Autor: Dr. jur. Thomas Ax

von Thomas Ax

Das Betretungsrecht nach Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO umfasst die Befugnis der mit dem Vollzug der Bayerischen Bauordnung beauftragten Personen, Grundstücke und bauliche Anlagen auch gegen den Willen der Betroffenen zu betreten und (schlicht) in Augenschein zu nehmen (d.h. nicht eine Durchsuchung i.S. von Art. 13 Abs. 2 GG durchzuführen). Sinn des Betretungsrechts ist es zu prüfen, ob die für die Bauaufsicht maßgebenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Das Betretungsrecht erstreckt sich auf bebaute und unbebaute Grundstücke, Anlagen und Wohnungen. Für die Überprüfung muss ein sachlicher Grund vorliegen, der sich allgemein daraus ergibt, dass bauliche Anlagen so zu errichten, zu ändern oder instand zu halten sind, dass die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere Leben und Gesundheit, und die natürlichen Lebensgrundlagen nicht gefährdet werden. Das Betretungsrecht steht den berechtigten Personen “in Ausübung ihres Amtes” zu. Das Betreten des Grundstücks muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei muss sich die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig nicht darauf verweisen lassen, dass eine Einsichtnahme auch von der Straße oder von einem Nachbargrundstück aus möglich wäre. Geeignet, erforderlich und zumutbar ist eine auf das Betreten gerichtete Duldungsverpflichtung insbesondere dann, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter Verstoß gegen baurechtliche Bestimmungen gebaut wird und zuvor vergeblich versucht wurde, einen Augenscheintermin zu vereinbaren. Ein wiederholtes Betreten ist zulässig, wenn dies zur umfassenden Sachverhaltsermittlung erforderlich ist oder die Möglichkeit zwischenzeitlicher Veränderungen besteht.

Das Betretungsrecht besteht nicht nur im Rahmen der bauaufsichtlichen Aufgaben und Befugnisse gem. Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO besteht, sondern ganz allgemein, wenn der Vollzug des Baurechts – insbesondere für die Prüfung von Bauanträgen und von bauaufsichtlichen Maßnahmen (Art. 54 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4, Art. 74 ff. BayBO) sowie allgemein für die Bauüberwachung (Art. 77, 78 BayBO) – gewährleistet werden muss. Den Berechtigten soll mit dem Betretungsrecht die Möglichkeit eröffnet werden, durch Inaugenscheinnahme die zur Bauüberwachung notwendigen Erkenntnisse zu ermitteln resp. sich eine Meinung darüber zu bilden, ob die baurechtlichen Vorschriften eingehalten sind. Eine konkrete Gefahr wird nicht vorausgesetzt (vgl. BVerwG, B.v. 7.6.2006 – 4 B 36.06 – ZfBR 2006, 688 = juris Rn. 4; BayVGH, B.v. 25.2.2009 – 9 C 08.2244 und 9 C 08.2245 – jeweils juris Rn. 2; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 – juris Rn. 37; VG Würzburg, U.v. 5.5.2008 – W 5 K 08.660 – juris Rn. 37; zum Ganzen vgl. auch Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand: Mai 2021, Art. 54 Rn. 98 f., 103; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Stand: März 2021, Art. 54 Rn. 131, 134).

Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO ermächtigt auch zum Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 Abs. 7 GG, hierbei gelten aber aufgrund der verfassungsrechtlichen Beschränkungen nach Art. 13 Abs. 7 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf sowie am Maßstab des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit besondere Anforderungen.

Das Betreten (allgemein eines Grundstücks oder speziell einer “Wohnung”) selbst ist ein Realakt, sodass es einer Verfügung nicht bedarf, wenn die Betroffenen hiermit einverstanden sind (Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 106). Jedenfalls wenn es um das Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 GG geht, bedarf die allgemeine gesetzliche Ermächtigung, eine Wohnung auch gegen den Willen der Betroffenen zu betreten, im Einzelfall der Konkretisierung durch eine entsprechende Duldungsanordnung. Denn erst durch einen solchen Verwaltungsakt wird in nachprüfbarer Weise festgestellt, dass die Voraussetzungen des Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO unter Berücksichtigung der Schranken des Art. 13 Abs. 7 GG vorliegen (vgl. BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 – Vf. 5-VII-05 – BayVBl 2006, 304 = juris Rn. 28; BayVGH, U.v. 10.4.1986 – 2 B 85 A.630 – BayVBl 1987, 21/22). In der Kommentarliteratur wird darüber hinaus mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 3 Abs. 1 BV) und die Garantie des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) auch in allen anderen Fällen des Betretens eines Grundstücks / Anwesens gegen den Willen des Verfügungsberechtigten die Notwendigkeit einer Duldungsanordnung gesehen, bevor Verwaltungszwang angewendet werden kann (Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 141 f.; Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 107 f.). Im Übrigen gelten für die Ausübung des Betretungsrechts die allgemeinen Voraussetzungen des Sicherheitsrechts, insbesondere muss der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachtet werden (BayVerf-GH, E.v. 30.1.2006 a.a.O. juris Rn. 21; BayVGH, B.v. 26.3.2012 – 9 ZB 08.1359 – juris Rn. 15; Molodovsky/Famers/Waldmann, a.a.O. Art. 54 Rn. 104 m.w.N.). Dies setzt voraus, dass die Interessen des Betroffenen sachgerecht mit den öffentlichen Interessen an der Wahrnehmung von Recht und Ordnung abgewogen werden.

Wohnung i.S. von Art. 13 GG ist jeder nicht allgemein zugängliche Raum, der zu Aufenthalts- oder Arbeitszwecken von Menschen bestimmt oder benutzt wird. Während teilweise Gärten generell vom verfassungsrechtlichen Wohnungsbegriff ausgenommen werden (Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Stand: Mai 2021, Art. 54 Rn. 100 m.w.N.), werden nach wohl überwiegender Ansicht auch Freiflächen, die einer privaten Nutzung zugeordnet sind und bei denen ein Mindestmaß an räumlicher Abschottung gegeben ist, wie z. B. Hausgärten oder umfriedete Kinderspielplätze in der Nähe von Wohnungen, dem Schutzbereich des Art. 13 GG und damit auch dem Schrankenvorbehalt des Art. 13 Abs. 7 GG unterfallend angesehen (vgl. BGH, B.v. 14.3.1997 – 1 BGs 65/97 – NJW 1997, 2189 = juris Rn. 6 ff.; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 = juris Rn. 44; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138).

Allgemein ermächtigt Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO auch zum Betreten von Wohnungen i.S. von Art. 13 Abs. 7 GG, hierbei gelten aber aufgrund der verfassungsrechtlichen Beschränkungen nach Art. 13 Abs. 7 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf besondere Anforderungen. Auch wenn Art. 54 Abs. 2 Satz 4 BayBO die Anforderungen des Art. 13 Abs. 7 GG, wonach Eingriffe und Beschränkungen in den verfassungsrechtlich geschützten Wohnbereich – soweit es nicht um die Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen geht – nur auf Basis einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage und nur zur Verhütung von dringenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zulässig sind, nicht ausdrücklich nennt, müssen diese beim Betreten von Wohnungen selbstverständlich beachtet werden (zum Ganzen: BVerwG, B.v. 7.6.2006 – 4 B 36.06 – ZfBR 2006, 688 = juris Rn. 2 ff.; BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 – Vf. 5-VII-05 – BayVBl 2006, 304 = juris Rn. 25 f.; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 134 f., 136 ff.). Vergleichbares gilt auch nach Art. 106 Abs. 3 BayVerf (BayVerfGH, E.v. 30.1.2006 a.a.O.). Eine dringende Gefahr im Sinne des Art. 13 Abs. 7 GG liegt vor, wenn eine Sachlage oder ein Verhalten ohne Einschreiten der Behörde mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein wichtiges Rechtsgut schädigen würde. Die Einhaltung der formellen und materiellen Anforderungen des Baurechts stellt in aller Regel ein solches wichtiges Rechtsgut dar (zum Ganzen vgl. BayVGH, B.v. 19.6.1991 – 2 CS 91.625 – S. 7, nicht veröffentlicht; B.v. 25.2.2009 – 9 C 08.2244 und 9 C 08.2245 – jeweils juris Rn. 2; B.v. 26.3.2012 – 9 ZB 08.1359 – juris Rn. 15; B.v. 9.12.2015 – 1 ZB 14.1937 – juris Rn. 4; OVG RhPf, U.v. 15.2.2006 – 8 A 11500/05 – BauR 2006, 971 = juris Rn. 16; VG München, U.v. 13.3.2019 – M 9 K 17.6073 – juris Rn. 19; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 – juris Rn. 37; Molodovsky/Famers/Waldmann, BayBO, Art. 54 Rn. 105; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138). Damit kann insbesondere auch die Gewährleistung eines ungehinderten Vollzugs der der Bauaufsichtsbehörde obliegenden Aufgabe, bei der Errichtung, Änderung, Nutzungsänderung sowie bei der Nutzung und Instandhaltung von Anlagen darüber zu wachen, dass die öffentlichen Vorschriften und die auf Grund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 BayBO), als wichtiges Rechtsgut angesehen werden, was es bei entsprechendem Anlass rechtfertigt, vom Betretungsrecht auch gegenüber einer “Wohnung” i.S. von Art. 13 GG bzw. Art. 106 Abs. 3 BayVerf Gebrauch zu machen (VG Würzburg,U.v. 5.5.2008 – W 5 K 08.660 – juris Rn. 33 m.w.N.). Die Duldungsanordnung der Betretung setzt dabei auch bei Wohnungen i.S. von Art. 13 GG, Art. 106 Abs. 3 BayVerf nicht voraus, dass ein Verstoß gegen baurechtliche Vorschriften vorliegt, vielmehr reicht schon die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines solchen Verstoßes aus (BayVGH, B.v. 9.9.2019 – 1 ZB 19.836 – juris Rn. 5; B.v. 9.9.2019 – 1 ZB 19.839 – juris Rn. 4; Manssen in Spannowsky/Manssen, Bauordnungsrecht Bayern BeckOK, Stand: April 2021, Art. 54 Rn. 33; Molodovsky/Famers/Waldmann a.a.O. Art. 54 Rn. 105). Im Einzelfall ist die rechtsstaatliche Bedeutung der Unverletzlichkeit der Wohnung mit dem öffentlichen Interesse an der Wahrung von Recht und Ordnung abzuwägen (BayVGH, B.v. 9.1.1996 – 2 CS 95.3895 – BeckRS 1996, 14855 m.w.N.).

Zudem ist im Rahmen der ergänzend gebotenen Abwägung zwischen der rechtsstaatlichen Bedeutung der Unverletzlichkeit der Wohnung einerseits mit dem öffentlichen Interesse an der Wahrung von Recht und Ordnung andererseits (s.o.) zu berücksichtigen, dass das Schutzbedürfnis sonstiger Wohnbereiche (wie z.B. Hausgärten) im Vergleich zu Wohnräumen i.e.S. gemindert ist (BayVGH, B.v. 16.1.2014 – 1 ZB 13.301 – juris Rn. 7; VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 – Au 5 K 09.1474 = juris Rn. 44; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 138; bei Betriebs- und Arbeitsräumen vgl. auch BVerfG, B.v. 13.10.1971 – 1 BvR 280/66 – BVerfGE 32, 54 = juris Rn. 51 ff.). Die gebotene Abwägung der rechtsstaatlichen Bedeutung der Unverletzlichkeit auch von Freiflächen, die einer privaten Nutzung zugeordnet sind, mit dem Interesse sowie der Aufgabe des Staats, die formellen und materiellen Anforderungen des Baurechts zu gewährleisten, ergibt, dass der mit dem Betreten einer Gartenfläche verbundene Eingriff in Rechte der Antragsteller weniger schwer wiegt als ein Absehen von der Überprüfung und Durchsetzung des Rechts.

Selbst wenn auch der hintere Gartenbereich vom Schutzbereich des Art. 13 GG erfasst wird, würde es sich bei dem zeitlich begrenzten Betreten nicht um einen tiefgreifenden Grundrechtseingriff handeln (im Ergebnis ebenso in den Fallgestaltungen bei BayVGH, B.v. 16.1.2014 a.a.O. und VG Augsburg, U.v. 26.4.2010 a.a.O.).

Das Betreten des Grundstücks muss geeignet, erforderlich und angemessen sein. Dabei muss sich die Bauaufsichtsbehörde regelmäßig nicht darauf verweisen lassen, dass eine Einsichtnahme auch von der Straße oder von einem Nachbargrundstück aus möglich wäre. Geeignet, erforderlich und zumutbar ist eine auf das Betreten gerichtete Duldungsverpflichtung insbesondere dann, wenn eine hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass unter Verstoß gegen baurechtliche Bestimmungen gebaut wird und zuvor vergeblich versucht wurde, einen Augenscheintermin zu vereinbaren (BayVGH, B.v. 19.6.1991 – 2 CS 91.625 – S. 9, nicht veröffentlicht; Dirnberger in Busse/Kraus, BayBO, Art. 54 Rn. 135). Ein wiederholtes Betreten ist zulässig, wenn dies zur umfassenden Sachverhaltsermittlung erforderlich ist oder die Möglichkeit zwischenzeitlicher Veränderungen besteht (BayVGH, B.v. 9.1.1996 – 2 CS 95.3895 – BeckRS 1996, 14855; Dirnberger in Busse/Kraus, a.a.O., Art. 54 Rn. 135).

Bei der modularen Vorfertigung wird ein „Inside-Out“-Ansatz zum Bau von Baugruppen verwendet. Zum Beispiel kann eine Sanitäreinheit einer Abfolge von Rahmen, Innenfläche, Elektrik, Sanitär, Mechanik, Isolierung, Außenverkleidung und Beschichtung folgen. Entscheidend hierbei ist, dass ein Planungsstand nach der Übergabe an die Vorfertigung hinsichtlich des technischen Entwurfs nicht mehr abgeändert wird („Design-Freeze“). Die Moduleinheiten werden unter optimierten Produktionsbedingungen in einer präzisen, ressourceneffizienten Fließfertigung computergestützt, teilautomatisiert hergestellt, was Einschränkungen durch Witterung und Verzögerungen durch vorangestellte Gewerke vermeidet. Durch die Phasenüberschreitung der Vorfertigung mit der Gründung kann der Realisierungsprozess beschleunigt werden.

Traditionelle Bauverfahren arbeiten hingegen nach einem „Outside-In“-Ansatz. Im Zuge eines Bauzyklus arbeiten die Gewerke übereinander bzw. aufeinander aufbauend. Oftmals werden hybride Bauweisen angewandt, bei denen Abschnitte in traditionellen Bauverfahren vor Ort errichtet werden, die aufgrund von programmatischen Anforderungen, wie bspw. großen Öffnungen und Spannweiten nur schwer in der Fabrik vormontiert werden können.
Insbesondere der steigende Grad der Haustechnik führt bei einer konventionellen Realisierung, mit stark zergliederten Montage- und Installationsprozessen, zu einer Überforderung der zu koordinierenden Gesamtplanung. Infolgedessen entstehen nicht selten Zeit- und Kostenüberschreitungen.

Im Vergleich zu einer konventionellen Montage werden potenzielle Konstruktionsprobleme auf der Baustelle in die Entwicklung vorverlagert und damit vom eigentlichen „Ort des Problems“ entkoppelt. Durch eine Zusammenfassung der technischen Gewerke in sogenannte modulare TGA-Verbundsysteme (bspw. Heizzentrale, Lüftungszentrale, Technikschacht, Medientrassen) können wesentlich kürzere Realisierungszeitspannen erreicht werden. Durch vorgedachte Lösungen verschlankt sich der Entscheidungsfindungsprozess auf die bestehenden Optionen bzw. daraus ableitende Anpassungen. Daraus ergeben sich Vorteile hinsichtlich Produktivität, Arbeitssicherheit, Qualität, Reduktion der Bauabfälle und Nachhaltigkeit.

Ein erfolgreiches, nachhaltiges Projekt hängt von der übergeordneten Unternehmensstrategie, einer klaren Projektstrategie und intelligenten und modernen baulichen und technischen Konzepten ab. Ein klarer Projektauftrag ist hierbei wichtig und sichert den Projekterfolg. Er verhindert, dass ein Projekt während des Projektverlaufs wiederholt in Frage gestellt oder sogar gestoppt wird.

Planen und Bauen ist eine Teamaufgabe.

Nebst den vorhergenannten formalen Randbedingungen ist eine konstruktive und auch ehrliche Kommunikation im Projektteam ebenso wichtig.

Ein weiterer Faktor für ein stabiles Fundament sind die richtigen Leute in der richtigen Funktion und ein fairer Umgang miteinander. Wenn dann Betrieb und Bau gemeinsam ein Gebäude entwickeln und planen, entsteht ein optimales Produkt. Der Bau benötigt vom Betrieb präzise Angaben zur baulich-technischen Planung und braucht dazu oftmals den iterativen Austausch zur Detaillierung. Es gilt, zwischen Bau und Betrieb zu übersetzen, zu abstrahieren und zu vermitteln.

Der Einbezug der Nutzer ist unabdingbar und wichtig zur Definition der Anforderungen an ein Gebäude. Die Anspruchsgruppen sind über die Unterschiedlichen Hierarchiestufen hinweg. Als guter organisatorischer und prozessualer Weg hat sich das Arbeiten mit Nutzervertretern herausgestellt. Der Einbezug der Nutzer und eine regelmäßige und stufengerechte Kommunikation unterstützen die Identifikation mit dem Projekt und dem späteren Gebäude wesentlich.

von Thomas Ax 

Dem Werkunternehmer ist es zwar regelmäßig überlassen, in welchem Umfang und auf welche Weise er einen Baumangel beseitigen will. Er trägt das Risiko seiner Arbeit und er muss daher grundsätzlich auch allein entscheiden können, auf welche Weise er die Mängel dauerhaft beseitigen will (vgl. BGH, Urteil vom 27.11.2003, VII ZR 93/01, NZBau 2004, 153; zur Beweislast des Auftraggebers vgl. BGH, Urteil vom 05.05.1969, VII ZR 26/69, ZfBR 2001, 110 (Ls.) bzw. juris; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.08.2012, I-23 U 143/11, BauR 2013, 107; OLG Celle, Urteil vom 17.03.2011, 6 U 125/10, IBR 2012, 21; OLG Celle, Urteil vom 02.06.2010, 14 U 205/03, BauR 2010, 1613; Bold, NJW 2007, 2960/2963 – Schallschutz).

Ein Unternehmer muss sich daher nur ausnahmsweise, insbesondere wenn Treu und Glauben dies erfordern, Weisungen von Seiten des Auftraggebers unterwerfen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 06.08.2004, 8 U 19/04, IBR 2005, 368, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 12.05.2005, VII ZR 216/04).

Das ist z.B. der Fall, wenn der Unternehmer eine völlig unzureichende Nacherfüllung plant, bei der von vorneherein abzusehen ist, dass sie nicht zu einer vollständigen, nachhaltigen und den anerkannten Regeln der Technik entsprechenden Mängelbeseitigung führen kann.
Auf solche untauglichen Nachbesserungsansinnen des Auftragnehmers, die sich als bloßer Versuch einer Nachbesserung darstellen, braucht sich der Auftraggeber einer Werkleistung regelmäßig nicht einzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 05.05.2011, VII ZR 28/10, NJW 2011, 1872; BGH, Urteil vom 13.12.2001, VII ZR 27/00, NJW 2002, 1262; BGH, Urteil vom 24.04.1997, VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, 9 U 18/09, Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen durch BGH, Beschluss vom 09.02.2012, VII ZR 15/10, IBR 2012, 258; Werner/Pastor, a.a.O., Rn 2091; Vygen/Joussen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, 5. Auflage 2013, Rn 1337 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 07.03.2013, VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528; BGH, Urteil vom 05.10.2005, X ZR 276/02, BauR 2006, 524; ibronline-Kommentar/Krause-Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 24 ff./31 mwN).

Herrscht Streit darüber, wie die Nachbesserung vertragsgerecht erfolgen muss, tragen beide Parteien ein Risiko, wenn sie darüber keine Einigung erzielen. Besteht der Unternehmer auf einer Nachbesserungsmaßnahme, die unzureichend ist, kann der Besteller diese zurückweisen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.). Er gerät dann nicht in Annahmeverzug (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.2006, VII ZR 274/04, juris; BGH, Urteil vom 27.03.2003, VII ZR 443/01, juris); der Unternehmer verliert in diesem Fall sein Nacherfüllungsrecht. Für die Beurteilung, ob eine durch den Werkunternehmer angebotene Nachbesserungsmaßnahme geeignet ist oder nicht, kommt es auf objektive Maßstäbe an und nicht darauf, welche Erkenntnisse der Werkunternehmer zum Zeitpunkt der Abgabe eines Nachbesserungsangebots hatte (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.12.2009, a.a.O.; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, Stand 12.03.2018, § 635, Rn 30 ff. mwN).

Nacherfüllungsmaßnahmen, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht vollständig herbeiführen, muss der Bauherr grundsätzlich nicht akzeptieren und darf er zurückweisen (vgl. BGH, Urteil vom 08.07.2004, VII ZR 317/02, juris; ibronline-Kommentar-Krause/Allenstein, a.a.O., § 635, Rn 25 mwN).
Diese geschuldete Abstimmung mit dem Besteller (im Sinne einer nachvollziehbaren Darstellung der angebotenen Sanierung von Deckenflächen) ist Ausfluss der vom BGH in ständiger Rechtsprechung formulierten und zunehmend erweiterten Kooperationspflichten von Bauvertragsparteien (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 10.05.2007, VII ZR 226/05, juris). Dies folgt auch daraus, dass keiner Partei mit einer Nacherfüllung gedient ist, die sich später als unzureichend erweist.

Es gibt kein Recht des Werkunternehmers bzw. Bauträgers, sich durch sukzessive Mängelbeseitigungsversuche an den von ihm vertraglichen geschuldeten “erhöhten Schallschutz” schrittweise (und für ihn kostensparend) quasi “heranzutasten”. Dies gilt erst recht im Rahmen eines schon bezogenen bzw. bewohnten Objekts, bei dem jede weitere Teil- bzw. Schlusssanierung mit erheblichen, den Bauherrn auch immateriell belastenden Einschränkungen der Bewohnbarkeit des Objekts und entsprechend hohem Aufwand bei dem notwendigen Schutz des persönlichen Inventars des Bauherrn verbunden ist.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit findet statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommen nur objektive Gründe in Frage. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden als Gründe aus. Entscheidend ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln.
2. Die Ablehnung kann grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken.
3. Der Umstand, dass ein Richter auf einen nachgelassenen Schriftsatz keine Hinweise erteilt hat, ist nicht geeignet, eine unsachgemäße Einstellung oder Vorgehensweise zu belegen.
4. Die richterliche Pflicht zum Erteilen von Hinweisen ist auf die Zeit der Vorbereitung wie auch der Durchführung der mündlichen Verhandlung begrenzt ist.
5. Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ist die Erteilung von Hinweisen erst wieder im Verkündungstermin möglich. In dessen Vorbereitung obliegt es dem Richter zu prüfen, ob das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz eine Wiedereröffnung der mündlichen Verfahren und gegebenenfalls die Erteilung weiterer Hinweise zur Vorbereitung des Fortsetzungstermins erfordert oder aber die Verkündung eines Urteils angezeigt ist.
OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2024 – 1 W 45/24

Gründe

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Rückzahlung von 250.000 € aufgrund ungerechtfertigter Bereicherung im Zusammenhang mit einem Mietkaufvertrag in Anspruch. Die Beklagte hat Widerklage sowie eine gegen den Ehemann der Klägerin gerichtete Drittwiderklage auf Zahlung von 5.657,20 € erhoben, woraufhin die Klägerin und Widerbeklagte (im Folgenden nur Klägerin genannt) sowie der Drittwiderbeklagte beantragt haben, die Dritt-/Widerklage “im Wege einer Zwischenentscheidung” als unzulässig abzuweisen.

Nachdem die Einzelrichterin der 1. Zivilkammer in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2024 auf die Erfolglosigkeit der Klage wie auch der Dritt-/Widerklage hingewiesen, Schriftsatznachlass gewährt und Termin zur Verkündung einer Entscheidung auf den 2. August 2024 bestimmt hatte, haben die Klägerin sowie der Drittwiderbeklagte mit Schriftsatz vom 13. Juli 2024 ergänzend vorgetragen. Mit Schriftsatz vom 26. Juli 2024 haben sie die Einzelrichterin sodann wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt und zur Begründung ausgeführt, die Richterin habe ausweislich der in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweise den Antrag auf Zwischenentscheidung über die Dritt-/Widerklage nicht zur Kenntnis genommen und überdies auch ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 13. Juli 2024 unbeachtet gelassen, zu denen sie explizit Hinweise erbeten hätten. Sie rügten ferner einen Verstoß gegen den gesetzlichen Richter, da sich die Zuständigkeit der Kammer aus den online abrufbaren Geschäftsverteilungsplänen des Landgerichts nicht ableiten ließe.

Die abgelehnte Richterin hat am 26. Juli 2024 eine dienstliche Stellungnahme abgegeben, in der sie erklärt, sämtliches Parteivorbringen zur Kenntnis genommen und ihre Entscheidungsfindung angesichts der noch laufenden Schriftsatzfrist auch noch nicht abgeschlossen zu haben.

Das Landgericht hat das Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 7. August 2024 zurückgewiesen. Soweit das Verhalten der Richterin in der mündlichen Verhandlung vom 10. Juni 2024 – namentlich das Unterbleiben von Hinweisen zur (Dritt-)Widerklage – beanstandet würde, sei das Gesuch bereits unzulässig. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Die fehlende Reaktion der Richterin auf den Schriftsatz vom 13. Juli 2024 gebe keinen Anlass an deren Unparteilichkeit zu zweifeln. Zum einen sei die Richterin bis zum 22. Juli 2024 im Urlaub gewesen und zum anderen sei sie nicht zur Erteilung von Hinweisen vor dem anberaumten Verkündungstermin verpflichtet.

Mit Schriftsatz vom 26. August 2024 legten die Klägerin und der Drittwiderbeklagte beim Oberlandesgericht sofortige Beschwerde gegen den ihrer Prozessbevollmächtigten am 13. August 2024 zugestellten Beschluss ein und rügten erneut die Zuständigkeit der 1. Zivilkammer des Landgerichts.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist nach §§ 46 Abs. 2, 567 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zulässig, nachdem sie insbesondere innerhalb der in § 569 Abs. 1 Satz 1 ZPO bestimmten Frist eingelegt worden ist.

Der Senat ist auch nicht deshalb an einer Entscheidung über die sofortige Beschwerde gehindert, weil das Landgericht auf die beim Beschwerdegericht eingelegte Beschwerde keine Abhilfeentscheidung getroffen, sondern die Akte auf die Aktenanforderung unmittelbar vorgelegt hat. Mängel des Abhilfeverfahrens stehen der Durchführung des Beschwerdeverfahrens grundsätzlich nicht entgegen (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2010 – V ZB 13/10, und Beschluss vom 15. Februar 2017 – XII ZB 462/16).

2. In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Das Landgericht Frankfurt (Oder) hat das Ablehnungsgesuch der Klägerin und des Drittwiderbeklagten zu Recht zurückgewiesen, da die vorgebrachten Ablehnungsgründe die Besorgnis der Befangenheit der abgelehnten Richterin nicht rechtfertigen.

a) Nach § 42 Abs. 2 ZPO findet die Ablehnung eines Richters wegen der Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen. Dabei kommen nur objektive Gründe in Frage. Rein subjektive, unvernünftige Vorstellungen des Ablehnenden scheiden als Gründe aus. Entscheidend ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit des Richters zu zweifeln (vgl. BVerfG Beschluss vom 16.02.1995 – 2 BVR 1852/54 -, BVerfGE 92, 138, 139).

Nach allgemeiner Auffassung kann die Ablehnung grundsätzlich nicht erfolgreich auf die Verfahrensweise oder die Rechtsauffassung eines Richters gestützt werden. Denn im Ablehnungsverfahren geht es allein um die Parteilichkeit des Richters und nicht um die Richtigkeit seiner Handlungen und Entscheidungen, deren Überprüfung allein dem Rechtsmittelgericht vorbehalten ist. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist nur dann geboten, wenn die Gestaltung des Verfahrens oder die Entscheidungen des Richters sich so weit von den anerkannten rechtlichen – insbesondere verfassungsrechtlichen – Grundsätzen entfernen, dass sie aus der Sicht der Partei nicht mehr verständlich und offensichtlich unhaltbar erscheinen und dadurch den Eindruck einer willkürlichen oder doch jedenfalls sachfremden Einstellung des Richters erwecken (zum Maßstab KG, Beschluss vom 02.07.2015 – 10 W 13/15 -).

b) An diesem Maßstab gemessen liegen keine objektiven Gründe vor, welche aus Sicht eines vernünftigen und besonnenen Betrachters Misstrauen gegen die Unparteilichkeit der abgelehnten Richterin rechtfertigen.

aa) Ihr Ablehnungsgesuch können die Klägerin und der Drittwiderbeklagte dabei zunächst nicht auf den Umstand stützen, dass die Richterin in der mündlichen Verhandlung am 10. Juni 2024 keine Hinweise in Bezug auf den Antrag erteilt hat, die Dritt-/Widerklage im Wege einer Zwischenentscheidung als unzulässig abzuweisen. Ein diesbezügliches Ablehnungsrecht haben die Klägerin und der Drittwiderbeklagte – wie das Landgericht im Ergebnis zutreffend ausführt – gemäß § 43 ZPO verloren, nachdem sie sich in Kenntnis des Sachverhalts und des damit nach ihrer Auffassung verbundenen Ablehnungsgrundes in die Verhandlung eingelassen und Anträge gestellt haben.

bb) Der Umstand, dass die abgelehnte Richterin auf den nachgelassenen Schriftsatz vom 13. Juli 2024 keine Hinweise erteilt hat, ist nicht geeignet, eine unsachgemäße Einstellung oder Vorgehensweise zu belegen. Die gegenteilige Auffassung der Klägerin und des Drittwiderbeklagten verkennt die Reichweite der richterlichen Hinweispflichten nach § 139 ZPO wie auch die gesetzlichen Regelungen zum Ablauf des Zivilprozesses.

Sowohl der Wortlaut des § 139 ZPO als auch dessen Stellung innerhalb der ZPO – namentlich im Titel 1 “Mündliche Verhandlung” des Abschnitts 3 im 1. Buch – und sein Sinn und Zweck machen deutlich, dass die richterliche Pflicht zum Erteilen von Hinweisen auf die Zeit der Vorbereitung wie auch der Durchführung der mündlichen Verhandlung begrenzt ist. In diesem Rahmen dient sie u.a. der Konzentration auf die wesentlichen Streitfragen und damit der Beschleunigung des Prozesses (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, ZPO § 139 Rn. 2, beck-online).

Nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung ist die Erteilung von Hinweisen – wie das Landgericht zutreffend ausführt – erst wieder im Verkündungstermin möglich. In dessen Vorbereitung obliegt es der Richterin, zu prüfen, ob das Vorbringen im nachgelassenen Schriftsatz eine Wiedereröffnung der mündlichen Verfahren nach § 156 Abs. 1 ZPO und ggf. die Erteilung weiterer Hinweise zur Vorbereitung des Fortsetzungstermins erfordert oder aber die Verkündung eines Urteils angezeigt ist. Diese prozessrechtlichen Regelungen beanspruchen auch dann Geltung, wenn eine Partei – wie hier – um die Erteilung von Hinweisen schon vor dem Verkündungstermin bittet. Der Umstand, dass die Richterin ihre Vorgehensweise an den gesetzlichen Verfahrensregelungen ausgerichtet hat, spricht gerade für die Unparteilichkeit ihrer Verhandlungsführung und ist deshalb nicht geeignet, eine Voreingenommenheit gegenüber der Klägerin und dem Drittwiderbeklagten zu belegen.

cc) Anlass an der Unvoreingenommenheit der abgelehnten Richterin zu zweifeln, gibt auch nicht der Umstand, dass der ohne ihre Beteiligung gefasste Beschluss vom 7. August 2024 keine näheren Ausführungen zu der – seitens der Klägerin und des Drittwiderbeklagten in Abrede gestellten – Zuständigkeit der 1. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) enthält.

3. Im Rahmen der Entscheidung über das Ablehnungsgesuch hat schließlich auch der Senat keinen Anlass, über die Zuständigkeit der Zivilkammer zu befinden.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Ein verfahrensbeendender Prozessvergleich kann nicht durch gerichtliche Entscheidung ergänzt werden.
2. Ist der Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO zutreffend festgestellt, ist eine Ergänzung auch nicht im Wege der Berichtigung möglich.
3. Sind durch einen Prozessvergleich nach dessen Regelung “alle gegenseitigen Ansprüche aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit abgegolten” und hat der Kläger mit der Klage nur eigene Leistungsansprüche sowie einen Feststellunganspruch für zukünftige Ansprüche mit der üblichen Einschränkung “soweit nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind oder übergehen werden” geltend gemacht, so bedarf es in dem Vergleich ohnehin nicht noch zusätzlich einer ausdrücklichen Regelung, wonach auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte (z. B. eine private Krankenversicherung) von Gesetzes wegen übergegangene oder zukünftig übergehende Ansprüchen nicht Gegenstand des Vergleichs sind.
OLG Braunschweig, Beschluss vom 21.10.2024 – 9 U 75/23

Gründe

Die Voraussetzungen für eine Berichtigung oder Ergänzung liegen nicht vor.

Eine Berichtigung kommt lediglich bei einer fehlerhaften Niederlegung einer Entscheidung – hier des Beschlusses nach § 278 Abs. 6 ZPO – in Form einer Abweichung zwischen dem von dem Gericht Gewollten und dem vom Gericht Erklärten (vgl. BGH NJW 1985, 742) in Betracht; eine Ergänzung i. S. v. § 321 ZPO verlangt, dass das Gericht beim Fällen eines Urteils oder bei einer Beschlussfassung etwas übergangen hat.

An alldem fehlt es vorliegend:

Die Parteien haben den Vergleichsvorschlag des Senats (Beschluss vom 15.5.2024, S. 9 = Bl. 45 NHA) durch Schriftssätze des Klägers vom 5.6.2024 (Bl. 62 NHA) und 10.9.2024 (Bl. 6 RHA) sowie den Schriftsatz des Beklagten vom 27.9.2024 (S. 3 = Bl. 20 RHA) exakt genau so angenommen, wie er ihnen zuvor vorgeschlagen worden ist. Der Feststellungsbeschluss vom 30.9.2024 (Bl. 22 f. RHA) stimmt damit ebenfalls genau überein.

Unabhängig davon ist eine Ergänzung eines Vergleichs durch ein Gericht bereits nicht statthaft. Ein Vergleich ist ein von den Parteien vor Gericht geschlossener Vertrag (vgl. Zöller/Geimer, ZPO, 35. Aufl., Rn. 3ff.), den das Gericht nicht durch Beschluss ändern kann (OLG Nürnberg MDR 2003, 652).

Vorsorglich wird auf Folgendes hingewiesen:

Der nunmehr nachträglich vom Kläger zu Ziffer 4 gewünschte Zusatz ist rechtlich überflüssig. Die Zahlung zu Ziffer 1 und Abgeltungsregelung unter Ziffer 2 beziehen sich allein auf alle “gegenseitigen” Ansprüche “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Das erfasst logisch nur Ansprüche der Parteien. Den gesetzlich auf die private Krankenversicherung oder andere Dritte übergegangenen Ansprüchen fehlte es jeweils wechselseitig an der Aktivlegitimation der Parteien, um Ansprüche “der Parteien” zu sein. Solche Ansprüche konnten damit auch keine “gegenseitigen” sein, mithin auch nicht “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Das gilt auch für zukünftige Ansprüche. Denn erfasst sind von Vergleichsziffer 2 zukünftige Ansprüche auch nur “aus dem zugrundeliegenden Rechtsstreit”. Im vorliegenden Rechtstreit anhängig waren die etwaigen zukünftigen Ansprüche nur in Form der beantragten Feststellung, die aber bereits jeweils die gesetzlich auf Dritte, insbesondere Versicherungen oder Sozialversicherungsträger übergegangene oder übergehenden Ansprüche von vornherein ausdrücklich ausgenommen hat (“mit Ausnahme”, vgl. Klageschrift S. 2, Ziffer 3 = Bl. 2 d.A.; LGU S. 7 = Bl. 399 d.A.).

Mit anderen Worten: Die mit Schriftsatz vom 8.10.2024 – ohne Erfolg – vom Senat begehrte Zusatzregelung wäre eine rein deklaratorische, die nur die ohnehin bereits bestehende Rechtslage ausdrückt. Sie ist daher auch nicht erforderlich.

Sollten die Parteien das anders sehen, steht es ihnen frei, diese außergerichtlich noch zu vereinbaren. Im vorliegenden, durch den Vergleich endgültig beendeten (vgl. Zöller/Geimer, a.a.O., Rn. 13) Rechtsstreit ist dafür aus den oben genannten Gründen unter Beteiligung des Gerichts jedenfalls kein Raum mehr

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Gesonderte gerichtliche oder anwaltliche Gebühren sind nicht angefallen.

von Thomas Ax

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. nur Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 19, 20 m.w.N.) bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Diese Grundsätze gelten insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den ihrer Behauptung zugrundeliegenden Vorgängen hat. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei erst dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen “aufs Geratewohl” oder “ins Blaue hinein” aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 18.05.2021 – VI ZR 401/19, Rn. 19, 20 mwN.). Generell genügt der Besteller im Werkvertragsrecht den Anforderungen an die schlüssige Darlegung eines Mangels im Prozess bereits dann, wenn er die Erscheinungen, die er auf vertragswidrige Abweichungen zurückführt, hinlänglich deutlich beschreibt. Er ist nicht gehalten, die Mangelursachen im Einzelnen zu bezeichnen (sog. Symptomtheorie, st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschluss vom 04.11.2020 – VII ZR 261/18, Rn. 14 m.w.N.).

von Thomas Ax

Nach der Rechtsprechung des BGH (zuletzt bspw. Urteil vom 21.04.2023 – V ZR 86/22, Rn. 23 m.w.N.) ist in besonders gelagerten Fällen eine Drittschadensliquidation möglich, bei der der Vertragspartner denjenigen Schaden geltend machen kann, der bei dem Dritten eingetreten ist, der selbst keinen Anspruch gegen den Schädiger hat. Liegen die Voraussetzungen der Drittschadensliquidation vor, wird in einem ersten Schritt der Anspruch dem (schadenslosen) Vertragspartner gewährt, der ihn dann im zweiten Schritt analog § 285 BGB an den Geschädigten abzutreten hat (vgl. Grüneberg/Grüneberg, a.a.O., Vorb. v. § 249 BGB, Rn. 107; BeckOGK/Mäsch, Stand: 01.07.2024, § 328 BGB, Rn. 175). Drittschadensliquidation kommt bei der sog. mittelbaren Stellvertretung in Betracht. In diesen Fällen schließt der mittelbare Stellvertreter im eigenen Namen, aber für fremde Rechnung einen Vertrag mit dem Schädiger. Maßgebend ist, dass das Geschäft auf Rechnung des Dritten abgeschlossen worden ist (vgl. MüKoBGB/Oetker, 9. Aufl. 2022, § 249 BGB, Rn. 296; BeckOK BGB/Johannes W. Flume, 70. Ed., Stand: 01.05.2024, § 249 BGB, Rn. 369).

vorgestellt von Thomas Ax

OLG München, Urteil vom 11.09.2024 – 27 U 6864/22 Bau

Gründe:

I.

Die Parteien streiten über Kostenvorschuss- und Schadensersatzansprüche aufgrund behaupteter Werkmängel bei der Errichtung eines Einfamilienhauses.

Die Parteien schlossen am 04.03.2003/14.03.2003 einen Vertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses unter Geltung des Werkvertragsrechts (Anlage K1). Hierbei erkannten die Kläger die Allgemeinen Vertragsbedingungen der Beklagten an.

§ 8 Ziff. 1 der Allgemeinen Vertragsbedingungen regelt zur Gewährleistung der Beklagten:

“Unmittelbar nach Fertigstellung des vertraglich vereinbarten Lieferumfanges findet eine förmliche Abnahme statt. Mit der Abnahme beginnen die Gewährleistungspflichten von … gemäß (Anlage Gewährleistungsgarantie). Ausgenommen sind Gewerke und Materialien, die einem natürlichen Verschleiß unterliegen.”

Die “Anlage Gewährleistungsgarantie” liegt als Anlage K 1 vor und enthält für die Gewerke auszugsweise folgende Regelung zur Gewährleistungsfrist:

“Konstruktion für Außenwände, Innenwände, Deckenkonstruktion Dachkonstruktion: 40 Jahre”

Die Leistungsbeschreibung (zum Vertrag Nr. …) enthielt auf Seite 2 eine Regelung dahingehend, dass die Gewährleistungsfristen betragen sollen (vgl. Klageerwiderung vom 18.07.2018, S.1 = Bl. 24):

“40 Jahre für die statische Grundkonstruktion und

5 Jahre für die Ausgangsgewerke gemäß BGB”

Das Einfamilienhaus wurde am 16.03.2004 abgenommen.

Die Verfugung der Eckbereiche des Wintergartens wurde nicht von der Beklagten, sondern von den Klägern vorgenommen.

Bereits 2007 bemerkten die Kläger Feuchtigkeit im Bereich des Dachs des Wintergartens bzw. der Decke des Wohnzimmers. Anfang 2008 erbrachte die Beklagte Nachbesserungsarbeiten, nach denen sich jedoch immer noch Wasserspuren an der Decke des Wohnzimmers abzeichneten, worüber die Kläger die Beklagte mit E-Mail vom 14.02.2008 informierten (Anlage K3). Im Juli 2008 informierten die Kläger die Beklagte über Wassereintritt unterhalb der inneren Fensterleisten des Wintergartens (Anlage K4). Die Beklagte erbrachte Nachbesserungsarbeiten, indem sie Silikon aufbrachte und an den waagerechten Leisten der Wintergartenverglasung Aluwinkel aufklebte. Die Kläger nahmen die Nachbesserungsarbeiten im Juli 2008 ab.

Im Juni 2017 kam es zu einem erheblichen Feuchtigkeitseintritt an der Decke des Wintergartens. Außerdem hatte die Holzkonstruktion des Wintergartens begonnen, von außen zu verrotten. Die Kläger zeigten dies der Beklagten an. Nach E-Mail-Verkehr mit der Beklagten forderten die Kläger diese schließlich mit E-Mail vom 28.11.2017 unter Berufung auf die vierzigjährige Garantie dazu auf, die Verpflichtung zur Mängelbeseitigung bis 06.12.2017 schriftlich anzuerkennen, bis 20.12.2017 mit der Mängelbeseitigung zu beginnen und die Mängel bis 17.01.2018 zu beseitigen. Mit E-Mail vom 03.12.2017 lehnte die Beklagte eine Nacherfüllung ab und berief sich auf Verjährung.

Die Beklagte behauptet, die Verrottungen am Wintergarten seien nicht auf mangelhafte Arbeiten der Beklagten und auch nicht auf einen Feuchtigkeitseintritt vom Bereich des Flachdachs zurückzuführen, sondern vielmehr darauf, dass die von den Klägern selbst hergestellte Terrasse aus Holz völlig unfachmännisch an das Hauptgebäude angeschlossen worden sei. Die Kläger hätten weder die erforderlichen Abdichtungsmaßnahmen ausgebildet noch die erforderlichen Abstände eingehalten, um den konstruktiven Holzschutz zu gewährleisten.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist der Auffassung, die Mängelrechte der Kläger seien verjährt. Die vierzigjährige Gewährleistungsgarantie für die Konstruktion für Außenwände, Innenwände, Deckenkonstruktion und Dachkonstruktion bedeute lediglich, dass die Bauteile für sich genommen 40 Jahre “aushalten” sollten. Dies sei hinsichtlich aller von der Beklagten verwendeter Konstruktionshölzer der Fall. Die Gewährleistungsfrist für den Dachbelag erfasse lediglich die Ordnungsmäßigkeit der verwendeten Baustoffe, nicht jedoch Ausführungsfehler.

Das Erstgericht hat der auf Vorschusszahlung zur Mängelbeseitigung und Feststellung der Ersatzpflicht über den Vorschussbetrag hinausgehenden Schäden gerichteten Klage überwiegend stattgegeben, wobei es die Ansprüche sämtlich auf die Gewährleistungsgarantie gestützt hat, genauer auf die dort enthaltenen Gewährleistungsfristen betreffend die Konstruktion für Außenwände Innenwände Deckenkonstruktion Dachkonstruktion.

Das Erstgericht legte die Gewährleistungsgarantie als Haltbarkeitsgarantie in der Form aus, dass das Werk der Beklagten die vereinbarte Garantiefrist ohne Mängel oder Schäden an den jeweils genannten Gewerken überstehe. Die Beklagte als Herstellerin des Werks habe eine verschuldensunabhängige Einstandspflicht zusätzlich zur gesetzlichen Gewährleistung übernommen.

n den Punkten Konstruktion für Außenwände, Innenwände, Deckenkonstruktion, Dachkonstruktion legt das Erstgericht die Reichweite der Gewährleistungsgarantie dahingehend aus, dass sich diese nicht nur auf die “statische Grundkonstruktion” beziehe, sondern jeweils das gesamte Gewerk (so etwa das gesamte Dach) umfasse.

Das Erstgerichts hat sich vom Vorhandensein folgender Mängel überzeugt:

a) Das Flachdach weist aufgrund von Feuchtigkeit hohle Stellen auf und ist nicht fachgerecht abgedichtet. Zum einen fehle es an einer Abdeckungshochführung entlang dem unteren waagerechten Fensterblendrahmen der auf die Dachterrasse hinausführenden Fenster. Der Anschluss sei dort nicht dicht ausgeführt. Ein Maßstab könne in die unverschlossene Fuge eingeführt werden. Zum anderen werde die Anschlusshöhe der Abdichtungshochführung von mindestens 15 cm weder an den Fenstern noch an den Wandhochführungen erreicht. Darüber hinaus sei das obere Ende der Klemmschienen aus Blech nicht regensicher verwahrt und der maximal zulässige Schraubenabstand von 7,5 cm zum Ende der Klemmschiene werde teilweise überschritten. Für sich allein sei die Klemmschiene nicht hinreichend regensicher.

b) Die Außenwand im Bereich der auf die Dachterrasse hinausführenden Fenster ist nicht fachgerecht abgedichtet. Im Bereich der Rollladenführungsschiene fehle eine Abdichtung sowohl zur Fensterleibung als auch zum Fensterblendrahmen. Zwischen der Führungsschiene und dem WDVS-Oberputz der Fensterleibung bestehe ein etwa 2 cm tiefer Spalt. Zwischen Bordstückoberseiten und dem Aufstand des Fensterleibungsputzes bestehe keine Dichtungseinlage.

c) Die Holzkonstruktion des Wintergartens weist Feuchteschäden auf und ist nicht ausreichend durch konstruktive Maßnahmen gegen Feuchte geschützt. Die tragende Holzkonstruktion des Wintergartens in dem Auflager und der Eck-Konstruktionsfuge sei physikalischen Einwirkungen ungeschützt ausgesetzt. Der Fußpunkt müsse so ausgebildet werden, dass die Konstruktion vor Niederschlagswasser geschützt sei. Eine zwischen Holzkonstruktion und Unterkonstruktion bestehende Fuge müsse überdeckt werden, um Feuchtigkeitseintritt zu verhindern, sowie einen wirksamen Tropfüberstand aufweisen. Dies sei hier nicht erfolgt. Die auf die Kellerdecke auflagernden waagerechten Lagerhölzer wiesen deutliche Feuchteschäden auf, das Ständerholz am Fußende sei aufgerissen, der Dichtstoff in den Fugen aufgelöst und die weiße Farbe rissig und teilweise abgelöst. Auch die Kellerwand sei infolgedessen durchfeuchtet. Im Bereich der Festverglasung fehle es an einer fachgerechten Niederschlagsableitung. Der Tropfüberstand der Leichtmetall-Profile reiche nicht aus, um die Holzkonstruktion vor Niederschlagswasser zu schützen. Die Dichtstofffugen seien weder fachgerecht geplant noch ausgeführt.

Im Termin vom 26.07.2022, auf welchen hin das angefochtene Urteil erging, hatte das Erstgericht der Beklagtenpartei eine Stellungnahme zu den im Termin sachverständigenseits genannten DIN-Normen und Regelwerken bis 15.09.2022 erteilt. Mit Schriftsatz vom 15.09.2022 legte der Beklagtenvertreter das Leistungsverzeichnis (als Anlage B 6) vor. Das Vorbringen der Beklagtenpartei zur Leistungsbeschreibung hat das Erstgericht bei der Auslegung der Reichweite der Gewährleistungsgarantie unter Bezugnahme auf § 296a ZPO insgesamt unberücksichtigt gelassen.

Mit ihrer Berufung beantragt die Beklagte,

das Urteil des Landgerichts Memmingen vom 25.10.2022, Az. 36 O 656/18 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Dabei wendet sich die Beklagtenpartei in erster Linie gegen die vom Erstgericht vorgenommenen Auslegung der Reichweite der Gewährleistungsgarantie. Die Berufung rügt hier zunächst, dass das Landgericht unstreitigen Parteivortrag zum Inhalt der Garantievereinbarung schlicht übersehen habe. Die Voraussetzungen der Präklusion des Vorbringens zum Leistungsverzeichnis gem. § 296a ZPO seien nicht gegeben. Die Beklagte habe auf Seite 1 ihrer Klageerwiderung den Inhalt der Gewährleistungsgarantie nach den zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarungen klargestellt. In der Klageerwiderung habe die Beklagte auch vorgetragen, dass sie ausweislich der Leistungsbeschreibung nichts anderes als eine Gewährleistungsgarantie für die “statische Grundkonstruktion” gewährt habe. Demzufolge sei die Feststellung auf Seite 17 der Entscheidungsgründe, die Beklagte habe “mit Schriftsatz vom 15.9.2022 erstmals” vorgetragen, aus dem Leistungsverzeichnis ergebe sich, dass die Gewährleistungsgarantie sich nur auf die “statische Grundkonstruktion” beziehe, in der Sache falsch. Der Inhalt des Leistungsverzeichnisses sei schon durch das erste Vorbringen der Beklagten Bestandteil des der Entscheidung zugrunde zu legenden Streitstoffs geworden. Es handle sich insoweit auch um unstreitiges Vorbringen. Die Kläger seien selbst im Besitz des Leistungsverzeichnisses. Entgegen ihrer Pflicht aus § 138 ZPO zu vollständigem Vortrag hätten sie dieses nicht zusammen mit den anderen Vertragsunterlagen zu den Akten gereicht. An keiner Stelle hätten sie aber den Vortrag der Beklagten zur Leistungsbeschreibung bestritten. Hätte das Landgericht den Vortrag der Beklagten nicht übersehen, sondern lediglich für unsubstantiiert gehalten, hätte es hierauf hinweisen müssen. Nach feststehender Rechtsprechung hat das Gericht gemäß § 139 ZPO darauf hinzuwirken, dass sich ein Verfahrensbeteiligter über alle erheblichen Tatsachen vollständig erklärt. Demzufolge sei ein Berufungsgrund aufgrund Verstoßes gegen die Hinweispflicht gem. § 139 Abs. 2 ZPO gegeben, wenn das Gericht den bisherigen Sachvortrag als nicht hinreichend substantiiert betrachtet und dies den Parteien nicht mitteilt. Selbstverständlich hätte die Beklagte die Leistungsbeschreibung anderenfalls vor der mündlichen Verhandlung vorgelegt.

Aus der eindeutigen Formulierung im Leistungsverzeichnis auf S. 2 unter Ziff. 2 ergebe sich, dass sich die vierzigjährige Gewährleistungsgarantie nur auf die “statische Grundkonstruktion” und damit ausschließlich auf das Tragwerk bezog. Darauf, dass die Leistungsbeschreibung bereits zum Streitstoff gemacht worden war, komme es jedoch noch nicht einmal an. Auch unabhängig davon ergebe sich im Wege der Auslegung, dass sich die von der Beklagten gewährte Gewährleistungsgarantie lediglich auf das Tragwerk bezog. Die Berufung rügt insoweit einen Verstoß gegen die Auslegungsgrundsätze der §§ 157, 133 BGB.

Ohne die Annahme eines Garantiefalles hätte das Landgericht die Klage infolge Verjährung der Gewährleistungsansprüche abweisen müssen. Das Einfamilienhaus wurde am 16.04.2004 abgenommen. Die Klage wurde im Jahr 2018 erhoben und damit ohne jeden Zweifel nach dem Eintritt der Verjährung gemäß § 634a Nr. 2 BGB.

Die Beklagte wendet sich (vorsorglich) zudem gegen die Feststellung der uneingeschränkten Schadensersatzpflicht in Ziff. 2 des angefochtenen Urteils. Insoweit rügt die Beklagte die rechtsfehlerhafte Ablehnung eines Mitverschuldens der Klagepartei sowie die Verkennung des Inhalts der vereinbarten Garantie. Indem es aus der Vereinbarung nicht nur eine Nachbesserungspflicht abgeleitet habe, sondern auch einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch bezüglich sämtlicher Mangelfolgeschäden, weiche das Landgericht ohne Begründung von der feststehenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ab.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Verwendung des Wortes “Konstruktion” im allgemeinen Sprachgebrauch ergebe, dass damit die sinnvoll geplante Zusammensetzung mehrerer Baustoffe zu einem funktionstüchtigen Bauwerk gemeint sei. Gerade daran fehle es nach den eindeutigen und wiederholt bekräftigten Darlegungen des Sachverständigen. Im Sinne des vorstehend wiedergegebenen Verständnisses werde der Begriff der Konstruktion regelmäßig auch in der obergerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung verwendet (so OLG Dresden vom 28.7.2016, Az. 10 O 1106/14 – NZB mit Beschluss des BGH vom 21.6.2017 zurückgewiesen, IBR 2017, 569).

8Gerade die Kombination dieser Begrifflichkeiten belege, dass eine Begrenzung auf Standsicherheit und Tragwerk gerade nicht gewollt sein kann, denn es sei bereits allgemein bekannt, dass nicht jede Innenwand einen Beitrag zur Standsicherheit des Gebäudes leiste. Die Berufungsklägerin habe das streitgegenständliche Anwesen schlüsselfertig erstellt. Planung und Ausführung lagen in ihrem Verantwortungsbereich. Die Berufungsklägerin sei verpflichtet gewesen, eine Konstruktion der Außenhülle des Gebäudes zu planen und auszuführen, die ein Eindringen von Feuchtigkeit entsprechend der fachlichen Anforderungen verhindere.

Im Übrigen wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen des Ersturteils Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat Erfolg und führt zur Abweisung der Klage.

Die nach § 529 ZPO dieser Entscheidung zugrunde zu legenden Feststellungen zu den am Gewerk (Fertighaus) vorhandenen Mängeln rechtfertigen keine Ansprüche aus der beklagtenseits gewährten “Gewährleistungsgarantie”.

1. Die vom Erstgericht erfolgte Auslegung der Reichweite der “Gewährleistungsgarantie” betreffend die “Konstruktion für Außenwände, die Konstruktion für Innenwände, die Deckenkonstruktion sowie die Dachkonstruktion” weist Rechtsfehler auf.

Bei zutreffender Auslegung der “Gewährleistungsgarantie” sind Gewährleistungsansprüche der Kläger in Bezug auf die festgestellten Mängel verjährt, da die “Gewährleistungsgarantie” diese konkreten Mängel nicht umfasst.

a) Zu Unrecht hat das Erstgericht das Vorbringen der Beklagtenpartei zur Leistungsbeschreibung nach § 296 a ZPO unberücksichtigt gelassen. So hätte das Erstgericht das unbestritten gebliebene Vorbringen in der Klageerwiderung berücksichtigen müssen. Die relevante Passage aus der Leistungsbeschreibung ist in der Klageerwiderung wörtlich wiedergegeben (dort S.1 = Bl. 24 d.A.). Unabhängig davon ist das Vorbringen der Beklagtenpartei unter Bezugnahme auf die Leistungsbeschreibung im Schriftsatz vom 15.09.2022 mangels Bestreitens seitens der Klagepartei im Berufungsrechtszug nach § 529 Abs. 2 ZPO zugrunde zu legen (vgl. BGH GS NJW 2008, 3434).

b) Unter Einbeziehung der Leistungsbeschreibung gelangt der Senat im Wege der Auslegung zu dem Ergebnis, dass die vierzigjährige “Gewährleistungsgarantie” betreffend Konstruktion für Außenwände, die Konstruktion für Innenwände, die Deckenkonstruktion sowie die Dachkonstruktion nur die “statische Grundkonstruktion” umfasst.

Was Gegenstand des Bauvertrags bzw. hier des Fertighausvertrages ist, muss im Einzelfall durch Auslegung der Vertragsunterlagen und gegebenenfalls weiterer Absprachen festgestellt werden, wobei nach ständiger Rechtsprechung der Vertrag als sinnvolles Ganzes unter Berücksichtigung aller Vertragsunterlagen nach den §§ 133, 157 BGB auszulegen ist (vgl. BGH, NZBau 2008, 437, 439 m. w. N.; OLG Koblenz, NZBau 2010, 562, 563; KG, NJW 2020, 343 Rn. 24).

Zu den anerkannten Auslegungsgrundsätzen gehört es, dass die Auslegung in erster Linie den von den Parteien gewählten Wortlaut der Vereinbarung und den diesem zu entnehmenden objektiv erklärten Parteiwillen zu berücksichtigen hat (vgl. BGH, NJW 2001, 144). Bei der Auslegung dürfen dabei grundsätzlich nur solche Umstände berücksichtigt werden, die bei Zugang der Erklärung dem Empfänger bekannt oder für ihn erkennbar waren (vgl. BGH, NJW 1988, 2878, 2879; BGH, NJW-RR 2007, 529). Zudem darf der Empfänger der Erklärung nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen. Er ist vielmehr nach Treu und Glauben verpflichtet, unter Berücksichtigung aller Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit zu prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. BGH, NJW 2008, 2702 Rn. 30; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 84. Auflage 2024, § 133 Rn. 9). Das gilt insbesondere dann, wenn erkennbar eine von zwei möglichen Auslegungen für den Erklärenden wirtschaftlich wenig Sinn macht (vgl. BGH, NJW 2008, 2702 Rn. 30).

Die klägerische Rechtsauffassung, die Verwendung des Wortes “Konstruktion” im allgemeinen Sprachgebrauch “die sinnvoll geplante Zusammensetzung mehrerer Baustoffe zu einem funktionstüchtigen Bauwerk” (vgl. BB S. 3) verbiete ohne eindeutige Erklärung eine Beschränkung dahingehend, nur für die Eignung des Tragwerks bzw. der Statik haften zu wollen, geht am Wortsinn vorbei. So ist ausdrücklich von “statischer Grundkonstruktion” die Rede.

Auch der Einwand, dass gerade die Kombination dieser Begrifflichkeiten (Konstruktion für Außenwände und Innenwände, Dachkonstruktion, Deckenkonstruktion) belege, dass eine Begrenzung auf Standsicherheit und Tragwerk gerade nicht gewollt sein konnte, da es allgemein bekannt sei, dass nicht jede Innenwand einen Beitrag zur Standsicherheit des Gebäudes leistet, greift nicht. Aufgrund der Beschränkung auf die statische Grundkonstruktion scheiden Innenwände ohne entsprechenden statischen Beitrag – wie Innenwände aus Gipskarton – selbstredend aus. Vor allem legt die klägerische Auffassung eine den Klägern einseitig günstige Auslegung zugrunde. Eine solche einseitige Auslegung würde auch zu einer für den Erklärenden (hier Verkäufer/Bauunternehmer) wirtschaftlich wenig sinnhaften überproportionalen Ausdehnung seiner Gewährleistungspflicht führen. So würde die im Vertrag erwähnte reguläre fünfjährige Verjährungsfrist nicht nur um das achtfache auf vierzig Jahre verlängert, sondern inhaltlich bei Lichte besehen nahezu das gesamte Werk umfassen.

Würde man die Sichtweise der Kläger, dass die Beklagte verpflichtet war, eine Konstruktion der Außenhülle des Gebäudes zu planen und auszuführen, die ein Eindringen von Feuchtigkeit entsprechend der fachlichen Anforderungen und eine damit verbundene Beeinträchtigung der Standsicherheit verhindert, weiterverfolgen, so müssten konsequenterweise auch der Dachbelag und die Flachdachfolie, Gesims-, Trauf- und Holzschalung, Fenster samt Rolläden und auch Flaschnerarbeiten einer vierzigjährigen Verjährung unterliegen, da auch diese Gewerke/Bauteile die Grundkonstruktion ebenfalls vor Feuchtigkeit schützen und damit als “bestandserhaltend” anzusehen sind. Eine solche Auslegung wäre aber nicht nur wirtschaftlich bedenklich, sondern findet bereits im Wortlaut keinen Rückhalt. So erfolgte die “Gewährleistungsgarantie” sprachlich betrachtet gerade nicht für die gesamte “Gebäudehülle” o. Ä., sondern wurde auf die “statische Grundkonstruktion” beschränkt. Schon nach dem allgemeinen sprachlichen Verständnis (Grundkonstruktion) liegt insoweit eine einschränkende Konkretisierung vor, die sich auf grundlegende statisch relevante Teile bezieht und damit auf die tragende Grundkonstruktion. Mit einer “Gewährleistungsgarantie” für eine Dachkonstruktion, so wie sie ein Zimmermann herstellt, wird nach einem objektiven Maßstab aus Empfängersicht nichts anderes versprochen als das Einstehenwollen für die Standfestigkeit, die Verwendung der geeigneten Materialien und die fachgerechte Verbindung der Hölzer zu einem belastbaren Tragwerk. Auch der Begriff “Konstruktion für Außenwände” kann nach dem objektiv zu beurteilenden Verständnis auf nichts Anderes als auf das Tragwerk der Holzständerwand bezogen werden. Demgemäß sind bei einer Garantie für die statische Grundkonstruktion gerade nicht die Abdichtung, Fugen oder Schienen und Verblechungen einbezogen.

Auch aus der von den Klägern zitierten Entscheidung des OLG Dresden (Urteil vom 28. Juli 2016 – 10 U 1106/14 -) ergibt sich nichts Gegenteiliges. So stand in dem dortigen Fall die Planung eines Lichtdaches durch einen Architekten im Streit. Der Architekt darf in seiner Planung eines Lichtdaches in der Tat nur eine Konstruktion vorsehen, von der er völlig sicher ist, dass sie den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, insbesondere gegen eine – gefahrenträchtige – Abdichtung gegen Feuchtigkeit. Dies ist aber mit der vorliegenden Streitfrage nicht vergleichbar: Die Frage einer mangelhaften Konstruktion des Lichtdachs durch den Architekten kann mit der Frage, wie weit eine Haftung für die statische Grundkonstruktion eines Daches geht, nicht verglichen werden, insbesondere wenn die “Gewährleistungsgarantie” gerade für andere Teilgewerke des Daches – wie ausgeführt – andere Gewährleistungsfristen vorsieht.

c) Die gewährte “Gewährleistungsgarantie” eröffnet darüber hinaus die Frage, ob die Garantiefrist grundsätzlich als Verjährungsfrist, als widerlegliche Vermutung des Vorhandenseins des während der Frist aufgetretenen Mangels bereits bei Gefahrübergang oder aber als Haltbarkeitsgarantie verstanden werden musste.

Diese Frage muss der Senat jedoch angesichts der Feststellungen zu den Mängeln nicht beantworten, weil die Mängel sämtlich bei Gefahrübergang vorlagen und eine Haftung auch bei Auslegung der “Gewährleistungsgarantie” als bloße Regelung zur Verjährungsfrist zu keinem abweichenden Ergebnis käme.

d) Nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen verbleiben keine Zweifel daran, dass die vierzigjährige “Gewährleistungsgarantie” jeweils nur solche Mängel umfasst, die in der statischen Grundkonstruktion des jeweils angeführten Gewerks einschließlich deren Ausführung ihren Ursprung haben.

Hierfür streitet nicht nur der Wortlaut “für die einzelnen Gewerke” in der “Gewährleistungsgarantie, sondern auch die Systematik der Regelung mit einer Abschichtung der Fristen. Andernfalls würde – wie ausgeführt und wiederum den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen folgend – die zeitlich gestaffelte “Garantie” für einzelne Gewerke ihres Sinnes enthoben (so etwa, wenn nach über 30 Jahren eine fehlende Dichtheit des Daches zu Mängeln an der statischen Grundkonstruktion führen würde).

Damit sind die vom Erstgericht festgestellten Mängel betreffend die fehlende Dichtigkeit des Flachdachs ebenso wie diejenigen betreffend die nicht fachgerechte Abdichtung der Außenwand im Bereich der auf die Dachterrasse hinausführenden Fenster nicht von der “Gewährleistungsgarantie” betreffend die Gewerke Konstruktion für Außenwände, Konstruktion für Innenwände, Deckenkonstruktion sowie die Dachkonstruktion erfasst.

Nichts anderes gilt nach Auffassung des Senats für die vom Erstgericht festgestellten Mängel an der Holzkonstruktion des Wintergartens. Diese haben ihre Ursache nicht in einer fehlerhaften bzw. fehlerhaft ausgeführten (statischen) Grundkonstruktion. So beschränken sich die insoweit festgestellten Mängel darauf, dass die Holzkonstruktion des Wintergartens im Bereich des Anschlusspunktes der Außenwand zur Kellerdecke nicht über die baukonstruktiv notwendigen Maßnahmen zur Vermeidung einer Feuchteeinwirkung im Sockelbereich von Wänden in Holzbauweise (Gutachten vom 26.06.2021 unter Ziff. 2.9.4 = Bl. 182 d.A. bzw. unter Ziff. 2.10.1. = Bl. 183 d.A.) verfügt: Es fehlt ein fachgerechter Feuchteschutz der Holzkonstruktion des Wintergartens außen; stattdessen sind die Fugen zwischen dem waagrechten Konstruktionsholz und der senkrecht aufgehenden Stütze lediglich mit dauerelastischem Material versehen worden. Die bereits eingetretene Holzfäule (Gutachten Ziff. 2.12. = Bl. 185 d.A.) ist mithin (denklogisch) nur der nicht fachgerechten Niederschlagsableitung (Gutachten Abb. 06 = Bl. 180 d.A.) und mitnichten der Konzeption und Ausführung der statischen Konstruktion selbst geschuldet. Dies wird darin offensichtlich, dass der Sachverständige für den Senat überzeugend als Problemlösung für den Schutz der Holzkonstruktion des Wintergartens eine Blechabdeckung als Bauteilschutz vorschlägt (vgl. Ergänzungsgutachten vom 19.01.2022, dort auf S. 23 ff., 24 = Bl. 242 ff. d.A., insbes. Skizze S. 24), mithin ein “Zusatz”-Gewerk (Flaschner/Spengler), das nicht der statischen Grundkonstruktion selbst, sondern dessen Schutz dient.

Dafür, dass die statische Grundkonstruktion des Wintergartens mithin dessen Stand- und Tragfestigkeit in Planung bzw. Ausführung selbst mangelbehaftet wäre, ergeben sich weder auf Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen in Gutachten/Ergänzungsgutachten und dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 greifbare Anhaltspunkte noch wurde die statische Ausführung des Wintergartens selbst klägerseits in Frage gestellt.

Auf die Frage, ob der Wintergarten überhaupt von der statischen Grundkonstruktion des Fertighauses erfasst wird, nachdem es sich schlicht um einen – (wie etwa aus Foto Nr. 01 des Gutachtens vom 26.06.2021 = Bl. 141 d.A. ersichtlich) auch nachträglich anbringbaren – Anbau – in gleicher Weise möglich auch an ein Haus in Massivbauweise – handelt, kann damit offenbleiben. Dagegen spricht jedenfalls, dass das Verkaufsargument einer vierzigjährigen Garantie für die Statik eines Fertighauses aus Empfängersicht nur darauf abzielen kann, die (möglichen) statischen Nachteile eines solchen gegenüber Häusern in Massivbauweise aufzufangen.

2. Die festgestellten Mängel betreffend die fehlende Dichtigkeit des Flachdachs sind auch nicht etwa von der Regelung der “Gewährleistungsgarantie” zur Dichtigkeit von “Dachbelag, Betondachplatten und Flachdachfolie” gedeckt. Die Bezugnahme auf die Herstellerangaben für die Länge der Gewährleistungsfrist (20 bzw. 30 Jahre) lässt auch aus der für die Auslegung maßgeblichen Empfängersicht keine Zweifel daran, dass die “Gewährleistungsgarantie” insoweit nur für das Material und gerade nicht für die Ausführung der Abdichtungsarbeiten greifen sollte.

vorgestellt von Thomas Ax

1. Nach Abnahme des Werks kommt der Eintritt des Verzugs mit der Herstellungsverpflichtung nicht mehr in Betracht.
2. Der Verzug mit der Nacherfüllungsverpflichtung gem. § 634 Nr. 1, § 635 Abs. 1 BGB setzt grundsätzlich eine Mahnung voraus. Fordert der Besteller den Unternehmer auf, den Mangel “schnellstmöglich, spätestens bis zum …” zu beseitigen, können darin eine befristete Mahnung (“schnellstmöglich”) und eine Fristsetzung zur Nacherfüllung (“spätestens bis zum …”) liegen.
3. Verbindet der Besteller ein solches Nachbesserungsverlangen mit der Maßgabe, Termine unter Einhaltung einer Vorlaufzeit mit ihm abzusprechen, kann dies geeignet sein, die Frist für den Eintritt der Mahnung hinauszuschieben.
4. Zur Frage der Anspruchsgrundlage auf Schadensersatz wegen eines werkmangelbedingten Nutzungsausfallschadens (“erweitertes Leistungsinteresse”).
5. Ein Schadensersatzanspruch wegen werkmangelbedingten Nutzungsausfalls gem. § 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 BGB kann wegen eines überwiegenden Mitverschuldens des Bestellers ausgeschlossen sein, wenn der Besteller ihm bekannte Mängel dem Unternehmer nicht anzeigt, die jener vor Schadenseintritt beseitigt hätte.
OLG Oldenburg, Urteil vom 05.11.2024 – 2 U 93/24

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt von der Beklagten Schadensersatz, weil er eine Fahrsiloanlage mangelbedingt nicht rechtzeitig in Gebrauch nehmen konnte. Deswegen habe er seine Maisernte nicht in diese einbringen können, sondern entsprechend der Anlagen K 8 und K 9 verkaufen und zu höheren Preisen Futtermittelersatz zukaufen müssen.

Der Kläger trug sich bereits 2019 mit dem Gedanken, in seinen Betrieb eine Fahrsiloanlage errichten zu lassen. Für diese beantragte und erhielt er eine Baugenehmigung (Anlage K 18). In dieser war eine Dichtigkeitsprüfung durch einen Sachverständigen gefordert. Im Juli 2020 fand sich auf Aufforderung des Klägers der Gutachter DD bei ihm ein. Gegenstand des Gesprächs war, dass die Fahrsiloanlage unter Mitwirkung des Gutachters hergestellt werden soll. Die Beklagte ist eine Gewerbeunternehmung zum Bau von Fahrsiloanlagen. Mit ihr schloss der Kläger am 9.3.2021 einen Vertrag, in dem die Beklagte sich verpflichtete, für den Kläger eine Fahrsiloanlage herzustellen. Auf die Anlage K 1 sowie Auftragsbestätigung Anlage K 13 und die Baugenehmigung Anlage K 18 wird Bezug genommen. Am 16.9.2021 nahm der Kläger das Bauwerk ab. Auf das Abnahmeprotokoll Anlage B 2 wird verwiesen. Eine Dichtigkeitsprüfung hatte der Gutachter DD bereits vorgenommen. Die Termine hatte er jeweils mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen, auf dessen Anforderung auch die Rechnung an die Beklagte adressiert und von dieser bezahlt wurde.

Die Beklagte stellte ihre Leistungen mit Schlussrechnung vom 30.9.2021 in Rechnung (Anlage K 5). In dieser war ein Bruttorestbetrag von 5.898,06 Euro offen, der auch die Sachverständigenvergütung umfasste. Darin vermerkte die Beklagte, die “Unterlagen” erst nach Begleichung der Schlussrechnung dem Landkreis zuzustellen, was sie gegenüber dem Kläger nach Ausbleiben der Zahlung am 13.10.2021 (Anlage K 6) wiederholte.

Spätestens am 14.10.2021 stellte der Kläger fest, dass – nach seiner streitigen Behauptung – die Anlage teilweise undicht sei und ihre Abflüsse sich nicht öffnen ließen. Nach einem Telefonat mit der Beklagten am 14.10.2021 rügte der Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15.10.2021 andere Mängel an der Anlage, die bereits beseitigt waren. Am 25.10.2021 forderte der Kläger über ein weiteres Schreiben seines Prozessbevollmächtigten, wegen dessen Inhalts die Anlage K3 in Bezug genommen wird, zur Beseitigung der Mängel (teilweise Undichtigkeit, Abflüsse ließen sich nicht öffnen) bis zum 8.11.2021 auf. Unmittelbar darauf veräußerte der Kläger den von ihm Anfang Oktober geernteten Mais. Weder darauf noch auf den Umstand möglicher und nunmehr geltend gemachter Folgekosten durch den dadurch notwendigen Zukauf von Futter wies der Kläger die Beklagte mit dem Schreiben vom 25.10.2021 oder sonst zu irgendeinem Zeitpunkt hin.

Am 8.12.2021 übersandte der Gutachter DD den Prüfbericht der Fahrsiloanlage dem Landkreis.

Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen nebst Anträgen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat die Klage abgewiesen. Ein Verzugsschadensersatzanspruch käme nicht in Betracht. Die Beklagte habe nicht gegen eine Fertigstellungsfrist aus dem Werkvertrag verstoßen. Zudem sei eine Mahnung erst mit dem 8.11.2021 wirksam geworden und damit zu einem Zeitpunkt, in dem der Schaden wegen des vorherigen Maisverkaufs bereits entstanden war. Selbst wenn sich aus dem Werkvertrag eine Fertigstellungsfrist ergebe, läge wegen der Abnahme kein Verzug vor. Das Zurückhalten des Prüfberichts durch die Beklagte rechtfertige kein anderes Ergebnis, weil eine mündliche Berichterstattung gegenüber dem Landkreis ausgereicht hätte und außerdem der Gutachter DD nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen sei, sondern der Kläger diesen beauftragt habe. Mängelansprüche kämen ebenfalls nicht in Betracht. Schadensersatz statt der Leistung wegen der behaupteten Mängel käme mangels Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht in Betracht. Im Übrigen stünde nicht fest, dass die Beklagte dem Kläger vorgemacht habe, der Betrieb der Anlage sei an die Vorlage des schriftlichen Prüfberichts gebunden, so dass auch daraus kein Anspruch erwachsen könne.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er greift an, dass das Landgericht zu Unrecht nicht von der Vereinbarung eines Fertigstellungszeitpunkts Ende März 2021, im Juli 2021 oder spätestens zu Beginn des Oktobers 2021 ausgegangen sei. Ansprüche stünden dem Kläger jedenfalls zu, weil die Einlagerung des Mais im Zeitpunkt des Verkaufs mangels vorliegenden Prüfberichts verboten war. Entgegen der Auffassung schuldete die Beklagte dem Kläger die rechtzeitige Vorlage des Prüfberichts beim Landkreis und sie hätte sich dafür ihres Erfüllungsgehilfen DD bedient. Das folge aus den Gesamtumstäden.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des am 28.05.2024 verkündeten Urteils des Landgerichts Oldenburg, Az. 3 O 979/23, zu verurteilen, an den Kläger 66.977,40 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.06.2022 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Der Kläger verfolgt im Berufungsrechtszug gegenüber der Beklagten sein Begehren auf Erstattung des Schadens weiter, der ihm dadurch entstanden ist, dass er am 26. und spätestens 29.10.2021 seinen Mais nicht in die beauftragte Fahrsiloanlage einbringen konnte, ihn deswegen verkaufen und zu höheren Kosten Futtermittel zukaufen musste. Soweit der Kläger den Zeitpunkt des Maisverkaufs in seiner Berufungsbegründung erstmals auf den 27./31.10.2021 datiert, ist dies unzutreffend. Aus der Anlage K 8 ergibt sich, dass der Mais am 26.10.2021 bei der EE angeliefert wurde. Nach den eigenen Angaben des Klägers aus der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1.2.2024 erfolgte die Ablieferung bei der FF GbR “2 oder 3 Tage später”. Damit fand der erste Verkauf spätestens am 26.10.2021 und der zweite spätestens am 29.10.2021 statt. Die Daten der Gutschriften (Anlagen K 8 und K 9), auf die der Kläger Bezug zu nehmen scheint, sind nicht maßgeblich.

Unter Berücksichtigung dessen steht dem Kläger ein Anspruch auf Zahlung des in Höhe von 66.977,40 Euro geltend gemachten Schadens unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

A) Er ergibt sich nicht aus Verzug gem. §§ 280 Abs. 2, 286 Abs. 1, 288 Abs. 4 BGB.

1. Die Beklagte befand sich mit ihrer Herstellungsverpflichtung aus § 631 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Vertrag über die Errichtung der Fahrsiloanlage nicht in Verzug als der Schaden entstanden ist.

In diesem Zusammenhang kann auf sich beruhen, zu welchem Termin die Parteien die Fertigstellung der Fahrsiloanlage vereinbart haben oder für welchen Zeitpunkt sich die Fertigstellungsverpflichtung aus den Umständen ergibt, § 271 Abs. 1 BGB. Denn mit der Abnahme der Fahrsiloanlage am 16.9.2021 ist die Erfüllung des Werkvertrages eingetreten (vgl. BGH NJW 2017, 1604 Rn. 33; Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 3 Rn. 2, 16). Mit dieser Erfüllung ist der durch den Abschluss des Werkvertrages entstandene Anspruch auf Herstellung der Fahrsiloanlage gem. § 362 BGB erloschen. Deswegen konnte die Beklagte ab dem Zeitpunkt der Abnahme am 16.9.2021 mit ihrer Herstellungsverpflichtung weder in Verzug geraten noch sein. Der seitens des Klägers geltend gemachte Schaden ist indes nach seinem eigenen Vorbringen erst dadurch ausgelöst worden, dass er am 26./29.10.2021 vorhandenen Mais aus Eigenbeständen nicht in die Fahrsiloanlage eingebracht, sondern verkauft hat. Ein Ursachenzusammenhang zwischen einem Verzug mit der Fertigstellung des Werks aus dem ursprünglichen Vertrag und dem geltend gemachten Schaden kommt deswegen nicht in Betracht.

2. Der Kläger kann den Schadensersatzanspruch auch nicht daran knüpfen, dass die Beklagte mit einer Nacherfüllungsverpflichtung gem. § 635 BGB in Verzug geraten wäre. Das ist zwar grundsätzlich möglich (vgl. BeckOK BGB/Voit, 70. Ed. 1.2.2024, BGB § 634 Rn. 29), vorliegend sind allerdings die Voraussetzungen nicht erfüllt.

a) Ein Nacherfüllungsanspruch des Klägers käme hinsichtlich der streitigen Behauptung des Klägers, im Zeitpunkt der Abnahme sei die Fahrsiloanlage undicht gewesen und ihre Abflüsse hätten sich nicht öffnen lassen, in Betracht. Unterstellt man dieses streitige Vorbringen als zutreffend, wäre ein auf diese Mängel bezogener Nacherfüllungsanspruch zum Beginn der Schadensentstehung am 26. und 29.10.2021 infolge des Maisverkaufs fällig gewesen.

Allerdings befand sich die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt der Schadensentstehung mit der zugunsten des Klägers unterstellten Nacherfüllungsverpflichtung nicht in Verzug. Es fehlte an einer ausreichenden Mahnung des Klägers, die auch nicht gem. § 286 Abs. 2 BGB entbehrlich war.

Ausweislich der Anlage K 3 rügte der Kläger erst mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 25.10.2021 erstmals nach der Abnahme die Undichtigkeiten der Fahrsiloanlage sowie den Umstand, dass die Abflüsse der Siloanlage sich nicht öffnen ließen. Es schloss sich in diesem Schreiben die Aufforderung an, diese Mängel “schnellstmöglich, spätestens jedoch bis zum 8.11.2021 zu beseitigen, weil “die Fahrsiloanlage von unserem Mandanten genutzt werden muss” (Anlage K 3). Damit lag eine befristete Mahnung vor. Zwar war für deren Verzugsbegründung nicht auf die Fristsetzung zum 8.11.2021 abzustellen, weil diese in erster Linie die weitergehenden Mängelgewährleistungsrechte auslösen sollte (vgl. Grüneberg/Grüneberg, BGB, 83. Aufl., § 286 Rn. 17). Angesichts dessen blieb allerdings die Befristung durch das Adjektiv “schnellstmöglich”. Sie war auf den Verzugseintritt zu beziehen. Dies gilt umso mehr, weil der Kläger in dem Schreiben vom 25.10.2021 darauf hinwies, dass Mängelbeseitigungsarbeiten anzukündigen sowie abzusprechen wären und er dadurch selbst eine dem sofortigen Verzugseintritt entgegenstehende eigene Annahme- bzw. Mitwirkungshandlung statuiert hat. Die Beklagte hat das Mahnschreiben vom 25.10.2021, das ihr vorab per Email übermittelt wurde, frühestens an diesem Tage erhalten. Auch eine “schnellstmögliche” Reaktion beim Kläger vor Ort benötigte angesichts der geforderten Maßnahmen, der örtlichen Entfernung vom Betriebssitz der Beklagten sowie des durch den Kläger statuierten Mitwirkungserfordernisses nach objektivem Verständnis zeitlichen Vorlauf. Dies gilt umso mehr als der Kläger selbst forderte, dass Mängelbeseitigungstermine “unter Berücksichtigung einer entsprechenden Vorlaufzeit – damit unser Mandant disponieren kann – entweder direkt mit unserem Mandanten oder über unser Büro abzusprechen” seien. Deswegen war die Frist “schnellstmöglich” aus der Mahnung weder bereits am 26. noch am 29.10.2021 abgelaufen, so dass ein Verzug mit der geschuldeten Nacherfüllung erst danach eintreten konnte.

Soweit ein Verzug der Beklagten wegen der von dem Kläger behaupteten Mängel später eingetreten ist, fehlt es an der kausalen Verbindung mit dem durch den Kläger geltend gemachten Schaden.

b) Demgegenüber kommt ein Verzug der Beklagten mit einer Nacherfüllungsverpflichtung im Hinblick auf eine verspätete Überlassung des nach Ziff. 10 der Baugenehmigung (Anlage K 18) erforderlichen Prüfberichts des Gutachters DD über die Dichtigkeit und Funktionsfähigkeit der Fahrsiloanlage schon im Ansatz nicht in Betracht.

aa) Der Bauvertrag umfasste die Überlassung eines solchen Prüfberichts entgegen der Auffassung des Klägers nicht. Aus dem schriftlichen Bauvertrag (Anlage K 1) und insbesondere der vom Kläger zur Untermauerung seines abweichenden Rechtsstandpunkts in Bezug genommenen Ziffer 2.3 dieses Bauvertrages ergibt sich eine solche Leistungsverpflichtung nicht. Dort wird die “Vorlage aller statischen Unterlagen, Genehmigungen des Auftraggebers” unter der Überschrift “§ 2 Vertragsgrundlage” genannt. Diese Formulierung statuiert schon vom Wortlaut her mitnichten eine Leistungsverpflichtung der Beklagten, sondern vielmehr eine Mitwirkungsobliegenheit des Klägers. Diese beruht darauf, dass die Beklagte das Gebäude in Übereinstimmung mit dem öffentlichen Baurecht zu errichten hat und dafür die Baugenehmigung benötigt. Keinesfalls kann der Passus aber als eine Leistungserweiterung dahin verstanden werden, dass die Beklagte sich auch zur Einholung und Überlassung der für den Betrieb der zu errichtenden Anlage erforderlichen und dem Landkreis vorzulegenden Prüfzeugnisse erstreckt.

Das lässt sich auch nicht daraus ableiten, dass die Beklagte den Prüfbericht auf die Schlussrechnung (Anlage K 5, Pos. 0.23) gesetzt hat. Aus dieser nach Vertragsschluss liegenden Handlung kann nicht ohne Weiteres nachträglich konstruiert werden, dass die Überlassung des Prüfberichts bereits ursprünglich Teil der vertraglichen Bauleistungsverpflichtung geworden wäre. Der tatsächliche Verlauf spricht vorliegend eindeutig dagegen. So hat der Kläger vorgetragen, dass zwischen den Parteien des Rechtsstreits zunächst die Beauftragung des Sachverständigen durch ihn vereinbart gewesen ist (Bl. 136 eA LG, Bl. 36 eA OLG). Zudem hat das Landgericht auf Grundlage der Aussage des Zeugen DD festgestellt, dass der Kläger bereits am 3.7.2020 den Erstkontakt mit diesem hergestellt und besprochen hat, was gemacht werden sollte. Erst im Laufe der Baumaßnahme hat die Beklagte den weiteren Kontakt zu dem Gutachter DD gesucht, ihn aufgefordert, die Rechnung für das Gutachten an sie zu richten, das Gutachten von ihm erhalten, dessen Rechnung beglichen sowie diesen Betrag mit der eigenen Schlussrechnung gegenüber der Klägerin geltend gemacht. Dies geschah, obwohl dies nach dem eigenen Vorbringen des Klägers “nicht zwischen den Parteien vereinbart worden war” (Bl. 136 eA LG = S. 6 des Schriftsatzes vom 5.3.2024). Eine Vertragserweiterung in Bezug auf den Bauvertrag der Parteien war damit genauso wenig verbunden wie die Eingehung einer eigenständigen vertraglichen Verpflichtung der Beklagten gegenüber dem Kläger, ihm den Prüfbericht zu verschaffen. Es fehlt an jedweder vertraglichen Abrede zwischen der Beklagten und dem Kläger in Bezug auf den Prüfbericht. Das rein tatsächliche Verhalten der Beklagten gegenüber dem Zeugen DD hat nicht den Erklärungswert zum Vertragsschluss führender Willenserklärungen gegenüber dem Kläger.

bb) Der Anspruch des Klägers lässt sich auch nicht darauf stützen, dass die Beklagte dem Kläger die Überlassung des Prüfberichts aus einem anderen Rechtsgrund schuldete und sie mit dieser Verpflichtung in Verzug geraten wäre.

Vielmehr ist das Landgericht auf Grundlage seiner nicht zu beanstandenden tatsächlichen Feststellungen zu Recht davon ausgegangen, dass eine vertragliche Verbindung mit dem Inhalt der Herstellung des Prüfzeugnisses zwischen dem Gutachter DD und dem Kläger gegeben war. Dagegen streiten weder die Aussage des Zeugen DD noch die weiteren Umstände. Der Zeuge DD hat auf die Frage, wer ihm den Auftrag erteilt habe, zunächst die vom Landgericht getroffene Feststellung wiedergegeben, dass bereits am 3.7.2020 ein Erstgespräch mit dem Kläger stattgefunden hat. Er hat ferner angegeben, in diesem Zusammenhang mit dem Kläger den Leistungsumfang besprochen zu haben. Lediglich die Prüfungstermine, die im Juni und September 2021 stattfanden, habe ihm später der Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt. Dieser habe ihn dann auch um die Rechnung gebeten, die von der Beklagten bezahlt wurde. Eine generalisierende Angabe, ob grundsätzlich der Bauherr oder Anlagenhersteller sein Vertragspartner werde, hat der Zeuge nicht treffen können, weil dies von deren Vereinbarungen abhänge.

Angesichts dessen ist allein der rechtliche Rückschluss möglich, dass der Kläger den vergütungspflichtigen Auftrag erteilt hat, während die Beklagte diese Schuld entweder gem. § 414 BGB übernommen oder einen Schuldbeitritt erklärt hat. Selbst wenn die Beklagte damit bezweckt hätte, die Fäden in der Hand zu behalten, sich in eine bessere Position für die Durchsetzung ihrer Schlussrechnung zu bringen und den Kläger mit der – tatsächlich gar nicht in seinen Händen liegenden – Zurückhaltung des Prüfberichts zur Zahlung anzuhalten, führt dies zu keiner anderen vertragsrechtlichen Einordnung.

Es hätte mithin dem Kläger oblegen, sich an seinen Vertragspartner, den Zeugen DD, zu wenden und den Prüfbericht zu verlangen. Nur am Rande sei erwähnt, dass der Gutachter DD einer solchen Aufforderung nach seiner Aussage vor dem Landgericht ohne Weiteres nachgekommen wäre.

cc) Selbst wenn die Beklagten entgegen der vorstehenden Ausführungen dem Kläger die Überlassung des Prüfberichts schuldete, war sie mit einer entsprechenden Nacherfüllungsverpflichtung im Zeitpunkt der Schadensentstehung nicht in Verzug. Eine Mahnung in Bezug auf die Überlassung des Prüfberichts sprach der Kläger bis zu diesem Zeitpunkt nicht gegenüber der Beklagten aus, § 286 Abs. 1 BGB. Diese war auch nicht entbehrlich. Insbesondere stellte die Verknüpfung von Zahlung und Überlassung der Unterlagen in der Rechnung vom 16.9.2021 (Anlage K 5) und dem Schreiben vom 13.10.2021 keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten gem. § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB dar.

An die Annahme einer solchen Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist grundsätzlich, dass der Schuldner die Erfüllung des Vertrages gegenüber dem Gläubiger unmissverständlich, endgültig und ernsthaft ablehnt, so dass jenseits vernünftiger Zweifel feststeht, dass er unter keinen Umständen mehr zur freiwilligen Erfüllung bereit ist. Nach der Formel des BGH liegt eine Erfüllungsverweigerung in diesem Sinne nur vor, wenn der Schuldner unmissverständlich und eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten unter keinen Umständen nachkommen (vgl. BGH NJW 2017, 1666 Rn. 31; 2015, 3455 Rn. 33). Die Weigerung muss als das “letzte Wort” des Schuldners erscheinen (vgl. BGH NJW 2016, 3235 Rn. 37).

So liegt es bei den in Bezug genommenen Anlagen nicht. Aus ihnen geht lediglich hervor, dass die Beklagte den Rechtsstandpunkt vertrat, die Unterlagen bis zur Entrichtung der Vergütung nicht zu schulden und ihre Überlassung deshalb von der Zahlung der Vergütung abhängig zu machen. Selbst wenn dies zweimal erfolgte, lässt sich daraus keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung entnehmen. Insofern ist nämlich auch in den Blick zu nehmen, dass in dem Verhalten lediglich der Rechtsstandpunkt der Beklagten zum Ausdruck kommt. Der Kläger hat durch sein Schweigen zu den Prüfunterlagen bis zur Schadensentstehung dem Beklagten gegenüber nicht einmal offengelegt, dass er insoweit einen anderen Standpunkt vertritt. Damit hat er das Entstehen einer rechtlichen Meinungsverschiedenheit der Parteien, die für sich genommen keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung begründet, verhindert. Eine solche offen zutage tretende Meinungsverschiedenheit wiederum hätte durchaus eine Veränderung im Verhalten der Beklagten nach sich ziehen können.

B) Der Kläger kann die Erstattung des Schadens nicht aus den §§ 634 Nr. 4, § 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB wegen der von ihm behaupteten Mängel der Fahrsiloanlage beanspruchen. Die streitigen Mängel hat die Beklagte jedenfalls zum Ablauf der Mängelbeseitigungsfrist am 8.11.2021 durch die Beklagte behoben. Es fehlt an der Voraussetzung einer erfolglos abgelaufenen Frist zur Nacherfüllung.

C) Denkbar wäre deswegen allein ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte aus §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB. Auch er kommt aus nachfolgenden Gründen nicht in Betracht.

Der Kläger macht vorliegend einen Schaden geltend, der nach seinen Behauptungen darauf beruht, dass er die Fahrsiloanlage wegen eines Mangels in einem bestimmten Zeitraum nicht nutzen konnte. Es ist seit Einführung der Schuldrechtsreform Gegenstand streitiger Diskussion, auf Grundlage welcher schadensrechtlichen Vorschriften derartige Schäden zu erstatten sind. In Betracht kommen Schadensersatz neben der Leistung gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB, Schadensersatz statt der Leistung gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 3, 281 BGB oder Verzugsschadensersatz gem. der §§ 280 Abs. 2, 286 BGB. Gemessen an der Anzahl juristischer Veröffentlichungen verkürzt lassen sich drei wesentliche Ansätze in der Literatur unterscheiden. Hinzu tritt die Rechtsprechung verschiedener BGH-Senate.

1. a) Der schadensphänomenologische Abgrenzungsansatz (vgl. BeckOGK/Riehm, 1.4.2021, BGB § 280 Rn. 221 ff.; Kindl JURA 2020, 881, 883; Grigoleit/Bender ZfPW 2019, 1ff; Grigoleit/Riehm AcP 203 (2003), 727) ordnet § 280 Abs. 1 BGB nur Schadensposten zu, die keinen Bezug zum Äquivalenzinteresse aufweisen, während § 281 BGB auf Schäden anzuwenden ist, die auf dem endgültigen Ausbleiben des Äquivalenzinteresses beruhen, und § 286 BGB für Schäden Anwendung findet, in denen das Äquivalenzinteresse verspätet befriedigt wurde. Betriebs- oder Nutzungsausfallschäden, die infolge einer mangelhaften Werkleistung entstanden sind, fallen damit nur dann unter § 634 Nr. 4, 280 Abs. 3, 281 BGB, wenn sie auf dem endgültigen Ausbleiben der Leistung beruhen. Entstehen sie vor dem oder unabhängig vom endgültigen Leistungsausfall, soll § 286 BGB zur Anwendung gelangen.

Nach dem zeitlich-dynamischen Abgrenzungsansatz (vgl. Lorenz JuS 2008, 203, 204; ders. NJW 2002, 2497, 2500; Gsell in FS Canaris, 2017, 451 ff.; Hirsch JuS 2014, 97 ff) ist maßgeblich, ob der eingetretene Schaden durch eine fiktive Nacherfüllung im letztmöglichen Zeitpunkt, für den überwiegend auf das endgültige Ausbleiben der Leistung abgestellt wird, entfallen wäre bzw. entfallen würde. Ist dies der Fall und kam es tatsächlich nicht zur Nacherfüllung, ist die Schadensposition allein nach § 281 BGB erstattungsfähig. Entfällt der Schaden nicht, ist § 280 BGB einschlägig, soweit seine Ursache nicht ausschließlich im Schuldnerverzug liegt, weil er dann § 286 BGB zuzuordnen ist.

Vertreter der Gesamtabrechnungslehre (vgl. Benicke/Hellwig ZIP 2015, 1106; Soergel/Benicke/Hellwig NJW 2014, 1697; Ackermann JuS 2012, 865 (872); Huber AcP 210 (2010), 319, 335 ff.) gehen von einem Nacheinander von Schadensersatz neben und statt der Leistung aus. Solange der Leistungsanspruch besteht, könne der Gläubiger entstandene Schadenspositionen als Schadensersatz neben der Leistung, nämlich als einfachen Schadensersatz neben der Leistung gem. 280 Abs. 1 BGB oder als Schadensersatz neben der Leistung wegen Verzögerung der Leistung nach den §§ 280, 286 BGB liquidieren. Geht der Leistungsanspruch unter, komme nur noch Schadensersatz statt der Leistung gem. § 281 BGB in Betracht

b) Nach der Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats des BGH ist ein Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden als Schadensersatz statt der Leistung zu qualifizieren, soweit er auf dem endgültigen Ausbleiben der Leistung infolge des Erlöschen der ursprünglichen Leistungspflicht beruht (vgl. BGH NJW 2010, 2426 Rn. 13). Dieser Fall liegt nicht vor, weil die Beklagte den für den Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden maßgeblichen Mangel beseitigt und der Vertrag durchgeführt worden ist.

Für diese Konstellationen, in denen der Besteller am Vertrag festhält, das beauftragte Werk aber wegen eines Mangels nicht nutzen kann und auf dieser Grundlage Schadensersatz verlangt, hat der V. Zivilsenats des BGH entschieden, dass der Anspruch des Bestellers sich nach den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB richtet, so dass es weder des Verzuges noch einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf (vgl. BGH NZBau 2009, 715). Dies ist allerdings in der dargestellten Pauschalität auf Kritik gestoßen, weil damit nicht geklärt sei, ob ein Nutzungsausfallschaden, der durch eine Mängelbeseitigung nach Fristsetzung verhindert worden wäre, überhaupt als Mangelfolgeschaden und damit nach den §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB geltend gemacht werden kann (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., Teil 5 Rn. 419).

Der VII. Zivilsenat des BGH trifft die Unterscheidung zwischen Schadensersatz neben der Leistung und Schadensersatz statt der Leistung dergestalt, dass die §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB nur für Schäden einschlägig sind, die aufgrund eines Werkmangels entstanden sind und durch eine Nacherfüllung der geschuldeten Werkleistung nicht beseitigt werden können, während der Ersatzanspruch nach den §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB an die Stelle der geschuldeten Werkleistung tritt und das Leistungsinteresse des Auftraggebers erfasst (vgl. BGH NJW 2019, 1867). Hinsichtlich der Betriebs- und Nutzungsausfallschäden besteht die Schwierigkeit maßgeblich darin, dass sie ein erweitertes Leistungsinteresse betreffen. Eine Nacherfüllung kann diesen Schaden nicht beseitigen, aber, sofern sie rechtzeitig erfolgt, bereits seinen Eintritt verhindern. Auf der anderen Seite tritt ein Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden niemals an die Stelle der Werkleistung selbst, sofern der Auftraggeber am Vertrag festhält. Vielmehr wird in diesen Fällen das Werk letztlich vertragsgemäß hergestellt und der Schaden daneben liquidiert. Die Einordnung als Schadensersatz statt der Leistung steht zudem in einem dogmatischen Spannungsverhältnis zu § 281 Abs. 4 BGB.

c) Der Frage der Erstattungsfähigkeit von Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden soll sich deswegen zunächst wertungsmäßig angenähert werden. Es kann keinem durchgreifenden Zweifel unterliegen, dass diese nicht an eine Fristsetzung zu Nacherfüllung gekoppelt werden darf, soweit eine frühestmögliche Nacherfüllung den Eintritt des Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden nicht verhindert hätte. Eindeutig erstattungsfähig müssen auf der anderen Seite Betriebs- oder Nutzungsausfallschäden sein, die nach Ablauf einer durch den Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung entstehen. Problematisch sind hingegen Konstellationen, in denen ein Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden durch eine frühestmögliche Nacherfüllung vermieden worden wäre, allerdings gar keine oder zunächst keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt worden ist. In dieser Konstellation ist es nicht einzusehen, warum ein nachbesserungsbereiter und -fähiger Auftragnehmer für Betriebs- oder Nutzungsausfallschäden haften soll, die maßgeblich darauf beruhen, dass ihm Mängel, die dem Auftraggeber bekannt sind, nicht rechtzeitig angezeigt wurden. Damit treten eine zeitliche sowie eine kenntnisbezogene Komponente in den Vordergrund.

Unter diesem Blickwinkel wird vertreten, für die Einordnung von Betriebs- oder Nutzungsausfallschäden als Schadensersatz statt der Leistung oder als Schadensersatz neben der Leistung auf den Ablauf einer fiktiven angemessenen Frist zur Nacherfüllung abzustellen, die mit der Kenntnis des Auftraggebers von dem für den Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden ursächlichen Mangel beginnt. Schäden vor Ablauf dieser fiktiven Frist fallen unter die §§ 634 Nr. 4, 280 BGB, Schäden nach ihrem Ablauf können nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 634, 280, § 281 BGB liquidiert werden (vgl. Ostendorf NJW 2010, 2833, 2387). Damit einher geht die Einschätzung, dass Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden je nach zeitlichem Anfall sowohl Schadensersatz statt als auch neben der Leistung darstellen können (vgl. Ostendorf NJW 2010, 2833, 2834, 2386f).

Anstatt diese Gesichtspunkte des Mitverschuldens nach § 254 BGB bereits in die Abgrenzung der Schadensarten einzuarbeiten (vgl. Ostendorf NJW 2010, 2833, 2387), ist es ebenso denkbar, den Betriebs- oder Nutzungsausfallschaden unter Berücksichtigung der bislang dazu ergangenen BGH-Rechtsprechung dogmatisch den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB zuzuordnen und § 254 BGB auf der Rechtsfolgenseite zur Anwendung zu bringen (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. A., Teil 5 Rn. 419; BeckOGK/Seichter, 1.7.2024, BGB § 634 Rn. 312 und 316).

2. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen bedarf die Frage, ob der Betriebs- bzw. Nutzungsausfallschaden des Klägers nach den §§ 280 Abs. 2, 286, 288 Abs. 4, 635, gem. §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, und 3, 281 BGB oder nach den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB erstattungsfähig ist, keiner Entscheidung. Die Voraussetzungen des Verzugsschadenersatzes sowie des Schadensersatzes statt der Leistung liegen nach den Ausführungen oben A) und B) nicht vor. Ein Anspruch des Klägers wegen Mängeln der Anlage gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB ist wegen eines weit überwiegenden Mitverschuldens des Klägers an dem konkreten Schadenseintritt ausgeschlossen. Er ist seiner aus § 254 Abs. 2 S. 1 BGB resultierenden Warnobliegenheit in eklatanter Weise nicht gerecht geworden.

Nach seinen eigenen Angaben in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1.2.2024 (Bl. 88 eA LG = S. 2f des Protokolls) hat der Kläger die Maisernte Anfang Oktober eingefahren und in Kenntnis des Umstands, dass dies nicht dauerhaft möglich ist, am 26. und 29.10.2021 verkauft. Ausweislich des Schreibens seines Prozessbevollmächtigten vom 25.10.2021 sowie der Angaben des Klägers sowie seines Prozessbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 1.2.2014 (Bl. 93 eA LG = S. 7 des Protokolls) hatte der Kläger von den nunmehr gerügten Mängeln (Undichtigkeiten der Fahrsiloanlage; Abflüsse der Siloanlage lassen sich nicht öffnen) spätestens zwischen dem 10. und dem 14.10.2021 Kenntnis. Das ergibt sich aus dem Datum der dem Schreiben vom 25.10.2021 beigefügten Lichtbilder sowie dem Inhalt des Schreibens selbst. In dem es heißt “Der AWSV-Sachverständige hat daraufhin am 15.10.21 festgestellt, dass die Anlage NICHT dicht ist (Siehe Bilder).” Ferner ist darin niedergelegt: “Darüber hinaus ist es erforderlich, dass die Abflüsse der Siloplatte bei etwaigen Verstopfungen geöffnet werden können. Dies ist allerdings, wie unser Mandant bei der Suche nach den undichten Stellen feststellen musste, nicht möglich, da die Abflüsse der Siloplatte mit Heissbitumen verklebt worden sind.” Dies korrespondiert mit der Erklärung des Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der Kläger habe am 14.10.2021 wegen der Mängel mit dem Beklagten telefoniert.

Demgegenüber hat der Kläger die Beklagte erst durch das Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 25.10.2021, das am selben Tag per mail vorab versandt wurde, unter Fristsetzung zur Beseitigung der Mängel aufgefordert. In dem vorangegangenen Schreiben vom 15.10.2021 wurde allein eine bereits behobene Pfützenbildung beanstandet, wie sich aus S. 2 der Anlage K 3 entnehmen lässt. Auf den Umstand, dass der Kläger den Mais zeitnah, nämlich in der letzten Oktoberwoche, verkaufen müsste und dass dadurch ein erheblicher Schaden durch den Zukauf von Futter entstehen würde, machte der Kläger den Beklagten weder mit dem Schreiben vom 25.10.2021 noch davor aufmerksam. Darin ist vielmehr erst nach der Fristsetzung auf den 8.11.2021 und im Übrigen pauschal die Rede davon, dass “die Geltendmachung des Schadens, der unserem Mandanten möglicherweise dadurch entstehen wird, dass die Anlage wegen der bestehenden Mängel nicht ordnungsgemäß genutzt werden kann, (…) ausdrücklich vorbehalten (bleibt).

Die Beklagte hingegen hat auf die Fristsetzung mit Email vom 5.11.2021 dem Kläger mitgeteilt, dass sie Mängelbeseitigungsmaßnahmen binnen der gesetzten Frist, nämlich am 8.11.2021, durchführen würde. Genau so hat sie sich dann auch tatsächlich verhalten. Daraus lässt sich für den Senat der sichere Schluss ziehen, dass die Beklagte, wenn sie rechtzeitig, nämlich bereits nach dem Entdecken der Mängel durch den Kläger spätestens am 14.10.2021, nicht nur über die Mängel und den drohenden großen Schaden durch den anstehenden Maisverkauf ab dem 26.10.2021 informiert und zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden wäre, die von ihr letztlich am 8.11.2021 vorgenommene Mängelbeseitigung tatsächlich schon bis zum 25.10.2021 abgeschlossen hätte. Dies war ihr angesichts neun verbleibender Werktage möglich. Der Umstand, dass sie die Mängel binnen der letztlich gesetzten Frist ohne Kenntnis von dem möglichen Schaden beseitigt hat, spricht eindeutig dafür, dass sie diese Möglichkeit in Ansehung eines in Höhe von über 66.000 Euro drohenden Schadens wahrgenommen hätte.

Angesichts dessen hält der Senat es nicht für gerechtfertigt, die Beklagten für den geltend gemachten Betriebs- bzw. Nutzungsausfallschaden haften zu lassen (vgl. Jurgeleit in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, 5. A., Teil 5 Rn. 419). Dies zumal das Verschulden der Beklagten an der streitigen Undichtigkeit der Anlage gering ist. So war die Anlage am 15.10.2021 nach Angaben des Gutachters DD, der an diesem Tag eine Dichtigkeitsprüfung vorgenommen hat, dicht (Bl. 210 eA LG = S. 4 des Protokolls vom 16.4.2024). Deswegen kann eine schwerwiegendere handwerkliche Nachlässigkeit der Beklagten nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund ist auch für einen geringen Haftungsanteil der Beklagten kein Raum.