020 – VII ZR 174/19 -; OLG Hamm, Urteil vom 23. Juli 2019 – I-21 U 24/18 -).

Entgegen der Auffassung der Beklagten führt auch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10 – zu keinem anderen Ergebnis. Im Unterschied zu dem jener Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt stehen im Streitfall die Parteien schon nicht in einer ständigen Geschäftsbeziehung. Daher liegt keine Konstellation vor, bei der sich der Auftraggeber in seiner wirtschaftlichen Disposition auf die in einer Vielzahl von Fällen mit dem Architekten oder Ingenieur unterhalb der Mindestsätze vereinbarten Honorare eingestellt hat und befürchten muss, bei der Geltendmachung der Mindestsätze wirtschaftlich unzumutbar getroffen zu werden.

c) Die Feststellung des Landgerichts, der Kläger sei mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt worden und habe diese erbracht, ist nicht zu beanstanden.

Unstreitig wurde der Kläger beauftragt, die Baugenehmigung einzuholen. Der Kläger war daher jedenfalls beauftragt, eine Tätigkeit zu erbringen, die der Leistungsphase 4 der HOAI unterfällt. aa) Ob bei dem Auftrag, die Baugenehmigung zu erwirken, auch die Leistungsphasen 1 bis 3 beauftragt wurden, richtet sich nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag und ist – worauf das Landgericht zutreffend hinweist – durch Auslegung der Vereinbarung zu ermitteln (BGH, Urteil vom 6. Juli 2007 – VII ZR 157/06 -). Dabei sind nicht die Preisvorschriften der HOAI heranzuziehen, sondern die allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätze des BGB zur Feststellung und Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen (BGH, a.a.O.). Nach dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O.) kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, die Beauftragung mit der Genehmigungsplanung bedeute in der Regel, dass auch die übrigen Leistungen der Leistungsphase 1 bis 4 erbracht werden sollen. Entscheidend ist vielmehr, was die Parteien tatsächlich als Leistungen vereinbart haben (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher/ Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 11, Rn. 68).

Auch nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2007 wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, der Auftrag, die Genehmigungsplanung zu erstellen, setze die systematisch vorangehende Überlegung und Planungsschritte der Grundlagenermittlung, Vor- und Entwurfsplanung entsprechend der Leistungsphasen 1 bis 3 notwendig voraus, wenn sie nicht von anderer Seite erbracht wurden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Februar 2010 – 8 U 143/09 -; LG München I, Urteil vom 31. Januar 2017 – 5 O 21198/15 -, BeckRS 2017, 103196 Rn. 10). Denn ohne diese Vorarbeiten wäre es dem Architekten nicht möglich festzustellen, ob ein Baugenehmigungsverfahren erfolgsversprechend geführt werden kann (LG München I, a.a.O.).

Etwas Anderes soll gelten, wenn die Tätigkeiten, die in den Leistungsphasen 1 bis 3 abgebildet werden, bereits durch Dritte erbracht worden sind und auf dieser Grundlage ein Architekt lediglich mit der Tätigkeit beauftragt wurde, die der Fertigung der Genehmigungsplanung, wie sie in der Leistungsphase 4 beschrieben wird, entspricht. Diese von Dritten erbrachten Arbeiten und erstellten Pläne müssen dann aber eine ausreichende Grundlage für die Genehmigungsplanung sein (LG München I, a.a.O.) und der Architekt darf nicht vom Auftraggeber mit der Erledigung von Aufgaben – insbesondere planerischen Leistungen – beauftragt worden sein, die nicht der Leistungsphase 4, sondern den Leistungsphasen 1 bis 3 unterfallen (vgl. OLG Karlsruhe, a. a. O.).

bb) Gemessen hieran ist das Ergebnis des Landgerichts, der Kläger sei mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 4 beauftragt worden und habe diese erbracht, nicht zu beanstanden. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus den Angaben des Zeugen Dr. F. im Termin der mündlichen Verhandlung vom 04.03.2020, den vom Kläger vorgelegten Planunterlagen und seinen Angaben im Rahmen der informatorischen Anhörung am 04.03.2020.

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten, ihr Ehemann Dr. Richard F., schilderte als Zeuge, welche Tätigkeiten er als Vertreter der Beklagten vom Kläger verlangte und welche Planunterlagen des zuvor von der Beklagten beauftragten Architekten B. dem Kläger überlassen wurden. Danach hat der Architekt B. bei der Erstellung des als Anlage K 9 vorgelegten Plans lediglich die von Dr. F. gefertigte Bestandszeichnung über die genehmigte Bestandzeichnung gelegt. Daher habe dies, so der Zeuge Dr. F. weiter, im Detail überprüft werden müssen, besonders bezüglich Leitungen und Wänden. Bei dem ersten Ortstermin am 01.07.2016 sei dem Kläger das gesamte Objekt gezeigt worden, insbesondere seien die drei Bereiche, in denen Änderungen vorgesehen gewesen seien, dargelegt worden. Auch sei dem Kläger gesagt worden, wenn er aus seinem Fachwissen heraus Ideen habe, seien Änderungen denkbar. Bereits diese Umstände sprechen gegen die Annahme, der Kläger habe aus einer vollständig abgeschlossenen Vor- und Entwurfsplanung lediglich noch die Genehmigungsplanung erstellen müssen. Vielmehr hatte sich der Kläger auf der Grundlage der vom Zeugen Dr. F. für die Beklagte konkret mitgeteilten Vorstellungen der späteren Verwendung des Gebäudes Gedanken zu machen und zu beurteilen, wie diese planerisch umgesetzt werden können und wie die Genehmigungsvoraussetzungen einzuhalten sind.

Der Kläger hat sodann auch nicht die Genehmigungsplanung ohne Veränderungen auf der Grundlage der Entwurfsplanung des Architekten B. gefertigt, sondern er hat in mehreren Bereichen die Wünsche der Beklagten planerisch umgesetzt: Der 1. Anbau (nordöstlicher Anbau) sollte nach den Wünschen der Beklagten so breit wie möglich geplant werden. Dies erforderte, da er zu einem Bach hin gelegen war, eine Abklärung mit dem Hochwasserschutz, was durch den Kläger nach den Angaben von Dr. F. auch erfolgt ist. Dies deckt sich mit den Angaben des Klägers, der im Rahmen seiner informatorischen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 04.03.2020 schilderte, hinsichtlich dieses Anbaus habe er in einer Besprechung am 22.12.2016 die Notwendigkeit der Klärung des Gewässerrandstreifens besprochen und von seinen Gesprächen zu diesem Punkt mit dem Leiter des Baurechtsamts M., dem Kreisbaumeister und der Dezernentin vom Gewässerschutz berichtet. Aus diesem Grund habe die Beklagte den Vermesser Bernauer beauftragt, den Gewässerverlauf zu ermitteln, da dieser konkret in die Planung einzuzeichnen gewesen sei.

Im Bereich der Gästezimmer im ersten Obergeschoss war es nach den Angaben von Dr. F. die Aufgabe des Klägers, nach den Vorstellungen der Beklagten bodentiefe Fenster zu planen. Auch sollte der Kläger im Obergeschoss drei Zimmer zur Bachseite hin neu planen und deren Nasszellen neu konzipieren. Ebenso sollten zwei Zimmer auf der Hangseite neu zugeschnitten werden. Diese Änderungen hat der Kläger planerisch umgesetzt, was sich auch aus einem Vergleich der als Anlage K 9 vorgelegten Pläne des Architekten B. mit den dann vom Kläger erstellten Plänen in der Anlage K 10 ergibt. Auch diesbezüglich handelt es sich nicht um eine bloße Übernahme der Vorplanung/Entwurfsplanung von Herrn B..

Auch im Bereich des 3. Anbaus (Hangseite) wurde, um dem Wunsch der Beklagten nach einem barrierefreien Zugang zu entsprechen, in Abweichung der B. Planung durch den Kläger eine Rampe geplant.

Zudem wurden mehrere planerische Varianten angedacht und dann wieder verworfen. Unter anderen die Idee der Überdachung der Terrasse, die zunächst vom Kläger planerisch umgesetzt (vgl. Anlage K 10), dann aber doch wieder verworfen wurde. Ebenso wurde im Bereich des 3. Anbaus (Hangseite) zunächst ein Flachdach geplant, dann aber ein Pultdach (vgl. die verschiedenen Darstellungen in den Schnitten A-A/B-B – bspw. in den Anlagen K 11 und K 15).

Aus alledem ergibt sich, dass die Vorplanung und Entwurfsplanung noch nicht durch den Architekten B. abgeschlossen war und der Kläger nur daran anschließend die Genehmigungsplanung zu fertigen hatte. Auch Dr. F. erklärte, der Kläger habe mit ihm zusammen an der B.-Planung das umgesetzt, was er geändert haben wollte und was Herr B. eigentlich machen wollte. Auch daran wird deutlich, dass der Kläger nicht nur an die Planung des Vorplaners anschloss, sondern diese erst änderte, um anschließend auf der Basis dieser geänderten Pläne die Genehmigungsplanung vorzunehmen.

Damit lagen bereits, was den Bestand anging, keine Pläne vor, auf denen der Kläger für eine Genehmigungsplanung hätte aufbauen können. Schon gar nicht war die Planung so konkret vorangeschritten und abgeschlossen, dass die Tätigkeit des Klägers sich darin erschöpfte, lediglich auf der Grundlage der feststehenden Planung eine Vorlage für die Baugenehmigung zu erstellen (vgl. zu diesem Aspekt der Abgrenzung: BGH, Urteil vom 06.12.2007 – VII ZR 157/06 -).

Da nach alledem feststeht, dass der Kläger für seinen Auftrag, die Genehmigungsplanung zu erstellen, nicht umfassend auf Vorleistungen aus den mit den Leistungsphasen 1 bis 3 abzurechnenden Tätigkeiten aufbauen konnte, sondern diese – was sich aus dem Vorstehenden ergibt – selbst erbracht hat und dazu durch die Beklagte, vertreten durch Dr. F., auch beauftragt war, hat er einen Anspruch auf Vergütung für die Leistungsphasen 1 bis 4 in der geltend gemachten Höhe. Die Beklagte hat die Grundlagen der Honorarberechnung nicht angegriffen.

Auch sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass diese fehlerhaft gewählt wurden.

2. Die Beklagte hat keine Gegenansprüche, mit denen sie aufrechnen kann.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Parteien einen festen Termin vereinbart haben, bis zu dem der Kläger spätestens die Genehmigungsunterlagen einreichen sollte, ob vom Kläger zu vertretende Verzögerungen vorlagen und ob die Voraussetzungen der haftungsbegründenden Kausalität erfüllt sind.

Auf alles dies kommt es nicht an, weil der Beklagten nicht der Nachweis gelang, dass ihr in Folge des von ihr behaupteten Verzugs des Klägers ein Schaden entstanden ist.

Daher ist auch die Anlage K 12 – deren nicht erfolgte Übersendung die Beklagte rügt – nicht entscheidungserheblich. Bei dieser Anlage handelt es sich um eine Tabelle des Klägers, wann er welche Tätigkeiten erledigt haben will, was lediglich mit der Frage einer etwaig verzögerten Leistungserbringung in Zusammenhang steht.

a) Bei der von der Beklagten zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung handelt es sich um den Ersatz entgangenen Gewinns nach §§ 249 Abs. 1, 252 BGB. Ihr gelang aber nicht der Nachweis, dass ein solcher mit hinreichender Wahrscheinlichkeit hätte erzielt werden können. Die landgerichtlichen Feststellungen sind in diesem Punkt zutreffend.

aa) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zu Schadensersatz verpflichtet ist, denjenigen Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Der zu ersetzende Schaden umfasst auch den entgangenen Gewinn (§ 252 Satz 1 BGB). Als entgangen gilt der Gewinn, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte.

Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Geschädigten, vorliegend also der Beklagten. Für den Beweis des entgangenen Gewinns gilt ein objektiver Maßstab. Daher kann auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge abgestellt werden. Maßgebend sind dabei stets die individuellen Verhältnisse. Die bloße Möglichkeit eines Gewinns genügt als Nachweis noch nicht. Es reicht also nicht, dass der Kläger lediglich subjektiv den Eintritt des Gewinns erwartet oder erhofft hat (Geigel, Haftpflichtprozess, 28. Aufl., Kap. 4 Personenschaden, Rn. 81).

bb) Gemessen hieran hat die Beklagte auch nach dem insoweit erleichterten Darlegungs- und Beweismaß der §§ 252 Satz 2 BGB, 287 ZPO nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit einen entgangenen Gewinn nachgewiesen. Die individuellen Verhältnisse stellen sich im Ausgangspunkt wie folgt dar: Ein Landgasthof soll nach längerer Betriebspause und umfangreicher Modernisierung wiederbelebt werden. Allerdings ist bereits nach dem Vortrag der Beklagten der endgültige Ausbauzustand, in dem dann die Wiederinbetriebnahme erfolgen soll, nach wie vor nicht bestimmt und bekannt. Auch ist noch keine Entscheidung getroffen, ob das Objekt verpachtet oder von der Nichte der Beklagten als familieninterne Lösung betrieben wird. Dies hat der Zeuge Dr. F. bei seiner Vernehmung in dem Termin der mündlichen Verhandlung vom 09.06.2020 so angegeben (Protokoll vom 09.06.2020, S. 4 – I 259). Pachtverhandlungen wurden damals nicht geführt. Die realistische Einschätzung des Zeugen war, dies sei wegen des Zustandes des Gasthofes auch nicht möglich, weil der Korpus und die Zimmer des Gebäudes gar nicht fertig seien (Protokoll vom 09.06.2020, S. 4).

Angesichts dieser konkreten Situation bleibt vage, wie das Gasthaus zugeschnitten sein wird, wie dessen Nutzung aussehen wird, ob und zu welcher Pachthöhe es verpachtet wird und werden kann. Hinzu kommt – worauf das Landgericht zutreffend hinweist -, dass von den Pachteinnahmen die vom Verpächter zu tragenden Kosten in Abzug zu bringen sind. Nach alledem lässt sich nicht mit einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit erkennen, von welchem gewöhnlichen Verlauf der Dinge für die Berechnung des entgangenen Gewinns auszugehen ist und dass überhaupt ein Gewinn wahrscheinlich ist.

b) Unabhängig davon gelang der Beklagten nicht der Nachweis, dass der behauptete Schaden auf dem vermeintlichen Verzug des Klägers beruht. Selbst wenn der Kläger, wie von der Beklagten behauptet, seine Leistung nicht wie zugesagt bis Ende September 2016, sondern erst im Frühjahr 2017 erbrachte und die Beklagte daher nicht im Jahr 2017 die An- und Umbaumaßnahmen durchführen konnte und aus diesem Grund der Innenausbau auch nicht im Winter 2017/2018 erfolgen konnte, war dies nicht ursächlich für den entgangenen Gewinn. Dies zeigt der nach der Differenzhypothese vorzunehmende Vergleich des tatsächlichen Ablaufs mit dem hypothetischen Ablauf:

Auch wenn der Kläger seine Arbeiten innerhalb der von der Beklagten behaupteten Frist erbracht hätte, wären die Sanierungsmaßnahmen gleichwohl nicht abgeschlossen gewesen und der Betrieb hätte auch dann noch nicht wiederaufgenommen werden können: Bei der Renovierung der Zimmer im Obergeschoss zeigten sich statische Probleme. Diese entstammen einem Bereich, für den der Kläger nicht zuständig war (vgl. Aussage Dr. F., Protokoll vom 09.06.2020, S. 3). Aufgrund dieser neu aufgetreten Situation verlangte die Baurechtsbehörde einen neuen Bauantrag, der am 09.06.2020 lediglich “auf den Weg gebracht” war (Protokoll vom 09.06.2020, S. 4). Durch diese zusätzlichen Statikprobleme traten somit eigenständige, nicht dem Kläger zurechenbare Verzögerungen auf, so dass auch am 09.06.2020 von Dr. F. nicht prognostiziert werden konnte, wann die gesamten Bauarbeiten abgeschlossen sind. Diese neu aufgetretenen Schwierigkeiten und ihre Auswirkungen auf den weiteren Ablauf der Arbeiten hat der Zeuge Dr. F. bei seiner Vernehmung am 09.06.2020 eindrucksvoll und nachvollziehbar geschildert (Protokoll vom 09.06.2020, S. 3 ff.).

Eine etwaige Verzögerung der Leistungserbringung durch den Kläger ist nicht dafür kausal, dass der Beklagten Gewinn entgeht. Der weitere Innenausbau stockte bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht nach wie vor u.a. wegen der Statikprobleme. Selbst bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz war der Innenausbau nicht fertiggestellt und das Betriebskonzept – fremdverpachtete oder familieninterne Lösung – noch nicht geklärt, wie der Beklagtenvertreter im Termin am 06.10.2022 bestätigte.

3. Auf etwaige Unrichtigkeiten in den erstinstanzlichen Feststellungen, die Gegenstand der fünf Tatbestandsberichtigungsanträge sind, kommt es nicht an. Sie betreffen keine Umstände, die entscheidungserheblich sind.

Dies gilt zunächst für den ersten und den dritten Berichtigungsantrag, bei denen es darum geht, ob eine Person bei einer Besichtigung zugegen war und wer dem Kläger Pläne in digitaler Form übersandt hat. Diese beiden Tatsachen sind nicht entscheidungsrelevant. Weder ist erheblich, ob die damalige Betreiberin des Gasthofs bei einer Besichtigung auch dabei war, noch kommt es darauf an, wer dem Kläger die digitalisierten Planunterlagen des vorbefassten Architekten übersandte.

Aber auch die Berichtigungsanträge Nummer 2 und 4 sind nicht entscheidungserheblich, betreffen sie doch die Fragen, wann die Beauftragung des Klägers erfolgte und wann mit den Umbauarbeiten begonnen werden konnte. Da wie oben dargestellt der Beklagten nicht der Nachweis gelang, dass ihr durch die von ihr behauptete verspätete Bearbeitung durch den Kläger ein Schaden entstanden ist, kommt es auf diese Tatsachen für die Entscheidung nicht an. Aus diesem Grund ist auch nicht die begehrte Streichung (Beginn des Gaststättenbetriebs) im Berichtigungsantrag Nummer 5 entscheidungserheblich.

Schließlich ist entgegen der Auffassung des Beklagten angesichts dieser fünf Berichtigungsanträge auch nicht davon auszugehen, dass das Landgericht den Tatsachenvortrag insgesamt nicht umfassend und zutreffend zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat. Hierfür gibt es in den Entscheidungsgründen keine Anhaltspunkte.

Welche weiteren Tatsachen nicht umfassend oder nicht zutreffend zur Kenntnis genommen worden sein sollen, trägt die Beklagte nicht vor. Solche sind für den Senat unter Berücksichtigung der Inhalte der gewechselten Schriftsätze, der Protokolle der Termine der mündlichen Verhandlung sowie der Entscheidungsgründe auch nicht ersichtlich.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

5. Gründe, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen, liegen nicht vor.

Verkündet am: 28.10.2022

von Thomas Ax

Der Abnahme steht es gleich, wenn der Besteller das Werk nicht innerhalb einer ihm vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. Der Besteller ist zur Abnahme verpflichtet, wenn die Bauleistung fertig gestellt ist und allenfalls unwesentliche Mängel aufweist. Ob ein Mangel wesentlich ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme berechtigt, hängt von Art und Umfang des Mangels und seinen Auswirkungen ab. Das lässt sich nur unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Auch bloß optische Beeinträchtigungen können das Maß des Zumutbaren überschreiten. Die Gestaltung einer mittig gelegenen, 280 qm umfassenden Innenhoffläche mit einer wassergebundenen Decke anstelle einer Rasenfläche stellt einen wesentlichen Mangel dar.
OLG Köln, Beschluss vom 02.11.2021 – 7 U 173/20

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Feststellung des Eintritts der Abnahmewirkungen betreffend eines mittels Bauträgervertrags verkauften Gemeinschaftseigentums.

Mittels notariellen Bauträgervertrags vom 19.12.2014 (Anl 1, AH1) erwarb der Beklagte von der Klägerin unter Einbeziehung einer Baubeschreibung (Anl. 4, AH1) die seitens der Klägerin zu errichtenden Eigentumswohnungen Nr. 24 und 25 im denkmalgeschützten Vierkanthof “###” in ### nebst vier Tiefgaragenstellplätzen zum Preis von insgesamt 1.205.310 EUR.

Ziffer 25 der im Kaufvertrag in Bezug genommenen Baubeschreibung lautete auszugsweise wie folgt:

“25. INNENHOF

Die Gestaltung des Innenhof erfolgt in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß Landschaftspflegerischem Begleitplan.”

Der landschaftspflegerische Begleitplan vom 27.02.2014 (Bl. 144ff. GA) sah unter Z. 4 “Darstellung der Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen” auf Seite 18 u.a. vor:

“Die neu entstehende Freifläche im Innenhof wird als Rasenfläche angelegt.”

Die für die Baumaßnahme erteilte Baugenehmigung der Stadt I. vom 11.06.2015 (Bl. 182ff. GA) enthielt unter Ziffer 2 folgende Auflage:

“Der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft wurde vom Ingenieurbüro ### durch einen Landschaftspflegerischen Begleitplan (LBP) (Stand: 27.02.2014) und eine artenschutzrechtliche Prüfung (ASP) (Stand: 20.02.2014) dargestellt. Die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP und der ASP des vorgenannten Büros näher konkretisiert werden, sind umzusetzen.”

Tatsächlich legte die Klägerin in der Mitte des im Übrigen gepflasterten Innenhof später eine wassergebundene Decke an.

Am 21.08.2017 nahm der Beklagte das Sondereigentum ab; die letzte Kaufpreisrate in Höhe von 42.185,85 EUR zahlte er auf das Notaranderkonto, ohne bislang die Freigabe erteilt zu haben.

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18.07.2019 forderte die Klägerin den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 31.07.2019 zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums auf, was dieser unter Bezugnahme auf Mängel am 23.07.2019 verweigerte.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, im Verhältnis zwischen den Parteien seien infolge der unberechtigten Verweigerung der Abnahme seitens des Beklagten die Abnahmewirkungen eingetreten. Sämtliche beklagtenseits gerügten Mängel seien – selbst wenn sie bestünden – nicht wesentlich und stünden einer Abnahmereife nicht entgegen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Abnahme mit Blick auf fortbestehende Mängel zu Recht verweigert zu haben. Insbesondere stehe die Gestaltung der Innenhoffläche nicht mit den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien in Einklang, da keine Rasenfläche ausgeführt worden sei.

Das Gericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass die Feststellungsklage zulässig, jedoch unbegründet sei. Die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im Verhältnis zum Beklagten seien nicht zum 01.08.2019 eingetreten, weil das Gemeinschaftseigentum zu diesem Zeitpunkt mindestens einen nicht unwesentlichen Mangel im Sinne von § 640 Abs. 1 S. 2 BGB a.F. aufgewiesen habe. Namentlich sei die Mitte der Innenhoffläche entgegen der vertraglichen Vereinbarungen und entgegen der Auflage in der Baugenehmigung nicht als Rasenfläche, sondern als wassergebundene Decke ausgeführt worden.

Wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung vom 20.11.2020 (Bl. 311 ff. GA) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufungsführerin mit ihrer form- und fristgerecht eingelegten Berufung.

Die Klägerin trägt nunmehr vor, es lägen die Berufungsgründe der fehlerhaften Rechtsanwendung sowie der unrichtigen Tatsachenfeststellung vor. Das Landgericht habe verkannt, dass ein wesentlicher Mangel tatsächlich nicht vorliege. Die aktuelle Beschaffenheit des Innenhofs sei materiell rechtmäßig, da die Abweichungen vom ursprünglichen LBP zusammen mit der zuständigen Behörde vorgegeben worden seien. Die Änderungen seien von der Zeugin ### gefordert worden, die für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Eine Textur der Baugenehmigung sei problemlos möglich und von der Klägerin zwischenzeitlich auch beantragt worden.

Sie beantragt,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Az. 18 O 281/19 festzustellen, dass die Wirkungen der Abnahme hinsichtlich des von dem Beklagten mit notariellem Kaufvertrag vom 19.12.2014 (UR Nr. ###/2014 ### Notar ### aus ###) anteilig erworbenen und von der Klägerin errichteten Gemeinschaftseigentums (Hofgebäude und Tiefgarage mit Außenflächen) auf dem Grundbesitz “###”, ###-Straße ### in ### spätestens am 01.09.2019 eingetreten sind,

2. vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen,

3. hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Köln vom 20.11.2020 mit dem Aktenzeichen 18 O 281/19 zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Köln zurückzuverweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Erweiterung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Die Parteien hätten hinsichtlich der Gestaltung des Innenhofs als Rasenfläche eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen. Eine solche Auslegung verstoße auch nicht gegen höchstrichterliche Rechtsprechung, insbesondere weil der LBP in der notariell beurkundeten Baubeschreibung ausdrücklich erwähnt worden sei. Zudem sei noch nicht einmal klar, wieso der LBP in Bezug auf die Rasenfläche habe geändert werden müssen. Der LBP sei Bestandteil der Planunterlagen für die Baurechtserlangung. Es stelle sich die Frage, wieso die Zeugin ### einseitig habe Vorgaben machen können. Es werde bestritten, dass eine Rasenfläche ausgeschlossen gewesen sei und die vorgenannte Zeugin praktisch für die Naturschutzbehörde gesprochen habe. Der Verzicht auf die Rasenfläche sei keine zwingende Vorgabe des Planers, sondern das Ergebnis einer Absprache mit den Bauherren gewesen. Jedenfalls habe er als Käufer eine klare Vorstellung von der Rasenfläche im Innenhof gehabt. Die wassergebundene Fläche stelle schließlich einen wesentlichen Mangel dar.

Mit Beschluss vom 17.09.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen, auf den wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 426ff. GA).

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss vom 17.09.2021 Bezug genommen.

Die hierzu erfolgten Stellungnahmen der Klägerin vom 06. und 14.10.2021 rechtfertigen keine andere Entscheidung, sondern geben lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

1. Entgegen der Ansicht der Klägerin steht die im vorgenannten Hinweisbeschluss vorgenommene Auslegung des notariell beurkundeten Bauträgerkaufvertrags der Parteien vom 19.12.2014 nicht im Widerspruch zur höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere nicht zu der von der Klägerin zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 06.11.2015 V ZR 78/14). Der Bundesgerichtshof hat darin lediglich entschieden, dass eine Beschreibung von Eigenschaften eines Grundstücks oder Gebäudes vor Vertragsschluss durch den Verkäufer, die in der notariellen Urkunde keinen Niederschlag findet, in aller Regel nicht zu einer Beschaffenheitsvereinbarung führt (BGH, a.a.O. Rn 15).

a. Dies ist vorliegend jedoch schon deshalb nicht übertragbar, weil die Beschreibung der Eigenschaft der neu errichteten Freifläche im Innenhof als Rasenfläche hier nicht vor, sondern bei Vertragsschluss am 19.12.2014 erfolgt ist. Gemäß § 6 Nr. 1 Abs. 1 des vorgenannten Vertrags hat die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen (S. 18 Anl 1, AH 1). Nach Ziffer 25 dieser Baubeschreibung erfolgt die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und gemäß LBP (S. 7 der Anl 2 zu Anl 4 im AH1). Dieser sieht unter Ziffer 4.3 Unterziffer 4 ausdrücklich vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird (Bl. 162 GA).

b. Unabhängig davon hat die Eigenschaftsbeschreibung durch die Verweisungskette auch im notariell beurkundeten Vertrag der Parteien ihren Niederschlag gefunden. Anders als in der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, a.a.O., Rn 21) wurde der LBP in den notariell beurkundeten Erklärungen der Parteien ausdrücklich erwähnt. Unter § 1 Nr. 3 des von den Parteien geschlossenen und notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 heißt es ausdrücklich, dass der Grundbesitz entsprechend der Baubeschreibung vom 29.09.2014 – URNr. 2249 für 2014 ### des Notars ### modernisiert wird. Ebenso ausdrücklich heißt es unter § 6 Nr. 1 Abs. 1 des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien, dass die Bauausführung seitens der als Verkäufer im Vertrag genannten Klägerin entsprechend der eingangs erwähnten Baubeschreibung erfolgt. Diese Baubeschreibung wurde als Anlage II der vorgenannten Urkunde des Notars ### vom 29.04.2014, auf die der notariell beurkundete Vertrag der Parteien ausdrücklich Bezug nimmt, ebenfalls notariell beurkundet (Anl. 10 im AH2). In dieser Baubeschreibung ist wiederum unter Ziffer 25 ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Dieser sah aber zum Zeitpunkt des notariell beurkundeten Vertrags der Parteien am 19.12.2014 vor, dass die neu zu errichtende Freifläche im Innenhof als Rasenfläche angelegt wird.

Dass der LBP vom 27.02.2014 bis dahin geändert wurde, ist weder vorgetragen noch aus den sonstigen Umständen ersichtlich. Hiergegen spricht insbesondere, dass die auf den Antrag vom 24.10.2014 am 11.06.2015 erteilte Baugenehmigung auf den vorgenannten LBP vom 27.02.2014 ausdrücklich Bezug nimmt und ihn zum Bestandteil der Genehmigung gemacht hat (Bl. 182 GA). Zudem stellt sie unter Nr. 2 der Auflagen ausdrücklich klar, dass der mit der Nutzungsänderung verbundene Eingriff in Natur und Landschaft vom Ingenieurbüro ### durch den LBP (Stand: 27.02.2014) dargestellt worden sei und die erforderlichen Vermeidungs-, Minderungs- und Kompensationsmaßnahmen, die in dem LBP näher konkretisiert wurden, umzusetzen seien (Bl. 187 GA). Auch der notariell beurkundete Vertrag der Parteien vom 19.12.2014 nimmt auf die Baugenehmigung und deren abgestimmten und erfolgten Antrag bei Vertragsschluss der Parteien in § 1 Nr. 2 ausdrücklich Bezug, in dem es wörtlich heißt:

“Die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen sind mit dem zuständigen Bauamt abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen.”

c. Dem kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass der Beklagte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses weder den LBP vom 27.02.2014 noch seinen Inhalt kannte. Selbst wenn dies zutreffen würde, ändert dies die Beschaffenheitsvereinbarung hinsichtlich der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche nichts. Gemäß § 1 Nr. 4 Abs. 2 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014 lagen bei dessen Beurkundung sowohl die vorgenannte Urkunde Nr. ### des Notars ### als auch dessen Urkunde Nr. ### in Urschrift vor und ihr Inhalt war von den Parteien als Teil ihrer Vereinbarung sowie für sie verbindlich anerkannt worden. Zudem hatte der Beklagte ausweislich der vorgenannten Regelung bereits vor der Beurkundung am 19.12.2014 eine beglaubigte Abschrift der vorgenannten Urkunden erhalten. In § 7 Nr. 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ### aber sind ausdrücklich Rasenflächen im Innenhof genannt, deren Pflege gemeinschaftlich zu erfolgen habe (S. 24 Anl. 10 im AH2). Diese Regelung wäre sinnlos, wenn die Parteien hinsichtlich der Freifläche im Innenhof gar keine Rasenfläche als Beschaffenheit vereinbart hätten.

Für eine Beschaffenheitsvereinbarung der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß dem LBP vom 27.02.2014 durch die Parteien spricht ferner die Regelung in § 8 der vorgenannten Urkunde Nr. ###, wonach der Wohnungseigentümer die äußere Gestalt des Bauwerks und sonstige Veränderung nicht ohne Zustimmung der Ämter vornehmen darf und der LBP insbesondere für die Gestaltung der Frei- und Gartenflächen bindend ist. Dies setzt aber voraus, dass die Klägerin als Verkäuferin die Frei- und Gartenflächen gemäß der Vorgaben des LBP zuvor überhaupt erst errichtet und in die entsprechende Beschaffenheit versetzt hat. Mit LBP im Sinne dieser Regelung in der Urkunde Nr. ### kann aber nur der LBP vom 27.02.2014 gemeint sein. Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses der Parteien am 19.12.2014 gab es nur den LBP vom 27.02.2014, der die Freifläche im Innenhof ausdrücklich als Rasenfläche ausgewiesen hat. Auch die zu diesem Zeitpunkt bereits beantragte Baugenehmigung nimmt ausdrücklich Bezug auf den LBP vom 27.02.2014, machte ihn zum Bestandteil der Genehmigung und zur Auflage, dass die dortigen Maßnahmen umzusetzen seien. Wenn die Parteien insoweit nicht von einer Verbindlichkeit des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP für die Gestaltung der Freifläche ausgegangen wären und insoweit keine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung des Innenhofs vereinbart hätten, hätte dies insbesondere angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

Weiterhin ist in § 6 a) der als Anlage III zur vorgenannten Urkunde ### beigefügten Gestaltungssatzung und Gutshofordnung ausdrücklich geregelt, dass dem Käufer bekannt ist, dass bezüglich der Innenhofgestaltung ein einheitliches Gesamtbild hergestellt werden und erhalten bleiben muss, das zuvor vom Denkmalpfleger freigegeben werden und die Vorgaben des LBP einhalten muss. Auch dies spricht dafür, dass die Parteien die Beschaffenheit der Freifläche im Innenhof als Rasenfläche gemäß der Vorgaben des LBP vom 27.02.2014 als Beschaffenheit vereinbart haben. Nach dem bei Vertragsschluss der Parteien am 19.12.2014 gültigen LBP war die im Innenhof neu entstehende Freifläche als Rasenfläche anzulegen.

d. Dieser Auslegung der notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien gemäß §§ 133, 157 BGB kann auch nicht entgegen gehalten werden, dass die Parteien keine Bindung der Klägerin an den LBP hinsichtlich der Beschaffenheit des von ihr zu modernisierenden und zu gestaltenden Innenhofs vereinbaren wollten. Unter Nr. 25 der Baubeschreibung ist ausdrücklich geregelt, dass die Gestaltung des Innenhofs gemäß LBP erfolgt. Gerade diese als Anlage II zur Urkunde Nr. ### des Notar ### notariell beurkundete Baubeschreibung aber haben die Parteien ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Kaufvertrags vom 19.12.2014 als für sie verbindlich anerkannt.

e. Ebenso wenig widerspricht die Auslegung dem Grundsatz, wonach im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug gebührt, die die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts vermeidet (vgl. BGH, a.a.O. Rn 18 m.w.N.). Hier geht es gerade nicht um vorvertragliche Äußerungen, sondern um die vertraglich getroffene und notariell beurkundete Vereinbarung der Parteien in Nr. 25 der Baubeschreibung, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird.

f. Aus dem gleichen Grund greift auch die angebliche Beeinträchtigung der Warn- und Schutzfunktion der notariellen Beurkundung durch die erfolgte Auslegung nicht durch. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte haben in § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags vom 19.12.2014 die vorgenannte Baubeschreibung, die in Nr. 25 ausdrücklich bestimmt, dass der Innenhof gemäß LBP gestaltet wird, als für sie verbindlich anerkannt. Zudem haben sie auch ausdrücklich erklärt, dass der Inhalt ihnen bekannt sei und sie sowohl auf das Verlesen als auch die Beifügung zur Niederschrift verzichten.

2. Auch der Einwand, dass die Auslegung keine statische, sondern dynamische Verweisung in der Kette – Vertrag, Baubeschreibung, LBP – ergebe, überzeugt nicht.

Hiergegen spricht zunächst, dass die Parteien in ihrem Vertrag vom 19.12.2014 gerade nicht lediglich auf die Baubeschreibung verweisen, sondern sie vielmehr ausweislich § 1 Nr. 4 Abs. 2 ihres notariell beurkundeten Vertrags ausdrücklich zum Teil ihrer Vereinbarung selbst gemacht haben. Damit aber entfällt schon das erste Glied der von der Klägerin angenommenen Verweisungskette.

Bei dem Verweis auf den LBP in Nr. 25 der Baubeschreibung liegt auch keineswegs eine dynamische Verweisung nahe; vielmehr führt die nach §§ 133, 157 BGB gebotene Vertragsauslegung im konkreten Fall zu einer statischen Verweisung.

Bereits der Wortlaut spricht für eine statische und gegen eine dynamische Verweisung. Es gibt nur einen LBP, nämlich den vom 27.02.2014. Dieser wurde lediglich, wie die Klägerin selbst vorträgt, nach Erteilung der Baugenehmigung am 11.06.2015 und zudem auf Initiative der Landschaftsplanerin selbst angepasst. Damit erübrigte sich aber bei der statischen Verweisung sowohl zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung der Baubeschreibung am 29.09.2014 als auch des Kaufvertrags der Parteien am 19.12.2014 schon vom Wortlaut her eine nähere Konkretisierung des LBP, insbesondere ein Hinweis auf den Planungsstand und die Version. Würde es sich hingegen tatsächlich um eine dynamische Verweisung handeln, wäre zu erwarten gewesen, dass dies schon vom Wortlaut her entsprechend klargestellt worden wäre, insbesondere durch eine ergänzende Formulierung in Nr. 25 der Baubeschreibung dahingehend, dass die Worte “in der jeweils geltenden Fassung” ergänzt worden wären. Dies ist indes gerade nicht geschehen.

Auch die Begleitumstände sowie die Interessenlage der Parteien sprechen dafür, von einer statischen Verweisung auszugehen. Die Baubeschreibung regelt die Bauausführung der Umgestaltung des Vierkanthofs in Wohneinheiten. Zugleich wird das Leistungssoll für die jeweiligen Bauträgerverträge verbindlich festgelegt. Ausweislich des letzten Absatzes unter dem Punkt Allgemeines bedarf eine von dem insoweit durch die Baubeschreibung vorgegebenen Rahmen abweichende Bauausführung einer entsprechenden Sonderregelung im jeweiligen Bauträgervertrag. Diese ist hier jedoch gerade nicht erfolgt. Vielmehr haben die Parteien in ihrem notariell beurkundeten Vertrag vom 19.12.2014 ausdrücklich unter § 6 geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der genannten Baubeschreibung erfolgt.

Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, dass die Baugenehmigung noch nicht vorgelegen hat und die Gestaltung der Außenanlagen noch im Fluss war. Dadurch vermag das vertraglich geschuldete Leistungssoll hinsichtlich des Innenhofs nicht abgeändert zu werden. Insbesondere entspricht dies nicht der Interessenlage beider Parteien. In ihrer Vereinbarung vom 19.12.2014 haben sie in § 6 ausdrücklich geregelt, dass die Bauausführung entsprechend der Baubeschreibung zu erfolgen hat. Die von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Gestaltung des Innenhofs erfüllt auch nicht die Voraussetzungen des § 6 Nr. 2 S. 1 des Vertrags der Parteien vom 19.12.2014, weil sie nicht erforderlich und insbesondere weder auf Grund von technischen Änderungen noch wegen behördlicher Auflagen notwendig war. Auf Ziffer 2 des vorgenannten Hinweisbeschlusses wird insoweit ausdrücklich Bezug genommen. Dem ist die Klägerin insoweit auch nicht mehr konkret entgegen getreten.

Aus den gleichen Gründen vermag auch der Einwand nicht zu überzeugen, dass die Regelung in Nr. 25 der Baubeschreibung nur so ausgelegt werden könne, dass die Gestaltung des Innenhofs in Abstimmung mit der Denkmalbehörde und nach den Vorgaben der für den LBP zuständigen Naturschutzbehörde erfolgen soll. Vielmehr war mit der vorgenannten vertraglichen und notariell beurkundeten Vereinbarung der Parteien das vertragliche Leistungssoll bestimmt worden. Dieses konnte aber nur unter den vorgenannten und hier nicht gegebenen Umständen abgeändert werden. Jedenfalls aber war die vertragliche Vereinbarung nach Treu und Glauben so auszulegen, dass die erforderlichen Abstimmungen und Vorgaben bereits erfolgt und eingeholt worden waren, um den Innenhof gemäß der Vorgaben des zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen und im Rahmen des gestellten Bauantrags bereits eingereichten LBP vom 27.02.2014 zu gestalten. Nach § 1 Abs. 2 ihrer Vereinbarung waren die entsprechenden öffentlich-rechtlichen Genehmigungen mit dem zuständigen Bauamt bereits abgestimmt und beantragt, insbesondere die baurechtlichen Genehmigungen. Gegen die Annahme, dass die Gestaltung der Außenanlagen am 19.12.2014 noch im Fluss war, spricht weiterhin, dass die Baugenehmigung bereits am 24.10.2014 beantragt worden war. Zu diesem Zeitpunkt lag auch der LBP bereits vor, da er schon am 27.02.2014 erstellt worden war. Er wurde schließlich auch zum Bestandteil der erteilten Baugenehmigung und seine Maßnahmen waren umzusetzen, so dass ein Abweichen vom zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gültigen LBP über die hier nicht gegebenen Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 hinaus angesichts der damit verbundenen Änderung des Leistungssolls einer ausdrücklichen Regelung bedurft hätte, die hier jedoch nicht erfolgt ist.

3. Ebenso wenig war die Revision zuzulassen. Bereits im vorgenannten Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt, dass und warum die in § 522 Abs. 2 S. 1 Nrn. 2 bis 4 ZPO normierten Voraussetzungen für eine einstimmige Zurückweisung der Berufung im Beschlusswege gegeben sind. Die Zulassung der Revision – die im Fall der Beschlusszurückweisung ohnehin nicht in Frage kommt (BGH NJW 2019, 2034) – ist nicht veranlasst, weil die Entscheidung auf der Auslegung eines konkreten Vertrags im Einzelfall beruht.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.

IV.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 48 Abs. 1 S. 1 GKG auf 42.185,85 EUR festgesetzt.

Teilnahmebedingungen für die Vergabe von Bauleistungen

Das Vergabeverfahren erfolgt nach der “Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen”, Teil A “Allgemeine Bestimmungen für die Vergabe von Bauleistungen” (VOB/A, Abschnitt 1).

1 Mitteilung von Unklarheiten in den Vergabeunterlagen

Enthalten die Vergabeunterlagen nach Auffassung des Unternehmens Unklarheiten, Unvollständigkeiten oder Fehler, so hat es unverzüglich die Vergabestelle vor Angebotsabgabe in Textform darauf hinzuweisen.

2 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen

Angebote von Bietern, die sich im Zusammenhang mit diesem Vergabeverfahren an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligen, werden ausgeschlossen. Zur Bekämpfung von Wettbewerbsbeschränkungen hat der Bieter auf Verlangen Auskünfte darüber zu geben, ob und auf welche Art er wirtschaftlich und rechtlich mit Unternehmen verbunden ist.

3 Angebot

3.1 Das Angebot ist in deutscher Sprache abzufassen.

3.2 Für das Angebot sind die von der Vergabestelle vorgegebenen Vordrucke zu verwenden. Das Angebot ist bis zu dem von der Vergabestelle angegebenen Ablauf der Angebotsfrist einzureichen. Ein nicht form- oder fristgerecht eingereichtes Angebot wird ausgeschlossen.

3.3 Eine selbstgefertigte Abschrift oder Kurzfassung des Leistungsverzeichnisses ist zulässig.

Die von der Vergabestelle vorgegebene Langfassung des Leistungsverzeichnisses ist allein verbindlich.

3.4 Unterlagen, die von der Vergabestelle nach Angebotsabgabe verlangt werden, sind zu dem von der Vergabestelle bestimmten Zeitpunkt einzureichen.

3.5 Alle Eintragungen müssen dokumentenecht sein.

3.6 Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die von ihm geforderten Preise. Deshalb werden Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in „Mischkalkulationen“ auf andere Leistungspositionen umlegt, von der Wertung ausgeschlossen.

3.7 Alle Preise sind in Euro mit höchstens drei Nachkommastellen anzugeben.

Die Preise (Einheitspreise, Pauschalpreise, Verrechnungssätze usw.) sind ohne Umsatzsteuer anzugeben. Der Umsatzsteuerbetrag ist unter Zugrundelegung des geltenden Steuersatzes am Schluss des Angebotes hinzuzufügen.

Es werden nur Preisnachlässe gewertet, die

– ohne Bedingungen als Vomhundertsatz auf die Abrechnungssumme gewährt werden

und

– an der im Angebotsschreiben bezeichneten Stelle aufgeführt sind.

Nicht zu wertende Preisnachlässe bleiben Inhalt des Angebotes und werden im Fall der Auftragserteilung Vertragsinhalt.

4 Nebenangebote

4.1 Soweit an Nebenangebote Mindestanforderungen gestellt sind, müssen diese erfüllt werden; im Übrigen müssen sie im Vergleich zur Leistungsbeschreibung qualitativ und quantitativ gleichwertig sein. Die Erfüllung der Mindestanforderungen bzw. die Gleichwertigkeit ist mit Angebotsabgabe nachzuweisen.

4.2 Der Bieter hat die in Nebenangeboten enthaltenen Leistungen eindeutig und erschöpfend zu beschreiben; die Gliederung des Leistungsverzeichnisses ist, soweit möglich, beizubehalten.

Nebenangebote müssen alle Leistungen umfassen, die zu einer einwandfreien Ausführung der Bauleistung erforderlich sind.

Soweit der Bieter eine Leistung anbietet, deren Ausführung nicht in Allgemeinen Technischen Vertragsbedingungen oder in den Vergabeunterlagen geregelt ist, hat er im Angebot entsprechende Angaben über Ausführung und Beschaffenheit dieser Leistung zu machen.

4.3 Nebenangebote sind, soweit sie Teilleistungen (Positionen) des Leistungsverzeichnisses beeinflussen (ändern, ersetzen, entfallen lassen, zusätzlich erfordern), nach Mengenansätzen und Einzelpreisen aufzugliedern (auch bei Vergütung durch Pauschalsumme).

4.4 Nebenangebote, die den Nummern 4.1 bis 4.3 nicht entsprechen, werden von der Wertung ausgeschlossen.

5 Bietergemeinschaften

5.1 Die Bietergemeinschaft hat mit ihrem Angebot eine Erklärung aller Mitglieder in Textform abzugeben,

– in der die Bildung einer Arbeitsgemeinschaft im Auftragsfall erklärt ist,

– in der alle Mitglieder aufgeführt sind und der für die Durchführung des Vertrags bevollmächtigte Vertreter bezeichnet ist,

– dass der bevollmächtigte Vertreter die Mitglieder gegenüber dem Auftraggeber rechtsverbindlich vertritt,

– dass alle Mitglieder als Gesamtschuldner haften.

Auf Verlangen der Vergabestelle ist eine von allen Mitgliedern unterzeichnete bzw. fortgeschritten oder qualifiziert signierte Erklärung abzugeben

5.2 Sofern nicht öffentlich ausgeschrieben wird, werden Angebote von Bietergemeinschaften, die sich erst nach der Aufforderung zur Angebotsabgabe aus aufgeforderten Unternehmen gebildet haben, nicht zugelassen.

6 Nachunternehmen

Beabsichtigt der Bieter Teile der Leistung von Nachunternehmen ausführen zu lassen, muss er in seinem Angebot Art und Umfang der durch Nachunternehmen auszuführenden Leistungen angeben und auf Verlangen die vorgesehenen Nachunternehmen benennen.

7 Eignung

7.1 Öffentliche Ausschreibung

Präqualifizierte Unternehmen führen den Nachweis der Eignung durch den Eintrag in die Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) und ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Bei Einsatz von Nachunternehmen ist auf gesondertes Verlangen nachzuweisen, dass diese präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifikation erfüllen, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise.

Nicht präqualifizierte Unternehmen haben als vorläufigen Nachweis der Eignung mit dem Angebot die ausgefüllte „Eigenerklärung zur Eignung“ vorzulegen, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Bei Einsatz von Nachunternehmen sind auf gesondertes Verlangen die Eigenerklärungen auch für diese abzugeben ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Sind die Nachunternehmen präqualifiziert, reicht die Angabe der Nummer, unter der diese in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise.

Gelangt das Angebot in die engere Wahl, sind die Eigenerklärungen (auch die der benannten Nachunternehmen) auf gesondertes Verlangen durch Vorlage der in der „Eigenerklärung zur Eignung“ genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen zu bestätigen. Bescheinigungen, die nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, ist eine Übersetzung in die deutsche Sprache beizufügen.

7.2 Beschränkte Ausschreibungen/Freihändige Vergaben

Ist der Einsatz von Nachunternehmen vorgesehen, müssen präqualifizierte Unternehmen der engeren Wahl auf gesondertes Verlangen nachweisen, dass die von ihnen vorgesehenen Nachunternehmen präqualifiziert sind oder die Voraussetzung für die Präqualifizierung erfüllen, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise.

Gelangt das Angebot nicht präqualifizierter Unternehmen in die engere Wahl, sind auf gesondertes Verlangen die in der „Eigenerklärung zur Eignung“ genannten Bescheinigungen zuständiger Stellen vorzulegen. Ist der Einsatz von Nachunternehmen vorgesehen, müssen die Eigenerklärungen und Bescheinigungen auch für die benannten Nachunternehmen vorgelegt bzw. die Nummern angegeben werden, unter denen die benannten Nachunternehmen in der Liste des Vereins für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. (Präqualifikationsverzeichnis) geführt werden, ggf. ergänzt durch geforderte auftragsspezifische Einzelnachweise. Bescheinigungen, die nicht in deutscher Sprache abgefasst sind, ist eine Übersetzung in die deutsche Sprache beizufügen.

Die Verpflichtung zur Vorlage von Eigenerklärungen und Bescheinigungen entfällt, soweit die Eignung (Bieter und benannte Nachunternehmen) bereits im Teilnahmewettbewerb nachgewiesen ist.

Weitere Besondere Vertragsbedingungen (WBVB) Teil I – Allgemein

10.1 Urkalkulation

Die Urkalkulation ist gemäß § 16 Hessisches Vergabe- und Tariftreuegesetz (HVTG) nach gesonderter Aufforderung entweder elektronisch über die Vergabeplattform oder in einem geschlossenen Umschlag einzureichen.

10.2 Verpflichtungserklärung

Die Verpflichtungserklärung zu Tariftreue und Mindestentgelt wird Vertragsbestandteil.

10.3 Nachweise und Kontrollen

Ich/wir verpflichte/n mich/uns dem Auftraggeber/Besteller ein Auskunfts- und Prüfungsrecht nach § 7 HVTG einzuräumen. Ich/wir verpflichte/n mich/uns darüber hinaus, meine/unsere Nachunternehmen/Verleihunternehmen vertraglich zu verpflichten, dem Auftraggeber/Besteller dieses Auskunfts- und Prüfungsrecht ebenfalls zu gewähren und die vertragliche Verpflichtung zur Gewährung des Auskunfts- und Prüfungsrechts auf alle weiteren Nachunternehmen/Verleihunternehmen zu übertragen.

10.4 Vermeidung Fehlalarm von Brand-/Rauchmeldern

Der Auftragnehmer hat bei der Ausführung seiner Arbeiten darauf zu achten, dass ggf. vorhandene Brandmelder nicht versehentlich, z. B. durch Rauch- oder Staubentwicklung, ausgelöst werden. Vor der Ausführung entsprechend gefahrgeneigter Arbeiten sind rechtzeitig (d. h. in der Regel mindestens 48 Stunden vorher) geeignete Maßnahmen zur Vermeidung von Fehlalarmen mit dem Auftraggeber bzw. der örtlichen Bauleitung oder dem Betreiber abzustimmen. Über die Beendigung der Arbeiten ist ebenfalls unmittelbar zu informieren, sodass evtl. getroffene Maßnahmen, wie z. B. die vorübergehende Abschaltung der Brandmeldeanlage, unverzüglich rückgängig gemacht werden können. Während der Abschaltung der Brandmeldeanlage treffen den Auftragnehmer erhöhte Sorgfaltspflichten. Kosten eines Fehlalarms, der auf Versäumnisse des Auftragnehmers zurückzuführen ist, werden diesem vollständig in Rechnung gestellt.

 

Weitere Besondere Vertragsbedingungen (WBVB) Teil II – Vergabekontrolle

10.1 Pflichten des Auftragnehmers/der Auftragnehmerin (im Folgenden: der AN) während der Vertragsausführung

(1) Der AN und die Nachunternehmen/Verleihunternehmen sowie alle weiteren Nachunternehmen/Verleihunternehmen (im Folgenden: NU) sind zur Einhaltung der Vorgaben des Hessischen Vergabe- und Tariftreuegesetzes (HVTG) vom 12. Juli 2021, GVBl. S. 338 in der jeweils geltenden Fassung verpflichtet. Auf die Verpflichtungen gemäß Ziffer 10.3 einschließlich der Verpflichtungserklärung und Ziffer 10.4 der Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen (WBVB) Teil I – Allgemein wird ausdrücklich hingewiesen.

(2) Der AN stellt sicher, dass bei Einsatz eines NU die Zustimmung des Auftraggebers (im Folgenden: der AG) vorliegt (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B).

(3) Der AN hat dafür Sorge zu tragen, dass die von ihm eingesetzten Arbeitskräfte die erforderlichen amtlichen Identitätsnachweise und ggf. Aufenthaltstitel auf der Baustelle mitführen, zur Prüfung vorlegen und sich deren Kontrolle nicht entziehen.

(4) Der AN hat zu Kontrollzwecken täglich eine Anwesenheitsliste zu erstellen, in der alle auf der Baustelle Beschäftigten vor täglicher Arbeitsaufnahme mit Name, Geburtsdatum, Adresse und täglicher Stundenzahl (insbesondere bei Teilzeitbeschäftigten) einzutragen sind. Hierbei ist der in der Anlage 1 zu WBVB Teil II zur Verfügung gestellte Vordruck (siehe Anlage 2 zu WBVB Teil II Informationen zur Datenverarbeitung) oder ein vergleichbares Dokument, aus dem dieselben Daten hervorgehen, zu verwenden. Die Listen sind bis zum Abschluss der Baumaßnahme auf der Baustelle zur jederzeitigen Einsicht vorzuhalten.

(5) Darüber hinaus stellt der AN sicher, dass die dem AN obliegenden Verpflichtungen auch von allen auf der Baustelle tätigen NU eingehalten werden und dem AG in Bezug auf beauftragte NU die entsprechenden Auskunfts- und Prüfungsrechte eingeräumt werden. Dies gilt auch für etwaige durch das NU beauftragte NU sowie beauftragte NU, die Arbeitskräfte eines Verleihunternehmens zur Auftragsausführung einsetzen. Sicherstellen bedeutet, dass der AN geeignete Maßnahmen ergreift, insbesondere die dem AN obliegenden Verpflichtungen aller WBVB des AG dem NU vertraglich aufzuerlegen und durch eine Verpflichtung des NU sicherzustellen, dass in jedem Falle der Beauftragung eines weiteren NU die genannten Verpflichtungen weitergegeben werden und regelmäßig kontrolliert werden. Der AN hat gegenüber dem AG die Einhaltung seiner Sicherstellungspflichten zu dokumentieren und auf besondere Anforderung nachzuweisen.

10.2 Kontrollen

Der AN verpflichtet sich, auf der Baustelle Kontrollen des AG über die Einhaltung nachstehender Verpflichtungen zu dulden und diese durch seine verantwortliche Baustellenleitung auf Anforderung des AG zu unterstützen:

– Einhaltung der Vorgaben des HVTG in der jeweils geltenden Fassung, insbesondere der Tariftreue und der Mindestentgeltzahlung sowie der Verpflichtungserklärung.

– Vorliegen der Zustimmung des AG bei Einsatz eines NU (§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B).

– Vertragliche Weitergabe der Verpflichtungen an NU.

– Personenkontrollen im Sinne der Ziffer 10.1 Absätze 3 und 4 WBVB Teil II.

10.3 Sanktionen

(1) Für jeden schuldhaften Verstoß des AN gegen eine in Ziffer 10.1 Absatz 1 WBVB Teil II genannte Verpflichtung gilt zwischen dem AG und dem AN eine Vertragsstrafe vereinbart, deren Höhe eins vom Hundert der Nettoauftragssumme beträgt. Dies gilt auch für den Fall, dass der Verstoß gegen eine in Ziffer 10.1 Absatz 1 WBVB Teil II genannte Verpflichtung durch ein NU des AN oder ein vom NU wiederum eingesetztes NU begangen wird, es sei denn, dass der AN den jeweiligen Verstoß bei Beauftragung des NU nicht kannte und unter Beachtung der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen Kaufmanns auch nicht kennen musste. Die Sätze 1 und 2 gelten entsprechend für alle weiteren NU.

(2) Kommt der AN einer der Verpflichtungen aus Ziffer 10.1 Absätze 2 bis 4 WBVB Teil II schuldhaft nicht nach, so mahnt der AG den AN bei erstmaligem und zweimaligem Verstoß zunächst schriftlich ab. Ab dem dritten Verstoß in Summe gegen eine dieser Verpflichtungen kann der AG pro Kontrolltag eine Vertragsstrafe nach billigem Ermessen bis zu einer Höhe von 0,5 vom Hundert der Nettoauftragssumme geltend machen, die für alle Pflichtverletzungen im Sinne der Ziffer 10.1 Absätze 2 bis 4 WBVB Teil II, die an einem Kontrolltag festgestellt werden, gelten. Treten neben diese Vertragsstrafen auch solche nach Ziffer 10.3 Absatz 1 WBVB Teil II, so können sich diese nach billigem Ermessen des AG erhöhend auf die gesamte Vertragsstrafe auswirken. Der Verwarncharakter der Vertragsstrafe bleibt dennoch bestehen. Vorstehendes gilt auch für den Fall, dass der AN ein NU einsetzt und es bei der Auftragsdurchführung durch das NU zu Verstößen im Sinne der Ziffer 10.1 Absätze 2 bis 4 WBVB Teil II kommt.

(3) Bei Kumulation, d. h. Anhäufung von Vertragsstrafen nach Ziffer 10.3 Absätze 1 und 2 WBVB Teil II im Rahmen eines Bauvorhabens dürfen die festgesetzten Vertragsstrafen insgesamt fünf vom Hundert der Nettoauftragssumme nicht überschreiten. Dies gilt auch in Bezug auf sonstige verwirkte Vertragsstrafen, die nicht von diesen WBVB Teil II erfasst werden (z. B. wegen Überschreitung von Vertragsfristen).

(4) Der AG behält sich abweichend von § 11 Absatz 4 VOB/B vor, die Vertragsstrafe bis zur Fälligkeit der Schlusszahlung geltend zu machen. Darüber hinaus kann der AG die Vertragsstrafe nur fordern, wenn er sich deren Geltendmachung bei der Schlusszahlung vorbehält. Der AG kann spätestens mit der Schlusszahlung die Vertragsstrafe aufrechnen.

(5) Die Geltendmachung von Vertragsstrafen gilt unbeschadet sämtlicher sonstiger Rechtsansprüche des AG gegenüber dem AN und dem jeweiligen NU, insbesondere unbeschadet etwaiger Kündigungsmöglichkeiten des AG.

(6) Der AG behält sich vor, bei festgestellten Verstößen im Rahmen eines oder mehrerer Bauvorhaben(s) nach Ziffer 10.1 WBVB Teil II eine Vergabesperre von bis zu drei Jahren zu verhängen.

Dies gilt auch für Verstöße, die erst nach Schlusszahlung festgestellt werden.

Stadtspezifische Zusätzliche Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen

1 Vertragsbestandteile (zu § 1 VOB/B)

Dem Angebot beigefügte Liefer- und Zahlungsbedingungen des Bieters werden nicht Bestandteil dieses Vertrages. Dies gilt auch, wenn ihnen nicht ausdrücklich widersprochen bzw. die Lieferung/Leistung widerspruchslos entgegengenommen wird.

2 Schriftwechsel

Im Rahmen eines Bauvorhabens ist der betreffende Schriftwechsel vom Auftragnehmer mit dem durch den Auftraggeber bezeichneten Amt oder Eigenbetrieb der Stadt Musterstadt, unter Nennung des Ansprechpartners und des Bauvorhabens, zu führen.

3 Produkte ohne ausbeuterische Kinderarbeit

Alle Produkte müssen im Einklang mit der ILO-Konvention Nr. 182 stehen. Dies kann durch unabhängige Zertifizierungen (z. B. Fairtrade Siegel, GoodWeave, Xertifix etc.) nachgewiesen werden. Bei deren Nichtvorliegen versichert der Auftragnehmer, dass die verwendeten Produkte ohne ausbeuterische Kinderarbeit im Sinne der ILO-Konvention Nr. 182 hergestellt und/oder verarbeitet werden oder dass er für das angebotene Produkt aktive und zielführende Maßnahmen zum Ausstieg aus der ausbeuterischen Kinderarbeit betreibt oder Maßnahmen zur Rehabilitierung und sozialen Eingliederung der betroffenen Kinder oder zur Verbesserung der Einkommenssituation der Familien unterstützt.

4 Verträge mit ausländischen Auftragnehmern

Bei Auslegung des Vertrages ist ausschließlich der in deutscher Sprache abgefasste Vertragswortlaut verbindlich. Erklärungen und Verhandlungen erfolgen in deutscher Sprache.

Für die Regelung der vertraglichen und außervertraglichen Beziehungen zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer gilt ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland. Die Anwendung und Geltung des UN-Kaufrecht (UN-Konvention über den grenzüberschreitenden Verkauf beweglicher Güter – Convention International of Sales of Goods – CISG) ist ausgeschlossen.

5 Rechte und Pflichten der Bauleitung

5.1 Die dem Auftraggeber zukommenden Rechte und Pflichten werden auf der Baustelle von der Bauleitung wahrgenommen. Unter Bauleitung ist sowohl die Eigenbauleitung des Auftraggebers bzw. der Stadt Musterstadt – im Rahmen ihrer betrieblichen/städtischen Bevollmächtigung – als auch die Bauleitung durch beauftragte Dritte (Drittbauleitung) zu verstehen. Die Vollmacht der Drittbauleitung ist auf die üblichen von der Rechtsprechung definierten Grundsätze der Architektenvollmacht beschränkt.

Den Anordnungen der Bauleitung im Rahmen des Vertrages hat der Auftragnehmer nachzukommen.

5.2 Vereinbarungen und Absprachen zwischen der Bauleitung und dem Auftragnehmer, die den Auftraggeber zu Gegenleistungen (z. B. Nachtragsvereinbarungen) verpflichten oder einen Verzicht auf Ansprüche und Rechte aus dem Vertrag zum Gegenstand oder eine Abweichung vom Vertrag beinhalten, sind von der Bevollmächtigung nach Ziffer 5.1 nicht erfasst und bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform durch den Auftraggeber.

6 Haftung der Vertragsparteien (zu § 10 VOB/B)

6.1 Der Auftragnehmer hat dafür zu sorgen, dass von ihm selbst und ggf. eingesetzte Nachunternehmer für die nach dem Vertrag zu erbringende gesamte Bauleistung, einschließlich der Abrissarbeiten, eine Bauunternehmerhaftpflichtversicherung abgeschlossen ist. Die Risiken sind in ausreichender Höhe, mindestens jedoch bis zu einer Summe in Höhe von 3 Mio. EUR, abzusichern.

(Zusätzliche Vertragsbedingungen)

Soweit der Auftragnehmer Planungsleistungen zu erbringen hat, ist eine Planungshaftpflichtversicherung abzuschließen, die Risiken bis zu einer Summe von mindestens 1,5 Mio. EUR absichert. Die Absicherung von Bauleistungsrisiken wird einzelvertraglich geregelt.

Der Abschluss und die Unterhaltung der Versicherungsverträge, einschließlich des Nachweises pünktlicher und vollständiger Prämienzahlungen, sind dem Auftraggeber nach Abschluss des Vertrages unverzüglich nachzuweisen. Der Nachweis hat durch ein an den Auftraggeber gerichtetes Bestätigungsschreiben des Versicherers zu erfolgen, in welchem sich die Versicherung verpflichtet, den Auftraggeber während der Laufzeit der Verträge unverzüglich und unmittelbar zu unterrichten, wenn der Versicherungsschutz – gleichgültig aus welchem Grunde – nicht oder nicht mehr in der bestätigten Höhe besteht.

6.2 Weist der Auftragnehmer den Abschluss entsprechender Versicherungsverträge auch nach Aufforderung innerhalb angemessener Frist nicht nach oder stellt sich heraus, dass der Versicherungsschutz ganz oder teilweise nicht entsprechend den vorstehenden Regelungen abgeschlossen wurde, kann der Auftraggeber auf Kosten des Auftragnehmers entsprechende Versicherungen abschließen.

6.3 Der Auftragnehmer haftet für alle Schäden, die aus der schuldhaften Unterlassung ihm obliegender Schutz- und Sicherungsmaßnahmen auf der Baustelle und deren Umgebung entstehen, § 282 BGB gilt entsprechend.

7 Unzulässige Wettbewerbsbeschränkung (zu § 8 VOB/B)

7.1 Unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen des Unternehmers stehen Handlungen von Personen gleich, die von ihm beauftragt oder für ihn tätig sind. Tritt einer der Fälle ein, zahlt der Auftragnehmer in jedem Fall eine Schadenspauschale von 3 Prozent der Bruttoauftragssumme, soweit der Auftraggeber nicht einen höheren Schaden oder der Auftragnehmer nicht einen wesentlich geringeren Schaden nachweist. Die Schadenspauschale ist bei einer Kumulation auf 5 Prozent der Bruttoauftragssumme beschränkt. Ein darüber hinausgehender Schaden ist konkret nachzuweisen.

7.2 Bei Feststellung der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen verzichtet der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber für den Zeitraum von 12 Monaten nach Kenntnis des Auftraggebers von dieser/en Handlung/en auf die Erhebung der Einrede der Verjährung, um dem Auftraggeber eine ordnungsgemäße Schadensfeststellung zu ermöglichen.

8 Kündigung, unzulässige Preisabsprachen, sonstige wichtige Gründe (zu §§ 8 und 9 VOB/B)

8.1 Kündigt der Auftraggeber den Vertrag nach § 8 Nr. 1 VOB/B, so sind Auftraggeber und Auftragnehmer verpflichtet, einander Auskünfte zu erteilen und diese zu belegen, soweit dies notwendig ist, um die Höhe des Vergütungsanspruches zu bemessen.

8.2 Der Auftraggeber kann unbeschadet der Regelungen der VOB/B vom Vertrag zurücktreten oder den Vertrag mit sofortiger Wirkung kündigen, wenn von dem Europäischen Gerichtshof, einem inländischen Gericht oder einer zur Nachprüfung des Vergabeverfahrens berechtigten Institution rechtskräftig ein Verstoß gegen primäres oder sekundäres Gemeinschaftsrecht festgestellt wird und dieser in dem Abschluss dieses Vertrages seinen Grund hat. Zudem muss aus dem festgestellten Verstoß eine Rechtspflicht des Mitgliedstaates zur Beendigung des gemeinschaftsrechtswidrigen Zustandes resultieren und die Beendigung des gemeinschaftsrechtswidrigen Zustandes von der Europäischen Kommission oder einer deutschen Behörde, insbesondere von einer zur Aufsicht über die Stadt Musterstadt berechtigten Behörde, unter Berufung auf die gerichtliche Entscheidung von der Stadt Musterstadt verlangt werden. Die außerordentliche Kündigung bedarf der Schriftform.

9 Stundenlohnarbeiten (zu §§ 2 und 15 VOB/B)

9.1 Stundenlohnarbeiten und die damit verbundenen Material- und Geräteleistungen sind vollständig und nachvollziehbar zu erfassen sowie prüffähig zu dokumentieren. Hierzu gehören z.B. Angaben zum Objekt (ggf. einschließlich Gebäudeteil, Stockwerk und Raumnummer) sowie zu den ausgeführten Arbeiten, geleistete Arbeitsstunden und/oder Materialangaben.

9.2 Städtische Stundenverrechnungssätze bei Kleinstaufträgen:

Stundenlohnarbeiten nach städtischen Stundenverrechnungssätzen sind nur dann als Möglichkeit gegeben, wenn die gesamte Leistung ausschließlich oder überwiegend Lohnkosten verursacht und der Umfang nicht erheblich ist. Vor Ausführung von Stundenlohnarbeiten nach städtischen Stundenverrechnungssätzen ist eine schriftliche Beauftragung durch die Stadt Musterstadt durchzuführen. Stundenlohnarbeiten nach städtischen Stundenverrechnungssätzen sollten z.B. herangezogen werden, wenn es sich um unvorhergesehene Störungsbeseitigungen an Einbauten oder Maschinen etc. handelt, für die kein Wartungsvertrag besteht.

9.3 Für die Mitarbeiter der ausführenden Firmen besteht die Verpflichtung, sich in das Firmenanwesenheitsbuch, falls es bei den städtischen Liegenschaften ausliegt, einzutragen, wenn sie Stundenlohnarbeiten außerhalb eines bestehenden Vertrages in Rechnung stellen wollen.

9.4 Die Mitarbeiter der ausführenden Firmen haben sich auf Verlangen des Auftraggebers auszuweisen und ihre Qualifikation nachzuweisen.

10 Zahlungen (zu § 16 VOB/B)

10.1 Sofern der Rechnung keine prüffähigen Unterlagen beigefügt sind, kann der Auftraggeber die Zahlung bis zu deren Einreichung verweigern. Die Forderungen des Auftragnehmers werden nicht fällig. Prüffähige Unterlagen sind z.B. vom Auftraggeber gegengezeichnete Stundenzettel (gelten nicht als Anerkenntnis), quittierte Lieferscheine oder Leistungsnachweise. Zahlungsverzögerungen infolge unvollständig ausgestellter Rechnungen oder fehlender Unterlagen gehen zu Lasten des Auftragnehmers.

10.2 Kommt es zu Überzahlungen, so ist der Auftragnehmer zur Rückzahlung der überzahlten Beträge verpflichtet. Bei Rückforderungen aus Überzahlungen (§§ 812 ff. BGB) kann sich der Auftragnehmer nicht auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) berufen. Bei Überzahlungen können gegenüber dem Auftragnehmer, außer dem zu erstattenden Betrag, Zinsen gemäß § 288 BGB geltend gemacht werden. Dem Auftragnehmer wird die Möglichkeit gegeben, nachzuweisen, dass er durch die Überzahlung keinen geldwerten Vorteil erlangt hat, so dass die Zinszahlung entfallen kann.

10.3 Zahlungen erfolgen durch das Kassen- und Steueramt der Stadt Musterstadt ausschließlich an den Auftragnehmer. Die Abtretung der dem Auftragnehmer gegen den Auftraggeber zustehenden Forderungen ist ausgeschlossen (§ 354 a HGB bleibt unberührt).

11 Antikorruptionsklausel

(Auszug aus der „Richtlinie zur Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung in der öffentlichen Verwaltung des Landes Hessen“ vom 18.11.2019 (StAnz. 52/2019, S. 1357))

11.1 Die Vertragsparteien erklären ihren festen Willen, jeglicher Form von Korruption entgegenzuwirken.

11.2 Der Auftraggeber ist zum Rücktritt aus wichtigem Grund berechtigt, wenn eine Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) oder eine Bestechung (§ 334 StGB) vorliegt. Weitere wichtige Gründe sind die Abgabe von Angeboten, die auf wettbewerbsbeschränkenden Absprachen im Sinne des § 298 StGB beruhen, sowie die Beteiligung an unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne des GWB, insbesondere eine Vereinbarung mit Dritten über die Abgabe oder Nichtabgabe von Angeboten, über zu fordernde Preise, über die Entrichtung einer Ausfallentschädigung (Gewinnbeteiligung oder sonstige Abgaben) und über die Festlegung von Preisempfehlungen. Außerdem behält sich der Auftraggeber vor, Unternehmen bei entsprechenden Verstößen von künftigen Vergaben für eine bestimmte Zeit gemäß dem Gemeinsamen Runderlass vom 23. Oktober 2020 (StAnz. 48/2020 S. 1216) betreffend den Ausschluss von Bewerbern und Bietern wegen schwerer Verfehlungen, die ihre Zuverlässigkeit in Frage stellen, auszuschließen.

11.3 Tritt der Auftraggeber nach Absatz 2 vom Vertrag zurück, so ist er berechtigt, die bisherigen Lieferungen zurückzugeben. Den Wert nicht zurückgegebener Lieferungen oder bereits in Anspruch genommener Leistungen hat er anteilig im Rahmen des Vertragspreises dem Auftragnehmer zu vergüten. Für zurückgegebene Lieferungen hat der Auftragnehmer das dafür bereits gezahlte Entgelt dem Auftraggeber zurückzuerstatten.

(Zusätzliche Vertragsbedingungen)

11.4 Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber alle Schäden zu ersetzen, die unmittelbar oder mittelbar durch den Rücktritt vom Vertrag entstehen. Andere Rechte als Ansprüche auf Vergütung in Anspruch genommener Lieferungen und Leistungen stehen dem Auftragnehmer auf Grund des Rücktrittes nicht zu. Von den gesetzlichen Regelungen über das Rücktrittsrecht bleiben lediglich die §§ 347 bis 351 und 354 BGB unberührt.

11.5 Liegt ein Rücktrittsgrund nach Absatz 2 vor, so hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber eine Vertragsstrafe zu zahlen, unabhängig davon, ob der Auftraggeber von seinem Rücktrittsrecht nach Absatz 2 ganz oder teilweise Gebrauch macht. Die Höhe der Vertragsstrafe beträgt das 50-fache des Wertes der angebotenen, versprochenen oder gewährten Geschenke oder sonstigen Vorteile in Korruptionsfällen, höchstens jedoch 10 Prozent des vereinbarten Auftragspreises ohne Umsatzsteuer. Ist ein Wert im Sinne von Satz 1 nicht feststellbar, beträgt die Vertragsstrafe 10 Prozent des gesamten Auftragswertes ohne Umsatzsteuer. Schadensersatzansprüche bleiben unberührt.

12 Gerichtsstand

Im kaufmännischen Geschäftsverkehr wird Musterstadt als Gerichtsstand vereinbart.

Die Komplexität bei Planung und Projektabwicklung steigt immer weiter an. Entscheidungen müssen innerhalb kurzer Fristen getroffen werden. Terminsicherung wird immer wichtiger. Die alten Herangehensweisen reichen oft nicht mehr aus, um öffentliche Bauprojekte erfolgreich abzuwickeln.

Unter dem Druck des Tagesgeschäfts bleibt häufig keine Zeit für eine intensivere Auseinandersetzung mit den aktuellen bauvertragsrechtlichen Entwicklungen und der aktuellen bauvertragsrechtlichen Rechtsprechung.

In unserer Intensivschulung werden die Teilnehmenden auf den aktuellen Stand der Dinge gebracht.

Diese Intensivschulung ist darauf ausgerichtet, einem kleineren Kreis von Teilnehmenden relevante Urteile der vergangenen Jahre zum Bauvertragsrecht vorzustellen und je nach Bedarf umfassend zu erörtern.

Wir nehmen entschlossen und zielgerichtet in den Blick die für Ihr Bauprojekt entscheidenden Bereiche Kosten, Qualitäten und Termine. Wir erarbeiten projektbezogene und situationsbezogene Lösungen. Nur unbedingt notwendige theoretische Erörterungen, ansonsten direkt anwendbares topaktuelles Knowhow in Sachen Bauvertragsrecht.

Die Schulung vermittelt einen Überblick über das Bauvertragsrecht nach VOB/B. Praxisrelevante Themenbereiche werden im Einzelnen erläutert.

Bauvertragsrecht (VOB/B)

• Vergütung im Einheits- und Pauschalpreisvertrag
• Nachträge – Anordnung von Leistungsänderungen und ihre Vergütung
• Abnahme – Voraussetzungen und Folgen
• Mängel – Rechte des Auftraggebers
• Abrechnung und Zahlungen
• Kündigung des Bauvertrags
• Vertragserfüllungs-/Gewährleistungssicherheiten
• Verhältnis der VOB/B zum BGB

Neben der Vermittlung von theoretischem Wissen steht die Darstellung der praktischen Anwendung zu den folgenden Themen im Vordergrund. Aus der Praxis für die Praxis.

Alle Teilnehmenden erhalten ein umfangreiches Skript und Arbeitsmaterial, das einen umfassenden Überblick über alle wichtigen Entscheidungen der vergangenen Jahre enthält. Die Teilnehmenden können per Mail vor dem Termin ihre Interessenschwerpunkte bzw. bestimmte Entscheidungen mitteilen.

Der Schulungsleiter wird bei der Agendaplanung alle von den Teilnehmenden geäußerten Wünsche berücksichtigen. Die Agenda wird so gestaltet, dass ausreichend Zeit für Diskussionen und Erfahrungsaustausch bleibt.

Mitarbeiten. Fragen stellen, diskutieren und vergaberechtlich entscheidend nach vorne kommen. Optimaler Lernerfolg, abrufbares wichtiges neues Wissen. Sicherheit im Tagesgeschäft.

Diese Intensivschulung richtet sich an Ihre Mitarbeiter/-innen, die mit Bauverträgen betraut sind. Um einen optimalen Lernerfolg und Austausch in dieser Intensivschulung zu gewährleisten, ist die Teilnehmerzahl beschränkt.

von Thomas Ax

Ausgangslage: Städtische Wohnhäuser aus den 60 er und 70 er Jahren: Aufgrund des Alters und der Minimal-Instandhaltung seit dieser Zeit sind die Materialien des hochbautechnischen Ausbaus entsprechend ihres Lebenszyklusalters verbraucht. Ebenso entsprechen die technischen Anlagen nicht mehr den geltenden Bestimmungen und Verordnungen. Aufgrund des aufgelaufenen Unterhaltungsstaus ist eine Generalsanierung dringend erforderlich. Aufgrund mangelnder Ressourcen und fehlendem immobilienwirtschaftlichen Knowhow der Verwaltung ist eine Generalsanierung und weitere Bewirtschaftung durch die Kommune nicht darstellbar. Die Finanzierung der Kosten für eine Generalsanierung ist aufgrund der defizitären Haushaltslage der Kommune nicht machbar. Lösung: Veräußerung der Liegenschaften per vergaberechtsfreier Konzeptvergabe

Grundlage der Konzeptvergabe

Die Konzeptvergabe erfolgt grundsätzlich gemäß der „Orientierungshilfe zur Vergabe öffentlicher Grundstücke nach Konzeptqualität“ (Mai 2019) vergaberechtsfrei. Konzeptvergaben sind ein effektives Instrument für Kommunen, um hochwertige und vielfältige Kommuneentwicklung zu fördern. Dieses Verfahren ermöglicht die Umsetzung wohnungspolitischer, sozialer und umweltpolitischer Ziele sowie die Sicherung städtebaulicher und architektonischer Qualität, während es gleichzeitig überzogene Preiswettbewerbe dämpft und verschiedene Akteure in die Standortentwicklung integriert. Eine Kostenerstattung oder sonstige Vergütung, Entgelt oder Entschädigung für die Erarbeitung oder das Einreichen von Anträgen bzw. Angeboten ist ausgeschlossen.

Verfahrensbestimmungen

Die Konzeptvergabe beginnt mit der öffentlichen Bekanntmachung.

Die Kommune entscheidet sich für ein zweistufiges Verfahren mit vorgeschaltetem Interessenbekundung. In der ersten Stufe, dem Interessenbekundung=Teilnahmewettbewerb, erfolgt die Prüfung der Ausschlusskriterien (Zulassungskriterien) der Bewerber=Teilnehmenden zur Feststellung der Teilnahmeberechtigung. Nur wer diese Kriterien ausnahmslos erfüllt, wird zum Verfahren zugelassen, erhält daher die sogenannte Teilnahmeberechtigung. Nicht zugelassene Bewerber erhalten ein entsprechendes Informationsschreiben. Die Anträge sind auf Basis der Bekanntmachung, der veröffentlichten abrufbaren Vergabeunterlagen und eventuell weiterer geforderter Erklärungen, Unterlagen und Nachweise zu erstellen. Sie müssen innerhalb der Teilnahmefrist digital eingereicht werden. Der gesamte Antrag ist ausschließlich in deutscher Sprache und, sofern nicht anders bestimmt, in Textform (§ 126 b BGB) einzureichen. Nicht form- oder fristgerecht eingereichte Anträge werden grundsätzlich nicht berücksichtigt.

Nur die geeigneten Bewerber, die nach Prüfung der übermittelten Informationen von der Kommune dazu aufgefordert werden, können in der zweiten Phase des Verfahrens ihr Konzept inkl. Angebot einreichen. Weitere Bestimmungen zu Phase 2 werden mit der Aufforderung zur Einreichung von Konzept mit Angebot bekannt gegeben. Im Rahmen der Konzeptvergabe besteht die Möglichkeit zur Besichtigung des Verkaufsobjektes in Phase 2. Die Besichtigungstermine werden im Verfahren zu einem späteren Zeitpunkt festgelegt. Pläne mit Grundrissen und Gebäudeansichten, Begutachtungen der bestehenden Dachkonstruktion sowie umwelttechnische Berichte / Schadstoffdokumentationen werden den Interessenten auf Wunsch in den Besichtigungsterminen zur Einsichtnahme vorgelegt. Vorliegende Verkehrswertgutachten werden den Interessenten in Phase 1 der Konzeptvergabe in Auszügen zur Verfügung gestellt (s. Vergabeunterlagen). Die Kommune behält sich das Recht vor, die übermittelten Unterlagen in jeder Phase des Verfahrens zu vervollständigen und zu präzisieren, insbesondere aufgrund von Anregungen, Fragen und Hinweise.

Teilnahmeberechtigung (Phase1)

Alle Teilnehmenden unterliegen den Zulassungsvoraussetzungen, die am Tag der Bekanntmachung erfüllt sein müssen und haben ihre Teilnahmeberechtigung selber sorgfältig zu prüfen und nachzuweisen. Für die vorliegende Vergabe wurden folgende Ausschlusskriterien (KO-Kriterien) festgestellt:

a) Unternehmensdarstellung, Unternehmensbeschreibung

b) Mindestens zwei (2) vergleichbare Referenzprojekte aus den letzten … Jahren inklusive aussagekräftigen Bildern, Kontaktadressen und maximal zweiseitiger Beschreibung der Bieterleistungen

c) Bonitätsauskunft und Umsätze aus den letzten … Geschäftsjahren

d) Skizzierung eines Finanzierungskonzeptes

e) Ggf. aktuelle Handelsregisterauszug und ggf. eine Bestätigung eines vereidigten Wirtschaftsprüfers/Steuerberaters oder entsprechend testierte Jahresabschlüsse oder entsprechend testierte Gewinn- und Verlustrechnungen

f) Eigenerklärung, dass kein Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares gesetzlich geregeltes Verfahren beantragt oder eröffnet, ein Antrag auf Eröffnung nicht mangels Masse abgelehnt wurde und sich das Unternehmen nicht in Liquidation befindet.

g) Auszug aus Wettbewerbsregister des Bundeskartellamtes ohne Eintragung erforderlich; wird vom öffAG abgefragt

h) Eigenerklärungen über die Einhaltung sozialer Aspekte wie mindestens … Wohnungen des sozialen Wohnungsbaus sowie mindestens …-jährige Bindungsfrist des sozialen Wohnungsbaus

i) Eigenerklärungen zur Einhaltung Umzugsmanagement; Umzugsmanagement

Weitere Bestimmungen sind dem Dokument “02_Ausschlusskriterien” zu entnehmen, z.B.:

Skizzierung eines Finanzierungskonzeptes

Mit meiner/unserer Bewerbung lege(n) ich/wir eine Skizzierung des Finanzierungskonzept vor.

Diese enthält eine übersichtliche Darstellung der geplanten Finanzstruktur des Projekts.

Sie gibt einen Einblick, wie das Projekt finanziert werden soll.

Die Skizze soll die folgenden Elemente enthalten:

Gesamtinvestitionsvolumen: Eine Schätzung der Gesamtkosten des Projekts

Eigenkapitalanteil: Der Betrag und Prozentsatz, den Sie selbst in das Projekt einbringen

Fremdkapitalbedarf: Die Höhe der benötigten Fremdfinanzierung

Finanzierungsquellen: Eine Auflistung der geplanten Finanzierungsquellen

Finanzierungsstruktur: Die prozentuale Aufteilung zwischen den verschiedenen Finanzierungsquellen

Laufzeiten und Konditionen: Grobe Angaben zu geplanten Laufzeiten

Cashflow-Prognose: Eine vereinfachte Darstellung der erwarteten Einnahmen und Ausgaben über die Projektlaufzeit

Die Skizzierung ist prägnant und übersichtlich zu gliedern, idealerweise nicht länger als 2 A4-Seiten.

Die Kommune behält sich das Recht vor, das vorgelegte Finanzierungskonzept eingehend zu prüfen. Sollte die Kommune zu dem Schluss kommen, dass die erfolgreiche Projektumsetzung auf Basis des vorgelegten Konzepts nicht hinreichend gesichert erscheint, wird der betreffende Bewerber nicht zur Stufe 2 des Verfahrens zugelassen.

Die Entscheidung der Kommune ist endgültig und nicht anfechtbar. Es obliegt dem Bewerber, alle notwendigen Informationen und Nachweise so aufzubereiten und vorzulegen, dass die finanzielle Tragfähigkeit des Projekts zweifelsfrei erkennbar ist.

Die Zielgruppen des Vergabeprozesses sind in Abstimmung mit der Kommune definiert. Angestrebt wird ein offener Prozess, mit dem ein breites Spektrum von Interessierten angesprochen wird.

Konzeptphase (Phase2)

Nach positiver Feststellung der Eignung (Zulassung im Rahmen der vorgeschalteten Interessenbekundung) werden die geeigneten Teilnehmenden aufgefordert ihre Angebote inklusiv die erforderlichen ausgearbeiteten Konzepte gemäß Vergabekriterien einzureichen. Die Erbpacht wird ausgeschlossen, so dass alleine der Kaufpreis neben der weiteren qualitative Konzeptkriterien entscheidend ist. Das Angebot für das Grundstück mitsamt Gebäuden darf eine festgelegte Summe nicht unterschreiten.

Der Auftraggeber behält sich den Zuschlag auf das Erstangebot vor. Die Aufforderung zur Abgabe eines überarbeiteten Angebots in einer weiteren Stufe des Verfahrens wird jedoch vorbehalten, ohne dass ein Rechtsanspruch darauf besteht. Die Vergabekriterien lauten wie folgt: