Autor: Dr. jur. Thomas Ax

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Bauzeitverlängerung geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, müssen die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihrer jeweiligen Ursache und ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt. Macht der Auftragnehmer Schadensersatz wegen Bauablaufstörungen geltend, hat er im Einzelnen darzulegen, welche konkreten Mehrkosten ihm konkret durch welche Behinderung tatsächlich entstanden sind. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten Schaden ermittelt, nicht vereinbaren. Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung, bei der dem vom Auftragnehmer zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. störungsmodifizierte Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet.

Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen

Behauptet der Auftragnehmer verschiedene Bauzeitverlängerungen, die teils auf vertragsgemäßen Anordnungen bzw. sonstigen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Baubehinderungen beruhen, muss er hinsichtlich der einzelnen Verlängerungen und ihrer jeweiligen Ursachen differenziert vortragen. Diese Differenzierung hat der Auftragnehmer zu beachten, wenn er im Prozess die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Vergütungsanspruch gem. § 2 Nr. 5 VOB/B, für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessenen Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden.

Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeit geltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, ist es im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen mit den verschiedenen Anspruchsvoraussetzungen erforderlich, dass die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dar­gelegt und die behaupteten Tatsachen gegebenenfalls einer Beweisaufnahme zugänglich (OLG Hamm NZBau 2006, 180, beck-online).
Erforderlich ist eine plausible Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden.

Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens

Erforderlich ist eine Differenzierung zwischen den behaupteten Baubehinderungen im Einzelnen und den Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens. Nur dann sind hindernde Umstände im Sinne des § 6 Nr. 6 VOB/B nicht hinreichend deutlich dargelegt. Darüber hinaus sind bezüglich der einzelnen Behinderungen die nachweisbar entstandenen Schäden im Sinne der Vorschrift darzulegen.

Vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf

Nach der Differenzhypothese ist eine vergleichsweise Darstellung des tatsächlichen gegenüber dem hypothetischen Bauablauf vorzunehmen. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 VOB/B nur der nachweislich entstandene Schaden zu ersetzen ist. Hiermit lässt sich eine Schadensberechnung, die einen von dem jeweiligen Fall losgelösten, nur an allgemeinen Erfahrungssätzen orientierten, unter Umständen gar nicht eingetretenen Schaden ermittelt, nicht vereinbaren, da nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden zu ersetzen ist (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird

Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei der dem vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegten Bauablauf (Soll 1) der sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden

Der bloße Nichteinsatz von Gerät und Personal begründet noch keinen tatsächlich eingetretenen Schaden. Der Geschädigte hat im Einzelnen darzulegen, welche Mehrkosten ihm konkret durch die Behinderung tatsächlich entstanden sind, da nach § 6 Abs. 6 S. 1 VOB/B nur der nachweislich tatsächlich entstandene Schaden zu ersetzen ist und damit es unerlässlich ist, den tatsächlichen Bauablauf darzustellen. Es muss klar sein, ob und welche zusätzlichen Arbeiten überhaupt abgerechnet werden. Es muss klar sein die Kausalität des jeweiligen Störungsfalls für den geltend gemachten Schaden. Erforderlich ist eine Darlegung, weshalb ein anderer Einsatz von Gerät und Personal nicht möglich war oder ob beauftragte Subunternehmer Mehrkosten geltend gemacht haben.

Ohne Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich

Wenn es bereits an der grundsätzlichen Darlegung eines tatsächlichen Schadenseintritts mangelt, ist eine Schätzung nach § 287 ZPO durch das Gericht nicht möglich.
Auch die Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. aus „baubetrieblichen Ablaufstörungen“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB ist hinreichend darzulegen und zu beweisen. Auch hier ist erforderlich eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Verschuldensunabhängiger Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt

Der Auftragnehmer kann den verschuldensunabhängigen Entschädigungsanspruch nach § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB geltend machen, wenn der Auftraggeber vertragliche Mitwirkungspflichten nicht erfüllt und in Verzug der Annahme kommt. Die Anwendung von § 642 BGB beim VOB/B-Vertrag führt dazu, dass die „Modalitäten“, nämlich das Erfordernis einer Behinderungsanzeige bzw. der Offenkundigkeit aus § 6 Abs. 6 VOB/B auch auf den Entschädigungsanspruch zu beziehen sind (BGH BauR 2000, 722; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer hat in der Behinderungsanzeige anzugeben, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müssten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können. Die Behinderungsanzeige dient der Information des Auftraggebers über die Störung. Er soll gewarnt und es soll ihm die Möglichkeit gegeben werden, die Behinderung abzustellen (BGHZ 143, 32).

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können

Zweck einer Behinderungsanzeige ist es, den Auftraggeber in die Lage zu versetzen, bzgl. etwaig behindernder Umstände unverzüglich Abhilfe schaffen zu können (Informations-, Warn- und Schutzfunktion). Der Auftragnehmer muss daher mitteilen, ob und wann seine Arbeiten nicht bzw. nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können, d.h. alle Tatsachen, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit und erschöpfend die Behinderungsgründe ergeben, wobei in der Regel eine bauablaufbezogene Darstellung erforderlich ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 28. Februar 2014 – 1-22 U 112/13).

Für jeden Störfall ist substantiiert zur Anspruchshöhe vorzutragen

Der Inhalt des Anspruchs aus § 642 BGB geht dahin, dass der Auftragnehmer über den Ersatz für Mehraufwendungen gem. § 304 BGB hinaus einen Anspruch auf angemessene Entschädigung erhält. Von § 304 BGB werden nur die erforderlichen Mehrkosten während der Zeit des Annahmeverzugs, wie die Kosten für das erfolgslose Anbieten der geschuldeten Leistung sowie Lagergeld für die Aufbewahrung und Erhaltung des geschuldeten Gegenstands, erfasst. Die Höhe der Entschädigung richtet sich einerseits nach der Dauer des Annahmeverzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Auftragnehmer durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann. Der Anspruch soll den Auftragnehmer dafür entschädigen, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird. Der Auftragnehmer ist nach allgemeinen Grundsätzen für sämtliche Kriterien, die nach § 642 Abs. 2 BGB die Höhe der Entschädigung bestimmen, in der Darlegungs- und Beweislast. Er muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Gericht hat festzustellen, inwieweit der Unternehmer während des Annahmeverzugs Produktionsmittel unproduktiv bereitgehalten hat

Das Gericht hat die hierauf entfallenden Anteile aus der vereinbarten Gesamtvergütung zu berücksichtigen, wobei es nach § 287 ZPO zur Schätzung berechtigt ist. Zu den Vergütungsanteilen für die vom Unternehmer unproduktiv bereitgehaltenen Produktionsmittel gehören nicht die infolge des Annahmeverzugs ersparten Aufwendungen einschließlich darauf entfallender Anteile für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn. Im Hinblick auf das Kriterium des anderweitigen Erwerbs hat das Gericht weiterhin zu prüfen, ob der Unternehmer seine Produktionsmittel während des Annahmeverzugs anderweitig – produktiv – eingesetzt hat oder einsetzen konnte. Dabei ist es ohne Bedeutung, ob die anderweitige Einsatzmöglichkeit auf einem sogenannten „echten Füllauftrag“ beruht, also auf einem Auftrag, der nur wegen des Annahmeverzugs angenommen und ausgeführt werden kann. Auf dieser Grundlage hat das Gericht im Rahmen einer Abwägungsentscheidung die angemessene Entschädigung zu bestimmen. Dabei hat es einen Ermessensspielraum, der ihm die Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls ermöglicht (BGH NJW 2020, 1293).

Für sämtliche Störungsfälle ist zu dem Kriterium des anderweitigen Erwerbs hinreichend vorzutragen

Es reicht nicht aus, pauschal auszuführen, dass man das vorgehaltene Personal und die vorgehaltenen Geräte nicht hat anderweitig auf dieser Baustelle hat beschäftigen können.

Insoweit als man Kosten für vorgehaltene Arbeitnehmer von Subunternehmen geltend macht, ist Vortrag erforderlich, ob hierfür überhaupt Mehraufwendungen angefallen sind, was zweifelhaft bleibt, denn es erscheint naheliegend, dass diese vom Subunternehmen anderweitig haben eingesetzt werden können.

Für Ansprüche aus § 2 Abs. 5 oder aus § 2 Abs. 6 VOB/B sind folgende Voraussetzungen auf der Rechtsfolgenseite erforderlich: Als Rechtsfolge der Änderungsanordnung des Auftraggebers ergibt sich die Neuermittlung des Preises für die von der Änderung betroffene Leistung.

Neuermittlung des Preises hat, soweit die vorkalkulatorische Preisfortschreibung maßgeblich ist, von der Leistungsposition auszugehen, die geändert wird

Ein Heranziehen einer anderen, inhaltlich mit der geänderten Leistung identischen Bezugsposition zur Preisfortschreibung der geänderten Leistungsposition ist nur dann und auch nur insoweit zulässig, als die geänderte Leistung Auswirkungen auf Kostenelemente enthält, die nur in der anderen Bezugsposition enthalten sind. Sind Kostenelemente demgegenüber nur modifiziert worden, muss die Kalkulation des Ausgangspreises herangezogen werden, um die dort erfassten kalkulatorischen Ansätze auch für die geänderte Leistung beizubehalten. Es ist demgegenüber unzulässig, eine andere, inhaltlich die geänderte Leistung erfassende Bezugsposition heranzuziehen, da dem Auftraggeber die Vorteile (und Nachteile) der Kalkulation der ursprünglichen Leistungsposition erhalten bleiben müssen (BGH NZBau 2013, 366).

Soweit der Auftragnehmer aufgrund geänderter Leistungen eine Mehrvergütung geltend machen will, ist er für die gesamte Ermittlung des geänderten Preises darlegungs- und beweispflichtig.

Auftragnehmer muss beweisen, dass eine Leistungsänderung vorliegt, welche Mehr- und Minderkosten entstanden sind und im Falle der Maßgeblichkeit der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung, welche Maßgaben die Urkalkulation des Vertragspreises insoweit beinhaltet

Schließlich muss er auch die Anordnung des Auftraggebers nachweisen (BeckOK VOB/B/Kandel, 41. Ed. 31.10.2020, VOB/B § 2 Abs. 5 Rn. 99-101).
Erforderlich ist ein schlüssiger Vortrag zur Anspruchshöhe bzw. zu den Grundlagen der neuen Preisermittlung.

Eine bloße eigene Aufstellung ist keine vorkalkulatorische Preisfortschreibung.

Erforderlich ist schriftsätzlicher Vortrag hierzu, um die Entwicklung aus der Kalkulation darzustellen.

Erforderlich ist die Darstellung eines Bezugs zum Leistungsverzeichnis bzw. der Urkalkulation.

Unmöglich ist ein ungeordnetes Hineinkopieren von Anlagen, d.h. Belegen, klägerseits erstellter Tabellen etc.

Erforderlich ist ein verständlicher, geordneter erklärender schriftsätzlicher Vortrag.

Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung

Erforderlich ist eine Differenzierung nach vertragsgemäßen Anordnungen und nach vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers für die Bauzeitverlängerung. Dies gilt umso mehr, wenn man neben dem ursprünglichen Auftrag innerhalb der vereinbarten Vertragszeit nachträglich erteilte Zusatzaufträge in erheblichem Umfang mit ausgeführt hat. Auch hier ist nachvollziehbar darzulegen, dass diese Zusatzarbeiten, die gesondert abgerechnet wurden, nicht mitursächlich für die Verlängerung der Gesamtbauzeit waren. Nur dann fehlt es nicht insgesamt an einer plausiblen Darlegung, ob bzw. in welchem Umfang die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung durch eine andere Anordnung des Auftraggebers i.S. des § 2 Nr. 5 VOB/B geändert wurden, die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch gem. § 6 Nr. 6 VOB/B oder für einen Entschädigungsanspruch gem. § 642 BGB vorliegen.

Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch bzgl. der in dem Nachtrag geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 1 VOB/B müssen hinreichend dargelegt und mit Beweisangeboten versehen werden

Insbesondere ist die Darstellung des konkreten Schadens schlüssig zu gestalten. Zu ersetzen ist aber nur der dem Geschädigten wirklich entstandene Schaden (BGH NJW 1986, 1684 BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30). Eine abstrakte Zuordnung und Schadensberechnung bei dem der vom Auftragnehmer bei der Kalkulation zugrunde gelegte Bauablauf (Soll 1) dem sog. „störungsmodifizierten“ Bauablauf (Soll 2) ohne Berücksichtigung des tatsächlichen Bauablaufs gegenübergestellt wird, ist somit für den Schadensnachweis nur bedingt geeignet, da damit nur eine verallgemeinernde, vom Einzelfall losgelöste, letztlich weitgehend fiktive Berechnungsmethode herangezogen wird (BGH NJW 1986, 1684; BGH NZBau 2002, 381; BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6 Rn. 29, 30).

Voraussetzungen für einen Entschädigungsanspruch bzgl. der in einem Nachtrag „baubetriebliche Ablaufstörung“ geltend gemachten Kosten gem. § 6 Abs. 6 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 642 BGB müssen hinreichend dargelegt und bewiesen werden

Auch hier geht nichts ohne eine Differenzierung zwischen Bauzeitverlängerungen auf Grund vertragsgemäßen und vertragswidrigen Verhaltens der Gegenseite.

Die Mehrkosten für die wiederholte Beantragung der Zutrittsberechtigung gehören nicht zu dem von § 642 BGB abgedecktem Anspruchsumfang, da der Anspruch den Auftragnehmer dafür entschädigen soll, dass er Arbeitskraft und Kapital, z.B. Geräte, sowie Verwaltung bereithält und seine zeitliche Disposition durchkreuzt wird (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6). Der Auftragnehmer muss also darlegen und beweisen, welche Produktionsmittel er wegen Annahmeverzugs des Auftraggebers für welchen Zeitraum nutzlos hat vorhalten müssen (BeckOK VOB/B/Oberhauser, 41. Ed. 30.4.2020, VOB/B § 6 Abs. 6).

Von Thomas Ax

Die Kommunen gehören zu den Hauptauftraggebern im Bauwesen. Sie unterhalten oder bauen Gebäude, Freiflächen, Straßen und Brücken. Bei der Vergabe von Bauaufträgen haben Kommunen das Vergaberecht zu beachten. Dieses soll sicherstellen, dass Bauaufträge in einem fairen Wettbewerb an geeignete Unternehmen zu angemessenen Preisen erteilt werden. Weil die eigenen finanziellen Möglichkeiten begrenzt sind, beantragen die Kommunen für ihre Baumaßnahmen regelmäßig Zuwendungen vom Land, dem Bund oder der Europäischen Union. Auch zur Verwendung dieser Zuwendungen sind die Kommunen an das Vergaberecht gebunden. Andernfalls riskieren sie, bewilligte Zuwendungen zurückzahlen zu müssen.
Kommunen schreiben kleine Bauleistungen vorwiegend beschränkt aus oder vergeben freihändig. Dabei beteiligen sie vielfach immer wieder dieselben Unternehmen im Bewerberkreis der näheren Umgebung. Gleichzeitig verzichten sie darauf, die Eignung der Unternehmen zu prüfen. Sie informieren nicht über beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen oder über erteilte Aufträge, welche sie innerhalb Beschränkter Ausschreibungen oder Freihändiger Vergaben erteilt haben.

Der Vergabe von Aufträgen hat aber grundsätzlich eine Öffentliche Ausschreibung vorauszugehen. Davon darf nur abgewichen werden, sofern die Natur des Geschäfts oder die Umstände ein anderes Verfahren zulassen. Bei der Vergabe von Aufträgen und dem Abschluss von Verträgen sind u. a. die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die zum öffentlichen Auftragswesen ergangenen Richtlinien des jeweiligen Landes anzuwenden. Danach können Bauleistungen abweichend vom Grundsatz der Öffentlichen Ausschreibungen bis zum Erreichen bestimmter Wertgrenzen beschränkt ausgeschrieben oder freihändig vergeben werden.

Dafür müssen bspw. ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 25.000 EUR beabsichtigte Beschränkte Ausschreibungen im Vorfeld bekannt gemacht werden. Sind die Aufträge erteilt, haben die Kommunen bspw. bei Beschränkten Ausschreibungen mit einem Auftragswert von 25.000 EUR und bei Freihändigen Vergaben mit einem Auftragswert von 15.000 EUR z.B. auf Internetportalen zu informieren (§ 20 Abs. 3 Nr. 1 und 2 VOB/A 2016). Die Zuwendungsgeber des Landes, des Bundes und der Europäischen Union fordern in den Bewilligungsbescheiden das Anwenden der Vergabevorschriften. Andernfalls können gewährte Zuwendungen zurückgefordert werden.

„Bekannt und bewährt“ ist riskant und verkehrt. Kommunen müssen die Einhaltung der vergaberechtlichen Vorschriften bei Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nachweisen können. Durch bloße Nachlässigkeiten, wie z.B. eine lückenhafte Dokumentation, setzen die Kommunen damit die bewilligten Zuwendungen nachträglich aufs Spiel, da diese Vergaberechtsverstöße bei sachgemäßer Prüfung durch die Zuwendungsgeber zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung führen können. Daher ist die Vergabe von Bauleistungen in Beschränkten Ausschreibungen oder Freihändigen Vergaben nach dem Motto „bekannt und bewährt“ gleich riskant und verkehrt.

Darüber hinaus führen vielfach Unkenntnis, Fehler und Versäumnisse der Kommunen in der Eignungsprüfung für Bauaufträge zu ungleichen Wettbewerbsbedingungen und der Benachteiligung von Unternehmen. Die Kommunen sind aber dazu verpflichtet, die Eignung von Unternehmen festzustellen, bevor sie einen Bauauftrag erteilen.

Dazu müssen Unternehmen u. a. nachweisen, dass sie Steuern für das Unternehmen und Sozialabgaben für alle Mitarbeiter zahlen. Die Vergabevorschriften nennen einige Nachweise, mit Hilfe derer Kommunen die Eignung der bietenden Bauunternehmen prüfen können. Dazu gehören z.B. Gewerbeanmeldungen, Unbedenklichkeitsbescheinigungen z.B. von Krankenkassen oder Eintragungen in Handwerksrollen. Unternehmen können sich abweichend davon auch präqualifizieren. In diesen Fällen hat eine Zertifizierungsstelle die Eignung der Unternehmen bereits geprüft und dem Betrieb eine 9-stellige Präqualifizierungsnummer zugeteilt. Mit dieser Nummer kann die Präqualifizierung überprüft werden.

Kommunen haben Bauleistungen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen zu angemessenen Preisen zu vergeben. Bei Öffentlichen Ausschreibungen sind in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots die Nachweise zu bezeichnen, deren Vorlage mit dem Angebot verlangt oder deren spätere Vorlage vorbehalten wird. Zum Nachweis der Eignung sind z.B. der Jahresabschluss des Unternehmens, Referenzen, Angaben zu Arbeitskräften, der Handelsregisterauszug, die Gewerbeanmeldung, die Eintragung bei den Handwerkskammern oder Industrie- und Handelskammern, Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Sozialkassen für die Bauwirtschaft, eine Freistellungs- oder Unbedenklichkeitsbescheinigung des Finanzamts und der Berufsgenossenschaft zu prüfen. Bei Beschränkter Ausschreibung und Freihändiger Vergabe ist vor der Aufforderung zur Angebotsabgabe die Eignung der Unternehmen zu prüfen.

Entgegen der Auffassung, dass der Verwaltungs- und Zeitaufwand bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben im Vergleich zu Öffentlichen Ausschreibungen geringer sei, müssen die Kommunen bei Beschränkten Ausschreibungen und Freihändigen Vergaben von allen Unternehmen, welche sie am Wettbewerb beteiligen wollen, die Eignung zuvor geprüft und festgestellt haben. Bei einer Öffentlichen Ausschreibung reichen primär Eigenerklärungen der Bieter. Lediglich für den Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten soll, muss die Eignung vor dem Zuschlag zweifelsfrei festgestellt sein.“

Um einen öffentlichen, aus Steuergeldern finanzierten Auftrag zu erhalten, sind an die Eignung dafür infrage kommender Unternehmen hohe Anforderungen geknüpft. Die Eignung kann aus formalen, aber auch aus anderen Gründen nicht gegeben sein oder innerhalb kurzer Zeit verloren gehen. Daher ist sie grundsätzlich für jedes Verfahren für die Unternehmen neu zu prüfen.

Mit den Versäumnissen der Eignungsprüfung von Unternehmen begünstigen Kommunen Schwarzarbeit, Lohndumping und schlechtere Arbeitsbedingungen der Mitarbeiter. Sie benachteiligen gleichzeitig die Unternehmen, die gesetzliche Vorschriften einhalten und ihren Mitarbeitern angemessene Arbeitsbedingungen bieten.

Das muss nicht sein.

Seit dem 01.08.2013 gilt der Rechtsanspruch auf Kinderbetreuung. Hinzu treten die flächendeckende dynamische Entwicklung der Geburtenraten sowie steigende Bevölkerungszahlen. Deshalb haben Kommunen in Deutschland einen fortwährend ansteigenden Bedarf an Betreuungsplätzen, um ihrem gesetzlichen Auftrag gerecht werden zu können. Bei dieser Bedarfsdeckung müssen Kommunen zahlreiche (vergabe-)rechtliche Vorgaben beachten. Die Gestaltungsmöglichkeiten sind vielfältig, ebenso die rechtlichen Rahmenbedingungen. Aufgrund seiner umfassenden Erfahrung bei der Begleitung solcher Vorhaben gibt der Gesprächsleiter Dr. Thomas Ax in dem Intensivgespräch: „Bau, Betrieb und Finanzierung von Kindertagesstätten“ Praxishinweise und zeigt Gestaltungsmöglichkeiten auf.

Intensivgespräch – „Bau, Betrieb und Finanzierung von Kindertagesstätten“

• Einführung
• Erste wichtige Weichenstellung: Eigenbetrieb oder Fremdvergabe?
• Bedarfsdeckung Immobilie: Miete, Planung und Bau in Eigenregie, Investorenmodelle
• Bedarfsdeckung Betrieb: Betreibervertrag oder Zuwendungsvertrag? Oder Konzessionsmodell?
• Finanzierung: Zuschuss oder Entgelt? Festbetragsfinanzierung oder Defizitausgleich
• Vergaberechtliche Einordnung aller Handlungsoptionen
  
  

Wo? Bei Ihnen vor Ort.

Kosten? Pauschal 500 Euro zzgl. MwSt.

Sprechen Sie uns bei Interesse gerne an.

vorgestellt von Thomas Ax

(Lesen Sie den Volltext in der aktuellen Ausgabe der VergabePrax Heft 2/2021)

Weder in dem Abschluss des Vertrags über Ingenieurleistungen der Leistungsphase 5 bis 7 nach § 42 HOAI und deren Anlage 12 (in der bis zum 16. März 2013 geltenden Fassung) im Februar 2012 noch in der öffentlichen Ausschreibung des Projekts am 23. März 2012 lag ein vorzeitiger förderschädlicher Baubeginn. Als Vorhabenbeginn werten Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 grundsätzlich den Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrags, wobei bei Baumaßnahmen von einer hier nicht einschlägigen Einschränkung abgesehen unter anderem die Planung nicht als Vorhabenbeginn gilt. Die Vorschriften regeln mithin nur, dass der Abschluss von Leistungsverträgen bei Baumaßnahmen dann als vorzeitiger Vorhabenbeginn gilt, wenn die vereinbarten Leistungen der Ausführung des (Bau-)Vorhabens und nicht dessen Planung zuzuordnen sind.

Anders als etwa die Verwaltungsvorschriften des Freistaates Bayern (vgl. Nr. 1.3.1 VV-BayHO zu Art. 44 BayHO in der ab dem 1. Januar 2020 geltenden Fassung: „Bei Baumaßnahmen gelten Planungsaufträge bis einschließlich Leistungsphase 7 HOAI … nicht als Beginn des Vorhabens“ und in der vorhergehenden Fassung: „bis zur Leistungsphase 4 HOAI“) verhalten sich die sächsischen Verwaltungsvorschriften nicht dazu, bis zu welcher Leistungsphase der Gegenstand eines Ingenieurleistungsvertrags nicht mehr der förderunschädlichen Planung zugerechnet wird.

Es mag zwar zutreffen, dass ein Bauherr mit dem von der Leistungsphase 7 umfassten Einholen von Angeboten, hier durch öffentliche Ausschreibung nach VOB/A 2009 ohne Finanzierungsvorbehalt, Beschaffungsreife zu erkennen gibt, weil eine Ausschreibung zur bloßen Markterkundung unzulässig ist und er sich vergaberechtswidrig verhielte, wenn er vorbehaltlos ausschriebe, obwohl die Finanzierung noch nicht gesichert ist. Auch mag ein Bauherr durch das ebenfalls von der Leistungsphase 7 erfasste Führen von Bietergesprächen dokumentieren, sich zur Ausführung und Finanzierung der Baumaßnahmen unabhängig von einer zwar beantragten, aber noch nicht bewilligten Zuwendung entschlossen zu haben (vgl. NdsOVG, Urt. v. 13. September 2012 a. a. O.). Das ändert aber nichts daran, dass der öffentliche Auftraggeber eine Ausschreibung jederzeit aufheben kann und insbesondere nicht dazu verpflichtet ist, das Vergabeverfahren mit der Zuschlagserteilung abzuschließen, selbst wenn kein in den Vergabe- und Vertragsordnungen anerkannter Aufhebungsgrund vorliegt (vgl. hierzu und zum Folgenden BGH, Urt. v. 20. März 2014 – X ZB 18/13 -, juris Rn. 20 f.). In einem solchen Fall ist der Bieter in der Regel auf einen Schadensersatzanspruch gerichtet auf das negative Interesse beschränkt. Weitergehende Ansprüche, wie ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des positiven Interesses oder – zur Vermeidung eines entsprechenden Schadenseintritts – ein Anspruch auf Weiterführung des Vergabeverfahrens, können nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht kommen, wenn der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit, ein Vergabeverfahren aufzuheben, in rechtlich zu missbilligender Weise manipulativ dazu einsetzt, einen bestimmten Bieter(kreis) auszuschließen. Bleibt es dem öffentlichen Auftraggeber – von derartigen Ausnahmefällen abgesehen – unbenommen, das Vergabeverfahren vor Zuschlagserteilung aufzuheben, erscheint es begrifflich als nicht naheliegend, zumindest aber als nicht zwingend, die Mitwirkungshandlungen der Leistungsphase 7 bereits der Ausführung zuzuordnen (vgl. Häberer a. a. O., 1232).

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist ein förderschädlicher vorzeitiger Baubeginn auch nicht in der am 23. März 2012 erfolgten Ausschreibung von Bauleistungen nach VOB/A 2009 zu erblicken. Festzuhalten ist zunächst, dass die Verwaltungsvorschriften den vorzeitigen Baubeginn kraft der Fiktionsbestimmung in Nr. 1.3.1 VwV-SäHO zu § 44 SäHO und Nr. 4.3.2 Satz 1 BuG/2007 nicht erst nach Vergabe mit den Baumaßnahmen starten lassen, sondern vorverlagern auf den Abschluss des der Ausführung zuzurechnenden Leistungsvertrags. Der Leistungsvertrag über die ausgeschriebenen Baumaßnahmen kommt erst durch die Zuschlagserteilung, die zivilrechtlich die Annahme des Angebots des (ausgewählten) Bieters darstellt, oder unter den Bedingungen des § 18 Abs. 2 VOB/A 2009 mit Annahmeerklärung des Bieters zustande. Die Ausschreibung selbst begründet dagegen noch keinen Leistungsvertrag, sondern lediglich ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das die Parteien zur gegenseitigen 33 34 35 16 Rücksichtnahme verpflichtet und auf beiden Seiten Sorgfaltspflichten begründet, deren Verletzung Schadensersatzansprüche auslösen kann (vgl. BVerwG, Urt. v. 2. Mai 2007 – 6 B 10.07 -, juris Rn. 7 und oben Rn. 28 f.). Damit erstreckt sich der vorzeitige Baubeginn nach dem Wortlaut der genannten Verwaltungsvorschriften nicht auf eine Ausschreibung.

SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT, Az.: 6 A 1165/17 3 K 683/15

vorgestellt von Thomas Ax

Die Vertragsparteien eines VOB/B-Vertrages sind während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet.

Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden.

Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

BGH, Urteil vom 28. 10. 1999 – VII ZR 393/98; OLG Frankfurt; LG Frankfurt (lexetius.com/1999,323)…

[4] Tatbestand: I. Das klagende Land verlangt von der Beklagten Ersatz der Mehrkosten, die ihm durch den Auftrag an einen Drittunternehmer nach Kündigung des Vertrages durch die Beklagte entstanden sind. Die Parteien streiten vorrangig darüber, ob die Beklagte berechtigt war, den Bauvertrag zu kündigen.

[5] II. Die Beklagte hat nach einer öffentlichen Ausschreibung den Zuschlag für die Ausführung der Decken in einem Bauvorhaben des Klägers erhalten. Der für den Arbeitsbeginn der Beklagten vereinbarte Termin am 7. August 1992 mußte verschoben werden, weil die vorgelagerten Arbeiten anderer Unternehmer nicht termingerecht fertiggestellt worden waren.

[6] Das bauleitende Architektenbüro des Klägers übersandte der Beklagten am 22. Juni 1992 einen geänderten Terminplan, der eine Verschiebung des Ausführungsbeginns für die Arbeiten der Beklagten auf den 4. November 1992 vorsah.

[7] Am 2. September 1992 fand eine Besprechung zwischen einem Mitarbeiter des Architektenbüros und dem damaligen Geschäftsführer der Beklagten statt. Über den Inhalt des Gespräches streiten die Parteien. Das Berufungsgericht hat den Sachvortrag des Klägers zum Inhalt dieses Gespräches unterstellt, daß die Parteien sich auf die Verschiebung des Arbeitsbeginns geeinigt hätten.

[8] Unter dem 2. Oktober 1992 übersandte die Beklagte dem Kläger folgendes Schreiben: „Aufgrund der Verschiebung des Baubeginns sind wir gezwungen, nachstehenden Nachtrag zu stellen: N 1 Verschiebung des Baubeginns 6 Mann je 608 Std. je 36,50 DM/Std. insgesamt 133. 152, – DM. Wir haben für Ihre Baumaßnahme diese 6 Mann eingestellt und bereitge stellt. Uns sind erhebliche Kosten durch diese Verschiebung des Baube ginns entstanden und wir sind nicht in der Lage und auch nicht gewillt, die se selbst zu tragen.“

[9] Mit Schreiben vom 16. Oktober 1992 wies der Kläger dieses Verlangen der Beklagten mit folgender Begründung zurück: „… der überarbeitete Terminplan wurde Ihnen bereits am 12. 06. 92 vom Büro H. und Partner übersandt. Dieser wurde von Ihnen am 02. 09. 92 bestätigt. Da der geänderte Ausführungsplan Ihnen frühzeitig vor dem ursprünglich geplanten Arbeitsbeginn (07. 08. 92) mitgeteilt wurde, hatten Sie genügend Gelegenheit, Ihr Montagepersonal zu disponieren. Ihre Forderung aus o. g. Nachtrag muß ich daher zurückweisen.“

[10] Die Beklagte erklärte daraufhin, daß sie im Hinblick auf die durch die Verzögerung verursachten Kosten vom Vertrag zurücktreten müsse.

[11] In seinem Antwortschreiben vom 5. November 1992 wies der Kläger die Kündigung als unzulässig zurück und forderte die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17. November 1992 und Kündigungsandrohung zur Aufnahme der Arbeiten auf.

[12] Der Kläger kündigte den Bauvertrag mit Schreiben vom 30. November 1992, nachdem die Beklagte die Aufnahme der Arbeiten von der Zustimmung zu dem Nachtragsbegehren abhängig gemacht hatte.

[13] Anschließend vergab der Kläger den Auftrag an die Firma L. AG.

[14] III. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision erstrebt er die Verurteilung der Beklagten.

[15] Entscheidungsgründe: I. Die Revision des Klägers hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[16] II. 1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen der Schadensersatzforderung des Klägers mit folgenden Erwägungen verneint:

[17] a) Der Anspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil die Beklagte den Vertrag zu Recht gemäß § 9 Nr. 1 a VOB/B gekündigt habe. Auf das Ergebnis der Baubesprechung vom 2. September 1992 komme es nicht an. Selbst wenn die Parteien sich auf die Verschiebung des Ausführungsbeginns geeinigt hätten, sei die Be klagte berechtigt gewesen, die Mehrkosten gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B geltend zu machen.

[18] b) Die Änderung des Arbeitsbeginns sei eine Anordnung des Landes i. S. d. § 2 Nr. 5 VOB/B. Folglich seien die Parteien verpflichtet gewesen, einen neuen Preis zu vereinbaren. Die Einwilligung der Beklagten in die Verschiebung der Ausführungsfrist sei kein Verzicht auf den Anspruch auf die Mehrkosten nach § 2 Nr. 5 VOB/B.

[19] c) Da der Kläger sich ausweislich seiner Schreiben ernsthaft und endgültig geweigert habe, mit der Beklagten über eine Anpassung der Vergütung zu verhandeln, sei die Beklagte berechtigt gewesen, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung zu kündigen.

[20] d) Die Beklagte habe hinreichend zum Ausdruck gebracht, daß sie Mehrkosten verlange, die durch die Verzögerung verursacht worden seien. Der Kläger hätte die Forderung der Beklagten nicht zurückweisen dürfen, es handele sich ent gegen seiner Auffassung nicht um zusätzliche Vergütung, sondern um einen Schadensersatzanspruch.

[21] e) Aus § 18 Nr. 4 VOB/B könne der Kläger keine Ansprüche herleiten. Da die Ablehnung des Nachtragsbegehrens der Beklagten eine grobe Pflichtverletzung sei, sei die Beklagte nach Treu und Glauben nicht verpflichtet gewesen, mit den Arbeiten zu beginnen.

[22] 2. Diese Erwägungen halten insgesamt einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Der Kläger war berechtigt, den Vertrag zu kündigen und die Arbeiten zu Lasten der Beklagten durch einen Dritten ausführen zu lassen. Die Beklagte ist ihrerseits nicht berechtigt gewesen, den Vertrag zu kündigen und die Arbeitsaufnahme davon abhängig zu machen, daß der Kläger ihre Forderung akzeptiert.

[23] a) Der Kläger war berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrages unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzu setzen (BGH, Urteil vom 21. März 1974 – VII ZR 139/71, NJW 1974, 1080; Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95, ZfBR 1996, 267 = BauR 1996, 704).

[24] b) Die Voraussetzungen eines wichtigen Kündigungsgrundes lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor. Die Beklagte hat die ihr obliegende Pflicht zur Kooperation verletzt und durch ihre Kündigung des Vertrages die Erfüllung ihrer Vertragspflicht unberechtigt und endgültig verweigert:

[25] (1) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Vertragsparteien eines VOB/B Vertrages während der Vertragsdurchführung zur Kooperation verpflichtet. Aus dem Kooperationsverhältnis ergeben sich Obliegenheiten und Pflichten zur Mitwirkung und gegenseitigen Information (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 245/94, BGHZ 133, 44, 47).

[26] Die Kooperationspflichten sollen unter anderem gewährleisten, daß in Fällen, in denen nach der Vorstellung einer oder beider Parteien die vertraglich vorgesehene Vertragsdurchführung oder der Inhalt des Vertrages an die geänderten tatsächlichen Umstände angepaßt werden muß, entstandene Meinungsverschiedenheiten oder Konflikte nach Möglichkeit einvernehmlich beigelegt werden (Nicklisch/Weick, VOB, 2. Aufl., § 2 Rdn. 6). Ihren Ausdruck haben sie in der VOB/B insbesondere in den Regelungen des § 2 Nr. 5 und Nr. 6 gefunden. Danach soll über eine Vergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen eine Einigung vor der Ausführung getroffen werden. Diese Regelungen sollen die Parteien anhalten, die kritischen Vergütungsfragen frühzeitig und einvernehmlich zu lösen und da durch spätere Konflikte zu vermeiden.

[27] Entstehen während der Vertragsdurchführung Meinungsverschiedenheiten über die Notwendigkeit oder die Art und Weise einer Anpassung, ist jede Partei grundsätzlich gehalten, im Wege der Verhandlung eine Klärung und eine einvernehmliche Lösung zu versuchen. Die Verpflichtung obliegt einer Partei ausnahmsweise dann nicht, wenn die andere Partei in der konkreten Konfliktlage ihre Bereitschaft, eine einvernehmliche Lösung herbeizuführen, nachhaltig und endgültig verweigert.

[28] (2) Nach diesen Grundsätzen hat die Beklagte ihre Verpflichtung zur Kooperation dadurch verletzt, daß sie den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne sich zuvor um eine einvernehmliche Beilegung des Konfliktes zu bemühen. Der Kläger hatte sich seinerseits durch sein Schreiben vom 16. Oktober 1992 nicht endgültig geweigert, etwaige berechtigte Nachforderungen der Beklagten zu akzeptieren. Dieses Schreiben war eine verständliche Reaktion auf das Forderungsschreiben der Beklagten. Das Anspruchsschreiben der Beklagten vom 2. Oktober bot dem Kläger hinreichenden Anlaß, die Berechtigung der Forderung unabhängig davon anzuzweifeln, ob dem Grunde nach ein Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B oder § 6 Nr. 6 VOB/B bestand. Der von ihm erhobene Einwand, die Beklagte habe die Arbeitskräfte anders eingesetzt oder einsetzen können, lag nach den Umständen nahe und betraf die Höhe des von der Beklagten darzulegenden Anspruchs. Mit ihm hätte sich die Beklagte aufgrund ihrer Pflicht zur Kooperation in der Weise auseinandersetzen müssen, daß sie die aus ihrer Sicht berechtigte Forderung näher erläutert. Erst wenn dieser Versuch einer einvernehmlichen Lösung daran ge scheitert wäre, daß der Kläger sich endgültig geweigert hätte, seine Kooperationspflicht zu erfüllen, wäre die Beklagte berechtigt gewesen, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen.

[29] (3) Da der Kläger nicht zu erkennen gegeben hat, daß er zur Mitwirkung an der Lösung des Konfliktes endgültig nicht bereit war, und die Beklagte den Vertrag fristlos gekündigt hat, ohne daß sie zuvor eine einvernehmliche Lösung versucht hat, war ihre fristlose Kündigung unberechtigt und damit unwirksam.

[30] (4) Aufgrund der unberechtigten Kündigung der Beklagten war der Kläger seinerseits nach Ablauf der Frist, die er der Beklagten für die Arbeitsaufnahme gesetzt hatte, berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Die Be klagte hatte den Vertrag unberechtigt fristlos gekündigt und auf die Aufforderung des Klägers zur Arbeitsaufnahme vertragswidrig ihre Bereitschaft, die Arbeit wieder aufzunehmen, von der nicht näher begründeten Forderung abhängig gemacht, daß der Kläger ihrem ursprünglichen Verlangen uneingeschränkt nachkommt.