vorgestellt von Thomas Ax
1. Ein Gefälle von 0,9% unterschreitet die maßgebenden Vorschriften für genutzte Terrassen und begründet daher einen Mangel wegen Abweichung von den allgemein anerkannten Regeln der Technik.
2. Es steht den Parteien frei, im Einzelfall von einer anerkannten Regel der Technik abzuweichen. An eine solche Beschaffenheitsvereinbarung “nach unten” sind wegen des damit einhergehenden Verzichts auf eine übliche Beschaffenheit strenge Anforderungen zu stellen. Sie kann nur angenommen werden, wenn der Besteller das damit einher gehende Risiko kannte. Der Besteller ist, selbst wenn er sachkundig sein sollte, umfassend über die Risiken und denkbaren Folgen der Bauausführung aufzuklären.
3. Im Werkvertragsrecht wird auch ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk im Sinne einer Erfolgshaftung geschuldet. Fehlt dem Werk die Funktionstauglichkeit, so ist es auch dann nicht mangelfrei, wenn es ansonsten der Leistungsbeschreibung und der vereinbarten Ausführungsart genügt.
4. Ein Mangel liegt selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Besteller erstellten Planung beruht. Allerdings kann sich der Unternehmer von seiner Haftung befreien, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit nicht in seiner Sphäre liegt. Dies ist dann der Fall, (1) wenn der Unternehmer seinen Prüfungs- und Hinweispflichten nachgekommen ist, (2) wenn keine Hinweispflicht besteht, weil er die Ungeeignetheit der Planung bei der gebotenen Prüfung mit dem von ihm erwartenden Fachwissen nicht erkennen kann oder (3) wenn im Einzelfall feststeht, dass der unterlassene Hinweis sich nicht ausgewirkt hat.
5. Unverhältnismäßig sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels nur dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht.
6. Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss. Dies gilt jedoch nicht für ein etwaiges Überwachungsverschulden des Architekten.
7. Die vollständige Ausführungsplanung beinhaltet die zeichnerische Darstellung des Objekts mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben, so dass auf Grundlage der ausführungsreifen Ausführungsplanung zunächst Leistungspositionen beschrieben sowie Mengen und Massen ermittelt werden können und schließlich auch die Bauausführung durch einen Unternehmer ermöglicht wird.
OLG Brandenburg, Urteil vom 10.10.2024 – 10 U 80/23
vorhergehend:
LG Neuruppin, 30.03.2023 – 1 O 265/14
Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten zu 1) wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des Landgerichts Neuruppin vom 30. März 2023 (Az. 1 O 265/14) teilweise abgeändert und in Bezug auf die Beklagte zu 1) wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass sich der Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) insoweit erledigt hat, als die Beklagten zu 1) als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 3) verurteilt worden ist, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 12.500,00 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30. November 2015 zu zahlen.
Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1) als Gesamtschuldnerin mit der Beklagten zu 3) verpflichtet ist, alle über den Betrag von 12.500,00 Euro hinausgehenden Kosten zu tragen, die für die Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs am Gebäude M.-straße … in … V. entstehen, wobei für die Beklagte zu 1) die Einschränkung gilt, dass sie für diese weiteren Kosten jeweils nur zu 1/3 haftet.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen
von den bis zum 15. Juni 2015 einschließlich angefallenen Gerichtskosten: der Kläger 46,7 %, der Beklagte zu 2) 3,2 %, die Beklagte zu 3) 37,6 % und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 12,5 %;
von den nach dem 15. Juni 2015 angefallenen Gerichtskosten: der Kläger 48 %, die Beklagte zu 3) 39 % und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 13 %;
von den bis zum 15. Juni 2015 einschließlich angefallenen außergerichtlichen Kosten des Klägers: der Beklagte zu 2) 3,2 %, die Beklagte zu 3) 37,6 % und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 12,5 %;
von den nach dem 15. Juni 2015 angefallenen außergerichtlichen Kosten des Klägers: die Beklagte zu 3) 39 % und die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner 13 %;
von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1): der Kläger 61,7 %;
von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 3): der Kläger 41,3 %.
Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 33 % und die Beklagte zu 1) zu 67 %.
4. Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar.
5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 21.900,00 Euro festgesetzt.
Gründe
I.
Der Kläger ist Eigentümer eines Hausgrundstücks in der M.-straße … in V.. Er beabsichtigte, die an seinem Haus befindliche Terrasse mittels Verlegung von Natursteinbelag zu modernisieren. Dazu beauftrage der Kläger im Jahr 2010 die Beklagte zu 3) als Planerin sowie unterschiedliche Gewerke mit der Sanierung der Terrasse. Die Beklagte zu 1) übernahm neben Rohbau- und Abbrucharbeiten die Herstellung eines “Gefälleestrichs”.
Der mit Versäumnisurteil vom 15. Juni 2015 rechtskräftig verurteilte Beklagte zu 2) ist nur noch wegen der Kosten am Verfahren beteiligt.
Der Kläger hat behauptet, der Estrich sei nicht mit dem erforderlichen Gefälle versehen und deshalb von der Beklagten zu 1) mangelhaft hergestellt worden. Als Mangelfolge könne Regenwasser auf der Terrasse nicht abfließen; es sammle sich dort, was zu unschönen Kalkausblühungen auf den Platten geführt habe. Nach der Sanierungsplanung des von dem Kläger außergerichtlich eingeholten Privatgutachtens betragen die voraussichtlich anfallenden Mangelbeseitigungskosten, die der Kläger zuletzt im Wege des Kostenvorschusses geltend gemacht hat, insgesamt 63.564,54 Euro. Davon lasse sich der Kläger gegenüber der Beklagte zu 1) einen Mitverschuldensanteil von 50 % wegen des dem Kläger zuzurechnenden Planungsverschuldens der Beklagten zu 3) in Abzug bringen.
Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,
1. die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch zur Zahlung von 31.782,27 Euro an den Kläger zu verurteilen, nebst Zinsen aus 21.495 Euro seit 30. November 2015 sowie aus weiteren 10.287,27 Euro seit Rechtshängigkeit;
2. die Beklagte zu 3) darüber hinaus zur Zahlung weiterer 31.782,27 Euro an den Kläger zu verurteilen, nebst Zinsen aus 21.495 Euro seit 30. November 2015 sowie aus weiteren 10.287,27 Euro seit Rechtshängigkeit;
3. festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 3) gesamtschuldnerisch verpflichtet sind, alle über diese Beträge hinausgehenden Kosten zu tragen, die für die Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs, der Herstellung einer dazu passenden Treppenanlage vor der Terrasse, der ggf. zu entfernenden Glasbrüstung der Terrasse sowie der Beseitigung von Putzmängeln nebst dazugehöriger Nebenarbeiten und Nebenleistungen am Gebäude M.-straße … in … V. entstehen; für die Beklagte zu 1) gilt insoweit die Einschränkung, dass sie für diese weiteren Kosten jeweils nur zu 50 % haftet;
4. die Beklagte zu 3) zu verurteilen, weitere 4.735,58 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 2. August 2017 zu bezahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte zu 1) hat die Auffassung vertreten, dass kein Mangel vorliege, weil die Parteien eine entsprechende Beschaffenheit (geringes Gefälle) vereinbart haben. Die Beklagte zu 1) habe unter Berücksichtigung des Höhenfixpunktes fachgerecht und entsprechend des ihr erteilten Auftrages gearbeitet. Der Kläger könne den Mangel, der insbesondere auf die Arbeiten des unverständlicher Weise nicht in Anspruch genommenen Dachdeckers F. und des Plattenlegers R. zurückzuführen sei, aufgrund der erfolgten Abnahme und wegen der zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Kenntnis des Mangels nicht mehr geltend machen. Es fehle auch an weiteren Voraussetzungen für den geltend gemachten Vorschussanspruch, da die Beklagte nicht zur Mangelbeseitigung aufgefordert worden sei. Zudem wendet die Beklagte zu 1) ein, dass sie für zahlreiche Positionen der klägerischen Forderung nicht hafte, weil die dort angesprochenen Mängel nicht mit ihrem Gewerk zusammenhingen.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird ergänzend auf das angefochtene Urteil Bezug genommen, § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.
Das Landgericht hat zur Frage der Mangelhaftigkeit des von der Beklagten zu 1) hergestellten Estrichs Beweis erhoben durch Einholung des Sachverständigengutachtens des Herrn S. vom 30. August 2016 nebst dessen schriftlichen Ergänzungen vom 26. März 2019, vom 24. Juli 2020 und vom 6. Mai 2022 sowie dessen Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2023. Es hat zudem mit Beschluss vom 6. Mai 2021 darauf hingewiesen, dass die vom Parteigutachter des Klägers, Herrn J., im Sanierungskonzept vorgestellte Mangelbeseitigungsvariante die einzige Variante sei, die für den Kläger eine zumutbare und den vertraglichen Grundlagen entsprechende Mängelbeseitigung darstelle.
Im Ergebnis hat das Landgericht die Beklagte zu 1) gesamtschuldnerisch mit der Beklagte zu 3) verurteilt, an den Kläger 18.750,00 Euro nebst Zinsen zu zahlen, sowie die gesamtschuldnerische Einstandspflicht der Beklagte zu 1) und 3) für darüber hinaus gehende Mängelbeseitigungskosten festgestellt, die mit einer ordnungsgemäßen Herstellung des Gefälleestrichs in Zusammenhang stehen, wobei die Beklagte zu 1) nur zu 50 % hafte. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) ein Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB zustehe. Der von der Beklagten zu 1) hergestellte Estrich mit einem Gefälle von 0,9 % sei nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen S. mangels Einhaltung der nach den anerkannten Regeln der Technik erforderlichen Neigung von 3 % mangelhaft. Diese Regeln gelten unabhängig von der Vereinbarung der Parteien, jedenfalls soweit der Unternehmer auf die Risiken, die bei deren Nichteinhaltung entstehen, den Besteller nicht hingewiesen habe. Ein solcher Bedenkenhinweis der Beklagten zu 1) sei hier nicht erfolgt. Der Kläger habe den Mangel auch nicht erkennen können (§ 640 Abs. 3 BGB). Die Beklagte zu 1) sei mit Schreiben vom 27. März 2012 zudem zur Mängelbeseitigung aufgefordert worden, habe diese jedoch abgelehnt.
Der Höhe nach sei der Kostenvorschuss entsprechend den vom Sachverständigen S. festgestellten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zzgl. eines Aufschlags wegen der Kostensteigerung zu beziffern. Des Weiteren habe der Kläger einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für das vom Kläger eingeholte Parteigutachten J., welche das Landgericht auf 2.500,00 Euro geschätzt hat. Die sich daraus ergebende Summe von insgesamt 37.500,00 Euro sei um den Verschuldensanteil der Beklagten zu 3) i.H.v. 50 %, den sich der Kläger anrechnen lassen müsse, zu kürzen, was eine Forderung des Klägers gegen die Beklagte zu 1) von insgesamt 18.750,00 Euro ergebe.
Dagegen wendet sich die Beklagte zu 1) mit ihrer auf Klageabweisung gerichteten Berufung, mit der sie im Wesentlichen ihre erstinstanzlichen Einwendungen wiederholt. Das Landgericht habe zu Unrecht zu Lasten der Beklagten zu 1) angenommen, dass ein Mangel vorliege, ebenso dass dieser ursächlich für die klägerseits angetragenen Sanierungskosten sei. Die Beklagte zu 3) habe dem Beklagten zu 1) wegen der vorhandenen örtlichen Gegebenheiten und den Wünschen des Klägers vorgegeben, dass die Stärke des aufzubringenden Betonestrichs im unteren Bereich 4 cm als technisch erforderliche Mindeststärke zu betragen habe und an der an dem Gebäude anliegenden Seite der Rohdecke aber nur eine Aufbauhöhe von 7 cm haben dürfe. Nach dem Planungskonzept der Beklagten zu 3) sollte nämlich unter Berücksichtigung der weiteren Aufbauhöhe der über dem Estrich liegenden Bauteile das Niveau der Eingangsschwelle zur Terrassentür nicht überschritten werden. Bei einem Gefälle von 3 % hätte die Beklagte zu 1) diese Vorgaben nicht einhalten können. Gleichwohl habe der Geschäftsführer der Beklagten zu 1) den geschäftsführenden Gesellschafter der Beklagten zu 3), Herrn G., darauf hingewiesen, dass, sofern ein Gefälle erzeugt werden soll, bei dieser gewünschten Ausführungsart nur ein solches entsteht, welches unterhalb der üblichen Neigung liege und welche Konsequenzen dieses unter bestimmten Umständen haben könne. Dennoch sei das Nachtragsangebot vom 8. Juni 2010 unter Zugrundelegung der verbindlichen Skizze B1.2 beauftragt und die Leistung der Beklagten zu 1) (nach minimaler Nachbesserung an der Ablaufrinne) vorbehaltlos abgenommen und bezahlt worden. Die aufgetretenen Mängel seien den Folgegewerken (Dachdecker und Plattenleger) zuzuschreiben. Daher habe der Sachverständige S. auch einen Verursachungsanteil von 50 % bei der Beklagten zu 3) und jeweils 25 % beim Dachdecker und Fliesenleger verortet. Die Beklagte zu 1) sei nach der DIN 18195-5 und der Flachdachrichtlinie nicht verpflichtet gewesen, überhaupt ein Gefälle bzw. ein Gefälle über 1 % herzustellen. Vielmehr sei durch eine ordnungsgemäße Abdichtung ein etwaiger Schadenseintritt durch stehendes Wasser zu verhindern gewesen. Jedenfalls bestehe zwischen dem zu geringen Gefälle und den Ausblühungen auf den Natursteinplatten kein Kausalzusammenhang. Selbst bei einem Gefälle von 3 % wäre es zu den Ausblühungen gekommen, welche u.a. auf das vom Plattenleger hergestellte Zementbett und auf die durch den verwendeten Zementmörtel hervorgerufene Verstopfung des Ablaufs zurückzuführen sei. Das Landgericht habe zudem den Ausschlussgrund nach § 640 Abs. 3 BGB verkannt. Die begehrte Mangelbeseitigung sei auch unverhältnismäßig. Der Kläger erleide außer den Grauschleiern auf den Platten keinerlei Beeinträchtigung und nutze die Terrasse seit 2010 uneingeschränkt. Die optische Beeinträchtigung durch die Ausblühungen sei durch Anwendung chemischer Reinigungsmittel leicht behebbar. Die Natursteinplatten unterliegen ohnehin der Verwitterung, so dass selbst die Reinigungskosten als Sowieso-Kosten zu qualifizieren seien. Die im Rahmen von § 287 ZPO vorgenommene Schätzung der Anspruchshöhe durch das Landgericht sei nicht rechtsfehlerfrei vorgenommen worden. Dem Kläger habe es darüber hinaus oblegen, auch den Dachdecker und Plattenleger in Anspruch zu nehmen. Dieser habe bisher nicht offengelegt, ob er seitens dieser Gewerke bereits Zahlungen erhalten hat.
Die Beklagte zu 3) hat den vom Landgericht ausgeurteilten Betrag einschließlich des Klageantrags zu 1) vollständig gezahlt. Infolge dessen hat der Kläger den Rechtsstreit im Hinblick auf den Antrag zu 1) erster Instanz in der Fassung des landgerichtlichen Urteils im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) für erledigt erklärt. Die Beklagte zu 1) hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen.
Die Beklagte zu 1) beantragt,
das Schlussurteil des Landgerichts Neuruppin vom 30. März 2023, AZ 1 O 265/14, mit der Maßgabe abzuändern, dass die Klage gegen die Beklagte zu 1) insgesamt abgewiesen wird.
Der Kläger beantragt zuletzt sinngemäß,
die Berufung der Beklagten zu 1) insgesamt zurückzuweisen, mit der Maßgabe, dass die Erledigung des ursprünglichen Klageantrags zu 1) erster Instanz in der Fassung des landgerichtlichen Urteils im Verhältnis zur Beklagten zu 1) festgestellt wird.
Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil unter Verweis auf seinen erstinstanzlichen Vortrag. Insbesondere könne der Kläger die Terrasse wegen der nach Regen eintretenden Rutschgefahr und der Gefahr von Frostschäden nicht einschränkungslos nutzen. Es gehe daher nicht nur um die Beseitigung der Ausblühungen. Der Ausschluss nach § 640 Abs. 3 BGB greife nicht, da, soweit die Beklagte zu 3) die Werkleistung begutachtet haben sollte, sich dabei lediglich um eine technische Abnahme, nicht um eine rechtsgeschäftliche Abnahme im Sinne von § 640 BGB gehandelt habe. Es sei außerdem Charakteristik der Gesamtschuld und damit allein Sache des Gläubigers, welchen von mehreren Gesamtschuldnern er in Anspruch nehmen möchte.
II.
Die Berufung der Beklagten zu 1) hat in dem zuerkannten Maße Erfolg.
1. Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig.
Insbesondere hat die nach Erlass des angefochtenen Urteils erfolgte Erfüllung der im Tenor zu Ziffer 1) der angefochtenen Entscheidung titulierten Ansprüche durch die Beklagte zu 3) auf die Zulässigkeit der Berufung der Beklagten zu 1) keinen Einfluss.
a) Im Grundsatz entfällt die Beschwer einer zur Zahlung verurteilten Partei, wenn sie oder ein berechtigter Dritter mit deren Billigung nach Schluss der letzten mündlichen Verhandlung und vor Einlegung eines Rechtsmittels den Urteilsbetrag vorbehaltlos zahlt (vgl. BGH, Urteil vom 16. November 1993 – X ZR 7/92, Rn. 12; Beschluss vom 13. Januar 2000 – VII ZB 16/99, Rn. 6). In diesen Fällen ist von einer materiellen Erledigung der Hauptsache zwischen den Instanzen auszugehen, so dass ein rechtsschutzwürdiges Interesse der verurteilten Partei an der Beseitigung des Urteilsausspruchs nicht mehr besteht (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2000 – VII ZB 16/99, aaO; Beschluss vom 7. Dezember 2010 – VI ZB 87/09, Rn. 9).
Hier führte die vorbehaltlose Zahlung des Urteilsbetrags durch die Beklagte zu 3) zwar nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen des zwischen ihr und dem Kläger bestehenden Schuldverhältnisses. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1) hat diese Leistung indes nur insoweit Erfüllungswirkung, als diese ebenfalls Schuldnerin des Urteilsbetrags ist, § 422 Abs. 1 BGB. Eben dies hat die Beklagte zu 1) im ersten Rechtszug und in ihrer Berufungsbegründung in Abrede gestellt. Bei dieser Sachlage steht nicht fest, dass die Zahlung der Beklagten zu 3) geeignet war, den Rechtsstreit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) in der Hauptsache zu erledigen. Es ist gerade im Berufungsverfahren zu klären, ob die gesamtschuldnerische Verurteilung der Beklagten zu 1) zu Recht erfolgt ist. Im Hinblick darauf ist ein rechtsschutzwürdiges Interesse der Beklagten zu 1) an der Beseitigung des gegen sie ergangenen Urteils gegeben (vgl. BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2010 – VI ZB 87/09, Rn. 10; Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 4 U 140/14).
b) Die in der einseitigen Erledigungserklärung des Klägers liegende Änderung des ursprünglichen Klageantrags zu 1) in eine Feststellungsklage auf Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist als Reduzierung des ursprünglichen Klageantrags gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig. Auf Änderungen des Klageantrags nach § 264 Nr. 2 ZPO findet § 533 ZPO keine Anwendung (vgl. Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Auflage, § 533, Rn. 3).
c) Der Kläger hat auch ein entsprechendes Feststellungsinteresse, denn nach der Zahlung der Beklagten zu 3) besteht für ihn – den Kläger – keine andere Möglichkeit, von den Kosten des Rechtsstreits befreit zu werden. Ohne Erledigungserklärung hätte sich der Kläger infolge der Inanspruchnahme der Beklagten als Gesamtschuldner so behandeln lassen müssen, als dass der Ausgleich der titulierten Forderungen durch die Beklagte zu 3) nach § 422 Abs. 1 S. 1 BGB auch für die Beklagte zu 1) wirkt. Die ursprüngliche Klage wäre dementsprechend im Hinblick auf die Beklagte zu 1) insgesamt unbegründet geworden; die Berufung hätte folglich insgesamt Erfolg gehabt.
2. Die Berufung hat in der Sache aber nur in dem tenorierten Umfang Erfolg.
Die Klage auf Feststellung der Erledigung des Klageantrags zu 1) im Verhältnis zur Beklagten zu 1) ist nur zum Teil begründet. Die Erledigung der Hauptsache ist nur in Höhe von 12.500,00 Euro festzustellen, denn nur insoweit war die Klage gegen die Beklagte zu 1) ursprünglich zulässig und begründet (a) und ist sie durch die Zahlung der Beklagten zu 3) unbegründet geworden (b).
a) Der ursprüngliche Klageantrag zu 1) ist in dem zuerkannten Umfang begründet. Der Kläger hatte gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung von 12.500,00 Euro.
aa) Das Landgericht ist davon ausgegangen, dass dem Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Vorschuss für die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB zusteht. Dies ist nicht zu beanstanden.
(1) Die Parteien haben gemäß § 631 BGB einen Werkvertrag über die Herstellung eines “Gefälleestrichs” geschlossen. Der Kläger hat das dahingehende Nachtragsangebot der Beklagten zu 1) vom 8. Juni 2010 angenommen. Dabei ist die VOB/B, auf die im Angebot der Beklagten zu 1) vom 30. April 2010 noch Bezug genommen wurde, weder Bestandteil der ursprünglichen Beauftragung der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die Rohbau- und Abbrucharbeiten vom 5. Mai 2010 noch des streitgegenständlichen Nachtrags geworden. Es fehlt insoweit schon der ausdrückliche Verweis auf die VOB/B im Vertragstext sowie nach § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB die Inkenntnissetzung des bei Vertragsschluss nicht durch einen Architekten vertretenen Klägers.
(2) Infolge der konkludenten Abnahme des Werks der Beklagten zu 1) sind die Gewährleistungsrechte aus § 634 BGB, mithin auch der § 637 Abs. 3 BGB, wonach der Besteller von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen kann, zugunsten des Klägers auch anwendbar.
Die Abnahme setzt die körperliche Entgegennahme des vom Unternehmer hergestellten Werkes voraus, soweit diese möglich ist, und die damit verbundene Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht erbracht anerkennt (vgl. BGH NJW 1973, 1792; MüKoBGB/Busche, 9. Aufl. 2023, BGB, § 640, Rn. 3 m.w.N.). Eine konkludente Abnahme kommt in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 3. Teil, Rn. 54). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Beklagte zu 1) hat den Estrich unstreitig nach den vertraglichen Vereinbarungen entsprechend ihrem Angebot vom 8. Juni 2010 und den Vorgaben der Beklagten zu 3) gemäß der überreichten Skizze (Anlage B1.2, Bl. 107, I) hergestellt. Der Kläger hat diese Leistung als vertragsgerecht gebilligt, indem er Mängel gegenüber der Beklagten zu 1) nicht mehr monierte, nachdem die Beklagte zu 3) für ihn mit Schreiben vom 26. Juli 2010 lediglich das Gefälle an der vorderen Ablaufrinne gerügt und die Beklagte zu 1) diesen Mangel beseitigt hatte. Zudem hat der Kläger die an die Leistung der Beklagten zu 1) anschließenden Gewerke ihre Leistungen ebenfalls beanstandungslos erbringen lassen.
(3) Der Vorschussanspruch nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB setzt voraus, dass der Kläger zur Ersatzvornahme nach § 637 Abs. 1 BGB berechtigt ist, mithin dass ihm ein fälliger und durchsetzbarer Mängelbeseitigungsanspruch gegen den Auftragnehmer zusteht. Dies ist der Fall.
(a) Das Werk der Beklagten zu 1) ist mangelbehaftet.
Nach § 633 Abs. 2 BGB ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat oder im Falle fehlender Beschaffenheitsvereinbarung, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Unabhängig davon, ob bei dem von Sachverständigen S. festgestellten Gefälle von 0,9 % überhaupt von einem “Gefälleestrich” i.S.d. vertraglichen Vereinbarung vom 8. Juni 2010 gesprochen werden kann, ist die Leistung der Beklagten zu 1) schon deswegen mangelhaft, weil sie den anerkannten Regeln der Technik widerspricht (aa) und ihr darüber hinaus die Funktionstauglichkeit fehlt (bb).
(aa) Im BGB-Bauvertrag gehört die Einhaltung der allgemein anerkannten Regeln der Technik zur zumindest stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit, sofern im Einzelfall nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist (vgl. BGH BauR 2013, 624; BGH NZBau 2011, 415; NJW 1998, 2814). Der Verstoß gegen diese Regeln bedeutet auch ohne Schadenseintritt einen Mangel (vgl. BGH NJW 1998, 2814).
Bei der Herstellung des Gefälleestrichs ist die Beklagte zu 1) von den anerkannten Regeln der Technik abgewichen. Der Sachverständige S. führt dazu in seinem Gutachten vom 30. August 2016 (S. 9ff., Anlagenband) aus, dass hier ein Gefälle von 0,9 % vorliege und dass nach den maßgebenden Vorschriften eine Unterschreitung des erforderlichen Gefälles von 3 % bei genutzten Terrassen – wie hier – nicht zulässig sei. Die gefällelose Ausprägung des Estrichs in der beweisgegenständlichen Situation stelle deshalb per se einen technischen Fehler dar (vgl. GA vom 26. März 2019, S. 8, Bl. 1013, IV) und zwar unabhängig vom weiteren Fußbodenaufbau. Es müsse daher mit Schäden an der Schutz- und Belagschicht gerechnet werden (vgl. GA vom 26. März 2019, S. 9, Bl. 1014, IV).
Diesen sachverständigen Feststellungen, denen das Landgericht gefolgt ist und welche auch der Senat für überzeugend hält, ist die Beklagte zu 1) nicht entscheidend entgegengetreten. Soweit die Beklagte zu 1) darauf verweist, dass nach der DIN 18195-5 und der Flachdach-Richtlinie die Herstellung eines Gefälles für einen ordnungsgemäßen Wasserabfluss nicht zwingend erforderlich sei, verkennt sie, dass sie nach der vertraglichen Vereinbarung vom 8. Juni 2010 einen “Gefälleestrich” schuldete. Darüber hinaus sehen die genannte DIN und die Richtlinie als Ausgleich eines geringen oder fehlenden Gefälles anderweitige Maßnahmen zum Erreichen der Funktionstüchtigkeit des Werks vor. Diese sind aber weder vorgenommen noch in irgendeiner Art und Weise zwischen den Beteiligten erörtert worden.
Zwar kann im Einzelfall auch von einer anerkannten Regel der Technik abgewichen werden und eine andere Ausführungsart erfolgen, mithin kann eine risikobehaftete, nicht funktionstüchtige und hinter den Regeln der Technik zurückbleibende Leistung vereinbart werden, denn grundsätzlich steht es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit frei, etwa aus Kostengründen geringere qualitative Anforderungen an das bestellte Werk zu stellen als sie üblich sind. Gibt der Besteller ein minderwertiges oder minder brauchbares Werk in Auftrag, hat er die Folgen zu tragen (vgl. OLG Saarbrücken, Urteil vom 25. Oktober 2000 – 1 U 111/00, Rn. 28). Allerdings sind an eine solche Beschaffenheitsvereinbarung “nach unten” wegen des damit einhergehenden Verzichts auf eine übliche Beschaffenheit strenge Anforderungen zu stellen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 30. März 2011 – 13 U 16/10, Rn. 28; OLG Celle Urteil vom 16. Mai 2013 – 13 U 11/09, BeckRS 2016, 8042). Eine solche Beschaffenheitsvereinbarung kann deshalb nur angenommen werden, wenn der Besteller das damit einher gehende Risiko kannte. Der Auftraggeber ist, selbst wenn er sachkundig sein sollte, umfassend über die Risiken und denkbaren Folgen der Bauausführung aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1984 – VII ZR 169/82, NJW 1984, 2457; BGH, Urteil vom 12. Mai 2005 – VII ZR 45/04, NZBau 2005, 456).
Eine solche Aufklärung ist seitens der Beklagten zu 1) gegenüber dem Kläger aber unstreitig nicht erfolgt. Die Beklagte zu 1) hat nach ihrem erstinstanzlichen Vortrag lediglich die Beklagte zu 3) vor der Nachtragserteilung auf das geringe Gefälle hingewiesen. Ergänzend sei daraufhin der Verbau einer Rinne am zur Attika gelegenen Ende des Estrichs vereinbart worden (vgl. Klageerwiderung vom 20. Oktober 2014, Bl. 95, I). Die Beklagte zu 3) hat – bestritten – vorgetragen, den Kläger über die Gefällesituation aufgeklärt und deren Konsequenzen deutlich aufgezeigt und daher eine Rinne als Ausgleich vereinbart zu haben (vgl. Schriftsatz vom 27. Oktober 2016, Bl. 739, III). Dieses streitige Vorbringen genügt den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung des Bauherrn nicht. Welche Konsequenzen dies konkret gewesen sein sollen, lässt sich dem Vorbringen dabei nicht entnehmen. Aufgrund des übereinstimmenden Vortrags der Beklagten zu 1) und Beklagten zu 3), dass zum Ausgleich des niedrigen Gefälles die Rinne am zur Attika gelegenen Ende des Estrichs geschaffen werden sollte und nach den sachverständigen Feststellungen auch tatsächlich geschaffen wurde, ist zudem davon auszugehen, dass nach der Vorstellung aller Beteiligter der durch die Rinne geschaffene “Ausgleich” des niedrigen Gefälles für eine erfolgreiche Entwässerung der Terrasse genügen sollte. Schließlich ist diese – von dem Sachverständigen als untauglich beurteilte – Ausgleichsmaßnahme bis zum Auftreten der ersten Mangelerscheinungen (Pfützenbildung) von keiner Partei in Frage gestellt worden. Damit war auch für den Kläger bei lebensnaher Betrachtung zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses kein Risiko im Hinblick auf die Entwässerung der Terrasse erkennbar, welches er bereit war, durch eine Beschaffenheitsvereinbarung “nach unten” in Kauf zu nehmen.
(bb) Dieser “Ausgleich” durch die Rinne hat aber ersichtlich nicht zur Funktionstüchtigkeit des Werks geführt, so dass auch deshalb ein Mangel vorliegt.
Denn zur stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit gehört auch die Funktionstauglichkeit des Werks. Fehlt dem Werk die Funktionstauglichkeit, so ist es auch dann nicht mangelfrei, wenn es ansonsten der Leistungsbeschreibung und der vereinbarten Ausführungsart genügt (funktionaler Mangelbegriff). Es ist lebensnah anzunehmen, dass die Funktionstauglichkeit dem Willen und den beiderseitigen Erwartungen der Parteien entspricht. Dies gilt auch dann, wenn die Funktionstauglichkeit mit der vereinbarten Ausführungsart nicht zu erreichen ist. Bei einem Widerspruch zwischen vereinbarter Ausführungsart und Funktionstauglichkeit genießt Letztere grundsätzlich den Vorrang, da die Leistungsbeschreibung der Verwirklichung des von den Parteien beabsichtigten Werkerfolgs dient, der auf die Nutzbarkeit des Werks gerichtet ist. Daher schuldet der Unternehmer eine funktionstaugliche Leistung und ist zur Erreichung der Mängelfreiheit ggf. zu Mehrleistungen oder anderweitigen als vereinbarten Leistungen verpflichtet (vgl. BGH, BauR 2008, 344). Im Werkvertragsrecht wird mithin ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk im Sinne einer Erfolgshaftung geschuldet. Ausschlaggebend für das Vorliegen eines Mangels ist danach allein, dass der Leistungsmangel zwangsläufig den angestrebten Erfolg beeinträchtigt (vgl. BGH NJW 1984, 2457; BauR 1985, 567 (569); NJW-RR 1989, 849; NJW-RR 1997, 688).
So liegt der Fall auch hier. Eine Mangelfreiheit war mit der vereinbarten Leistungsausführung nicht zu erreichen. Der Sachverständige S. erläutert dazu nachvollziehbar in seinen Gutachten vom 30. August 2016 (Anlagenband) und vom 26. März 2019 (Bl. 1003ff., IV), dass mit einer gefällelosen Ausbildung des Estrichs es nicht möglich sei, anfallendes Wasser dauerhaft wirksam abzuführen. Eine ordnungsgemäße Verlegung der Abdichtungsbahn reiche dazu nicht. Der Zementmörtel schwimme im Wasser, so dass bei dessen Rücktrocknung die an der Oberfläche vorhandenen Ausblühungen entstehen.
Konkrete Anhaltspunkte, die an den Feststellungen des Sachverständigen S. zweifeln lassen, hat die Beklagte zu 1) nicht dargetan. Insbesondere ändern die nach der DIN 18195-5 und der Flachdach-Richtlinie wohl möglichen Alternativen zur Erreichung einer funktionstauglichen Entwässerung auch bei geringen Gefällen nichts an der Funktionsuntauglichkeit des hier im Streit stehenden Terrassenaufbaus. Mit den dahingehenden Einwänden der Beklagten zu 1) hat sich der Sachverständige S. insbesondere im Gutachten vom 26. März 2019, S. 21ff., Bl. 1013ff., IV, dezidiert auseinandergesetzt und festgestellt, dass sich die von der Beklagten zu 1) zitierten Vorschriften teilweise schon nicht auf die beweisgegenständliche Situation beziehen. Jedenfalls ändern die von der Beklagten zu 1) in Bezug genommenen Vorschriften nach Aussage des Sachverständigen nichts daran, dass mit einer gefällelosen Ausbildung des Estrichs im vorliegenden Fall das anfallende Wasser nicht dauerhaft wirksam abgeführt werden kann.
(cc) Ein Mangel liegt dabei selbst dann vor, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit auf der vom Auftraggeber erstellten Planung beruht (vgl. BGH BauR 2008, 344). Diese strenge Haftung des Auftragnehmers ist gerechtfertigt, weil der Unternehmer die Verantwortung für das Gelingen seines Gewerkes im Sinne der dargelegten Erfolgshaftung trägt und daher verpflichtet ist, die Planung darauf zu überprüfen, ob sie eine geeignete Grundlage für die Herstellung eines funktionstauglichen, mangelfreien Werks bilden (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage 2023, Rn. 2006; für VOB/B-Vertrag ergibt sich dies aus §§ 4 Abs. 3, 13, Abs. 3 VOB/B).
Allerdings kann sich der Unternehmer im Rahmen der Erfolgshaftung von seiner Haftung befreien, wenn die Ursache der fehlenden Funktionstauglichkeit nicht in seiner Sphäre liegt. Dies ist dann der Fall, (1) wenn der Unternehmer seinen Prüfungs- und Hinweispflichten nachgekommen ist, (2) wenn keine Hinweispflicht besteht, weil er die Ungeeignetheit der Planung bei der gebotenen Prüfung mit dem von ihm erwartenden Fachwissen nicht erkennen kann oder (3) wenn im Einzelfall feststeht, dass der unterlassene Hinweis sich nicht ausgewirkt hat (vgl. BGH, BauR 2008, 344).
Die Beklagte zu 1) vermochte jedoch keinen dieser Haftungsbefreiungstatbestände darzulegen.
(1) Die Beklagte zu 1) ist ihren aus § 241 Abs. 2 bzw. § 242 BGB resultierenden (vgl. BGH BauR 2011, 1494; 2008, 344) Prüfungs- und Hinweispflichten nicht nachgekommen.
Der Unternehmer ist verpflichtet, die Leistungsbeschreibung und die sonstigen bindenden Anordnungen des Auftraggebers, die vorgeschriebenen Stoffe oder Bauteile und die Vorleistungen anderer Unternehmer auf ihre Eignung für eine mangelfreie Herstellung zu prüfen. Diese Pflicht erstreckt sich auch auf die von einem eingeschalteten Architekten vorgesehene Art der Ausführung (vgl. BGH BauR 1997, 131) einschließlich der Planung (vgl. BGH, BauR 2003, 690; OLG Celle, BauR 2016, 120; OLG Braunschweig IBR 2015, 414). Der Unternehmer muss daher die Planungen und sonstigen Ausführungsunterlagen grundsätzlich als Fachmann prüfen und Bedenken anmelden. Dabei kommt es auf das von dem Unternehmer zu erwartende Fachwissen, die sonstigen Umstände der Vorgaben und Vorleistungen und die Möglichkeiten zur Untersuchung an, wobei bei einem Unternehmer die zur Herstellung des Werkes erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fertigkeiten vorausgesetzt werden. Er muss für das dazu nötige Wissen und Können einstehen. Die Spezialkenntnisse der jeweiligen Fachplaner muss er in der Regel zwar nicht haben. Er darf sich aber auf die Fachplanung nicht verlassen, wenn deren Lücken und Mängel erkennbar sind. Der Umstand, dass eine Fachplanung vorliegt, entlastet also als solcher allein nicht. Sie entbindet den Auftragnehmer nicht von einer eigenen Prüfung. Dabei muss er die Prüfmethoden anwenden, die üblicherweise und nach den anerkannten Regeln der Technik verwendet werden (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 4 U 140/14, Rn. 72). Der Unternehmer ist dementsprechend im Rahmen seiner vertraglichen Leistungspflicht und seiner Möglichkeiten gehalten zu fragen, “ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist” (vgl. BGH BauR 1991, 79, 80; OLG Celle, BauR 2016, 120).
Unter Anwendung dieser Grundsätze hat die Beklagte zu 1) ihren Hinweispflichten nicht Genüge getan. Sie hat den Kläger persönlich schon nicht auf Bedenken hingewiesen. Unabhängig von der Frage, ob ein Hinweis an den Planer überhaupt den dargestellten Anforderungen entspricht, war der hier unstreitig von der Beklagten zu 1) an die Beklagte zu 3) erteilte Hinweis auf das niedrige Gefälle im Rahmen der Nachtragsverhandlung und die anschließende Vereinbarung einer ausgleichenden Rinne ebenfalls nicht ausreichend, um ihren Hinweispflichten nachzukommen. Denn diese Rinne hat ersichtlich nicht zur Mangelfreiheit des Werks geführt. Insoweit hat die Beklagte zu 1) nicht vorgebracht, ob sie diesen “Ausgleich durch die Rinne” für erfolgsversprechend gehalten, weitere Fragen an den Architekten gestellt oder die Vorlage einer dezidierten Planung verlangt hat, obwohl ihr nach ihrem eigenen Vortrag bei den Nachtragsverhandlungen gerade nicht bekannt gewesen ist, welche Folgegewerke was für Aufbauarbeiten und Oberflächenbelege auf die Terrasse aufbringen werden (vgl. Klageerwiderung vom 20. Oktober 2014, Bl. 95, I). Schließlich hat die Beklagte zu 1) selbst unter Verweis auf die DIN 18195-5 vorgetragen, dass in Einzelfällen vom erforderlichen Gefälle abgewichen werden kann, für diese Fälle dann aber besondere Abdichtungsmaßnahmen durchzuführen seien (min. zwei Bahnen Polymerbitumenbahnen) bzw. nach der Flachdach-RL ein anderer Unterbau (Kiesbett/Stelzenlager statt Mörtelbett) vorhanden sein müsse. Dass die Beklagte zu 1) die Beklagte zu 3) auf diese Umstände hingewiesen hat, hat sie aber nicht vorgetragen.
Trotz fehlender Kenntnis über die Arbeiten der Nachfolgewerke und angesichts der risikobehafteten Ausführung eines Gefälles von 0,9 %, die ein Fachmann nach den Feststellungen des Sachverständigen hätte erkennen können und die Beklagte zu 1) nach ihrem Vortrag auch erkannt hat, hat die Beklagte zu 1) nicht moniert, dass die Beklagte zu 3) keine entsprechende Planung vorgelegt oder erläutert hat. Ihr – der Beklagten zu 1) – wurde vielmehr lediglich die handschriftlich erstellte, nicht sehr aussagekräftige Skizze B1.2 übergeben, mit der sich die Beklagte zu 1) zufrieden gab. Insoweit hat auch der Sachverständige S. festgestellt, dass die Beklagte zu 1) aber hätte Bedenken anmelden müssen, dass ein erforderlicher Gefälleplan (Architektenausführungsplanung) fehle und dies keine fachgerechte Ausführung zulasse (vgl. GA vom 6. Mai 2022, S. 29, Anlagenband). Schließlich ist die Beklagte zu 1) ein Fachunternehmen, das in seinem Briefkopf mit den Gewerken “Hochbau, Zimmerei, Trockenbau, Schlüsselfertiges Bauen” wirbt und dementsprechend über Fachkenntnisse auch im Bereich der Estrichverlegung verfügt.
Deshalb ist nach den sachverständigen Feststellungen auch davon auszugehen, dass die Beklagte zu 1) als Fachfirma auf die Möglichkeit der Verwendung eines Spezialestrichs hätte hinweisen müssen, denn wenn – wie hier – die Aufbauhöhe ersichtlich nicht ausreicht, um das erforderliche Gefälle zu errichten, ist kein “normaler” Zementestrich (Mindestdicke 35 mm) zu verwenden, sondern ein Spezialestrich, der bereits ab 0 mm beginnt. Mit diesem “Spezialestrich” wäre ein Gefälleestrich möglich gewesen (vgl. GA vom 26. März 2019, S. 8, 30, Bl. 1013, 1017R, IV), wobei jede Estrichfirma in der Lage sein muss, diesen Estrich einzubauen (vgl. Anhörung Sachverständiger S. vom 15. Februar 2023, Bl. 1581, VI), also auch die Beklagte zu 1).
(2) Aus diesem Grund hat die Beklagte zu 1) auch über das erforderliche Fachwissen verfügt, so dass für sie die dargelegten Hinweis- und Prüfungspflichten ausnahmslos bestanden.
(3) Der unterlassene Hinweis der Beklagten zu 1) hat sich auch ausgewirkt.
Dies ist nur dann nicht anzunehmen, wenn dem Besteller die Ungeeignetheit der Planung bekannt ist oder wenn ausnahmsweise festgestellt werden kann, dass er auch auf einen ausreichenden Hinweis an der vorgesehenen Ausführungsart festgehalten hätte (vgl. BGH BauR 2008, 344; OLG München BauR 2009, 1338).
Wie dargelegt hat die Beklagte zu 1) den Kläger persönlich schon nicht auf etwaige Risiken hingewiesen. Soweit die Beklagte zu 3) vorgetragen hat, den Kläger entsprechend über die Gefällelage und die Konsequenzen aufgeklärt zu haben, sei gerade zur Abwendung der Gefahren die “Rinne” vereinbart worden (Bl. 739, I). Dem Kläger waren weitere Risiken mithin nicht bekannt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass alle Beteiligten – einschließlich des Klägers und der Beklagten zu 3) – der Vorstellung unterlagen, dass die geplante und erstellte Terrasse im Hinblick auf die Entwässerung funktioniert. Hätte die Beklagte zu 1) auf die Gefälleproblematik und die ungenügende Planung hinreichend hingewiesen, hätte dies womöglich eine andere, zielführende Planung des Terrassenaufbaus zur Folge gehabt.
(dd) Die Beklagte zu 1) hat durch die Herstellung des zu geringen Gefälles den Mangel, der letztlich auch in der funktionsuntüchtigen Entwässerung der Terrasse des Klägers zu sehen ist, im Ergebnis mitverursacht. Dies hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 24. Juli 2020 (Bl. 1118, V) zunächst zwar missverständlich ausgedrückt (kein technischer Verursachungsanteil der Beklagte zu 1), dafür 50 % Planer, je 25 % Dachdecker/Plattenleger). Auf konkrete Nachfrage hat der Sachverständige im Gutachten vom 6. Mai 2022 (S. 29, Anlagenband) aber konkretisiert, dass der Dachdecker und der Plattenleger nicht allein für den Mangel verantwortlich seien, sondern alle Beteiligten, also auch der Planer und die Beklagte zu 1). Insbesondere hätte die Beklagte zu 1) – wie aufgezeigt – Bedenken anmelden müssen hinsichtlich der fehlenden Architektenausführungsplanung und der nicht möglichen fachgerechten Ausführung. Auch darin ist ein ursächlicher Beitrag der Beklagten zu 1) zur insgesamt bestehenden Mangelhaftigkeit des Werks zu sehen.
(b) Der Kläger hat die Beklagte zu 1) schließlich mit Schreiben vom 27. März 2012 (Anlage K2, Bl. 17, I) erfolglos zur Mängelbeseitigung bis zum 20. April 2012 aufgefordert.
(c) Die Beklagte zu 1) kann sich nach §§ 637 i.V.m. 635 Abs. 3 BGB auch nicht auf die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllung berufen.
Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinne liegt in aller Regel nur dann vor, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung nicht wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung verweigern (vgl. BGH, Urteile vom 4. Juli 1996 – VII ZR 24/95, BauR 1996, 858; Urteil vom 24. April 1997 – VII ZR 110/96, BauR 1997, 638; Urteil vom 6. Dezember 2001 – VII ZR 241/00; NJW-RR 2006, 453).
Unverhältnismäßig im Sinne des § 635 Abs. 3 BGB sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels also nur dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht. Unverhältnismäßigkeit kommt danach vor allem bei Mängeln in Betracht, die den Wert oder die Gebrauchsfähigkeit nicht oder nicht erheblich beeinträchtigen. Das sind insbesondere so genannte Schönheitsmängel (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 5, Die Haftung des Unternehmers für Mängel, Rn. 134 mwN).
Der ungenügende Wasserabfluss einer Terrasse infolge eines zu geringen Gefälles, der zu Ausblühungen auf den Platten geführt hat und nach den sachverständigen Feststellungen zu Frostschäden führen kann, ist ohne weiteres als erheblicher Mangel anzusehen, so dass dem Kläger objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung zukommt.
Soweit die Beklagte zu 1) in ihrer Berufung zur Begründung der Unverhältnismäßigkeit auf die Grauschleier der Platten abstellt, welche mit chemischen Reinigungsmitteln ohne erheblichen Aufwand zu beheben seien, sind diese letztlich als Mangelfolge zu bewerten. Diese Reinigung ist nicht geeignet, den allein maßgebenden Mangel in Form des nicht hinreichenden Gefälles, welches zum beeinträchtigten Wasserabfluss der Terrasse führt, zu beheben.
(3) Die Mängelgewährleistungsrechte des Klägers sind auch nicht nach § 640 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 BGB bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält. Ein solcher Vorbehalt ist hier zwar nicht erfolgt. Der Kläger kannte aber den Mangel zum maßgebenden Zeitpunkt der (konkludenten) Abnahme nicht. Denn zur Annahme der Kenntnis des Mangels genügt es nicht, dass der Kläger wusste, dass die Beklagte zu 1) ein zu geringes Gefälle erstellt hat. Maßgeblich ist vielmehr die Kenntnis, dass das zu niedrige Gefälle mitursächlich für den beeinträchtigten Wasserabfluss der Terrasse geworden ist. Dies jedoch hätten nach den sachverständigen Feststellungen lediglich Fachleute erkennen können. Dass der Kläger über eine solche Fachkompetenz verfügt hat, ist nicht ersichtlich. Vielmehr legt die Beauftragung eines Architekten und sämtlicher zur Sanierung erforderlichen Gewerke das Gegenteil nahe. Schließlich ist selbst die Beklagte zu 3) als über entsprechendes Fachwissen verfügende Planerin im Zeitpunkt der (konkludenten) Abnahme des Werks der Beklagten zu 1) weder von einem mangelhaften Gefälle noch von einer Funktionsuntauglichkeit der Entwässerung der Terrasse ausgegangen, denn mit Schreiben vom 26. Juli 2010 rügte sie lediglich einen kleinen Teilabschnitt des Estrichs vor der Attika, nicht aber das ihrer Planung entsprechende Gefälle an sich. Letztlich ist der sachverständig festgestellte Mangel erstmals in Erscheinung getreten, als sich die Mangelfolgen auf der Terrasse des Klägers zeigten (Pfützenbildung, Ausblühungen). Insoweit erfolgte auch die Mängelrüge erstmals im Jahre 2012, mithin ca. 2 Jahre nach Herstellung des Estrichs bzw. der Terrasse. Zum maßgebenden Zeitpunkt der Abnahme im Jahre 2010 war der Mangel deshalb für den Kläger nicht erkennbar.
bb) Die Berufung hat allerdings insoweit Erfolg, als dass der Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) um insgesamt 2/3 – und nicht wie vom Landgericht vertreten um 50 % – zu kürzen ist. Im Verhältnis zu der Beklagten zu 1) als bauausführendes Unternehmen muss sich der Kläger das Mitverschulden seines Architekten – der Beklagten zu 3) – anspruchskürzend entsprechend § 254 BGB in Höhe von 2/3 zurechnen lassen.
(1) Der Besteller haftet für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen nach allgemeinen Grundsätzen, § 278 BGB. Ausgehend hiervon entspricht es der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, dass sich der Besteller gegenüber dem in Anspruch genommenen Bauunternehmer das Planungsverschulden der von ihm eingesetzten Fachleute zurechnen lassen muss (vgl. BGH, Urteil vom 13. September 2001 – VII ZR 392/00, Rn. 21; BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12, Rn. 24). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Bedient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 – VII ZR 206/06; BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03, BauR 2005, 1016, 1018).
Ein auf Seiten des Bestellers mitwirkendes Verschulden ist dabei gemäß §§ 254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2014 – VII ZR 152/12, Rn. 24). Nichts anderes gilt dann für den – ein Verschulden ebenfalls nicht erfordernden – Anspruch auf Kostenvorschuss (vgl. Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 17. Dezember 2015 – 4 U 140/14, Rn. 86).
(a) So liegt es auch hier. Der Beklagten zu 3) war im Rahmen des erteilten Architektenauftrags die Planung der Sanierung der hofseitigen Terrasse einschließlich Geländerkonstruktion und Treppen von der Ausführungsplanung bis hin zur Vergabe und der Bauüberwachung in Auftrag gegeben worden (vgl. Ziff. 3 des Architektenvertrages vom 5. Mai 2010). Die Beklagte zu 3) war mithin vertraglich verpflichtet, eine Ausführungsplanung für die Terrassenanlage, welche als Bauwerk zu qualifizieren ist (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 25. April 2019 – 5 U 91/18), zu erstellen und zwar nach Maßgabe der Honorarordnung für Architekten und Ingenieure in der Fassung von 2009 (nachfolgend HOAI 2009), die gemäß Ziff. 2 des Architektenvertrages vom 5. Mai 2010 Vertragsgrundlage geworden ist.
Die vollständige Ausführungsplanung im Sinne des § 33 HOAI 2009 beinhaltet die zeichnerische Darstellung des Objekts mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben (Kniffka/Koeble, Teil 10 Formen des Bauens und Vertragsarten; Baumodelle und Bauträgervertrag, Rn. 379), so dass auf Grundlage der ausführungsreifen Ausführungsplanung zunächst Leistungspositionen beschrieben sowie Mengen und Massen ermittelt werden können und schließlich auch die Bauausführung durch einen Unternehmer ermöglicht wird (vgl. Fuchs/Berger/Seifert/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 172).
Diese Pflicht zur Erstellung der Ausführungsplanung hat die Beklagte zu 3) schuldhaft verletzt. Sie hat eine solche detaillierte Ausführungsplanung nicht vorgelegt, wie der Sachverständige S. ausdrücklich festgestellt hat (vgl. GA vom 26. März 2019, S. 35, Bl. 1020, IV). Im Rahmen der Architektenplanung fehlte die erforderliche Planung des Gefälles (GA vom 6. Mai 2022, S. 29, Anlagenband), konkrete Angaben zum Gefälleestrich wie Dicke und Verlauf (GA vom 26. März 2019, S. 7, Bl. 1006, IV) und zum anzuwendenden Material (Spezialestrich ab 0 mm, vgl. GA vom 26. März 2019, S. 8, Bl. 1013, IV). Insgesamt mangelte es der Planung der Beklagten zu 3) auch an Angaben zur Abdichtung (Lagen, Material) und zur Dampfsperre sowie am Hinweis auf die erforderliche Drainageschicht oder den Drainagemörtel (vgl. GA vom 26. März 2019, S. 9, S. 36, Bl. 1007, 1020R).
(b) Darüber hinaus hat die Beklagte zu 3) ihre Pflicht aus § 633 Abs. 1 BGB, dem Kläger ihr Werk frei von Mängeln zu verschaffen, schuldhaft verletzt, indem sie einen Terrassenaufbau plante, der zu einer unzureichenden Entwässerung der Terrasse führte.
Das Architektenwerk besteht aus den zwischen den Vertragsparteien vereinbarten und damit vom Architekten zu erfüllenden Teilleistungen, den “Arbeitsschritten als Teilerfolg des geschuldeten Gesamterfolges” (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2005 – VII ZR 15/04, BauR 2004, 1460). Der Gesamterfolg wiederum beinhaltet das “mangelfreie Entstehenlassen eines Bauwerkes” (vgl. Messerschmidt/Voit, I. Teil. C. Besonderheiten einzelner Werkvertragstypen, Rn. 82 m.w.N.), mithin die Planung eines funktionstauglichen durch die jeweiligen Gewerke herzustellenden Werks. Die von der Beklagten zu 3) geplante Terrasse war jedoch im Hinblick auf die Entwässerung, wie bereits dargelegt, funktionsuntüchtig – also mangelhaft.
Diesen Mangel hat die Beklagte zu 3) auch zu vertreten, denn nach den sachverständigen Feststellungen hätte die Beklagte zu 3) bei einer fachgerechten Ausführungsplanung erkennen müssen, dass der gewünschte Terrassenaufbau des Klägers bei der vorhandenen Baukonstruktion (Bestandsgebäude) nicht funktioniert. Es hätten im Grundsatz mehrere Varianten zur Herstellung einer Terrasse mit ordnungsgemäß funktionierender Entwässerung zur Verfügung gestanden, wie vom Sachverständigen S. und dem Parteisachverständigen J. aufgezeigt und im Hinweisbeschluss des Landgerichts vom 6. Mai 2021 (Bl. 1242ff., V) zutreffend erörtert. Es fehlte seitens der Beklagten zu 3) insoweit auch ein entsprechender Hinweis bzw. eine Bedenkenanmeldung gegenüber dem Kläger (vgl. GA vom 6. Mai 2022, S. 29, Anlagenband).
(2) Dieses Verschulden der Beklagten zu 3), das mitursächlich geworden ist auch für das mangelhafte Werk der Beklagten zu 1), muss sich der Kläger nach §§ 278, 254 BGB anspruchsmindernd zurechnen lassen.
Dies gilt jedoch nicht für ein etwaiges Überwachungsverschulden der Beklagten zu 3) (vgl. BGH, Urteil vom 18. April 2002 – VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514), denn insoweit ist der Architekt nicht Erfüllungsgehilfe des Bauherrn, weil dieser dem Unternehmer im Rahmen des Bauvertrages keine Beaufsichtigung schuldet, der Unternehmer also keinen Anspruch auf ordnungsgemäße Beaufsichtigung durch den Architekten hat (vgl. BGH, NJW 1972, 447 (448); BGH NJW 1978, 643; BauR 1982, 514 (516); BGH NJW 1985, 2475). Der Unternehmer ist mithin – anders als bei den Bauplänen – zur Herstellung seines Werks nicht auf den Einsatz einer Bauüberwachung angewiesen.
Aus dem gleichen Grund stellen auch die übrigen vom Kläger beauftragten Gewerke keine Erfüllungsgehilfen des Klägers dar, so dass auch in Bezug auf deren Leistung die Zurechnung eines etwaigen Verschuldens nach §§ 278, 254 BGB ausscheidet (vgl. BGH, Urteil vom 8. Juli 1982 – VII ZR 314/81, NJW 1983, 875; BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 – VII ZR 23/84, NJW 1985, 2475; BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 – VII ZR 185/98, NJW 2000, 1336).
(3) Liegt ein Mitverschulden des Geschädigten wie hier vor, hängt der Umfang der Ersatzpflicht von einer Abwägung der Umstände des Falls ab, wobei insbesondere auf das Maß der beiderseitigen Verursachung abzustellen ist und erst in zweiter Linie auf das Maß des beiderseitigen Verschuldens. Es kommt für die Haftungsverteilung wesentlich darauf an, ob das Verhalten des Schädigers oder das des Geschädigten den Eintritt des Schadens in erheblich höherem Maße wahrscheinlich gemacht hat (vgl. BGH, NJW-RR 2000, 272; NJW 1998, 1137; NJW 2009, 582). Die jeweilige Quote ist nach den Umständen des Einzelfalls im Rahmen der tatrichterlichen Würdigung zu bemessen (vgl. BGH NJW 1969, 653), die dem Senat auf Grundlage der hier unstreitigen und bewiesenen Tatsachen obliegt. Eine Bindung an die vom Sachverständigen S. eingeschätzte Haftungslage besteht dabei nicht.
Unter Würdigung der vorliegenden Gesamtumstände erachtet der Senat im Streitfall eine Haftungsverteilung von 1/3 zu 2/3 zu Lasten des Klägers als angemessen. Der Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 3), den sich der Kläger im Verhältnis zur Beklagten zu 1) anspruchskürzend zurechnen lassen muss, wiegt gerade mit Blick auf die fehlerhafte und unzureichende Planungsleistung der Beklagten zu 3) deutlich schwerer als der Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1). Schließlich schuldete die Beklagte zu 3) als Architektin im Rahmen der Ausführungsplanung gerade die detaillierte Planung, Koordinierung der einzelnen Gewerke und Vorbereitung der Ausführung der Bauleistungen mit allen dafür erforderlichen Einzelangaben. Die Architektenleistung war mithin der Ausgangspunkt für alle danach anschließenden Leistungen der jeweiligen Gewerke, die im Zweifel gar nicht im standen waren, die Vor- und Nachleistungen der anderen Gewerke in Gänze zu überblicken. Dies zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass jedes beauftragte Gewerk einen ursächlichen Beitrag zu den an der Terrassenoberfläche beanstandeten Mängeln geleistet hat (vgl. Gutachten vom 24. Juli 2020, Bl. 1118, V, und vom 6. Mai 2022, S. 29, Anlagenband).
Gleichwohl erscheint es auch nicht angemessen, die Haftung der Beklagten zu 1) gänzlich zurücktreten zu lassen. Bei der Abwägung der Verursachungsanteile ist zu berücksichtigen, dass die Verletzung von Prüfungs- und Hinweispflichten des Werkunternehmers nicht bagatellisiert werden darf, weil diese in der Regel eine gewichtige Ursache für den Schaden am Bauwerk darstellen (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2008 – VII ZR 206/06, Rn. 39). Eine einseitige Haftungsverteilung zu Lasten des Planers ist deshalb nicht angemessen, weil der Auftragnehmer auf diese Weise letztlich aus der Verantwortung genommen würde, obwohl er selbst seine Bedenkenhinweispflicht nicht erfüllt hat (vgl. BGH Urteil vom 24. Februar 2005 – VII ZR 328/03, Rn. 40 ff.). Denn wäre die Beklagte zu 1) ihrer Prüfungs- und Mitteilungspflicht hinsichtlich des zu geringen Gefälles und der unzureichenden Planung der Beklagten zu 3) hinreichend nachgekommen, hätte die Sanierungsplanung auf die geäußerten Bedenken hin noch rechtzeitig vor Bauausführung erstellt und entsprechend geändert und der jetzt entstandene, mangelhafte Zustand womöglich verhindert werden können. Der Senat erachtet deshalb eine Mithaftung der Beklagten zu 1) in Höhe von 1/3 für angemessen.
cc) Die vom Landgericht bezifferte Höhe des Kostenvorschussanspruchs, der sich nach den voraussichtlichen oder mutmaßlichen Kosten der Mängelbeseitigung berechnet (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2001 – VII ZR 115/99, NJW-RR 2001, 739; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 – VII ZR 98/94, NJW-RR 1997, 339 (340); BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 – VII ZR 36/76, NJW 1977, 1336, 1338), hat die Beklagte zu 1) nicht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 ZPO entsprechend angegriffen. Insoweit hat die Beklagte zu 1) zur Höhe der Kosten lediglich ausgeführt, dass die Schätzung des Landgerichts “nicht rechtsfehlerfrei” erfolgt sei, ohne konkrete Anhaltspunkte aufzuzeigen, die an der Richtigkeit der landgerichtlichen Ausführungen zweifeln lassen.
Die Entscheidung begegnet im Übrigen unter diesem Gesichtspunkt aber auch keinen Bedenken. Das Landgericht hat mit Hinweisbeschluss vom 6. Mai 2021 (Bl. 1242, V) umfassend und zutreffend dargelegt, dass als Nachbesserungsmaßnahme im Rahmen des Kostenvorschusses von den durch den Sachverständigen S. und dem Parteisachverständigen J. insgesamt drei aufgezeigten Sanierungsvarianten allein die Variante des Herrn J. geeignet ist, die Mängel entsprechend dem vertraglich geschuldeten Zustand zu beseitigen. Auf dieser Grundlage hat der Sachverständige S. den voraussichtlichen Mängelbeseitigungsaufwand, der sog. Sowieso-Kosten nicht enthält, auf ca. 25.000 Euro brutto beziffert (vgl. GA vom 6. Mai 2022, S. 8 – 11, Anlagenband). Auf diese sachverständig festgestellten voraussichtlichen Kosten hat sich auch das Landgericht gestützt zuzüglich eines nicht zu beanstandenden ca. 30%igen Aufschlags wegen der Kostensteigerung, auf den auch der Sachverständige S. hingewiesen hat (vgl. GA vom 6. Mai 2022, S. 11: bis zu 40 % Abweichung).
Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung zu den Reinigungskosten als Sowieso-Kosten vorträgt, beziehen sich diese auf die Ausblühungen auf den Steinplatten. Solche Reinigungskosten sind aber in der sachverständigen Kostenschätzung schon nicht enthalten. Vielmehr sind die Natursteinplatten insgesamt zu ersetzen. Ebenso wenig ist ein sog. Abzug Neu für Alt vorzunehmen, denn der Gewährleistungsanspruch des Auftraggebers hat eine Werkleistung zum Gegenstand, die der Auftragnehmer neu und mängelfrei zu erbringen hatte. Die zwischenzeitliche unvermeidliche Nutzung der Terrasse ermöglicht gerade nicht deren vertraglich geschuldeten, unbeeinträchtigten Gebrauch. Daher sind auch ggf. ersparte Renovierungsaufwendungen nicht in Abzug zu bringen (vgl. BGH NJW 1984, 2457).
dd) Die dem Kläger im Rahmen eines Schadenersatzanspruchs nach §§ 280, 281, 634 Nr. 4, 633, 631 BGB zuzusprechenden und vom Landgericht auf 2.500 Euro geschätzten Kosten für den Parteigutachter J. hat die Berufung nicht beanstandet.
ee) Insgesamt ergibt sich damit eine vom Landgericht zutreffend ermittelte Gesamtforderung des Klägers in Höhe von 37.500,00 Euro, wovon der Kläger jedoch wegen des ihm anzurechnenden Mitverschuldens in Höhe von 2/3 lediglich einen Anteil in Höhe von 1/3, mithin 12.500,00 Euro, beanspruchen kann und zwar gemäß § 288 Abs. 1 BGB nebst Zinsen seit dem 30. November 2015.
ff) Da die übrigen am Bauvorhaben beteiligten Gewerke gesamtschuldnerisch haften und der Kläger grundsätzlich frei wählen kann, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will, ist der Beklagten zu 1) mangels Anhaltspunkten für ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers im Hinblick auf die bisher nicht in Anspruch genommenen Dachdecker und Plattenleger auch der Einwand versagt, der Kläger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem im Innenverhältnis verpflichteten Gesamtschuldner befriedigen können und müssen (vgl. BGH, WM 1967, 397 (398); NJW 1983, 1423 (1424); WM 1984, 906). Deshalb steht hier auch das Rechtskonstrukt der sog. gestörten Gesamtschuld dem Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) nicht entgegen, zumal der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 29. Oktober 2019 (Bl. 1079, IV) erklärt hat, keine Zahlungszusagen von Seiten anderer Gewerke erhalten zu haben.
b) Soweit nach Maßgabe der vorstehenden Ausführungen die Klage gegen die Beklagte zu 1) ursprünglich zulässig und begründet war, ist sie durch die Zahlung der Beklagten zu 3) gemäß § 422 Abs. 1 S. 1 BGB unbegründet geworden, da danach die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt und die Beklagte zu 1) als Werkunternehmerin und die Beklagte zu 3) als Architektin Gesamtschuldner sind (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 1968 – VII ZR 23/66, NJW 1969, 653). Insofern ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen. Die Berufung ist in diesem Maße unbegründet.
3. Die Berufung gegen den Feststellungsantrag zu 3) hat ebenfalls nur insoweit Erfolg, als dass sie zur Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten zu 1) für weitere Mängelbeseitigungskosten in Bezug auf den Gefälleestrich im Umfang von 1/3 führt.
a) Die Feststellungsklage zu 3) ist zulässig. Der Kläger hat ein Feststellungsinteresse hinsichtlich der Einstandspflicht der Beklagten zu 1) für weitere Kosten im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs. Auch wenn neben der Vorschussklage eine Feststellungsklage zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung entbehrlich ist (vgl. BGH NJW 1976, 956; BGH, NJW-RR 1986, 1026), ist der Besteller nicht gehindert, neben der Vorschussklage Feststellungsklage wegen des übersteigenden Betrags zu erheben (vgl. BGH, NJW-RR 1986, 1026), doch hat das lediglich klarstellende Bedeutung (vgl. BGH NJW-RR 1989, 208; BGH NJW 2009, 60). Ein rechtliches Interesse für eine neben einer Leistungsklage erhobene Feststellungsklage ist immer dann gegeben, wenn der entstandene oder noch entstehende Schaden nicht bereits in vollem Umfang durch den Antrag auf Zahlung erfasst wird (vgl. BGH NJW 1952, 740). Der Besteller, der nicht zu überblicken vermag, ob der von ihm verlangte Vorschuss für die Mängelbeseitigung ausreicht, kann deshalb nicht gehindert werden, ergänzend die den Vorschuss übersteigende Kostentragungspflicht des Unternehmers feststellen zu lassen (vgl. BGH NJW-RR 1986, 1026).
b) Der Feststellungsantrag zu 3) ist auch in dem zuerkannten Umfang von 1/3 begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) – wie zuvor erörtert – dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses aus §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3 BGB und muss daher auch für die weiteren noch nicht bezifferbaren Kosten zur Mängelbeseitigung im Zusammenhang mit der Herstellung eines ordnungsgemäßen Gefälleestrichs einstehen. Allerdings beschränkt sich die Einstandspflicht der Beklagten zu 1) aus den dargelegten Gründen auf 1/3.
3. Im Übrigen ist die Berufung begründet und führt insoweit zur Abweisung der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage.
