vorgestellt von Thomas Ax
-Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstatten. Der Besteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten vielmehr auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 87; für den VOB/B-Vertrag vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 412, jeweils m.w.N.). Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen (Halfmeier, BauR 2013, 320, 323 f.). Auf den Ersatz eines geringeren Minderwerts muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 = NZBau 2013, 99), nicht verweisen lassen.
-Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will. § 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der Besteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB verlangen.
-Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich – anders als aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. – nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 BGB weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen (vgl. z.B. Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der Senat dem nicht. Aus der Begründung zu § 637 BGB ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 266).
-Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden.
-Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er (auch im Rahmen eines VOB-Vertrages) – auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes – weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.”
OLG Düsseldorf, Urteil vom 09.11.2018 – 22 U 91/14
Gründe
A.
Die Kläger haben in 1. Instanz von der Beklagten im Rahmen werkvertraglicher Gewährleistung Zahlung in Höhe von 32.769,00 EUR netto gemäß Kostenschätzung D. (Anlage K 4, 25 ff. GA), bestehend aus den folgenden 3 Titeln
Titel 01 Planungsleistungen 11.500,00 EUR netto
Titel 02 Bauleistungen 14.680,00 EUR netto
Titel 03 Nebenkosten (Umzugs-/Hotelkosten) 6.589,00 EUR netto
Summe 32.769,00 EUR netto
wegen Schallmängeln zwei von der Beklagten erworbener Wohnungen, die auf ihren Wunsch miteinander zu einer Wohnung verbunden worden sind, sowie die Zahlung vorgerichtlicher Kosten (1,3 Geschäftsgebühr zzgl. Erhöhungsgebühr, Post-/Telekommunikationspauschale und Mwst. auf Basis eines Streitwerts von 32.768,00 EUR) in Höhe von 1.604,12 EUR, jeweils nebst Verzugszinsen, verlangt. Wegen weiterer Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Kläger hätten gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB, da die Beklagte die Mängelbeseitigung ordnungsgemäß angeboten und nicht ernsthaft und endgültig verweigert habe. Der Auftraggeber habe grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte Art der Nachbesserung; im Regelfall bestimme der Auftragnehmer, auf welche Weise nachzubessern sei. Die Beklagte habe nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie einen Teil der Mängel nicht beseitigen wolle, sondern habe die Auffassung vertreten, der Austausch der Dämmung und die Entfernung des Putzes in den markierten Bereichen der Wohnung führe zu einer vollständigen Mängelbeseitigung. Die Beklagte habe die Kläger auch nicht hingehalten und damit dokumentiert, dass sie zur Nachbesserung nicht bereit sei. Sie habe bereits im März 2010 den Klägern eine Nachbesserung angeboten. Dass die Beklagte zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgegangen sei, es beständen lediglich Mängel in Bezug auf Luftschall (nicht Trittschall), ändere an dieser Beurteilung nichts. Das immer wieder bekräftigte Nachbesserungsangebot der Beklagten (zuletzt vom 06.02.2012) habe sich eindeutig auf die inzwischen im selbständigen Beweisverfahren dokumentierten Mängel in Bezug auf Trittschall bezogen. Zudem seien von den involvierten Sachverständigen identische Maßnahmen zur Beseitigung von Luft- und Trittschallmängeln vorgeschlagen worden (Austausch der Dämmung und Entfernung des Putzes).
Auf die Eignung der von der Beklagten angebotenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen komme es nicht an, da die Beklagte nicht ein offensichtlich ungeeignetes Sanierungskonzept vorgeschlagen habe. Aus dem vorgerichtlichen Gutachten gehe hervor, dass sich unter Umständen Maßnahmen auf eine Wohnung reduzieren ließen, um den erforderlichen Schallschutz zu erreichen, so dass eine Sanierung der gesamten (beiden) Wohnungen der Kläger insoweit nicht erforderlich sei. Hinsichtlich des Trittschalls sei es “nachvollziehbar”, dass nur die Wohnungsdecken zu sanieren seien, über denen sich weitere Wohnräume befänden, so dass die Bereiche, über denen sich lediglich die Dachterrasse bzw. das Flachdach befänden, zur Beseitigung des Trittschallmangels nicht einbezogen werden müssten.
Auf den Ablauf einer angemessenen Frist zur Mängelbeseitigung könnten die Kläger sich nicht berufen, da sie sich widersprüchlich verhalten hätten.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Kläger, zu deren Begründung sie unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vortragen:
Das LG habe verkannt, dass beide Sachverständigen zu dem Ergebnis gelangt seien, dass die Dämmung der gesamten Wohnung zu entfernen und zu erneuern sei.
Zudem habe das LG verkannt, dass, soweit der Privatsachverständige E. von zwei Wohnungen gesprochen habe, er zum einen ihre – der Kläger – (aus zwei Wohnungen vereinigte) Wohnung von rund 124 qm und zum anderen die Wohnung der Nachbarin (F.) gemeint habe, wobei letztere – wie auch alle anderen Wohnungen im Objekt (außer der klägerischen) – inzwischen eine vollflächige Mängelbeseitigung erfahren hätten.
Das LG habe auch nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Beklagten (anders als ihnen, den Klägern) das Gutachten des Privatsachverständigen E. vollständig bekannt gewesen sei und die Beklagte ihnen gleichwohl – anders als der Nachbarin F. – nur eine Teilsanierung angeboten habe, bei der ein Teilbereich mangelbehaftet bleibe. Insoweit habe das LG nicht erkannt, dass die Beklagte ihnen immer nur eine teilweise Mängelbeseitigung angeboten habe, auf die sie sich nach der Rechtsprechung des BGH nicht einlassen müssten, zumal sie für jeden Mängelbeseitigungsversuch jeweils die Wohnung komplett räumen müssten, da eine Teilnutzung des verbleibenden Wohnungsteils nicht möglich sei
Auch die Ausführungen des LG, es sei “nachvollziehbar”, dass nur Wohnungsdecken zu sanieren seien, über denen sich Wohnräume (und nicht nur Dachterrasse bzw. Flachdach) befänden, sei schon nach den Feststellungen der Sachverständigen C. nicht haltbar (vgl. im Einzelnen: 243 GA), zumal es auch bei Bewegungen auf dem Balkon zu Belästigungen durch Trittschall komme und sich Trittschall zudem in der Betondecke (nicht in den Wänden) als Schallmittler (unabhängig davon, ob es bewohnte oder nur überdachte Bereiche seien) vollflächig verteile (Trommelfellwirkung eines in der Fachwelt seit langen Jahren kritisch beurteilten Decke/Dämmung/Putz-Systems, das als Masse-Feder-Masse-System zu qualifizieren sei), wie unter Sachverständigenbeweis gestellt werde.
Die Kläger haben zunächst beantragt (vgl. 240 ff. GA),
das Urteil abzuändern und
1.a.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 32.769,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2012 zu zahlen,
b.
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.604,12 EUR nebst Zinsen in Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.11.2012 zu zahlen,
2.
hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die im Rahmen des Gutachten des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren LG Mönchengladbach 6 OH 36/10 in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger festgestellten Mängel zu beseitigen.
Die Kläger haben sodann beantragt (vgl. 322 GA),
das Urteil abzuändern und
1.a.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 14.680,00 EUR (32.769,00 EUR ./. 11.500,00 EUR Planungsleistungen ./. 6.589,00 EUR Nebenkosten) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 02.10.2012 zu zahlen,
b.
die Beklagte zu verurteilen, an sie weitere 1.604,12 EUR nebst Zinsen in Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 29.11.2012 zu zahlen,
2.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern Kosten für Planungsleistungen und Nebenkosten (wie Umzug und Hotel), die den Klägern im Zusammenhang mit der Beseitigung von ihm Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens 6 OH 36/109 (Landgericht Mönchengladbach) durch den Sachverständigen C. festgestellten Mängeln in der Wohnung der Kläger (2. Obergeschoss, Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 gemäß Aufteilungsplan A.-Straße …, B.) anfallen werden, zu erstatten.
Die Kläger haben sodann ergänzend beantragt (vgl. 405 GA),
3.
das Urteil gemäß ihren vorstehenden Anträgen abzuändern, indes äußerst hilfsweise mit der Maßgabe, dass Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft A.-Straße …, B., erfolgt.
Die Kläger haben schließlich beantragt (vgl. 966/976 GA),
das Urteil abzuändern und
1.
die Beklagte zu verurteilen, an sie 50.629,74 EUR nebst Zinsen in Höhe von
5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,
2.
die Beklagte zu verurteilen, an sie die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.604,12 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 29.11.2012 für die außergerichtliche Rechtsverfolgung zu zahlen,
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche über einen Betrag von 50.629,74 EUR liegenden Aufwendungen zu ersetzen, die bei der Beseitigung der im Rahmen des Gutachtens C. (selbständiges Beweisverfahrens LG Mönchengladbach 6 OH 36/109) in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger (2. Obergeschoss, Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 gemäß Aufteilungsplan A.-Straße …, B.) festgestellten Mängel entstehen,
4.
festzustellen, dass die Beklagte ferner verpflichtet ist, den Klägern sämtliche weiteren Schäden, die im Zusammenhang mit den Mängeln stehen (Anmerkung: insoweit offensichtlich Schreibfehler bzw. Auslassung), die im Rahmen des Gutachtens C. (selbständiges Beweisverfahrens LG Mönchengladbach 6 OH 36/109) in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger (2. Obergeschoss, Wohnungen Nr. 3 und Nr. 4 gemäß Aufteilungsplan A.-Straße …, B.) festgestellt wurden, zu ersetzen,
5.
hilfsweise, dass sowohl die Zahlung des Mangelbeseitigungskostenvorschusses zu Ziff. 1. als auch im Rahmen des Feststellungsbegehrens zu Ziff. 3 und 4 die Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft begehrt wird,
6.
äußerst hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, die im Rahmen des Gutachtens des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren LG Mönchengladbach 6 OH 36/10 in den Wohnungen/der Wohnung der Kläger festgestellten Mängel zu beseitigen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung der Kläger zurückzuweisen.
Der Streithelfer der Beklagten beantragt ebenfalls,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Beklagte trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen vor:
Das LG habe zutreffend festgestellt, dass sie – die Beklagte – die Beseitigung der Schallschutzmängel ordnungsgemäß angeboten und nicht etwa ernsthaft und endgültig verweigert habe, so dass ein Anspruch auf Kostenvorschuss bzw. Schadensersatz nicht bestehe. Die Kläger würden immer noch verkennen, dass sie nicht berechtigt gewesen seien, Vorgaben zur Art und Weise der Mängelbeseitigung zu machen und die Sanierung ihrer Wohnung(en) dementsprechend zu Unrecht abgelehnt hätten.
Unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (vgl. 305 ff. GA mwN) liege hier ein Fall, in dem ausnahmsweise ihr Recht als Werkunternehmerin auf Auswahl der Art der Mängelbeseitigung eingeschränkt sei, nicht vor, da die von ihr vorgeschlagene Sanierungsmaßnahme nicht von vorneherein ungeeignet bzw. untauglich gewesen sei, um die Schallschutzmängel zu beseitigen. Vielmehr sei zur Beseitigung der Schallschutzmängel die Sanierung der Decke in Teilbereichen ausreichend, zumal über den Bereichen, in denen kein Austausch vorgenommen werden solle, sich lediglich das Flachdach und ein unerheblicher Teil der Dachterrasse befinde, wie – unter Verwahrung gegen die Kostenlast – durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt werde.
Entgegen der Ansicht der Kläger sei nicht sie – die Beklagte – für die Geeignetheit der Art und Weise der Mängelbeseitigung, vielmehr die Kläger für deren Ungeeignetheit darlegungs- bzw. beweisbelastet. Insoweit seien die Kläger indes beweisfällig, da sie die Feststellungen der Sachverständigen E. und C. fehlerhaft interpretierten. Keiner der beiden Sachverständigen habe festgestellt, dass ein Austausch der Deckenkonstruktion unter Aussparung von Teilflächen ungeeignet sei, um den Mangel zu beseitigen. Der Sachverständige E. habe sogar explizit vorgeschlagen, zunächst nur die Wohnung der Kläger oder aber die Wohnung der Nachbarin F. zu sanieren. Die Sanierung müsse also erst Recht zum Erfolg führen, wenn – wie von ihr (der Beklagten) vorgeschlagen – lediglich geringe Teilbereiche in der Wohnung der Kläger von der Sanierung ausgeschlossen blieben.
Mängel am Trittschall habe sie – die Beklagte – zudem im Schreiben vom 12.03.2010 “nur der Ordnung halber” (d.h. nur zur Vermeidung eines Anerkenntnisses) bestritten, zumal sie im gleichen Schreiben die Schallschutzmängel anerkannt habe. Zudem wäre durch den Austausch der Deckendämmung jeglicher Schallschutzmangel behoben worden, wie sich sowohl aus den Gutachten des Sachverständigen C. als auch aus dem Gutachten des Sachverständigen E. ergebe, wobei auch die Berufungsbegründung der Kläger insoweit von einem identischen Mangelbeseitigungsvorschlag beider Sachverständiger ausgehe. Eine isolierte Beseitigung von Mängeln des Luftschallschutzes durch Austausch der Deckendämmung ohne einhergehende Verbesserung des Trittschallschutzes sei technisch ohnehin nicht möglich.
Da das selbständige Beweisverfahren erkennbar nutzlos und wegen eines – nur vermeintlichen – beklagtenseitigen Bestreitens von Trittschallmängeln durchgeführt worden sei, hätten die Kläger die dadurch entstandenen Kosten – unabhängig vom Ausgang des Rechtsstreits – analog § 96 ZPO zu tragen.
Für den Fall der Unbegründetheit des Hauptantrages erkenne die Beklagte im Hinblick auf den nunmehr von den Klägern gestellten Hilfsantrag – indes wegen Vorliegens der Voraussetzungen des § 93 ZPO unter Verwahrung gegen die Kostenlast (vgl. im Einzelnen: 311 GA) – ihre Verpflichtung zur Mangelbeseitigung im Rahmen der Feststellungen des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren an.
Der Streithelfer der Beklagten trägt zur Berufungserwiderung unter Bezugnahme auf sein erstinstanzliches Vorbringen vor:
Das angefochtene Urteil sei nicht zu beanstanden, da die Beklagte den Klägern die Mängelbeseitigung wiederholt und nachhaltig – soweit erforderlich – angeboten habe, die Kläger dieses Angebot pflichtwidrig nicht angenommen hätten und die Kläger mit dem geltend gemachten Kostenvorschuss das Recht der Beklagten auf Selbstvornahme der Nacherfüllung übergehen wollten.
Es sei zudem offenkundig, dass die Vorschussforderung der Kläger der Höhe nach völlig übersetzt sei.
Soweit die Kläger einen Austausch des Unterbaus unterhalb der Wohnungsdecken auch in denjenigen Bereichen verlangten, bei denen sich keine Räumlichkeiten im “Treppenobergeschoss” (offenkundig gemeint: “dritten Obergeschoss”) befänden, verstießen sie gegen ihre Schadensminderungspflicht, wie unter Verwahrung gegen die Beweislast unter Sachverständigenbeweis gestellt werde.
Der von den Klägern in erster Instanz erstmals gestellte Hilfsantrag sei mangels hinreichender inhaltlicher Bestimmtheit unzulässig bzw. jedenfalls gemäß § 531 ZPO bzw. § 33 ZPO (offenkundig gemeint: § 533 ZPO) unzulässig bzw. verspätet. Zudem sei er unbegründet, da die Kläger durch die nicht berechtigte Ablehnung der von der Beklagten angebotenen Mängelbeseitigung ihren Anspruch darauf verwirkt hätten. Zudem fehle es in der Berufungsbegründung an jeder Darlegung zum Hilfsantrag.
Ihn – den Streithelfer – treffe jedenfalls keine Verantwortlichkeit für die streitgegenständlichen Mangelsymptome.
Der Senat hat den Rechtsstreit im Senatstermin vom 24.10.2014 (320 ff. GA) mit den Parteien umfangreich erörtert. Den nach Mitteilung des Ergebnisses der Vorberatung des Senats geschossenen Vergleich (327 GA) hat die Beklagte widerrufen (343 GA).
Nach Hinweisen, Auflagen und erneuten, indes vergeblichen Vergleichsbemühungen des Senats (411 ff. GA) haben die Parteien ergänzend im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:
Die Kläger haben ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass sie – bereits vorgerichtlich und auch weiterhin – einen Mängelbeseitigungskostenvorschuss geltend machten. Dazu seien sie auch ohne einen Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft prozessual berechtigt, so dass der Hilfsantrag auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft nur vorsorglich gestellt werde (405 GA).
Die Ausführungen des Sachverständigen C. würden – unter Berücksichtigung des “historischen” Gesamtzusammenhangs – den Nachweis erbringen, dass die von der Beklagten angebotene Mängelbeseitigung unzureichend sei und es einer Mängelbeseitigung an allen Decken ihrer Wohnung bedürfe. Dies folge zudem auch aus dem Privatgutachten E. vom 31.12.2008. Die Feststellungen des Privatsachverständigen G. seien unzutreffend, zumal ihnen keine hinreichenden und dokumentierten Schallmessungen zugrunde lägen und darin – und zwar auch in Bezug auf beide Objekte (A.-Straße Nr. … bzw. Nr. …) – zudem Tritt- und Luftschallschutz vermischt würden (405 ff. GA, 790 ff. GA). Die Teilbereiche, die die Beklagte habe aussparen wollen bzw. weiterhin aussparen wolle, seien schallschutztechnisch auch insoweit erheblich, als darüber (nicht begehbare) Dachbereiche lägen, da sich der Schall im Bereich der mangelhaften Deckenkonstruktion (mit dem System “Masse-Feder-Masse”) kreisförmig ausbreite (405 ff. GA).
Auch wenn aufgrund eines Büroversehens zunächst von einer Klage auf Schadensersatz die Rede gewesen sei, sei allen Beteiligten klar gewesen, dass sie – die Kläger – (weiterhin) einen Kostenvorschuss hätten geltend machen wollen. Die Frage einer Klageänderung stelle sich also nicht ansatzweise und die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung sei nicht einschlägig (459 GA).
Die im Wege der Mängelbeseitigung unterhalb der Geschossdecke vollflächig im Sinne eines Unterzuges einzuziehende Schallschutzbarriere betreffe allein ihr Sondereigentum, wobei die Dämmung der Geschossdecke dort zu belassen sei, so dass sie auch ohne Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft prozessführungsbefugt seien bzw. Zahlung an sich verlangen könnten (460 GA).
Die Beklagte verkenne, dass es bei der Mängelbeseitigung hier nicht nur um die Frage “wie”, sondern um die Frage “wie viel” gehe, für die die von der Beklagten zitierte Rechtsprechung zur “offensichtlichen Ungeeignetheit” nicht einschlägig sei. Dafür, dass eine Teilsanierung ausreiche, sei die Beklagte beweisbelastet (461 ff. GA).
Diesen Beweis habe die Beklagte nicht geführt, vielmehr folge aus den Ausführungen des Sachverständigen C. die “offensichtliche Ungeeignetheit” der von der Beklagten angebotenen Teilsanierungsmaßnahmen. Dies gelte ungeachtet der Richtigstellung, dass ein in den Plänen als “Küche” bezeichneter Raum von ihnen als (Gäste-)Zimmer” (d.h. im Sinne eines gemäß DIN 4109 schutzwürdigen Aufenthaltsraumes) benutzt werde (610 GA), wie der Beklagten bereits bei Abschluss des zeitgleichen Kaufs beider, zu einer Wohnung vereinigten Wohnungen bekannt gewesen sei (689/791 GA).
Die von der Beklagten behauptete Sanierungsmaßnahme in der Wohnung H./I. im Nachbarobjekt Nr. …, deren Baugleichheit mit Nichtwissen bestritten werde, sei auch nur als Teilsanierung vorgenommen worden und die – hier streitgegenständliche – Schallproblematik bestehe auch dort nach wie vor in gleicher Weise, so dass sich auch daraus die Ungeeignetheit einer bloßen Teilsanierung ergebe (724 ff./742 ff., 788 ff. GA).
Nach Hinweis des Senats auf die Entscheidung des BGH vom 22.02.2018, VII ZR 46/17 (948 GA) haben die Kläger klargestellt, dass sie den geltend gemachten Anspruch als Vorschussanspruch im Sinne der nunmehrigen Rechtsprechung des BGH geltend machten und um Hinweis des Senats zur Zulässigkeit eines ergänzenden Feststellungsantrages gebeten (vgl. 955 GA).
Die Kläger haben zuletzt den Mangelbeseitigungskostenvorschuss auf Grundlage einer geänderten Kostenschätzung des Architekten D. vom 10.07.2018 (968 ff. GA) wie folgt beziffert:
Titel 01 Planungsleistungen (bisher11.500,00 EUR netto) 15.700,00 EUR netto
Titel 02 Bauleistungen (bisher 14.680,00 EUR netto) 18.366,00 EUR netto
Titel 03 Nebenkosten (Umzugs-/Hotelkosten,
bisher 6.589,00 EUR netto) 8.480,00 EUR netto
Summe (bisher 32.769,00 EUR netto) 42.546,00 EUR netto
zzgl. 19 % Mwst. 8.083,74 EUR
Summe brutto 50.629,74 EUR
Die Kosten der Mängelbeseitigung hätten sich durch Zeitablauf im vorstehenden Umfang erhöht. Der vorstehende Betrag werde nach wie vor als Kostenvorschuss für die Mängelbeseitigung unter Berücksichtigung der neuen Rechtsprechung des BGH geltend gemacht.
Der Sachverständige D. sei ein allgemein anerkannter Sachverständiger und besitze die notwendige Expertise, Mängelbeseitigungskosten sachgerecht zu ermitteln, wie dies auch hier geschehen sei. Warum die Planungskosten außer Verhältnis zu den Kosten der Bauleistungen stehen sollten, erschließe sich nicht, da sie sich aus der HOAI ergäben. Es könne auch eine gerichtliche Schätzung der Kosten gemäß § 287 ZPO erfolgen. Die Baukostensteigerung in den letzten Jahren könne die Beklagte nicht ernsthaft in Abrede stellen (vgl. 991/992 GA).
Die Beklagte hat ihr Vorbringen dahingehend ergänzt, dass die Klage bereits aufgrund mangelnder Prozessführungsbefugnis der Kläger als unzulässig abzuweisen sei, da es sich bei den geltend gemachten Mängeln des Deckenaufbaus um Mängel am Gemeinschaftseigentum handele (377 ff. GA, dort zu I.1.a.). Dies gelte auch, soweit die Kläger den Einbau eines “Unterzuges” forderten (vgl. 471 GA, dort zu 2.).
Zudem müsse auch die Fristsetzung von der Wohnungseigentümergemeinschaft beschlossen werden (vgl. 379 GA, dort zu I.1.b.). Beide Einwände gälten auch für den Fall, dass sich die geltend gemachten Mängel auf das Sondereigentum der Kläger auswirkten (vgl. 379 ff. GA, dort zu I.1.c.). Auch einen Anspruch auf Kostenvorschuss könnten die Kläger nur in Gestalt eines Anspruchs auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft geltend machen (vgl. 380 GA, dort zu I.2.).
Weder aus den im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen C. noch aus dessen im vorliegenden Verfahren erstatteten Gutachten ergebe sich zudem – schon mangels vollständiger Schallmessungen in allen Räumen – die notwendige offensichtliche Ungeeignetheit der von ihr (der Beklagten) angebotenen Mängelbeseitigung, wie auch durch das Privatgutachten G. vom 11.12.2014 (Anlage OKR 2) und letztlich auch durch das Gutachten E. (der jedenfalls zunächst nur eine Teilsanierung befürwortet habe) bestätigt werde (vgl. 380 ff. GA, dort zu II.1.-3.; 470 GA, dort zu II.; 495 ff. GA, dort zu II.; 637 GA, dort zu I.).
Zu berücksichtigen sei, dass sie den Klägern von jeher angeboten habe, dass auf Teilflächen die Styropordämmung durch Mineralwolle ersetzt werde, wie es auch in anderen Einheiten des Objekts geschehen sei (vgl. 826 ff. GA).
Dabei sei zu berücksichtigen, dass eine “finale Planung” zum Zeitpunkt ihres Sanierungsangebots noch nicht vorgelegen habe und ihr keine Möglichkeit gegeben worden sei, die Sanierungsplanung in Abstimmung mit den Klägern “fortzuentwickeln”. Dementsprechend möge der Sachverständige C. die (vermeintliche) Ungeeignetheit nach mehreren Gutachten zum heutigen Zeitpunkt feststellen können. Das bedeute jedoch nicht, dass es tatsächlich nach damaligem Stand habe feststehen müssen, dass die (nicht im Detail vorliegende) Sanierungsplanung von vorneherein offensichtlich ungeeignet gewesen sei.
Im Gegenteil folge aus der im Nachbarhaus (Nr. …) unter Aussparung von Teilbereichen erfolgreich durchgeführte Sanierung der (lediglich spiegelverkehrten) “im Wesentlichen baugleichen” Wohnung I./H., dass die von ihr seinerzeit angebotene Sanierungsmaßnahme keinesfalls ungeeignet gewesen sei (680 ff. GA, dort zu I.). Die Einzelheiten der dortigen Teilsanierung folgten aus den Anlagen OKR 13/14, wobei Messprotokolle nach Teilsanierung dieser Wohnung zunächst nicht existiert hätten (732 ff. GA). Die nach dem nunmehr eingeholten Privatgutachten G. vom 12.01.2017 (Anlage OKR 13.2.) eingetretene Verbesserung der Schallschutzwerte im Nachbarobjekt ließen erwarten, dass die Wohnung der Kläger – erst recht nach der (anders als im Nachbarobjekt …) stattgefundenen “umfangreichen Sanierung” der Wärmedämmung unterhalb der Decke in der der Wohnung der Kläger benachbarten Wohnung (Nr. 5, F.) – nach den beklagtenseits angebotenen Sanierungsmaßnahmen mängelfrei gewesen wären (vgl. 758 GA, dort zu I.). Auch wenn es sich dabei nur um eine Sanierung von Teilflächen gehandelt habe, mögen zwar die Erfolgsaussichten der angebotenen Teilsanierung zweifelhaft gewesen sein, diese sei jedoch (zumindest) nicht von vorneherein offensichtlich ungeeignet gewesen (vgl. 758 ff. GA, dort zu II.).
Der als Klageänderung anzusehende Übergang von einem – in erster Instanz auf Basis eines Nettobetrages und auch im Übrigen zweifelsfrei geltend gemachten (469 GA) – Schadensersatzanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch sei in zweiter Instanz immer dann unzulässig, wenn der in erster Instanz geltend gemachte Klageanspruch nicht mehr – auch nicht teilweise – in zweiter Instanz weiterverfolgt und lediglich im Wege der Klageänderung ein (völlig) neuer Anspruch zur Entscheidung gestellt werde, wie bereits aus § 513 ZPO bzw. der Notwendigkeit einer sog. Beschwer folge wobei diese im Zeitraum von der Berufungseinlegung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bestehen bzw. fortbestehen müsse (vgl. 441 GA, dort zu 1.a./b.; ergänzend: 492 ff. GA, dort zu I.; 642 GA, dort zu II.). Insoweit werde angeregt, die Revision zuzulassen, da die Ansicht des Senats in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH stehe (vgl. 681 GA, dort zu II.).
Ein Schadensersatzanspruch der Kläger scheitere hier an der fehlenden Zuständigkeit für dessen Geltendmachung. Die Kläger seien an ihr erstinstanzlich gewähltes Gestaltungsrecht gebunden und der in zweiter Instanz geltend gemachte Vorschussanspruch sei insoweit erloschen (vgl. 443 ff. GA, dort zu 2.). Die von ihr – der Beklagten – angebotenen Mängelbeseitigungsmaßnahmen seien nicht – im Sinne der BGH-Rechtsprechung – von “vorneherein offensichtlich ungeeignet”, wie schon die vom Senat hierzu als erforderlich erachtete Beweisaufnahme zeige, wobei indes der Senat bei der Formulierung der Beweisfrage die die Kläger insoweit treffende Beweislast verkannt habe. Sie – die Beklagte – trage (lediglich) das Beurteilungsrisiko für den Erfolg der Nacherfüllung (vgl. 444 ff. GA, dort zu II.).
Der Kaufpreis für die Wohnung(en) belaufe sich – entgegen der Annahme des Senats (2.500 EUR/m²) nur auf rd. 2.300 EUR/m² (vgl. 448 GA, dort zu b.).
Einer mit den zuletzt gestellten Anträgen etwaig verbundenen Klageänderung werde nicht zugestimmt. Bei der Kostenschätzung des Architekten D. handele es sich offensichtlich um eine weitere Gefälligkeit gegenüber den Klägern. Die Erforderlichkeit bzw. Angemessenheit von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 50.629,79 EUR werde bestritten. Bereits die Kosten der Planungsleistungen ständen erkennbar außer Verhältnis zu den behaupteten Kosten für Bauleistungen in Höhe von 18.366,00 EUR, zumal bereits der Sachverständige C. ein entsprechendes Sanierungskonzept vorgeschlagen habe. Weiterhin werde bestritten, dass 21 Tage für die Sanierung notwendig sowie Umzugs- und Übernachtungskosten in Höhe von 8.840,00 EUR netto erforderlich und angemessen seien (vgl. 989/990 GA).
Der Streithelfer der Beklagten hat sein Vorbringen dahingehend ergänzt (347 ff. GA),
dass der Sachverständige C. im selbständigen Beweisverfahren sich gerade nicht abschließend zu den konkret im Einzelnen erforderlichen Maßnahmen zur Behebung der Schallschutzmängel geäußert habe. Die Darlegungs- und Beweislast – auch für eine offenkundige Ungeeignetheit beklagtenseits angebotener Maßnahmen – liege bei den Klägern.
Der Senat hat – nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (368 ff. GA) – Beweis erhoben (416 ff. GA) durch Einholung von weiteren schriftlichen Gutachten des bereits im selbständigen Beweisverfahrens tätigen Sachverständigen C. vom 30.11.2015 (588 ff. GA), vom 11.07.2016 (668 ff. GA) und vom 15.08.2017 (856 ff. GA) nebst mündlicher Ergänzung im Senatstermin vom 12.10.2018 (977 ff. GA).
B.
Die Berufung der Kläger ist zulässig (dazu unter I.) und mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe weitgehend begründet (dazu unter II.). Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen insoweit eine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).
I.
Die Berufung der Kläger ist zulässig.
Die Beklagte wendet ohne Erfolg ein, der als Klageänderung anzusehende Übergang von einem – in erster Instanz auf Basis eines Nettobetrages und auch im Übrigen nach ihrer Ansicht zweifelsfrei geltend gemachten (469 GA) – Schadensersatzanspruch auf einen Kostenvorschussanspruch sei in zweiter Instanz unzulässig, da der von den Klägern in erster Instanz geltend gemachte Klageanspruch nicht mehr – auch nicht teilweise – in zweiter Instanz weiterverfolgt und lediglich im Wege der Klageänderung ein (völlig) neuer Anspruch zur Entscheidung gestellt werde, wie bereits aus § 513 ZPO bzw. der Notwendigkeit einer sog. Beschwer folge, wobei diese sog. Beschwer im Zeitraum von der Berufungseinlegung bis zur letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz bestehen bzw. fortbestehen müsse (vgl. 441 GA, dort zu 1.a./b.; ergänzend: 492 ff. GA, dort zu I.; 642 GA, dort zu II.).
Dieser Beklagteneinwand war bereits – worauf der Senat u.a. durch Beschluss vom
20.02.2015 (419 ff. GA) bereits mehrfach hingewiesen hatte – nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH nicht gerechtfertigt; jedenfalls ist er im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung des BGH (vgl. Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, juris; vgl. auch BGH, Urteil vom 21.06.2018, VII ZR 173/16, juris) gegenstandslos.
1.
Der BGH hat im Urteil vom 22.02.2018 (a.a.O., dort Rn 46 ff. mwN) zur materiellrechtlichen Seite ausgeführt:
“Lässt der Besteller die Mängelbeseitigung durchführen, sind die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, die er bei verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte, nicht nur gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu erstatten. Der Besteller kann in diesem Fall die von ihm aufgewandten Mängelbeseitigungskosten vielmehr auch als Schaden gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB ersetzt verlangen (allgemeine Meinung, vgl. z.B. Messerschmidt/Voit/Drossart, Privates Baurecht, 2. Aufl., § 634 BGB Rn. 87; für den VOB/B-Vertrag vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Langen, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 13 VOB/B Rn. 412, jeweils m.w.N.). Denn ihm ist in Höhe der Aufwendungen ein Vermögensschaden entstanden, den er ohne das mangelhafte Werk nicht gehabt hätte. Der Umstand, dass er die Aufwendungen freiwillig erbracht hat, steht dem nicht entgegen. Er durfte sich hierzu aufgrund des Verhaltens des Unternehmers, der die ihm vom Gesetz eingeräumte Möglichkeit, sein mangelhaft abgeliefertes Werk nachzubessern (Nacherfüllung), nicht wahrgenommen hat, herausgefordert fühlen (Halfmeier, BauR 2013, 320, 323 f.). Auf den Ersatz eines geringeren Minderwerts muss er sich in diesem Fall, vorbehaltlich der Unverhältnismäßigkeit der Aufwendungen (vgl. auch BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11, BauR 2013, 81 Rn. 11 = NZBau 2013, 99), nicht verweisen lassen.
Vor Begleichung der Kosten kann der Besteller zudem bereits Befreiung von den zur Mängelbeseitigung eingegangenen Verbindlichkeiten verlangen.
Darüber hinaus hat der Besteller, der Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes gemäß § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB verlangt hat, grundsätzlich weiterhin das Recht, Vorschuss gemäß § 634 Nr. 2, § 637 BGB zu fordern, wenn er den Mangel beseitigen will. § 281 Abs. 4 BGB steht dem nicht entgegen. Danach ist zwar der Anspruch auf Leistung ausgeschlossen, sobald der Besteller Schadensersatz statt der Leistung verlangt hat. Der Besteller kann mithin nicht mehr Nacherfüllung gemäß § 634 Nr. 1, § 635 BGB verlangen. Die Geltendmachung eines Vorschusses ist nach dem Wortlaut dieser Vorschrift jedoch nicht ausgeschlossen.
Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich – anders als aus § 633 Abs. 3 BGB a.F. – nichts anderes. Danach entstehen das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch mit erfolglosem Ablauf der zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert (§ 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB). Soweit aus § 637 Abs. 1 letzter Halbsatz BGB abgeleitet wird, dass diese Rechte einen im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung noch bestehenden Nacherfüllungsanspruch voraussetzen und deshalb das Verlangen von Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes mit der Folge des § 281 Abs. 4 BGB weiter dazu führt, dass auch das Selbstvornahmerecht und der Vorschussanspruch erlöschen (vgl. z.B. Kniffka/Krause-Allenstein, Bauvertragsrecht, 2. Aufl., § 637 Rn. 10; Palandt/Sprau, BGB, 77. Aufl., § 637 Rn. 1), folgt der Senat dem nicht. Aus der Begründung zu § 637 BGB ergibt sich ein solcher gesetzgeberischer Wille nicht (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 266).
Demgegenüber ist es nach Sinn und Zweck des Gesetzes gerechtfertigt, dem Besteller den Vorschussanspruch auch dann noch zuzubilligen, wenn er bereits Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangt hat. Aus § 634 Nr. 2, § 637 BGB ergibt sich, dass der Schutz des Leistungsinteresses im Werkvertragsrecht einen Vorschussanspruch des Bestellers erfordert, um diesem Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abzunehmen. Diese gesetzgeberische Wertung ist bei der Frage zu berücksichtigen, wie im Rahmen des Schadensersatzes ein möglichst umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses des Bestellers erreicht werden kann, der den Mangel beseitigen will. Denn der Besteller soll durch die Wahl des Schadensersatzanspruchs nicht schlechter gestellt werden (vgl. dazu bereits II. 1. c) cc)). Lässt der Besteller die Mängel beseitigen, umfasst der Schadensersatzanspruch – wie ausgeführt – die Erstattung der mit Durchführung der Mängelbeseitigung angefallenen Kosten. Da dem Besteller nach der gesetzgeberischen Wertung auch die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung der Mängelbeseitigung abgenommen werden sollen, ist ein umfassender Ausgleich des verletzten Leistungsinteresses nur dann gewährleistet, wenn er (auch im Rahmen eines VOB-Vertrages) – auch nach Wahl des kleinen Schadensersatzes – weiterhin Vorschuss verlangen kann, allerdings ohne die Möglichkeit, wieder auf den Nacherfüllungsanspruch zurückzukommen, § 281 Abs. 4 BGB.”
(Hervorhebungen/Unterstreichungen durch den Senat)
2.
Der BGH hat im Urteil vom 22.02.2018 (a.a.O., dort Rn 53 ff. mwN) zur verfahrensrechtlichen Seite ausgeführt:
“Verfahrensrechtlich ist ein im Rahmen des Schadensersatzanspruchs statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes erfolgender Wechsel der Schadensbemessung, der auf einer Änderung der Disposition des Bestellers zur Durchführung der Mängelbeseitigung beruht, gemäß § 264 Nr. 3 ZPO (gegebenenfalls in Verbindung mit § 264 Nr. 2 ZPO) nicht als Klageänderung anzusehen, sofern der Lebenssachverhalt im Übrigen unverändert ist. Das Gleiche gilt für den auf einer entsprechenden Änderung der Disposition beruhenden Wechsel vom Vorschussanspruch auf den Schadensersatzanspruch statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes und umgekehrt.
Verlangt etwa ein Besteller, der zunächst von der Mängelbeseitigung abgesehen und seinen Schaden nach dem Minderwert der mangelhaften Sache bemessen hat, nach durchgeführter Mängelbeseitigung nunmehr Schadensersatz in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten, liegt eine später eingetretene Veränderung vor, die die Anwendung des § 264 Nr. 3 ZPO rechtfertigt. Nichts anderes gilt, wenn der Besteller in dieser Konstellation vor Durchführung der Mängelbeseitigung auf den Vorschussanspruch zurückkommt. Bereits die Entscheidung, nunmehr die Mängel beseitigen und Vorschuss verlangen zu wollen, wird von § 264 Nr. 3 ZPO erfasst. Der Umstand, dass der Vorschuss zweckgebunden ist und abgerechnet werden muss, während der Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf endgültige Abwicklung des Schadens gerichtet ist, stellt sich als bloße Beschränkung des Klageantrags im Sinne des § 264 Nr. 2 ZPO dar. Soweit sich aus den Entscheidungen des Senats vom 11. November 2004 (VII ZR 95/04, BauR 2005, 386, 387, juris Rn. 7 = NZBau 2005, 151) und vom 13. November 1997 (VII ZR 100/97, BauR 1998, 369, 370, juris Rn. 11) etwas anderes ergibt, wird hieran nicht festgehalten.
Hieraus folgt, dass es einem Besteller, der auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung noch Schadensersatz in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht hat, nicht nur möglich ist, eine andere Form der Schadensbemessung zu wählen, sondern gegebenenfalls auch auf den Vorschussanspruch zurückzukommen.”
(Hervorhebungen/Unterstreichungen durch den Senat)
3.
Gemessen daran bestehen an der Zulässigkeit der Berufung auch auf Basis der vorstehenden aktuellen (teilweise geänderten) Rechtsprechung des BGH jedenfalls keine Zweifel.
3.1.
Die Kläger haben vorgerichtlich zunächst einen Anspruch auf “Kostenvorschuss” (d.h. i.S.v. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB) geltend gemacht (vgl. Anlage K3, 24 GA; Anlage K 5/28 GA).
Im vorliegenden Verfahren haben die Kläger in erster Instanz sodann einen Anspruch auf “Schadensersatz” (i.S.v. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB) geltend gemacht (vgl. 2/12 GA).
In zweiter Instanz haben die Kläger im Schriftsatz vom 28.01.2015 (vgl. 404 ff. GA) sodann ausgeführt, dass sie einen Anspruch auf “Kostenvorschuss” (i.S.v. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB) geltend machen und im Schriftsatz vom 02.07.2018 (955 GA)
klargestellt, dass sie den geltend gemachten Anspruch als Vorschussanspruch im Sinne der nunmehrigen Rechtsprechung des BGH verfolgen.
3.2.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Chronologie sowie der o.a. aktuellen, teilweise geänderten Rechtsprechung des BGH verfolgten die Kläger also von Beginn an, verfolgten auch im Zeitpunkt der Berufungseinlegung und verfolgen aktuell auch weiterhin im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren ihr Klage- bzw. Berufungsbegehren dahingehend, dass sie ein – unter Berücksichtigung von § 264 Nr. 2/3, 533 ZPO – “einheitliches” Gewährleistungsbegehren dahingehend geltend machen, dass sie zur Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung berechtigt sind und dafür von der Beklagten (im Wege der Vorauszahlung bzw. Vorfinanzierung) Ersatz verlangen. Dadurch, dass das LG diese bereits auf dieses “einheitliche” Gewährleistungsbegehren gerichtete Klage abgewiesen hat, bestand auch im Zeitpunkt der Berufungseinlegung und auch bis zuletzt die notwendige Beschwer der Kläger im prozess- bzw. berufungsrechtlichen Sinne.
Soweit sich die Beklagte (441 GA) in diesem Zusammenhang (Vorliegen einer Klageänderung bei Wechsel von Schadensersatz zum Vorschuss bzw. Vorliegen einer Beschwer bei einem solchen Wechsel in zweiter Instanz) auf zwei ältere Entscheidungen des BGH (Urteil vom 11.11.2004, VII ZR 95/04, NJW-RR 2005, 326; Urteil vom 13.11.1997, VII ZR 100/97, NJW-RR 1998) bezogen hat, steht dem entgegen, dass der BGH in seinem Urteil vom 22.02.2018 (aa.O., dort Rn 54 a.E.) – wie bereits oben vom Senat zitiert (und durch Unterstreichung hervorgehoben) – ausdrücklich festgestellt hat, dass – soweit sich aus diesen beiden älteren BGH-Entscheidungen etwas anderes ergibt – hieran gerade nicht festgehalten wird.
II.
Die Berufung der Kläger ist auch mit der aus dem Tenor ersichtlichen Maßgabe begründet.
1.
Die von den Klägern erhobene auf Vorschuss gerichtete Klage ist zulässig; insbesondere besitzen die Kläger die notwendige Prozessführungsbefugnis.
1.1.
Bei den hier in Rede stehenden mangelhaften Bauteilen (Schall- bzw. Wärmeschutz der Geschossdecke) handelt es sich um Gemeinschaftseigentum (vgl. Beck-OK/Bamberger-Timme, 34. Edition 02.04.2018, § 5 WEG, Rn 11 mwN; Bärmann/Pick, WEG, 19. Auflage 2010, § 5, Rn 13 mwN; BGH, Urteil vom 25.01.2001, VII ZR 193/99, MittBayNot 2001, 479; BGH, Urteil vom 21.02.1985, VII ZR 72/84, NJW 1985, 1551; OLG Hamm, Beschluss vom 13.08.1996, 15 W 115/96, ZMR 1997, 193; BayObLG, Beschluss vom 27.04.2000, 2 Z BR 7/00, NZM 2000, 867; OLG München, Urteil vom 12.03.1985, 9 U 4773/84, RPfleger 1985, 437).
1.1.1.
Dies folgt bereits daraus, dass die unmittelbar bzw. fest mit der Betongeschossdecke (d.h. als Gemeinschaftseigentum) verbundene EPS-/Styropor bzw. Putzschicht, die die wesentliche Mangelursache darstellt, sich aufgrund ihrer unmittelbaren bzw. festen Verbindung ebenfalls als Gemeinschaftseigentum darstellt.
1.1.2.
Auch die vom Sachverständigen C. als Sanierungsmethode für erforderlich erachtete Mineralwolldämmung nebst einer abgehängten Gipskartondecke (auch im Sinne eines etwaigen “Unterzuges”) stellt sich als Eingriff in den Auf- bzw. Unterbau der Geschossdecke als Gemeinschaftseigentum dar (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13.08.1996, 15 W 115/96, juris; Bärmann/Armbrüster, WEG, 12. Auflage 2013, § 5, Rn 69; BeckOK-Timme, a.a.O., § 5 WEG, Rn 11).
1.2.
Im Rahmen der Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum ist zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz i.S.v. §§ 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB sowohl außergerichtlich (vgl. zur Fristsetzung: Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 380 ff. mwN) als auch gerichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007, VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952, dort Rn 19; Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 418 ff. mwN) ausschließlich die Wohnungseigentümergemeinschaft zuständig.
Bislang haben die Kläger zwar weiterhin nicht dargetan, dass die Kläger durch Beschluss der Wohnungseigentümergemeinschaft zur außergerichtlichen bzw. gerichtlichen Geltendmachung von Schadensersatz wirksam ermächtigt worden sind bzw. dass das gerichtliche Vorgehen der Kläger – soweit es zeitweise auf die Geltendmachung von Schadensersatz bezogen gewesen sein sollte – von der Wohnungseigentümergemeinschaft nachträglich wirksam genehmigt worden ist.
Insoweit wäre hier indes – schon auf Grundlage der bisherigen, teilweise in o.a. Weise geänderten Rechtsprechung des BGH (vgl. dazu den Hinweis des Senats vom 20.02.2015, dort zu I.2., 422 GA) – bereits der Grundsatz zu berücksichtigen gewesen, dass der Auftraggeber seinen Anspruch auf Nacherfüllung jedenfalls nicht für den Fall verliert, dass er Schadensersatz geltend macht, ohne dass die (hier: etwaigen besonderen wohnungseigentumsrechtlichen) Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Anspruchs auf Schadensersatz vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 06.11.1975, VII ZR 222/73, NJW 1976, 143; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 171/183 mwN; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1335; BeckOK-Bamberger/Roth, 46. Edition, Stand 01.05.2018, § 634, Rn 26 mwN).
1.3.
Im Rahmen der Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum ist zur Geltendmachung eines Anspruchs auf Kostenvorschusses i.S.v. §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB indes der einzelne Wohnungseigentümer – sowohl außergerichtlich (vgl. zur Fristsetzung: Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 381 ff. mwN, dazu auch noch unten) als auch gerichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 12.04.2007, VII ZR 236/05, NJW 2007, 1952, dort Rn 18; Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 387 mwN; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 16. Auflage 2017, Rn 477) – mit der Maßgabe berechtigt, dass er – wie nunmehr von den Klägern hilfsweise beantragt (vgl. 405 GA) – auf Zahlung des Kostenvorschusses an die Wohnungseigentümergemeinschaft klagt.
1.3.1.
Außergerichtlich haben die Kläger hier – wie bereits oben vom Senat in anderem Zusammenhang (Zulässigkeit der Berufung bzw. Beschwer) festgestellt – mit Schreiben vom 21.09.2012 (Anlage K 5, 28 GA) bereits ausdrücklich einen “Vorschuss” (in Höhe von 32.769,00 EUR) geltend gemacht.
Nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont war die Formulierung dieses Schreibens (“… Betrag … zur Verfügung zu stellen …”) zwar nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen in erster Linie bzw. primär als Anspruch auf Zahlung eines Vorschusses in Höhe von 32.769,00 EUR an sich (die Kläger) selbst zu verstehen. Indes kann dieser Formulierung (mangels ausdrücklicher Bezeichnung des gewünschten Zahlungsempfängers) die hilfsweise Geltendmachung des Vorschusses in Gestalt einer Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft entnommen werden, zumal es sich dabei nur um die Empfangszuständigkeit bzw. den Zahlungsweg handelt. Die Beklagte hat zudem auf dieses (in Bezug auf die Empfangsperson “neutrale”) Zahlungsbegehren der Kläger zudem in keiner Weise reagiert und insbesondere auch keine Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft angeboten oder auch nur angesprochen.
1.3.2.
Gerichtlich haben die Kläger hier in zweiter Instanz primär die Zahlung eines Kostenvorschusses an sich selbst und im weiteren Verlauf des zweitinstanzlichen Verfahrens – in statthafter Weise – hilfsweise (vgl. 405 GA) einen an die Wohnungseigentümergemeinschaft zu zahlenden Kostenvorschuss geltend gemacht, so dass die notwendige Prozessführungsbefugnis der Kläger gegeben ist.
2.
Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines an die im Tenor näher bezeichnete Wohnungseigentümergemeinschaft zu leistenden Mängelbeseitigungskostenvorschusses gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB in Höhe von 50.629,74 EUR zu.
2.1.
Die von der Beklagten erstellten (unstreitig bereits im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bzw. der Bauausführung zu einer einheitlichen Wohnung vereinigten) Wohnungen Nr. 3 und 4 weisen beseitigungsbedürftige Mängel i.S.v. § 633 BGB auf, da sie – zumindest – in Bezug auf den Trittschallschutz nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.
2.1.1.
Zu den Anforderungen an die Sollbeschaffenheit des Schallschutzes existiert keine verbindliche, anerkannte DIN-Norm, da die DIN 4109 veraltet ist.
Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist im Einzelfall durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln, welcher Schallschutz geschuldet ist (vgl. BGH, Urteil vom 20.12.2012, VII ZR 209/11, juris; zuvor bereits grundlegend: BGH, Urteil vom 05.06.2009, VII ZR 54/07, juris; BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 323 mwN; vgl. zum WEG zuletzt auch BGH, Urteil vom 27.02.2015, V ZR 73/14, juris). Im Rahmen der Auslegung sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, auch soweit sie sich aus Unterlagen bzw. Sachverhalten ergeben, die nicht Vertragsgegenstand geworden sind (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 266 ff. mwN). Soweit sich keine Gesichtspunkte für ein bestimmtes Schallhemm-/dämmmaß ergeben, wird ein “üblicher Qualitäts- und Komfortstandard” geschuldet (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2009, a.a.O.). Dabei sind allerdings die Mindestwerte der DIN 4109 nicht heranzuziehen, weil sie lediglich Mindestanforderungen zur Vermeidung unzumutbarer Belästigungen regeln. Anhaltspunkte können aus den Regelwerken die Schallschutzstufen II und III der VDI-Richtlinie 4100 aus dem Jahr 1994 (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 27.03.2015, 1 U 87/10, juris) oder das Beiblatt 2 zur DIN 4109 liefern (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2009, a.a.O.; KG, Urteil vom 21.04.2015, 21 U 195/12, juris). Will der Veräußerer von einem üblichen Qualitäts- und Komfortstandard abweichen, dann muss er darauf hinweisen und über die Folgen einer solchen Bauweise für Wohnqualität aufklären, wobei der Verweis auf “Schalldämmung nach DIN 4109” nicht genügt (vgl. BGH, Urteil vom 05.06.2009, a.a.O.; vgl. auch ibronline-Kommentar Bauvertragsrecht/Kniffka, Stand 12.03.2018, § 633, Rn 32 ff. mwN; Locher/Weiß, BauR 2010, 368 ff. mwN).
Das Gericht kann sich zur Ermittlung der rechtlichen Soll-Beschaffenheit einer werkvertraglichen Leistung eines Sachverständigen als fachlichen Beraters bedienen, insbesondere was für das konkrete Objekt in Bezug auf den Schallschutz ein üblicher (Soll-)Qualitäts- und Komfortstandard beinhaltet (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 323 mwN in Fn 610; vgl. auch Liebheit, IBR 2014, 1251, dort zu Rn 46-50 mwN).
Es ist indes jedenfalls zu beachten, dass diejenigen (ggf. auch über den anerkannten Regeln der Technik liegende) Schalldämmmaße geschuldet sind, die durch die vereinbarte Bauweise bei einwandfreier, den anerkannten Regeln der Technik entsprechender Bauausführung erreicht werden können. Bei gleichwertigen, nach den anerkannten Regeln der Technik möglichen Bauweisen darf der Besteller angesichts der hohen Bedeutung im modernen Haus- und Wohnungsbau erwarten, dass der Unternehmer jedenfalls dann diejenige Bauweise wählt, die den besseren Schallschutz erbringt, wenn sie ohne nennenswerten Mehraufwand möglich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, VII ZR 45/06, juris). Dieser Aspekt der grundlegenden Entscheidung des BGH darf in der forensischen Praxis nicht vernachlässigt werden. Daraus folgt nämlich, dass diejenigen Schalldämmwerte einzuhalten sind, die sich ergeben hätten, wenn der Unternehmer die von ihm gewählte Bauausführung ordentlich erledigt hätte. Es erübrigt sich dann ein langwieriger Streit darüber, welche konkreten Werte nach den anerkannten Regeln der Technik einzuhalten gewesen wären. Hätte die Bauleistung bei ordnungsgemäßer Ausführung einen höher- bzw. hochwertigen Schallschutz erbracht, so ist dieser geschuldet. Dabei ist zu berücksichtigen, dass den meisten Schallschutzstreitigkeiten Ausführungsfehler des Werkunternehmers zugrunde liegen, die Schallbrücken bzw. Minderungen des Schallschutzes verursachen (vgl. ibronline-Kommentar/Kniffka, a.a.O., § 633, Rn 34).
Gemessen daran gilt im vorliegenden Fall Folgendes:
2.1.1.1.
Der Sachverständige C. hat wiederholt ausgeführt, dass es eine juristische Aufgabe sei, aus den vertraglichen Vereinbarungen der Parteien den Umfang des geschuldeten Schallschutzes abzuleiten und er nur – aus fachtechnischer Sicht – den Rahmen erläutere, in dem schalltechnische Qualitäten üblicherweise vereinbart würden (vgl. Seite 5 des Gutachtens vom 15.09.2011, 93 GA sowie die dortige Tabelle mit entsprechenden dB-Werten; vgl. Seite 5 des Gutachtens vom 30.11.2015, 592 GA; vgl. Seite 3 des Gutachtens vom 11.07.2016, 670 GA; vgl. Seite 3 des Gutachtens vom 04.04.2017, 811 GA; vgl. Seite 2 des Gutachtens vom 15.08.2017, 857 GA).
2.1.1.2.
Aus der Baubeschreibung (Anlage OKR 6) folgen zwar keine unmittelbaren, konkreten Angaben zum Schallschutz.
Indes folgt daraus zum einen, dass das Objekt bzw. den Vertragsgegenstand (“… attraktive, moderne Eigentumswohnungen … am Eingang zum Landesgartenschaugelände in B. …”) eine “außergewöhnlich attraktive Grundriss- und Fassadengestaltung … auszeichnet”. Diese folgt auch aus den in Anlage OKR 6 enthaltenen Ansichten und Plänen. Es handelte sich hier also nicht um einfachen Geschosswohnungsbau in standardisierter Art, sondern um ein individuell (z.B. mit versetzt angeordneten Balkonen und einem Staffelgeschoss) gestaltetes, jedenfalls schon deutlich überdurchschnittliches Objekt.
Zum anderen folgt aus der Baubeschreibung, dass die Beklagte eine Ausführung der Oberseite der Geschossdecken (d.h. im Bereich des Estrichaufbaus) “mit Wärme- und Trittschalldämmung in allen Geschossen” schuldete (vgl. Seite 2 zu “Estriche”). Schuldete die Beklagte aber eine – der deutlich gehobenen und damit überdurchschnittlichen Bauausführung entsprechende – Planung und Ausführung des Aufbaus der Oberseite der Geschossdecken, kann für die Ausführung und Ausführung des Aufbaus der Unterseite der Geschossdecken nichts anderes gelten.
2.1.1.3.
Im Rahmen einer Web-Recherche des Senats folgt aus den unter www.boris.nrw.de nachgewiesenen Durchschnittspreisen für Wohnungseigentum in der Stadt B. für den Zeitraum 2009/2010 ein Durchschnittspreis von 2.050 EUR (bei einer Wohnfläche von 81 qm). Daraus folgt, dass ein im Jahr 2006 von den Parteien vereinbarter Preis von 156.250,00 EUR für die Wohnung Nr. 3 (ca. 62,01 qm) und von 158.000,00 EUR für die Wohnung Nr. 4 (ca. 61,55 qm) einen Durchschnittspreis von rd. 2.500 EUR/qm (bzw. bereinigt um Stellplatz und Sondernutzungsrecht von rd. 2.300 EUR/qm, vgl. 448 GA) ergibt, der – in der notwendigen Gesamtschau mit den vorstehenden Feststellungen des Senats – den Anspruch der Kläger bzw. eine vertragliche Sollbeschaffenheit ihrer Wohnung(en) – zumindest – im Sinne eines “erhöhten Schallschutz” gemäß Beiblatt 2 zur DIN 4109 bzw. VDI 4100, Stufe II (entsprechend der bereits o.a. Tabelle auf Seite 5 zum Gutachten C. vom 15.09.2011, 93 GA) begründet.
2.1.1.4.
Damit steht – zumindest indiziell – im Einklang, dass im Parallelverfahren I-22 U 102/11 der dortige Beklagte zu 1. als staatlich anerkannter Sachverständiger für Schall- und Wärmeschutz in seiner E-Mail vom 18.10.2006 (Anlage K 3) – die dortige Beklagten zu 2. (Werkunternehmerin, die die in Rede stehende unterseitige Wärmedämmung nach dem System Quinting riluFORM in Gestalt einer sog. “verlorenen Schalung” eingebaut hat) darauf hingewiesen hat, dass es sich hier um “Luxuswohnungen” handele, so dass der o.a. “erhöhte Schallschutz” angesetzt werden müsse (vgl. Tatbestand des Senatsurteils vom 02.12.2016, dort Seite 6).
2.1.2.
Die Ist-Beschaffenheit des Schallschutzes der in Rede stehenden Wohnung(en) der Kläger entspricht – unter Berücksichtigung der derzeit vorhandenen Deckenkonstruktion – nicht den vorstehenden Anforderungen an diese Sollbeschaffenheit.
Vielmehr entspricht der Schallschutz – im Hinblick auf den durch das Masse-Feder-Masse-System zu verzeichnenden Einbruch der Schalldämmung bei 400 Hz – derzeit nicht einmal den Anforderungen an einen “nicht erhöhten” Schallschutzes gemäß DIN 4109, denn trotz Einhaltung dieser (“nicht erhöhten”) Normwerte liegt gleichwohl ein schalltechnischer Mangel wegen Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik vor.
Die Mängel des Schallschutzes (insbesondere des Trittschallschutzes) folgen bereits aus den Gutachten des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren (vgl. Hauptgutachten v. 15.09.2011, 169 ff. BA; 1. Ergänzungsgutachten v. 22.12.2011, 241 ff. BA; 2. Ergänzungsgutachten C. v. 10.04.2012, 292 ff. BA), die zudem in ihren wesentlichen Kernaussagen mit den Ausführungen des von der Beklagten eingeholten (Privat-)Gutachtens des Sachverständigen E. vom 31.12.2008 (54 ff. GA) übereinstimmen.
Die Mängel als solche bzw. “dem Grunde nach” werden von der Beklagten – ungeachtet ihrer einschränkenden vorprozessualen Äußerungen zum Umfang der Mängel bzw. zum Umfang der notwendigen Mängelbeseitigungsmaßnahmen (dazu noch unten) – auch nicht in Abrede gestellt (vgl. 1. Instanz: 40 ff. GA, insbesondere 40/46 GA; vgl. 2. Instanz insbesondere: 304 ff. GA).
2.2.
Die notwendigen Maßnahmen zur Beseitigung der vorstehenden Mängel folgen in beweiskräftiger Weise aus den Ausführungen des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren (dazu unter 2.2.1.) als auch im vorliegenden Verfahren (dazu unter 2.2.2.).
2.2.1.
Die Mängelbeseitigung ist nach den Ausführungen des Sachverständigen C. in seinen im selbständigen Beweisverfahren erstatteten Gutachten dergestalt vorzunehmen, dass die Schicht aus Styropor zu entfernen ist und – wegen ihrer gleichzeitigen Funktion als Wärmedämmschicht – aus Mineralfaserplatten und Putz neu herzustellen ist (vgl. 96 GA), wobei die Verwendung von Gipskartonplatten statt nassem Putz schalltechnisch grundsätzlich möglich und gleichwertig ist, indes Einschränkungen durch die erforderliche Unterkonstruktion bzw. die etwaige bauphysikalische Notwendigkeit einer dampfbremsenden Schicht zu berücksichtigen sind (vgl. 116/117 GA).
Eine Einschränkung der technisch notwendigen Maßnahmen auf bestimmte Teilflächen des 2. OG bzw. auf bestimmte Teilflächen der dort vorhandenen (aus zwei Wohnungen vereinigten) Wohnung der Kläger war den Ausführungen des Sachverständigen C. zunächst nicht zu entnehmen. Vielmehr hat der Sachverständige bei seiner Kostenschätzung im Gutachten vom 10.04.2012 (dort Seite 3) den Bereich “der von der Styropordämmung betroffenen Fläche” berücksichtigt, d.h. die gesamten von der Beklagten mit dieser den schallschutztechnischen Mangel begründenden Wärmedämmung (nach dem “Masse-Feder-Masse-System”) versehenen Flächen.
2.2.2.
Die Einwände der Beklagten, sie hätte sich von vorneherein auf eine Sanierung von Teilen der Deckenflächen in den beiden (vereinigten) Wohnungen der Kläger, sei es
-gemäß Anlage 1 zum Gutachten des Privatsachverständigen G. (beauftragt von der J.-Versicherung) vom 11.12.2014 (Anlage OKR2, 391 GA) beschränken können, d.h. in der größeren Wohnung Nr. 3 die Räume “Zimmer” (bzw. “Küche”), “Bad” und “Schlafen” und in der kleineren Wohnung Nr. 4 den Raum “Bad” von der Mängelbeseitigung ausnehmen können,
oder sei es
-gemäß den vom Privatsachverständigen E. (beauftragt von der Beklagten) im Gutachten vom 31.12.2008 (54 ff. GA) alternativ dargestellten Maßnahmen sich auf eine Mängelbeseitigung in nur eine der beiden Wohnung der Kläger (nämlich in der kleineren Wohnung Nr. 4) sowie in der Nachbarwohnung F. (Nr. 5) beschränken können,
hat der Sachverständige C. im Rahmen seiner weiteren Ausführungen im Berufungsverfahren überzeugend und damit beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO entkräftet.
2.2.2.1.
Zum Hauptgutachten C. 30.11.2015 (588 ff. GA)
2.2.2.1.1.
Dort hat der Sachverständige C. – nach weiteren fachtechnischen Prüfungen der ihm ergänzend vorgelegten Anschlusstatsachen bzw. Pläne – präzisierend ausgeführt, dass und in welchem konkreten Umfang die trittschalltechnisch kritische Schicht (derzeit aus Styropor) tatsächlich wärmeschutztechnisch notwendig ist (vgl. Seite 2 ff. i.V.m. Anlagen 1-3), woraus sich die entsprechende Differenzierung von Teilflächen (gemäß Anlage 3.1. bzw. 598 GA) in die drei Kategorien
“Styropor nur entfernen” (blau)
“Styropor belassen” (grün) und
“Styropor ersetzen” (türkis)
ergibt.
Aus Anlage 3.1. und den diesbezüglichen Ausführungen des Sachverständigen folgt indes zweifelsfrei und beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO, dass – entgegen dem o.a. Mängelbeseitigungsangebot der Beklagten auf Basis der Ausführungen des Privatsachverständigen G. im Gutachten vom 11.12.2014 (386 ff. GA), die die nachfolgenden Flächen von jeder Art von Mängelbeseitigung aussparen wollte –
-(auch) im Raum “Bad 2” der kleineren Wohnung (Nr. 4) eine Mängelbeseitigung der blauen Kategorie dergestalt notwendig war und ist, dass dort die – trittschallschutztechnisch mangelbegründende – Styroporschicht zu entfernen ist,
-(auch) in den Räumen “Zimmer” und “Schlafen” in der größeren Wohnung (Nr. 3) eine Mängelbeseitigung der Kategorie “Styropor ersetzen” (türkis) durch die vom Sachverständigen beschriebene abweichende Konstruktion notwendig ist.
2.2.2.1.2.
Dabei ist davon auszugehen, dass der mit “Zimmer” bezeichnete Raum in der größeren Wohnung (Nr. 3) schallschutztechnisch nicht als “Küche”, sondern als “Zimmer” (mithin als Aufenthaltsraum) zu sehen bzw. zu bewerten ist (vgl. die Abgrenzung des Sachverständigen C. auf Seite 4 des Gutachtens vom 30.11.2015 bzw. 591 GA und in Anlage 3.1 – 598 GA – und Anlage 3.2. – 599 GA, vgl. auch Seite 2 des Gutachtens vom 11.07.2016, 669 GA, dort zu 2.). Dies folgt daraus, dass die Kläger die beiden (zunächst etwaig von der Beklagten getrennt angebotenen) Wohnungen – im Einvernehmen der Beklagten – schon notarvertraglich bzw. dann auch in der Planungs- und Bauphase (ausweislich der den Anlagen 3.1./3.2. – 598/599 GA – zugrundeliegenden Pläne, die jeweils einen Durchbruch in der Trennwand zwischen den Wohnungen Nr. 3 und 4 zeigen und die Küche der Wohnung Nr. 3 als Zimmer darstellen) als zu einer Wohnung vereinigte und planerisch und baulich entsprechend geänderte Gesamtwohnung erworben haben, bei der die zweite ehemals geplante “Küche” (d.h. ein schallschutztechnischer “Nichtaufenthaltsraum”) in der größeren Wohnung Nr. 3 zu einem “Zimmer” (d.h. einem schallschutztechnischen “Aufenthaltsraum”) im Einvernehmen der Parteien umfunktioniert ist. An diesem Einvernehmen muss sich die Beklagte im vorliegenden Gewährleistungsprozess auch in Bezug auf die schallschutztechnische Sollbzw. Ist-Beschaffenheit des einvernehmlich geschaffenen zusätzlichen “Zimmers” (statt “Küche”) in der größeren Wohnung Nr. 3 festhalten lassen.
Die Formulierung im Beweisbeschluss des Senats (zu V.2.) hatte zum Ziel, den Sachverständigen zu einer differenzierten Betrachtung des dort in Rede stehenden Raums in der größeren Wohnung Nr. 3 als “Zimmer” bzw. “Küche” zu veranlassen, die er in seinen Gutachten auch überzeugend vorgenommen und erläutert hat.
2.2.2.1.3.
Der gerichtlich beauftragte Sachverständige C. hat in überzeugender Weise die Ausführungen des Privatsachverständigen E. in dessen Gutachten vom 31.12.2008 (Anlage B1, 54 ff. GA) in seine fachlichen/technischen Prüfungen und Ausführungen einbezogen und diese in § 286 ZPO entsprechender Weise überzeugend entkräftet.
2.2.2.1.3.1.
Dabei hat der Sachverständige C. zunächst klargestellt, dass die Messungen des Privatsachverständigen E., die sich zum einen allein auf die Luftschalldämmung und zum anderen insoweit allein auf die Trennwand zwischen der (kleineren) Wohnung der Kläger Nr. 4 (K.) und der Nachbarwohnung Nr. 5 (F.) beschränken, schon nicht – infolge einer stark negativen Auffälligkeit bei 400 Hz – den Normschallschutz (gemäß DIN 4109) und damit erst recht nicht den hier geschuldeten “erhöhten Schallschutz” (im o.a. Sinne der Rechtsprechung des BGH) gewährleistet (vgl. Seite 5 unten des Gutachtens C. vom 30.11.2015, 592 GA) und insoweit die Luftschall-Diagnose des Privatsachverständigen E. (allein bezogen auf die Trennwand der Wohnung der Kläger Nr. 4 und die Nachbarwohnung F. Nr. 5) mit seiner (C.) Trittschallmessung und -diagnose zu den beiden Wohnungen der Kläger Nr. 4 und 5 (insbesondere unter der notwendigen Gesamtschau der baulichen Situation, einschließlich der über den Wohnungen der Kläger Nr. 4 und 5 liegenden Wohnung L. Nr. 6) übereinstimmt.
2.2.2.1.3.2.
Im Folgenden trifft der gerichtlich beauftragte Sachverständige C. eine präzise und in jeder Beziehung nachvollziehbare und den Senat insgesamt überzeugende Abgrenzung der vom Privatsachverständigen E. alternativ vorgeschlagenen Mängelbeseitigungsmethoden, nämlich
der Alternative 1
Belassen des Styropors, Entfernen des Putzes, Neuaufbau einer Gipskartonabhangdecke, aber ohne jeden Kontakt zur belassenen Styropordämmung
bzw.
der Alternative 2
Verdübelung des bestehenden Deckenputzes mit Tellerdübeln in regelmäßigen Abständen mit der darüber liegenden Betondecke, um damit zu “versuchen”, das schalltechnisch negative “Masse-Feder-Masse-System” zu stören
von der von ihm (C.) für notwendig erachteten Mängelbeseitigungsmethode.
2.2.2.1.3.2.1.
Zur E.-Alternative Nr. 1 hat der Sachverständige C. gleich in dreifacher Hinsicht erhebliche technische Bedenken angemeldet.
So bezeichnet er es als “sehr fraglich”, ob der Putz ohne Beschädigung des (bereichsweise wärmetechnisch erforderlichen!) Styropors entfernt werden kann.
Zudem sieht der Sachverständige C. es als “nicht marginal” und damit im Umkehrschluss als technisch ebenso problematisch an, dass durch die (vom Privatsachverständigen E.) zu Recht geforderte Kontaktfreiheit zwischen Befestigungen in geringem Abstand (!) zahlreiche Wärmebrücken bzw. Fehlstellen in der Wärmedämmung (sprich: sog. Wärme- bzw. Kältebrücken) entstehen.
Darüber hinaus bezeichnet der Sachverständige C. es ausdrücklich als “ausführungstechnisch sehr schwierig und riskant”, bei dieser E.-Alternative Nr. 1 die bauphysikalisch erforderliche, lückenlos funktionsfähige Dampfsperre einzubauen.
2.2.2.1.3.2.2.
Zur E.-Alternative 2 führt der Sachverständige C. aus, dass der Privatsachverständige E. sie selbst als “unsicher” bzw. “je nach messtechnischen Ergebnissen untauglich” bezeichnet hat.
Damit hat der Sachverständige C. die Ausführungen des Privatsachverständigen zutreffend zusammenfassend wiedergegeben bzw. bewertet.
Denn der Privatsachverständige E. hat zwar ausgeführt, dass es für eine “spürbare” Verbesserung der von ihm vorgefundenen schallschutztechnischen Situation genügen würde, die o.a. Maßnahmen nur in einer der beiden Wohnungen (d.h. der Wohnung der Kläger Nr. 4 einerseits bzw. der – insoweit kleineren – Wohnung F., Nr. 5 andererseits, vgl. 55/267 GA) auszuführen, wobei dies sinnvollerweise in der kleineren Wohnung (F.) erfolgen solle. Ob der erforderliche Schallschutz dabei erreicht werde, erfordere indes nach Durchführung der o.a. Maßnahmen in der kleineren Nachbarwohnung (F. Nr 5.) eine (erneute) Schallmessung. Um allerdings (auch nur!) den bauordnungsrechtlich erforderlichen Schallschutz auch ohne zusätzliche Schallmessung sicher zu erfüllen, müssten die o.a. Maßnahmen an allen Decken in beiden Wohnungen (d.h. Nr. 4 und 5.) erfolgen (vgl. 59 GA unten; Unterstreichungen durch den Senat).
Zugleich hat der Privatsachverständige C. darauf hingewiesen, dass zudem auch dabei (infolge der von der E.-Alernative 2 nur versuchsweise vorgesehenen Verdübelung des “Masse-Feder-Masse-Systems”) ebenfalls zahlreiche Wärmebrücken (bzw. wohl auch Kältebrücken) entstehen und jedwede Ausführungen des Privatsachverständigen E. dazu fehlen, wie bei der Alternative 2 die – planerisch vorhandene (bzw. zumindest vorgesehene, vgl. OKR 4) – Dampfsperre funktionsfähig erhalten bleiben solle, da sie von der vorgeschlagenen Verdübelung zerstört würde.
2.2.2.1.3.2.3.
Der Sachverständige C. hat zudem bereits im Hauptgutachten (vgl. dazu die entsprechende Klarstellung des Sachverständigen C. auch nochmals im Ergänzungsgutachten vom 11.07.2016, 671 GA, dort 2. und 3. Absatz) ausgeführt, dass sich die – wie gerade festgestellt – schon per se bzw. als solche untauglichen Sanierungsvorschläge des Privatsachverständigen E. allein auf die (kleinere) Wohnung der Kläger (Nr. 4) und die Wohnung F. (Nr. 5) beschränken und die größere Wohnung der Kläger (Nr. 3) davon “nicht betroffen” sei, womit der Sachverständige C. zutreffend meint bzw. ausführt, dass dazu im Privatgutachten E. schon jedwede Ausführungen bzw. Beschreibungen zu einer Sanierungsnotwendigkeit bzw. -methode fehlen.
2.2.2.1.4.1.
Der gerichtlich beauftragte Sachverständige C. hat in ebenfalls überzeugender Weise die Ausführungen des Privatsachverständigen G. in dessen Gutachten vom 11.12.2014 (386 ff. GA) in seine fachlichen/technischen Prüfungen und Ausführungen einbezogen und auch diese in § 286 ZPO entsprechender Weise überzeugend entkräftet.
Dabei ist zunächst zur Klarstellung voranzustellen, dass dem Privatsachverständigen G. bei der Bezeichnung der beiden Wohnungen der Kläger im Gutachten vom 11.12.2014 (386 ff. GA) zunächst (Richtigstellung im weiteren Gutachten vom 12.01.2017, Anlage OKR 13.2., dort Seite 3 oben bzw. 763 GA) ein offenkundiges und verwirrendes Versehen (Vertauschung) unterlaufen ist, denn die Wohnung der Kläger mit der Nr. 3 (auf den Plänen links) ist mit 62,01 qm ist die “größere Wohnung” und die Wohnung der Kläger mit der Nr. 4 (auf den Plänen rechts) ist mit 61,55 qm die “kleinere Wohnung” und nicht – wie vom Privatsachverständigen G. bei seinen Ausführungen bzw. seiner Legende zur Skizze (391 GA) angenommen – umgekehrt.
Nach überzeugender technisch/fachlicher Abgrenzung der Ausführungen G. (zu Ziff. 2-8) zu den Ausführungen C. bzw. E. (vgl. Seite 7 des Gutachtens C. vom 30.11.2015, 594 GA) tritt der Sachverständige C. auf Basis seiner o.a. technischen/fachlichen Ausführungen zum Umfang der notwendigen Ertüchtigung des Trittschallschutzes in den Wohnungen der Kläger Nr. 3 und 4. den – flächenmäßig und inhaltlich auf deutlich andere Weise – begrenzten Sanierungsvorschlägen des Privatsachverständigen G. (dort zu Ziff. 9-11) entgegen und führt überzeugend aus, dass sehr wohl (gemäß Anlage 3.1. zu seinem Gutachten, s.o.)
-im Bad der kleineren Wohnung (Nr. 4) das Styropor zu entfernen ist,
-im “Zimmer” und im Schlafzimmer der größeren Wohnung (Nr. 3) der von ihm (C.) beschriebene Neuaufbau der Decke erforderlich ist,
und insoweit die Schlussfolgerung des Privatsachverständigen G. (zu Ziff. 10.), die Beklagte hätte seinerzeit ein Sanierungsangebot gemacht, in dem alle Räume enthalten gewesen seien, deren Schallschutz ertüchtigt werden müsse, falsch ist und die Ausführungen des Privatsachverständigen G. zu Ziff. 11. nur eine nicht präzisierte Spekulation enthalten, dass auch mit Teilmaßnahmen (zudem nur vorbehaltlich danach erfolgender Messungen) unter Umständen Teilerfolge erzielt werden könnten.
2.2.2.1.4.2.
Hinzu kommt, dass der Privatsachverständige G. in seinem Gutachten vom 11.12.2014 (Anlage OKR 2, dort Seite 2 bzw. 387 GA, dort zu 6.) die Ausführungen des weiteren Privatsachverständigen E. unzutreffend wiedergibt, da dieser (im Rahmen seiner o.a. Alternative 1) gerade nicht vorgeschlagen hat, die (den Schallschutzmangel begründende) EPS-/Styoroporschicht zu entfernen, sondern davon ausgegangen ist, dass diese dort zu belassen sei und nur der Deckenputz zu entfernen und stattdessen (ohne Beseitigung bzw. Änderung der schädlichen Wärmedämmschicht) eine abgehängte Gipskartondecke zu erstellen sei.
2.2.2.2.
Zum 1. Ergänzungsgutachten C. 11.07.2016 (668 ff. GA)
Der Sachverständige C. hat nochmals klargestellt, dass das Sanierungsangebot der Beklagten nicht vollständig geeignet war und die fachlich richtige Sanierungsmethode technisch eine andere bzw. eine differenziertere Methode ist, wie seinen früheren Ausführungen (siehe oben) und den farblichen Anlagenblättern mit Legenden zu entnehmen sei (vgl. Seite 2 bzw. 669 GA unten, dort zu 3.).
Der Sachverständige C. hat dann nochmals klargestellt, dass die Sanierungsvorschläge E./G. zwar einzelne, richtige Teile enthalten, aber bei unveränderter Umsetzung ohne Berücksichtigung der von ihm (C.) gegebenen Vorschläge nicht geeignet sind, das Sanierungsziel umfassend zu erreichen (vgl. Seite 3 bzw. 670 GA, dort 1. Absatz).
Außerdem hat der Sachverständige C. dort (Seite 3 bzw. 670 GA, dort 2.-5. Absatz sowie Seite 4 bzw. 671 GA, dort 1. Absatz) die Annahme der Beklagten überzeugend widerlegt, aus der Nichtüberschreitung von DIN-Anforderungswerten könne geschlossen werden, dass schon ein Schallschutzmangel überhaupt nicht vorliege. Dies folgt daraus, dass der Schallschutz hier durch eine zusätzliche Maßnahme in einem für das menschliche Gehör empfindlichen Bereich von 400 Hz verschlechtert und damit – unabhängig von der Einhaltung eines DIN-Zahlenwerts – mangelhaft wird. Der hier technisch notwendige Wärmeschutz verschlechtert hier in Gestalt der derzeit vorhandenen ungeeigneten Konstruktion (Styropor und Putz) nicht nur vermutlich, sondern sicher den Schallschutz, wobei diese Verschlechterung durch geeignete Wärmeschutzmaßnahmen ohne weiteres vermeidbar gewesen wäre.
Weiter ist der Sachverständige C. dort (Seite 3 bzw. 670 GA, letzter Absatz) überzeugend der Annahme der Beklagten entgegengetreten, dass eine Sanierung im Schlafzimmer der Wohnung Nr. 3 nicht stattfinden müsse, da diese Wohnung (bzw. deren Terrasse) – horizontal – versetzt zu (bzw. vertikal unter) der Wohnung Nr. 6 liege. Dabei hat der Sachverständige C. zugleich überzeugend klargestellt, dass die schallschutztechnischen Störungen im Sinne von Mängeln aus dem Zugangsbereich zur Wohnung Nr. 6 (L.) stammen, der unmittelbar – lediglich diagonal versetzt – zum (gemeint über dem) Schlafzimmer der Wohnung der Kläger Nr. 3 liegt.
Schließlich hat der Sachverständige C. (wie bereits im Hauptgutachten, dazu bereits oben) nochmals klargestellt (vgl. 671 GA, dort 2. und 3. Absatz), dass sich die – wie gerade vom Senat festgestellt – schon per se bzw. als solche untauglichen Sanierungsvorschläge des Privatsachverständigen E. allein auf die (kleinere) Wohnung der Kläger (Nr. 4) und die Wohnung F. (Nr. 5) beschränken und dass zur größeren Wohnung der Kläger (Nr. 3) im Privatgutachten E. schon jedwede Ausführungen bzw. Beschreibungen zu einer Sanierungsnotwendigkeit bzw. -methode fehlen.
2.2.2.3.
Zum 2. Ergänzungsgutachten C. 04.04.2017 (809 ff. GA)
Dort hat der Sachverständige C. überzeugend klargestellt, dass die Ungeeignetheit der (wie eben vom Senat festgestellt zudem inhaltlich deutlich unterschiedlichen) Sanierungsvorschläge E. bzw. G. gleichermaßen schon “ex ante” als objektiv ungeeignet erkennbar waren und alle o.a. fachlichen/technischen Erkenntnisse bzw. Bewertungen des Sachverständigen C. für einen (pflichtgemäß handelnden) Planer (bzw. Bauträger) “ex ante” möglich gewesen sind, ohne dass dafür weitere Erkenntnisse durch erst später durchgeführte (bzw. durchzuführende) Maßnahmen erforderlich waren.
Zu den Sanierungsmaßnahmen im Nachbarobjekt Haus-Nr. … hat sich der Sachverständige zutreffend Ausführungen und Bewertungen enthalten, zumal die Beklagte selbst (757 ff. GA) ausgeführt hat, dass die dortigen Messergebnisse sich nicht unmittelbar auf das in Rede stehende Objekt (Haus Nr. …) übertragen ließen. Darauf verweist auch der Privatsachverständige G. in seinem Gutachten vom 12.01.2017 (dort Seite 2 bzw. 762 GA, dort zu 4.) ausdrücklich hin (“unterschiedliche Grundrisse … und damit unterschiedlich angeordnete tragende Wände … geringfügig unterschiedliche Schall-Längsleitung innerhalb der Betondecke …”). Diese Unterschiede folgen zudem auch aus Anlage OKR 13.1. (vgl. 734 GA), wonach sich dort eine deutlich andere – entgegen der Annahme der Beklagten nicht lediglich “spiegelverkehrte” – Raumaufteilung der beiden Wohnungen im 2.OG im Nachbarobjekt Nr. … findet.
Zudem hat der Sachverständige C. überzeugend darauf verwiesen, dass die von der Beklagten im Nachbarobjekt Haus-Nr. … in der dortigen Wohnung Nr. 2 (im 2. OG) auf einer Teilfläche von ca. 62 qm durchgeführten Werkleistungen (vgl. Schlussrechnung der Fa. M. vom 27.07.2011, Anlage OKR 14 bzw. 735 ff. GA i.V.m. Anlage OKR. 13.1, 734 GA) gerade nicht den Sanierungsvorschlägen des Privatsachverständigen E. (gemäß o.a. Alternative 1) entspricht, die EPS- bzw. Styropordämmung vollflächig zu belassen und nur den Deckenputz zu entfernen und stattdessen eine abgehängte Gipskarton zu montieren (vgl. 59 GA unten).
Darin sieht der Sachverständige C. zum einen – ohne weiteres überzeugend – eine Bestätigung seiner o.a. baupraktischen Bedenken, dass sich der Deckenputz nicht ohne Beschädigung der Wärmedämmschicht entfernen lässt.
Zum anderen entspricht die von der Fa. M. durchgeführte Sanierungsmethode gerade nicht dem damaligen Sanierungsangebot der Beklagten, soweit dieses auf den Ausführungen des Privatsachverständigen E. vom 31.12.2008 (Anlage B 1, 54 ff. GA) beruhte, d.h. sich auf die dortige Sanierungsmethode (Belassen der den Schallschutzmangel begründenden EPS-/Styropor-Wärmedämmschicht) bzw. den dortigen (auf die dort beschriebenen Teilflächen bezogenen) unzureichenden Sanierungsumfang beschränkt hat (vgl. Seite 3 bzw. 811 GA, dort zu 2.4.).
Außerdem hat der Sachverständige C. dort nochmals klargestellt, dass die Ungeeignetheit der von der Beklagten seinerzeit angebotenen Maßnahmen von vorneherein (d.h. “ex ante”) erkennbar war (vgl. Seite 4 bzw. 812 GA oben).
Schließlich hat der Sachverständige C. dort überzeugende Ausführungen zu den weiteren Ausführungen bzw. Messungen des Privatsachverständigen G. im Nachbarobjekt Nr. … gemäß dessen weiteren Gutachten vom 12.01.2017 (Anlage OKR 13.2, 761 ff. GA) gemacht. Zu Recht bemängelt der Sachverständige, dass dort schon nicht hinreichend genau berichtet wird, welche konkreten “partiellen Sanierungen” im Nachbarobjekt von der Beklagten überhaupt durchgeführt worden sind. Zudem sieht der Sachverständige C. seine vorstehenden Ausführungen zum Trittschallschutz in dem Messergebnis des Privatsachverständigen G. (769 GA) bestätigt, wonach bei einer – nur senderaumseitig – erfolgten Sanierung der Geschossdecke – gleichwohl (weiterhin) ein starker Einbruch der Luftschalldämmung der vertikalen Wohnungstrennwand bei 400 Hz festzustellen ist, wie es zudem für Styropor-Putzschichten (nach dem System Masse/Feder/Masse) einer bereits seit 1963 (d.h. seit über 50 Jahren) in der DIN 4109, Teil 5, Ziff. 2.1.1. dokumentierten technischen/fachlichen Erkenntnis (vgl. Auszug 813 ff. GA) entspricht und es sich insoweit um einen (durch die Beklagte bzw. ihren Planer) “leicht vermeidbaren Mangel” handelt (vgl. dort Seite 4 bzw. 812 GA).
Entsprechendes gilt – so der Sachverständige C. (a.a.O.) weiter – für damit gleichermaßen eintretende Mängel des Trittschallschutzes in Bezug auf flankierende Bauteile, wie insbesondere die hier in Rede stehenden Geschossdecken und deren oberseitige Nutzung (wie hier – siehe bereits oben – insbesondere durch den dort vorhandenen Zugangsbereich zur Wohnung Nr. 6, vgl. Gutachten C. vom 11.07.2018, dort Seite 3 bzw. 670 GA unten).
Diese bereits seit Jahrzehnten dokumentierten technischen/fachlichen Erkenntnisse mussten der Beklagten bzw. ihrem Planer bekannt sein und hätten pflichtgemäß bei der Konstruktion bzw. Ausführung bzw. jedenfalls bei der Sanierung der infolgedessen mangelhaften Wärme- bzw. Schalldämmung der Geschossdecken der hier in Rede stehenden Wohnung(en) der Kläger berücksichtigt werden müssen.
2.2.2.4.
Zum 3. Ergänzungsgutachten C. 15.08.2017 (856 ff. GA)
Dort hat der Sachverständige C. seine o.a. Ausführungen nochmals durch Wiederholung bzw. ergänzende Erläuterung bekräftigt.
Insbesondere hat er nochmals klargestellt, dass hier – jedenfalls in erster Linie – ein Trittschallmangel in Rede steht und er sich dazu fachlich/technisch geäußert hat. Zugleich hat er nochmals klargestellt, dass die Sanierungsvorschläge E./G. aus den von ihm im Einzelnen bereits geschilderten Gründen keine hinreichenden Maßnahmen zur Einhaltung von “erhöhten Anforderungen” an den Schallschutz beinhaltet haben. Außerdem hat der Sachverständige C. dort nochmals bekräftigt, dass aus der (diagonal versetzt) oberhalb der Wohnung Nr. 3 liegenden Wohnung und deren Terrasse Trittschall (in bislang nicht gemessenen Umfang) übertragen werden kann und ein (zu vermutender) Schallschutzmangel bei 400 Hz durch die von ihm (C.) dargestellten Sanierungsmethode beseitigt werden kann.
Die Frage, ob ein Badezimmer zu den gemäß DIN 4109 “schutzwürdigen” Räumlichkeiten gehöre, hat der Sachverständige letztlich der juristischen Bewertung seitens des Senats anheimgestellt, indes darauf hingewiesen, dass sich aus der nicht eingeschränkten Anforderung der DIN 4109 an “Wohnungstrenndecken” evtl. ableiten lasse, dass auch Wohnungstrenndecken über Nicht-Aufenthaltsräumen den entsprechenden Schallschutz bieten müssten.
Schließlich hat der Sachverständige C. – nochmals (siehe bereits oben) – überzeugend klargestellt, dass auch bei Einhaltung der Werte der DIN 4109 infolge der privatrechtlichen Pflicht zur Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik ein schalltechnischer Mangel gegeben sein kann, insbesondere durch die hier von der Beklagten geplante bzw. eingebaute Styropor-Putzschicht, die – wie bereits in der DIN 4109 in der Fassung aus dem Jahre 1963 beschrieben, zu Resonanzeffekten und Schallschutzverschlechterungen im subjektiv empfindlichen mittleren Frequenzbereich führen kann.
2.2.2.5.
Zum 4. (mündlichen) Ergänzungsgutachten C. vom 12.10.2018 (976 ff. GA)
Dort hat der Sachverständige C. nochmals die Materialschichten des von ihm dargestellten Sanierungsaufbaus anschaulich dargestellt und dabei klargestellt, dass
auch andere Aufbauten denkbar seien und darauf hingewiesen, dass er sich im Rahmen seiner schriftlichen Gutachten bereits mit den Sanierungsvorschlägen G. und E. beschäftigt hat, die er aber weiterhin nur teilweise für richtig hält. Zugleich hat der Sachverständige C. klargestellt, dass er bei seinen Ausführungen die Wohnung 5 (F.) nicht im Blick hatte, weil sich die Beweisthemen auf die Wohnungen der Kläger – Nr. 3 und 4 – bzw. die zusammengefasste Wohnung bezogen haben.
Außerdem hat der Sachverständige C. nochmals überzeugend klargestellt, dass Ursache der Trittschallproblematik insbesondere die Flankenübertragung aus dem oberhalb der klägerischen Wohnungen Nr. 3 und 4 liegenden Staffelgeschoss, dort insbesondere der Wohnung Nr. 6 (L.) ist.
Nachdem die Messungen des Luftschallschutzes durch den Privatsachverständigen G. zwischen den Wohnungen Nr. 5 und Nr. 4 um den Jahreswechsel 2009/2010 stattgefunden haben, ist es so, dass – wie vom Sachverständiger C. klargestellt – dessen Messungen des Trittschallschutzes erst danach stattgefunden haben und diese Maßnahmen in der Wohnung Nr. 5 (ungeachtet der damaligen diesbezüglichen Kenntnisse des Sachverständigen C.) bereits einbezogen haben.
Im Folgenden hat der Sachverständige C. nochmals erläutert, auf Basis von welchen damals durchgeführten Messungen er sein Sanierungskonzept mit den für die verschiedenen Räume der Wohnungen Nr. 4 und 5 gemäß Legende zu Anlage OKR 1 ersichtlichen Maßnahmen entwickelt hat. Im Folgenden hat der Sachverständige C. dann nochmals darauf hingewiesen, dass sein Sanierungskonzept grundlegende Unterschiede sowohl zu den Konzepten von E. als auch von G. aufweist.
Dabei hat der Sachverständige C. – auf Vorhalt – klargestellt, dass ihm ab Blatt 391 GA bekannt war, auf welches Raumprogramm sich das Sanierungsangebot der Beklagten bezog und es außerdem die Sanierungsvorschläge von E. und G. gab.
Erneut hat der Sachverständige C. sodann auf die Unterschiede zwischen seinem Sanierungskonzept und dem Sanierungskonzept G. in Gestalt der Differenzen in den Räumen verwiesen, die sich durch den Vergleich von Anlage OKR 1 (Bl. 598 GA) und 391 GA, ergeben (insbesondere Badezimmer der Wohnung Nr. 4, Badezimmer der Wohnung Nr. 3, Zimmer bzw. Küche der Wohnung Nr. 3 und Schlafzimmer der Wohnung Nr. 3). Auch wenn der Sachverständige C. in den vorgenannten Räumen keine Messungen durchgeführt hat, hat er bekräftigt, dass er aus den o.a. von ihm durchgeführten Messungen fachliche Schlussfolgerungen für eben diese Räume gezogen hat und dass – wenn in den genannten Räumen der jetzt vorhandene Aufbau nach den Masse-Feder-Masse-Systemen verbleibt – es aus den in seinen schriftlichen Gutachten geschilderten Gründen sehr wahrscheinlich zu Schallschutzmängeln – insbesondere zu den ausgeführten Trittschallschutzmängeln – kommt (bzw. diese dort verbleiben).
Auf Vorhalt, dass ausweislich seines Gutachtens vom 15.09.2011 dort Anlage 1 bei einzelnen Messungen die Trittschallwerte der DIN 4109 Beiblatt 2 eingehalten worden seien, hat der Sachverständige C. nochmals überzeugend klargestellt, dass und warum gleichwohl davon auszugehen ist, dass hier Schallschutzmängel deutlich vorliegen. Dies folgt daraus, dass die Beklagte eine Wärmeschutzschicht geplant und verwendet hat, die dazu führt, dass zwar kein Mangel im Sinne eines DIN-Verstoßes vorliegen mag, aber ein Mangel im Sinne eines Verstoßes gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik. Hierzu hat der Sachverständige nochmal darauf hingewiesen, dass seit Jahrzehnten (nämlich bereits seit 1963) in der Fachwelt bekannt ist, dass solche Deckenaufbauten nach dem Masse-Feder-Masse-System schallschutztechnisch zum Problem werden können.
Im Folgenden hat sich der Sachverständige C. nochmals zu den Anforderungen des Schallschutzes in den beiden Badezimmern bzw. der “Küche” dahingehend geäußert, dass man dies aus fachlicher/technischer Sicht durchaus unterschiedlich sehen kann.
Abschließend hat der Sachverständige C. nochmals klargestellt bzw. bekräftigt, dass er es für sehr wahrscheinlich hält, dass bei Durchführung des Sanierungsangebots der Beklagten die Schallschutzmängel verblieben wären. Nach seinem fachlichen Verständnis wäre es “schon sehr überraschend” gewesen, wenn auf Basis des Sanierungsangebotes der Beklagten die Schallschutzmängel vollständig beseitigt worden wären und dies auch für die damalige Ex ante-Sicht zu gelten hat, da ein ein sorgfältiger Planer dieses Problem bereits damals hätte sehen müssen und dies auch für den Sanierungsvorschlag der Beklagten gilt.
2.3.
Unter Berücksichtigung der vorstehenden Beweisergebnisse haben die Kläger von der Beklagten vorgerichtlich zu Recht eine Nacherfüllung in Gestalt von Mängelbeseitigungsmaßnahmen auch in den o.a. (von der Beklagten ausgesparten) Räumen ihrer Wohnung Nr. 3 bzw. Nr. 4 verlangt, die weder nach Art noch nach Umfang zu beanstanden waren bzw. sind (dazu unter 2.3.1.) und der Beklagten eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt (dazu unter 2.3.2.), innerhalb derer die Beklagte keine nach Art und Umfang hinreichenden Nacherfüllungsmaßnahmen Maßnahmen in klägerseits (annahme-)verzugsbegründender Weise angeboten hat (dazu unter 2.3.3.).
2.3.1.
Die Kläger haben – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats zum Art und Umfang der Mängel bzw. Art und Umfang der notwendigen Maßnahmen zur Mängelbeseitigung – von vorneherein berechtigtermaßen Sanierungsmaßnahmen von der Beklagten beansprucht, die auch die o.a., vom Sanierungsangebot der Beklagten ausgesparten Räume (insbesondere Zimmer/Bad1/Schlafzimmer der größeren Wohnung Nr. 3 sowie Bad 2 der kleineren Wohnung Nr. 4; vgl. Schriftverkehr ab 28.01.2010, 70 ff. GA, vgl. insbesondere Schreiben vom 09.04.2010, 18 ff. GA; Schreiben vom 06.05.2010, 83 ff. GA) – umfassen, d.h. die Kläger haben solche Maßnahmen als Nacherfüllung geltend gemacht, die – nach dem o.a. Ergebnis der Beweisaufnahme – zu den notwendigen Mängelbeseitigungs-/Sanierungsmaßnahmen gehören und zur erstmaligen Erreichung eines vertragsgemäßen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden erhöhten Schallschutzes (insbesondere im Bereich Trittschallschutz) ihrer Wohnung(en) erforderlich waren bzw. sind.
2.3.2.
Die Kläger haben der Beklagten – auch nach Vorliegen der Ergebnisse des selbständigen Beweisverfahrens – mit anwaltlichem Schreiben vom 15.03.2012 (22 ff. GA) eine angemessene Frist zur Durchführung einer Nacherfüllung im vorstehenden Umfang bis zum 31.05.2012 gesetzt (d.h. von rund 2,5 Monaten).
Zu dieser Fristsetzung waren die Kläger auch unter Berücksichtigung der Tatsache berechtigt, dass es sich dabei um Nacherfüllungs- bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten an der Deckenkonstruktion ihrer Wohnung handelte, die sich im wohnungseigentumsrechtlichen Sinne als Gemeinschaftseigentum darstellt (vgl.
OLG Stuttgart, Urteil vom 20.01.2005, 2 U 133/04, BauR 2005, 1490; Kniffka/Koeble, a.a.O., 11. Teil, Rn 381/386/387 mwN in Fn 718).
2.3.3.
Die Beklagte hat den Klägern trotz angemessener Fristsetzung bis zum Ablauf der Frist (und zudem auch bis zuletzt) keine Nacherfüllungsmaßnahmen in hinreichender und damit in einen Annahmeverzug der Kläger begründenden Weise angeboten (vgl. OLG Düsseldorf, – Senat – Urteil vom 20.03.1998, 22 U 159/97, NJW-RR 1998 1030), die nach Art und Umfang den vorstehenden Anforderungen entsprechen.
Dem Werkunternehmer ist es zwar regelmäßig überlassen, in welchem Umfang und auf welche Weise er einen Baumangel beseitigen will. Er trägt das Risiko seiner Arbeit und er muss daher grundsätzlich auch allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 93/01, NZBau 2004, 153; zur Beweislast des Auftraggebers vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1969, VII ZR 26/69, ZfBR 2001, 110 (Ls.) bzw. juris; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2012, I-23 U 143/11, BauR 2013, 107; OLG Celle, Urteil vom 17.03.2011, 6 U 125/10, IBR 2012, 21; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613; Bold, NJW 2007, 2960/2963 – Schallschutz). Ein Unternehmer muss sich daher nur ausnahmsweise, insbesondere wenn Treu und Glauben dies erfordern, Weisungen von Seiten des Auftraggebers unterwerfen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 06.08.2004, 8 U 19/04, IBR 2005, 368, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 12.05.2005, VII ZR 216/04).
Das ist z.B. der Fall, wenn der Unternehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann. Auf solche untauglichen Nachbesserungsansinnen des Auftragnehmers, die sich als bloßer Versuch einer Nachbesserung darstellen, braucht sich der Auftraggeber einer Werkleistung regelmäßig nicht einzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, VII ZR 28/10, NJW 2011, 1872; BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 27/00, NJW 2002, 1262; BGH, Urteil vom 24.04.1997, VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, 9 U 18/09, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 09.02.2012, VII ZR 15/10, IBR 2012, 258; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2091; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1337 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528; BGH, Urteil vom 05.10.2005, X ZR 276/02, BauR 2006, 524; ibronline-Kommentar/Krause-Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 24 ff./31 mwN).
Herrscht Streit darüber, wie die Nachbesserung vertragsgerecht erfolgen muss, tragen beide Parteien ein Risiko, wenn sie darüber keine Einigung erzielen. Besteht der Unternehmer auf einer Nachbesserungsmaßnahme, die unzureichend ist, kann der Besteller diese zurückweisen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.). Er gerät dann nicht in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 274/04, juris; BGH, Urteil vom 27.03.2003, VII ZR 443/01, juris); der Unternehmer verliert in diesem Fall sein Nacherfüllungsrecht. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist oder nicht, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 30 ff. mwN).
Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf er zurückweisen (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, juris; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, a.a.O., § 635, Rn 25 mwN).
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat die Beklagte hier als Mängelbeseitigungsmaßnahmen lediglich – schon gemäß § 266 BGB grundsätzlich als (Nach-)Erfüllungsleistungen unzulässige – Teilleistungen angeboten, denn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werks – sei es auf Erfüllungs- bzw. sei es auf Nacherfüllungsebene – ist eine unteilbare Leistung i.S.v. § 266 BGB (vgl. Palandt-Heinrichs, BGB, 77. Auflage 2018, § 266, Rn 3 mwN)
Zudem hat die Beklagte durch bloßes Angebot einer schon unstatthaften und auch technisch/fachlich unvollständigen bzw. unzureichenden Teil(nacherfüllungs-)leistung im Sinne des von ihr zu erbringenden bzw. zu gewährleistenden Werkerfolgs fachlich untaugliche Leistungen angeboten, auf die sich die Kläger als Bauherrn jedenfalls nicht einlassen mussten, da nur durch Sanierungsleistungen im o.a. Umfang (unter Einbeziehung der o.a. von der Beklagten ausgesparten Teilflächen) die o.a. Mängel mit der notwendigen Nachhaltigkeit und zu fordernden Risikofreiheit für die Kläger als Auftraggeber bzw. Bauherrn beseitigt werden konnten bzw. können und nur auf diese Weise – im Sinne der o.a. Rechtsprechung des BGH – der von der Beklagten als Bauträgerin vertraglich versprochene Werkerfolg im Bereich Schallschutz (insbesondere Trittschallschutz) einwandfrei, nachhaltig und sicher erreicht werden konnte bzw. erreicht werden kann. Dies ergibt sich aus folgenden – als solchen unstreitigen – Sachverhalten:
2.3.3.1.
Die Beklagte hat zwar zunächst bekundet, dass sie die Dinge in Ordnung bringe, die in Ordnung gebracht werden müssten (vgl. Schreiben vom 08.03.2010, 71 GA) bzw. ausgeführt, sie habe die “Schallschutzmängel seit Bekanntwerden anerkannt und sich gegenüber den Klägern zur Nacherfüllung verpflichtet, wobei sie ihr Recht zur Nachbesserung selbstverständlich wahrnehme” (vgl. Schreiben vom 12.03.2010, 167 GA).
Zugleich hat sie dort indes “der Ordnung halber ergänzt, dass es keine Mängel am Trittschall gebe” (Unterstreichung durch den Senat). Entgegen der Ansicht der Beklagten (177/309 GA) bewirkt die Formulierung “der Ordnung halber” keine sachliche Einschränkung des expliziten Bestreitens der Beklagten irgendwelcher Mängel am Trittschall, die indes – entsprechend den o.a. Feststellungen des Senats unter Würdigung der Beweisergebnisse – unzweifelhaft vorliegen.
2.3.3.2.
Im anwaltlichen Schreiben vom 27.04.2010 (81 ff. GA) hat die Beklagte sodann ausdrücklich und unter zeichnerischer Darstellung (mit farblich unterlegten Bereichen, vgl. farblich nachvollziehbare Grundrissaufteilung nunmehr 267/289 GA bzw. farblich deutlicher 391 GA) eine Einschränkung dahingehend gemacht, dass in der Wohnung der Kläger nur die schwach violett (267 GA) bzw. grau (289 GA) bzw. rot (391 GA) unterlegten Bereiche Gegenstand beklagtenseitiger “Ertüchtigungsmaßnahmen” werden sollten (Unterstreichung durch den Senat), d.h. die in dem entsprechend markierten und mit Anmerkungen versehenen Grundriss (269 GA) bezeichneten Flächen (“Zimmer”, “Bad 1″, Schlafen” sowie “Abst”. bzw. Flur sowie “Bad 2”) von den Nacherfüllungsmaßnahmen ausgespart und in ihrem bisherigen, im o.a. Umfang schallschutztechnisch mangelhaften Zustand belassen werden sollten.
2.3.3.3.
Nacherfüllungsarbeiten innerhalb dieser weiteren Flächen der Wohnung(en) der Kläger hat die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben vom 11.05.2010 (85 ff. GA) ausdrücklich abgelehnt (“werden nicht ausgeführt”), weil diese Arbeiten zur Beseitigung der Schallschutzprobleme “schlicht nicht erforderlich” seien und bei Beharren der Kläger auf über das beklagtenseitige Angebot hinausgehende Maßnahmen ausdrücklich die “Anstrengung eines selbständigen Beweisverfahrens anheimgestellt” (Unterstreichungen durch den Senat).
2.3.3.4.
Auch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens hat die Beklagte in ihrem anwaltlichen Schreiben vom 06.02.2012 (118 ff. GA) ausdrücklich nur ihr “vorgerichtliches Angebot” zur Beseitigung der Schallschutzmängel in der Wohnung (bzw. den beiden dazu vereinigten Wohnungen) der Kläger aufrechterhalten, d.h. weiterhin nur eine Bearbeitung der o.a. Teilflächen im vorstehenden (nach den o.a. Feststellungen des Senats bzw. der o.a. Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen C. indes unzureichenden) Umfang angeboten und – entgegen den Ausführungen in der Berufungserwiderung (309 GA) – mangels ergänzender Erklärung bzw. mangels diesbezüglicher Klarstellung – auch an ihrer vorherigen Erklärung im o.a. Schreiben vom 12.03.2010 (167 ff. GA) festgehalten, dass es “keine Mängel am Trittschall” gebe, was indes – nach den o.a. Beweisergebnissen – zweifelsfrei unzutreffend ist.
2.3.3.5.
Trotz der mit anwaltlichem Schreiben der Kläger vom 15.03.2012 (22 ff. GA) geforderten Klarstellung, ob sie nunmehr eine Mängelbeseitigung nach Art und Umfang der Ausführungen des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren anbiete, hat die Beklagte innerhalb der von den Klägern dort bis zum 31.05.2012 gesetzten Frist keinerlei Maßnahmen vorgenommen oder irgendwelche Erklärungen zu einer über ihr bisheriges, unzureichendes Sanierungsangebot hinausgehenden Nacherfüllungsbereitschaft abgegeben (insbesondere die Ausführungen des Sachverständigen C. im selbständigen Beweisverfahren damit weiterhin durch ihr Schweigen – und damit zumindest konkludent – in Abrede gestellt), so dass die Kläger nach Fristablauf mit weiteren anwaltlichen Schreiben vom 23.06.2012 (24 GA) und vom 21.09.2012 (28 ff. GA) eine – weiterhin unzureichende – Nacherfüllung (zumal im Sinne einer unzulässigen Teilleistung i.S.v. § 266 BGB) durch die Beklagte zu Recht abgelehnt haben.
2.3.3.6.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte – ungeachtet ihrer Nacherfüllungspflichten als solchen – in der notwendigen Gesamtschau aller unstreitigen bzw. bewiesenen Umstände gemäß § 241 Abs. 2 BGB verpflichtet war, im Hinblick auf die aufwändige Sanierungsmaßnahme ein Sanierungskonzept vorzulegen, dass den Klägern als Bauherren überhaupt erst die Prüfung ermöglicht hätte, ob die von der Beklagten angebotene Teilsanierung der Decken im o.a. Umfang den vertraglich geschuldeten Erfolg (einen “erhöhten Schallschutz”, s.o.) überhaupt erreichen konnte. Diese von der Beklagten als Bauträgerin geschuldete Abstimmung mit dem Besteller (im Sinne einer nachvollziehbaren Darstellung der von ihr angebotenen flächenmäßig beschränkten Teilsanierung von Deckenflächen) ist Ausfluss der vom BGH in ständiger Rechtsprechung formulierten und zunehmend erweiterten Kooperationspflichten von Bauvertragsparteien (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, juris). Dies folgt auch daraus, dass keiner Partei mit einer Nacherfüllung gedient ist, die sich später als unzureichend erweist. Dies gilt erst recht im Rahmen einer von der Beklagten offenbar (auf Basis der entsprechenden Ausführungen des von ihr beauftragten Sachverständigen E.) seinerzeit favorisierten ggf. sukzessiven Sanierung von Teiflächen unter zunächst erfolgender Aussparung von Teilflächen bzw. Räumen. Es gibt indes kein Recht des Werkunternehmers bzw. Bauträgers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten “erhöhten Schallschutz” schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi “heranzutasten”. Dies gilt erst recht im Rahmen eines schon bezogenen bzw. bewohnten Objekts, bei dem jede weitere Teil- bzw. Schlusssanierung mit erheblichen, den Bauherrn auch immateriell belastenden Einschränkungen der Bewohnbarkeit des Objekts und entsprechend hohem Aufwand bei dem notwendigen Schutz des persönlichen Inventars des Bauherrn verbunden ist.
Gemessen daran ist hier zu berücksichtigen, dass die Kläger – insbesondere in ihrem Schreiben vom 09.03.2010 – zu Recht eingewendet haben, dass ihnen bis zu diesem Zeitpunkt von der Beklagten weder Gutachten des Privatsachverständigen G. noch des Privatsachverständigen E. vorgelegt worden sind. Stattdessen hat die Beklagte versucht, die Dinge lediglich – insbesondere in einem Termin vom 15.04.2010 – zu “besprechen”. Dies haben die Kläger indes zu Recht zurückgewiesen, da ihnen die Beklagte zu der von ihr lediglich angebotenen Teilsanierung – trotz wiederholter Anforderungen – keine hinreichend nachvollziehbare (und ggf. durch privatgutachterliche Ausführungen gestützten) Angaben gemacht hat, die sie ihrerseits einer (ggf. privatgutachterlichen) Prüfung hätten unterziehen können.
Zudem hat die Beklagte – wie oben bereits ausgeführt – die damals und jetzt hier in Rede stehende Problematik als bloßes Luftschallschutzproblem in Bezug auf die Trennwand zwischen nur einer der beiden Wohnungen der Kläger (Nr. 4) und der Nachbarwohnung Nr. 5 (F.) reduzieren wollen, obwohl die Kläger – nach den vorstehenden Feststellungen des Senats völlig zu Recht – ein Trittschallproblem in Bezug auf die Geschossdecken zwischen dem 2. OG und dem Staffelgeschoss (Wohnung Nr. 6) geltend gemacht haben und – insoweit ebenso völlig zu Recht – z.B. im Schreiben vom 09.03.2010 geltend gemacht haben, dass bis dahin eine Messung unter Berücksichtigung des 3. OG bzw. des dortigen Staffelgeschosses (mit der Wohnung Nr. 6, L.) trotz mehrfacher klägerseitiger Bitten nicht stattgefunden habe. Auch darauf hat die Beklagte nicht in der – nach den vorstehenden Feststellungen des Senats – gebotenen kooperativen Weise reagiert, sondern – z.B. – (nach den vorstehenden Feststellungen des Senats tatsächlich vorhandene) Mängel am Trittschall mit Schreiben vom 12.03.2010 (Anlage B 6, 167 GA) weiterhin kategorisch in Abrede gestellt und sich im anwaltlichen Schreiben vom 27.04.2010 (Anlage B 8, 81 GA) darauf beschränkt, nicht näher dargestellte “Ertüchtigungsmaßnahmen” in den Teilflächen vornehmen zu wollen, die sie in einem beigefügten Grundriss farblich markiert hat (fehlt zu Anlage B 8, vgl. aber Anlage OKR 1, 267 GA).
2.3.3.7.
Ohne Erfolg wendet die Beklagte ein, es sei zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass eine “finale Planung” zum Zeitpunkt ihres Sanierungsangebots noch nicht vorgelegen habe und ihr keine Möglichkeit gegeben worden sei, die Sanierungsplanung in Abstimmung mit den Klägern “fortzuentwickeln”, dementsprechend möge zwar der Sachverständige C. die (vermeintliche) Ungeeignetheit nach mehreren Gutachten zum heutigen Zeitpunkt feststellen können, dies bedeute jedoch nicht, dass es tatsächlich nach damaligem Stand habe feststehen müssen, dass die (nicht im Detail vorliegende) Sanierungsplanung von vorneherein offensichtlich ungeeignet gewesen sei.
Die Beklagte berücksichtigt dabei nicht, dass sie als Werkunternehmerin – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – nicht zu sukzessive erfolgenden, für sie ggf. kostensparenden schallschutztechnischen “Experimenten” berechtigt war. Vielmehr hatte sie – schon damals (bereits vor, jedenfalls aber nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens) in Kenntnis aller maßgeblichen technischen Rahmenbedingungen und Anschlusstatsachen – den Klägern ein taugliches Schallschutz-Sanierungskonzept für das von ihr zunächst mangelhaft konzipierte bzw. ausgeführte “Masse/Feder/Masse-System” konkret und nachprüfbar darzustellen und in (annahme-)verzugsbegründender Weise anzubieten. Dies ist indes – wie oben vom Senat bereits im Einzelnen festgestellt – nicht geschehen.
2.3.3.8.
Die Beklagte macht nach alledem auch ohne Erfolg geltend, die Kläger seien für die Ungeeignetheit der von ihr angebotenen Teilmaßnahmen beweisfällig bzw. die Kläger interpretierten die Feststellungen der Sachverständigen insoweit fehlerhaft, als keiner der Sachverständigen (C. bzw. G./E.) festgestellt habe, dass ein Austausch der Deckenkonstruktion unter Aussparung von Teilflächen ungeeignet sei, um den Mangel zu beseitigen. Maßgeblich ist vielmehr, dass der gerichtlich beauftragte Sachverständige C. die in den Privatgutachten E. bzw. G. (die sich zudem inhaltlich ganz deutlich unterscheiden, s.o.) beschriebenen Sanierungsmethoden in fachlicher/technischer Hinsicht – wie oben vom Senat bereits zusammenfassend dargestellt bzw. gewürdigt – als von vorneherein offensichtlich ungeeignet erachtet und damit aus fachlicher/technischer Sicht verworfen hat (vgl. insbesondere die bereits o.a. ausdrückliche Klarstellung im Gutachten vom 04.04.2017, dort Seite 4 bzw. 812 GA).
2.3.3.9.
Die Beklagte macht auch ohne Erfolg geltend, der Sachverständige E. habe explizit vorgeschlagen, zunächst nur die Wohnung(en) der Kläger oder aber die (kleinere) Wohnung der Nachbarin F. zu sanieren und die Sanierung müsse also erst Recht zum Erfolg führen, wenn – wie von ihr (der Beklagten) vorgeschlagen – lediglich geringe Teilbereiche in der Wohnung der Kläger von der Sanierung ausgeschlossen blieben. Die Beklagte verkennt dabei, dass der Sachverständige E. dabei zugleich im Sinne einer wesentlichen Einschränkung klargestellt hat, ob der erforderliche (Luft-!)Schallschutz dabei erreicht werde, erfordere nach Durchführung von Maßnahmen lediglich in der (im Verhältnis zur Wohnung Nr. 4) kleineren Wohnung (Nr. 5, F.) eine (erneute) Schallmessung und um den bauordnungsrechtlich erforderlichen Schallschutz auch ohne zusätzliche Schallmessung sicher zu erfüllen, müssten die o.a. Maßnahmen an allen Decken in beiden Wohnungen (K. Nr. 4 und F. Nr. 5) erfolgen (vgl. 59 GA unten; Unterstreichungen durch den Senat).
2.3.3.10.
Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, die nach dem nunmehr eingeholten Privatgutachten G. vom 12.01.2017 (Anlage OKR 13.2.) eingetretene Verbesserung der Schallschutzwerte im Nachbarobjekt ließen erwarten, dass die Wohnung der Kläger – erst recht nach der (anders als im Nachbarobjekt …) stattgefundenen “umfangreichen Sanierung” der Wärmedämmung unterhalb der Decke in der der Wohnung der Kläger benachbarten Wohnung (F.) – nach den beklagtenseits angebotenen Sanierungsmaßnahmen mängelfrei gewesen wären (vgl. 758 GA, dort zu I.) bzw. auch wenn es sich dabei nur um eine Sanierung von Teilflächen gehandelt habe, mögen zwar die Erfolgsaussichten der angebotenen Teilsanierung zweifelhaft gewesen sein, diese sei jedoch (zumindest) nicht von vorneherein offensichtlich ungeeignet gewesen (vgl. 758 ff. GA, dort zu II.).
Die Beklagte blendet dabei entscheidungserhebliche Umstände in unstatthafter Weise aus:
2.3.3.10.1.
So führt der Privatsachverständige G. in seinem weiteren Gutachten vom 12.01.2017 (Seite 2 bzw. 762 GA, dort zu 4.) selbst aus, dass auch nach Sanierung von Teilflächen im Nachbarobjekt Haus Nr. … der sog. “erhöhte Schallschutz” weiterhin nicht erreicht worden ist.
2.3.3.10.2.
Außerdem ist die These des Privatsachverständigen G., der Trittschallschutz sei in den Wohnungen der Kläger nur im “Bereich der Quellen des mangelhaften Trittschallschutzes und insofern unterhalb der Dachterrassen zu sanieren” (vgl. a.a.O., Seite 2 bzw. 762 GA, dort zu 7.) durch die o.a. Ausführungen des Sachverständigen C. zur Flankenübertragung von Trittschallschutz auch von (vertikal) diagonal versetzten Bauteilen (hier insbesondere dem Eingangsbereich der Wohnung im 3. OG bzw. Staffelgeschoss des Hauses Nr. …) beweiskräftig i.S.v. § 286 ZPO widerlegt.
2.3.3.10.3.
Hat indes – nach den o.a. Ausführungen des Privatsachverständigen G. – die im (zudem schallschutztechnisch schon nicht ohne weiteres mit dem in Rede stehenden Objekt Haus Nr. … vergleichbaren) Nachbarobjekt Nr. … erfolgte Teilsanierung aus nicht näher erforschten Gründen nicht zum Erreichen des hier geschuldeten sog. “erhöhten Schallschutzes” geführt und legt der Privatsachverständige G. zudem fehlerhafte technische Annahmen zu Art und Umfang der Ausbreitung von Trittschall zugrunde, entbehrt seine Schlussfolgerung (a.a.O., Seite 2 bzw. 762 GA, dort zu 8.), “aufgrund der Erfahrungen bei den bereits durchgeführten Sanierungen” sei “mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass bei einer unterstellten Durchführung der von ihm dargestellten Sanierung von Teilflächen in den beiden Wohnungen der Kläger die sog. erhöhten Anforderungen an Luft- und Trittschallschutz erfüllt würden”, einer tragfähigen Grundlage, so dass es dazu einer (noch) weitergehenden Beweisaufnahme seitens des Senats nicht (mehr) bedarf. Dies gilt umso mehr, als der Privatsachverständige seiner Schlussfolgerung zudem – ebenfalls unzutreffend (s.o.) – als Ausgangstatsache zugrunde legt, der Raum “Zimmer” in der Wohnung Nr. 3 der Kläger sei schallschutztechnisch nicht schutzwürdig im Sinne der DIN 4109.
2.3.3.11.
Ob unter Berücksichtigung des vorstehenden Ablaufs eine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung seitens der Beklagten anzunehmen ist, ist im Hinblick auf den fruchtlosen Ablauf der von den Klägern mit ihren – inhaltlich und zeitlich – nicht zu beanstandenden Mängelbeseitigungsaufforderungen wiederholt gesetzten Fristen nicht entscheidungserheblich.
Insoweit kann auch dahinstehen, welchen Inhalt die im vorliegenden Verfahren erfolgten Erklärungen der Beklagten haben bzw. wie ihr prozessuales Verhalten zu verstehen bzw. zu bewerten ist, insbesondere, ob sie weiterhin an ihren vorgerichtlichen “Ertüchtigungsmaßnahmen” in beschränktem Umfang festhält (wovon mangels abweichender, konkreter Erklärungen bzw. Sanierungsangebote auszugehen sein dürfte) oder nunmehr – in Abkehr von ihrem außerprozessualen Verhalten – etwaig erstmals eine weitergehende Sanierung auch in den o.a. Räumen anbietet, die sie bislang aussparen wollte.
Selbst im letzteren Fall einer nunmehr etwaig vorhandenen weitergehenden Nacherfüllungsbereitschaft der Beklagten müssten sich die Kläger darauf nunmehr – nach ergebnislosem Ablauf der nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens seitens der Kläger der Beklagten nochmals gesetzten, angemessenen Frist zur vollständigen bzw. nachhaltigen Mängelbeseitigung (s.o.) – nicht mehr einlassen (vgl. Palandt-Sprau, a.a.O., § 634, Rn 4; § 637, Rn 5; ibronline-Kommentar-Krause-Allenstein, a.a.O., § 635, Rn 30 mwN).
2.4.
Die Beklagte hat auch in beiden Instanzen insbesondere nicht dargetan, dass sie die Kläger über durch die von ihr (der Beklagten) gewählte Ausführung der Schalldämmschicht (nach dem System Quinting riluFORM in Gestalt eines sog. Masse-Feder-Masse-Systems bzw. einer sog. “verlorenen Schalung”) – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – eintretenden erheblichen Einschränkungen und damit verbundenen Mängel des Schallschutzes aufgeklärt hat, so dass sie sich nicht auf eine Enthaftung berufen kann (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 25/40 ff. mwN; vgl. auch ibronline-Kommentar/Kniffka, a.a.O., § 633, Rn 32 mwN).
2.5.
Die Höhe des von der Beklagten an die Kläger zu leistenden Vorschusses beläuft sich entsprechend der von den Klägern im Berufungsverfahren in gemäß §§ 264 Nr. 2, 529, 531 ZPO auf Basis zulässiger Noven (in Gestalt des lediglich geänderten Zahlenwerks) in statthafter Weise vorgenommenen Klageerweiterung/-erhöhung auf die zuletzt geltend gemachten 50.629,74 EUR (brutto).
2.5.1.
Gegen den von den Klägern (auf Basis der von ihnen eingeholten, aktualisierten Kostenschätzung des Architekten D. vom 10.07.2018, 968/969 GA) bezifferten voraussichtlichen Aufwand für (reine) “Bauleistungen” von 18.366,00 EUR netto bestehen im Rahmen insoweit zulässiger gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3154 mwN) keine Bedenken, zumal insoweit eine Pflicht zu dessen späteren Abrechnung seitens der Kläger nach durchgeführter Ersatzvornahme besteht.
Zudem ist zu berücksichtigen, dass der Sachverständige C. im Gutachten vom 10.04.2012 (124 GA), d.h. vor immerhin mehr als 6 Jahren mit einer entsprechenden zwischenzeitlichen Baukostensteigerung, bereits Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines Mittelwerts von 15.500 EUR netto geschätzt hat. Der Sachverständige C. hat nämlich – vorbehaltlich der dabei ausdrücklich nicht berücksichtigen Kosten der “Beeinträchtigungen des Wohnwertes” (dazu noch unten) – die Kosten der Nacherfüllung als solchen (d.h. der reinen “Bauleistungen”) im 2. Ergänzungsgutachten (124 GA) auf 20-30 EUR/qm netto für den Rückbau und 90-110 EUR netto für den Neuaufbau beziffert, so dass sich bei rund 124 qm Deckenflächen (vgl. 50 GA) Kosten in Höhe von rund 13.640 EUR netto (bei min. 20+90=110 EUR/qm) bis 17.360 EUR (beí max. 30+110=140 EUR/qm) bzw. im Mittel von rund 15.500 EUR netto ergeben.
Selbst wenn der Senat die beiden Bäder mit jeweils 5 qm bzw. insgesamt 10 qm herausnimmt, verblieben 114 qm x 110 bis 140 EUR/qm bzw. insgesamt 12.540 EUR bis 15.960 EUR netto bzw. im Mittel rund 14.250,00 EUR netto, so dass der von den Klägern zuletzt geforderte Vorschussbetrag von 18.366,00 EUR gemäß § 287 ZPO auch insoweit nicht zu beanstanden ist, zumal darin – wie oben bereits ausgeführt – wiederum die zwischenzeitliche Baukostensteigerung (04/2012 bis 10/2018) bislang noch nicht berücksichtigt ist und der Vorschussbetrag späterer Abrechnung unterliegt.
2.5.2.
Gegen den von den Klägern (auf Basis der von ihnen eingeholten, aktualisierten Kostenschätzung des Architekten D. vom 10.07.2018, 968 GA) bezifferten voraussichtlichen Aufwand für “Planungsleistungen” von 15.700,00 EUR netto bestehen im Rahmen insoweit zulässiger gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3154 mwN) ebenfalls keine Bedenken, zumal auch insoweit eine Pflicht zu dessen späteren Abrechnung seitens der Kläger nach durchgeführter Ersatzvornahme besteht.
2.5.2.1.
Der von den Klägern (bzw. der von ihnen eingeholten aktualisierten Kostenschätzung des Architekten D. vom 10.07.2018, 968 GA) unter Titel 01 bezifferte Aufwand für “Planungsleistungen” in Höhe von 15.700,00 EUR ist – jedenfalls unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles – im Rahmen von § 287 ZPO nicht zu beanstanden.
Zwar können im Rahmen eines werkvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Schadensersatz im Regelfall nur 10-15 % bzw. Architektenkosten nach Maßgabe der HOAI als Regiekosten in Ansatz gebracht werden (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2114 mwN). Hier liegt indes insoweit ein Ausnahmefall vor, als der Sachverständige C. im Hauptgutachten des selbständigen Beweisverfahrens (96 GA) ausgeführt hat, dass für den Fall, dass die derzeit vorhandene Styroporschicht zugleich als Wärmedämmschicht fungiert, eine “nicht nur schallschutztechnische Konzeption” erforderlich ist, die er nicht leisten und daher auch nicht finanziell bewerten konnte. Außerdem hat er im zweiten Ergänzungsgutachten des selbständigen Beweisverfahrens (117 GA) darauf hingewiesen, dass in jedem Fall auch “bauphysikalisch” zu prüfen ist, ob die Notwendigkeit einer dampfbremsenden Schicht entsteht und wie diese ggf. “in welche Bauweise” integriert werden kann. Schon durch die vom Sachverständigen C. gewählte Formulierung “in welche Bauweise” wird unzweifelhaft deutlich, dass zunächst noch eine schallschutztechnische wie auch wärmedämmtechnische wie auch bauphysikalische Grundlagenermittlung und Planung (sowohl des Ist-Bestandes als auch des Soll-Bestandes) vor Durchführung der Mängelbeseitigung stattzufinden hat.
2.5.2.2.
Soweit daher in der o.a. Kostenschätzung des Architekten D. für die Grundlagenermittlung (Sichten der vorhandenen Detail- und Ausführungspläne durch den Architekten und Koordination der Sachverständigen) ein Betrag von 3.300,00 EUR angesetzt ist, ist dies – unter Berücksichtigung der vorstehenden besonderen Umstände des Einzelfalles – nicht zu beanstanden.
Dies gilt umso mehr, als die Kläger bislang nicht ohne weiteres bzw. jedenfalls keinen hinreichenden Zugriff auf die Detail- und Ausführungspläne (d.h. die Ist-Bestandspläne) der Beklagten bzw. der von dieser beauftragten Planer haben und insoweit bereits die Ermittlung des vorhandenen Ist-Baubestandes einschließlich seiner spezifischen Eigenarten zeit- und kostenaufwendig sein wird.
2.5.2.3.
Soweit in der o.a. Kostenschätzung des Architekten D. für die schallschutztechnische Konzeption durch einen Sachverständigen ein Pauschalbetrag in Höhe von 3.500,00 EUR angesetzt ist, ist dies – unter Berücksichtigung der vorstehenden besonderen Umstände des Einzelfalles – ebenfalls nicht zu beanstanden.
Eine solche Konzeption im Sinne einer Detailplanung ist insbesondere den Gutachten des Sachverständigen C. gerade noch nicht zu entnehmen, sondern wird dort – wie oben vom Senat festgestellt – ausdrücklich (und zwar im Kombination mit den in der notwendigen Gesamtschau zu berücksichtigenden wärmetechnischen bzw. bauphysikalischen Anforderungen) als technisch notwendige weitere Vorbereitungsmaßnahme für eine vollständige und sichere Mängelbeseitigung dargestellt.
2.5.2.4.
Gleiches gilt, soweit in der o.a. Kostenschätzung des Architekten D. für die wärmetechnische Konzeption durch einen Sachverständigen ein Pauschalbetrag in Höhe von 3.500,00 EUR angesetzt ist.
Auch eine solche wärmetechnische Konzeption im Sinne einer Detailplanung ist insbesondere den Gutachten des Sachverständigen C. noch nicht zu entnehmen.
2.5.2.5.
Entsprechend verhält es sich mit dem in der o.a. Kostenschätzung des Architekten D. für die Abwicklung der eigentlichen Mängelbeseitigung (Einholen von Angeboten mit Auftragsvergabe sowie Überwachung der Bauleistungen zur Mängelbeseitigung durch den Architekten) ein Pauschalbetrag von 5.400,00 EUR.
Bei diesem Betrag für die Abwicklung (“Regie”) der Mängelbeseitigung (in Gestalt der Ausführung der zuvor nach vorheriger Grundlagenermittlung noch zu erarbeitenden schallschutztechnischen bzw. wärmeschutztechnischen bzw. bauphysikalischen Konzeption) handelt es sich zwar um einen Anteil von immerhin rd. 29,4 % der vom Architekten D. veranschlagten Kosten für die eigentlichen Bauleistungen in Höhe von 18.366,00 EUR. Dieser prozentuale Anteil liegt damit oberhalb der Spanne der von der Rechtsprechung regelmäßig anerkannten “Regiekosten” von 10-15 %. Indes ist die erhebliche Überschreitung dieser regelmäßigen prozentualen Berechnung der Regiekosten im Hinblick auf die – wie dieses Verfahren zeigt – offenkundig notwendigen erhöhten Sorgfaltsanforderungen bei Planung und Ausführung der in Rede stehenden Werkleistung bzw. Mängelbeseitigung nicht zu beanstanden. Dies gilt schon deswegen, weil es hier um die notwendige Vergabe und Überwachung einer nachträglichen Ertüchtigung einer schalltechnisch und wärmetechnisch erstmals mangelfrei zu verzahnenden Konzeption geht.
Der erstinstanzliche Einwand der Beklagten, es handele sich um eine “überschaubare Maßnahme” (vgl. 180 GA) ist – entsprechend der vorstehenden Feststellungen zur Besonderheit hier notwendiger Vor-/Fachplanungen verschiedener Fachrichtungen – zweifelsfrei nicht gerechtfertigt.
2.5.3.
Gegen den von den Klägern (auf Basis der von ihnen eingeholten, aktualisierten Kostenschätzung des Architekten D. vom 10.07.2018, 971 GA) bezifferten voraussichtlichen Aufwand für “Nebenkosten” von 8.480,00 EUR netto (davon 6.800 EUR Kosten der Demontage/Einlagerung/Remontage von Möbeln und sonstigem Hausrat, davon 1.680 EUR Übernachtungskosten für die Dauer der Mängelbeseitigung von ca. 21 Tagen) bestehen im Rahmen insoweit zulässiger gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3154 mwN) ebenfalls keine Bedenken, zumal die Kläger auch insoweit zu dessen späteren Abrechnung nach durchgeführter Ersatzvornahme verpflichtet sind.
2.5.3.1.
Im Rahmen der werkvertraglichen Gewährleistung erstattungs- bzw. vorschussfähige Umzugskosten (d.h. Kosten für die notwendige Ausräumen/Demontage, Einlagerung und Wiedereinräumen/Remontage aller Möbel und Einrichtungsgegenstände, vgl. OLG Celle, Urteil vom 11.06.2002, 16 U 218/01, IBR 2002, 405; OLG Schleswig, Urteil vom 07.07.2005, 7 U 22/01, IBR 2006, 86) hatten die Kläger bereits durch ein Angebot der Fa. N. vom 14.05.2010 (271 ff. GA) in Höhe von 5.089,00 EUR netto belegt. Unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Kostensteigerungen ist der nunmehr – ca. 8 Jahre später – auf Grundlage der aktualisierten Kostenschätzung D. vom 10.07.2018 (971 GA) geltend gemachte und der späteren Abrechnung unterliegende Vorschussbetrag von 6.800,00 EUR netto gemäß § 287 ZPO nicht zu beanstanden.
Das erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten, ein Umzug (Ausräumen/Lagerung/Wiedereinräumen) sei nicht erforderlich und Umzugskosten fielen daher nicht an, da die Kläger über zwei Wohnungen verfügten (vgl. 180 GA), ist nicht gerechtfertigt, da die Beklagte dem diesbezüglichen Einwand der Kläger, dass aus zwei Wohnungen eine gemacht worden ist (wie auch aus den o.a. Plänen folgt) und eine Teilnutzung (daher) nicht möglich sei (vgl. 193 GA unten), nicht hinreichend entgegengetreten ist.
2.5.3.2.
Hotelkosten bzw. die Kosten einer anderweitigen Unterkunft für die Dauer nebst erforderlichen Vor- und Nacharbeiten – mit insgesamt ca. 21 Kalendertagen (bzw. ca. 15 Werktagen) zu bemessenden Mängelbeseitigungsmaßnahmen in Höhe von insgesamt 1.680,00 EUR netto (vgl. Titel der 3 der aktualisierten Kostenschätzung D. vom 10.07.2018, 971 GA) sind unter Berücksichtigung von Größe (125 qm) und Zuschnitt der zu räumenden (unstreitig aus zwei Wohnungen “vereinigten”) Wohnung mit einem Anschaffungswert von rd. 314.250 EUR im Jahre 2006 sind – im Rahmen einer Vorschussklage mit späterer Abrechnungspflicht bzw. im Wege gerichtlicher Schätzung gemäß § 287 ZPO – nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2003, VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878; BGH, Urteil vom 28.11.1966, VII ZR 79/65, BGHZ 46, 238; Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 154 mwN; Palandt-Sprau, a.a.O., § 634, Rn 8 mwN).
2.5.4.
Zur nunmehr zuletzt erfolgten Geltendmachung von 19 % Mehrwertsteuer in Höhe von 8.083,74 EUR (auf den Gesamtnettobetrag von 42.546,00 EUR, vgl. 972 GA) sind die Kläger im Rahmen der Vorschussklage ohne weiteres berechtigt (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330, vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222).
II.
Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz schuldet die Beklagte den Klägern erst ab Zugang ihres – erstmalig den Hilfsantrag auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft (405 GA) enthaltenden – Schriftsatzes vom 28.01.2015 (403 ff. GA) bei der Beklagten am 31.01.2015 (§§ 286, 288 BGB) auf den bis dahin geltend gemachten Teilbetrag in Höhe von 14.680,00 EUR sowie auf die Differenz zu dem sodann mit Schriftsatz vom 25.09.2018 (965 ff. GA, der Beklagten zugestellt am 01.10.2018, vgl. 972a GA) geltend gemachten Betrag von 50.629,74 EUR, somit einen weiteren Betrag in Höhe von 35.949,74 EUR ab 01.10.2018.
Soweit die Kläger mit ihrem Schreiben vom 21.09.2012 (28 GA) die Zahlung von 32.769,00 EUR an sich verlangt haben, fehlte ihnen dafür eine diesbezügliche Gläubigereigenschaft bzw. Empfangszuständigkeit, so dass die Beklagte nicht mit Ablauf der dort bis zum 01.10.2012 gesetzten Frist in Verzug geraten ist.
Die Beklagte schuldet aus gleichen Gründen auch keine Prozesszinsen für den Zeitraum von der Zustellung der Mahnbescheides (gerichtet auf Zahlung von 32.769,00 EUR an die Kläger), sondern erst ab Zugang des o.a. erstmals auf Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft gerichteten Hilfsantrages vom 28.01.2015 (403 ff. GA) am 31.01.2015.
III.
Die Kläger haben zudem einen Anspruch gegen die Beklagte auf Feststellung der weitergehenden Ersatzpflicht der Beklagten in dem aus dem Tenor zu 2. und 3. ersichtlichem Umfang.
1.
Die Feststellungsanträge sind – wenngleich in Bezug auf den Vorschuss nicht zwingend, sondern nur allenfalls zur Klarstellung erforderlich – auch neben einem Kostenvorschussanspruch zulässig (vgl. BGH, Urteil vom 25.09.2008, VII ZR 204/07, juris; Kniffka/Koeble, a.a.O., 15. Teil, Rn 7/29 mwN in Fn 59/30).
2.
Die Feststellungsanträge zu 3./4. (bzw. im Tenor zu Ziff. 2. und 3.) sind auch begründet.
2.1.
Der Feststellungsantrag zu 3. (bzw. Tenor zu Ziff. 2.) ist begründet, da die Beklagte den Klägern auch die Erstattung aller etwaigen weiteren Aufwendungen, Neben- bzw. Begleitkosten im Rahmen der Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung gemäß §§ 633, 637 Abs. 3 BGB schuldet (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 202/218 mwN; 15. Teil, Rn 7, 29/30 mwN).
2.2.
Mit dem Feststellungsantrag zu 4. haben die Kläger ihr Klagebegehren zuletzt in auch im Berufungsverfahren gemäß §§ 264, 529, 531 ZPO statthafter Weise berechtigtermaßen auch auf etwaige weitere sog. Mangelfolgeschäden erstreckt, deren Ersatz ihnen die Beklagte gemäß § 280 BGB schuldet (vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 202/235 ff. mwN; 15. Teil, Rn 30 mwN). Dabei hat der Senat die offensichtlich auf einem klägerseitigen Schreibfehler beruhende Auslassung des Wortes “stehen” im Wege statthafter Auslegung bzw. notwendiger Klarstellung des Feststellungsantrages zu 4. ergänzt.
2.3.
Soweit der Feststellungsantrag zu 3. (bzw. Tenor zu 2.) bzw. der Feststellungsantrag zu 4. (bzw. Tenor zu 3.) auf die Mängel der im Rahmen der “Gutachten C., selbständiges Beweisverfahren LG Mönchengladbach 6 OH 36/10” bzw. deren Beseitigung Bezug nimmt, ist – auch in Bezug auf den Umfang der Rechtskraft der Feststellungen – vom Senat vorsorglich klarzustellen, dass davon – schon nach dem Mangelbegriff bzw. der Symptomtheorie gemäß ständiger Rechtsprechung des BGH – auch alle Ausführungen des Sachverständigen C. zu den Mängeln bzw. deren Beseitigung in dessen o.a. mehrfachen Ergänzungsgutachten im vorliegenden Streitverfahren umfasst sind.
IV.
Die geltend gemachten vorgerichtlichen Kosten in Höhe von 1.604,12 EUR (gemäß Berechnung in der Klageschrift, 16 GA) nebst Verzugszinsen schuldet die Beklagte den Klägern nicht, da die Kläger vorgerichtlich zunächst eine ihnen – entsprechend den vorstehenden Feststellungen des Senats – nicht zustehende Zahlung an sich selbst (statt einer nunmehr hilfsweise und erstmals berechtigtermaßen geforderten Zahlung an die Wohnungseigentümergemeinschaft) geltend gemacht hatten.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92, 101 ZPO.
1.
Die Beklagten haben – entgegen ihren Einwänden in erster Instanz (51 GA) bzw. in zweiter Instanz (vgl. 308 ff. GA, dort zu 3.) – auch die Kosten des vorangegangenen selbständigen Beweisverfahrens LG Mönchengladbach 6 OH 36/10 zu tragen, dessen Einleitung sie – nach Angebot unzureichender (Teil-)Leistungen als Mängelbeseitigung (s.o.) – den Klägern in ihrem Schreiben vom 11.05.2010 (85 ff. GA) selbst anheimgestellt hatten und dessen Ergebnis die Ansicht der Beklagten, es genügten Teilleistungen bzw. Mängelbeseitigungsarbeiten unter Aussparung der von ihr bezeichneten Räume – wie vom Senat oben im Einzelnen bereits festgestellt – überzeugend widerlegt hat (§§ 529, 531, 286 ZPO).
2.
Ein liegt auch kein Teilunterliegen der Kläger vor bzw. selbst bei – hilfsweise unterstellter – Annahme eines Teilunterliegens wäre dies jedenfalls i.S.v. § 92 ZPO unbeachtlich.
2.1.
Ein Teilunterliegen der Kläger folgt nicht daraus, dass die Kläger in der Senatssitzung vom 24.10.2014 (322 GA) ihren Antrag zunächst teilweise (nämlich zu Titeln 01 und 03 der Kostenaufstellung D., Anlage K 4) von einem Leistungsbegehren auf ein Feststellungsbegehren umgestellt haben und davon im Rahmen des Schriftsatzes vom 25.09.2018 in – wie ausgeführt – statthafter Weise wieder Abstand genommen haben.
2.1.1.
Dies folgt schon aus dem allgemein anerkannten Grundsatz, dass es sich dabei weder im Allgemeinen noch im Werkvertragsrecht um eine Klageänderung handelt (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 264, Rn 3b mwN; vgl. auch zur Möglichkeit einer entsprechenden Umdeutung im Rahmen von § 264 ZPO: BGH, Urteil vom 31.01.1984, VI ZR 150/82, NJW 1984, 2295; Zöller-Greger, a.a.O., § 264, Rn 3b mwN; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 447 mwN)
2.1.2.
Maßgeblich für die Kostenentscheidung ist zudem grundsätzlich – vorbehaltlich des (hier indes nicht einschlägigen) § 96 ZPO – das Prozessergebnis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz, wobei insoweit auf eine wirtschaftliche Betrachtungsweise abzustellen ist (vgl. Zöller-Greger, a.a.O., § 92, Rn 3/5 mwN).
2.1.3.1.
Selbst wenn der Senat – entgegen den vorstehenden Grundsätzen – eine im Rahmen von §§ 91, 92 ZPO grundsätzlich unstatthafte Betrachtung nach Verfahrensabschnitten vornehmen wollte, wäre zu berücksichtigen, dass die zunächst erhobene Leistungsklage (gerichtet auf Zahlung von Schadensersatz bzw. Vorschuss im Sinne eines nach geänderter Rechtsprechung des BGH unveränderten Streitgegenstandes, s.o.) auch in Bezug auf die Titel 01 und 03 der (ersten bzw. früheren) Kostenaufstellung D. vom 12.09.2012 Erfolg gehabt hätte. Insoweit nimmt der Senat – zur Vermeidung von Wiederholungen – auf seine o.a. Feststellungen Bezug.
2.1.3.2.
Es hätten auch keine Bedenken des Senats gegen die von den Klägern im Rahmen des vorliegenden Verfahrens – zunächst – beanspruchte fiktive bzw. abstrakte Schadensberechnung bestanden. Der BGH hatte – abgesehen von der hier von den Klägern erst zuletzt (965 GA) erstmals berechtigtermaßen beanspruchten Mehrwertsteuer auf den Vorschussbetrag (vgl. BGH, Urteil vom 22.07.2010, VII ZR 176/09, BGHZ 186, 330, vgl. auch Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2222) – die Möglichkeit des Auftraggebers bzw. Bauherrn zu einer – jedenfalls zunächst – fiktiven Schadensberechnung im Rahmen der ihm zustehenden Dispositionsfreiheit zunächst nicht weiter eingeschränkt (vgl. zu BGH, Urteil vom 04.04.2014, V ZR 275/12, MDR 2014, 825 mit Anm. Rodemann, IBR 2014, 634; OLG München, Urteil vom 31.01.2012, 9 U 3315/05, IBR 2014, 203 – Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch Beschluss des BGH vom 30.10.2013, VII ZR 65/12 – mit Anm. Weyer; vgl. zu Hotelkosten: jurisPK-BGB-Genius, 6. Auflage 2012, Rn 62 mwN in Fn 168; Vygen/Joussen, a.a.O., Rn 1444 mwN; vgl. auch Weyer, NZBau 2013, 269; Rodemann, IBR 2013, 394; Reiter, AL 2014, 223; anderer Ansicht bzw. einschränkend: KG, Urteil vom 31.01.2014, 7 U 30/13, IBR 2014, 414, mit Anm. Helm; Halfmeier, BauR 2013, 320; vgl. dazu aber Fuchs, IBR 2013, 130; vgl. auch Kniffka/Koeble, a.a.O., 6. Teil, Rn 183 mwN in Fn 663; ibronline-Kommentar-Krause-Allenstein, a.a.O., § 636, Rn 64 ff. mwN). Dies gilt ungeachtet des unter – hier nicht vorliegenden – Umständen im Ausnahmefall ggf. anzuwendenden Korrektivs der Unverhältnismäßigkeit bzw. der Anwendung von § 242 BGB (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.12.2012, I-23 U 18/12, BauR 2013, 1879).
Eine Änderung der Rechtsprechung des BGH zur Begrenzung der Möglichkeit der fiktiven Schadensberechnung im Werkvertragsrecht ist erst im Rahmen des o.a. Urteils vom 22.02.2018 (a.a.O.) zu einem Zeitpunkt erfolgt, als die Kläger ihr Begehren zu Titel 01 (Planungsleistungen) und Titel 03 (Nebenkosten) der Kostenschätzung D. (Anlage K4, 25 ff. GA) im Senatstermin vom 24.10.2014 (322 GA) von einem Leistungs- auf ein (auch nach früherer Rechtsprechung jedenfalls statthaftes) Feststellungsbegehren geändert hatten.
2.2.
Ein Teilunterliegen der Kläger folgt auch nicht daraus, dass den Klägern eine mit ihrem zunächst ausschließlich gestellten Primärantrag geltend gemachte Zahlung des Vorschussbetrages an sich selbst nicht zusteht, indes der erstmals von ihnen mit zweitinstanzlichem Schriftsatz vom 28.01.2015 (405 GA) ergänzend gestellte Hilfsantrag auf Zahlung des Vorschussbetrages an die Wohnungseigentümergemeinschaft begründet ist.
Zwar ist bei Abweisung des Hauptantrages und Stattgabe des Hilfsantrages regelmäßig eine Kostenteilung i.S.v. § 92 ZPO geboten; dies gilt indes dann nicht, wenn die Anträge im Rahmen einer insoweit maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise quasi wirtschaftlich identisch sind (vgl. Zöller-Herget, ZPO, 32. Auflage 2018, § 92, Rn 8 mwN).
Von einer solchen wirtschaftlich quasi gegebenen Identität des Haupt- und Hilfsantrages ist hier aber auszugehen, da die Kläger mit ihrem Gewährleistungsbegehren (Vorschusspflicht der Beklagten) letztlich quantitativ wie qualitativ in vollem Umfang Erfolg haben und die Abweisung des Primärantrages bzw. die Zuerkennung des Hilfsantrages sich letztlich – bei vollem wirtschaftlichen Erfolg – allein auf den formal einzuhaltenden Zahlungsweg beschränkt. Dies gilt um so mehr, als davon auszugehen ist, dass die Wohnungseigentümergemeinschaft die Kläger zur Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten in ihrer Wohnung (an der Unterseite der dortigen Geschossdecke als Gemeinschaftseigentum) ermächtigen wird und den – ggf. von den Klägern selbst – dafür aufzuwendenden Betrag an Ersatzvornahmekosten diesen ggf. vorab weiterleiten bzw. ggf. zumindest nachträglich auskehren wird.
VI.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
VII.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird wie folgt festgesetzt:
1.
Bis zum 23.10.2014: 32.769,00 EUR
2.
Ab dem 24.10.2014:
Zahlung 14.680,00 EUR
Feststellung (11.500 + 6.589 EUR = 18.089 EUR x 10 %) 1.809,00 EUR
16.489,00 EUR
3.
Ab dem 01.10.2018: 50.629,74 EUR
VIII.
Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass. Soweit die Beklagte angeregt hat, die Revision zuzulassen, da die Ansicht des Senats zur Beschwer bzw. Zulässigkeit der Berufung bei einem Wechsel von einem Schadensersatz- zu einem Vorschussanspruch bzw. -antrag in Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH stehe (vgl. 681 GA, dort zu II.), ist dieser Anregung schon im Hinblick auf die im Rahmen des Urteils des BGH vom 22.02.2018 (a.a.O.) erfolgte Änderung der Rechtsprechung bzw. ausdrückliche Aufgabe von teilweise abweichender früherer Rechtsprechung des BGH keine Folge zu leisten.
Weder die Schriftsätze der Beklagten vom 09.10.2018 und vom 02.11.2018 noch derjenige der Kläger vom 26.10.2018 bieten Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
