Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

Soll der Schiedsgutachter auf Grund seiner besonderen Sachkunde lediglich das Vorhandensein von Mängeln feststellen, ist das Schiedsgutachten nur dann unverbindlich, wenn es offenbar unrichtig ist. Offenbar unrichtig ist das Schiedsgutachten erst dann, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und wenn sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss. Daran sind strenge Anforderungen zu stellen.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn.

Die Beklagte und ihr mitverklagter Ehemann, über dessen Vermögen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, beauftragten die Klägerin mit Generalunternehmervertrag vom 14. Juli 1997 mit der Errichtung eines Büro- und Geschäftshauses zu einem Pauschalfestpreis. Dem Vertrag lag unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B zugrunde. Am 28. September 1998 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung unter Berücksichtigung bestimmter Mehr- und Minderleistungen. Die Beklagte hat die Fälligkeit der Werklohnforderung mangels abnahmereifer Herstellung des Gebäudes in Abrede gestellt, da zahlreiche Mängel vorlägen. Auch sei eine Schlussabnahme zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Im Übrigen seien die abgerechneten Mehrleistungen unberechtigt und weitere Kürzungen wegen Minderleistungen vorzunehmen. Weiter sei ein Skonto abzuziehen. Mit einem Anspruch auf eine verwirkte Vertragsstrafe werde aufgerechnet. Im Übrigen stünden ihr Schadensersatzansprüche wegen näher bezeichneter Mängel zu, deren Beseitigung einen Betrag von 1.050.000 DM netto erfordere, mit denen sie in dieser Höhe die Aufrechnung erkläre.
Zugunsten der Klägerin wurde zu Lasten des Baugrundstücks im Grundbuch eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Einräumung einer Sicherungshypothek in Höhe von 552.542,57 DM (= 282.510,53 Euro) eingetragen.

Im Verfahren vor dem Landgericht haben die Parteien eine Zwischenvergleich folgenden Wortlauts abgeschlossen:
“1. Die Beklagten verpflichten sich gegenüber der Klägerin zur Schlussabnahme des gesamten streitgegenständlichen Bauvorhabens.
2. Zu dieser Schlussabnahme wird Prof. P. J. als Sachverständiger im Einverständnis der Parteien hinzugezogen mit folgenden Aufgaben:
a) Der Sachverständige soll feststellen, ob die vom Beklagten am Bauvorhaben bis zur Abnahme gerügten Mängel begründet sind. Diese Mängelrügen sind von den Beklagten dem Sachverständigen vor dem Abnahmetermin schriftlich zu benennen.
(…)
b) Der Sachverständige soll die Maßnahmen feststellen, die zur Mängelbeseitigung erforderlich sind, ferner die dafür aufzuwendenden Kosten.
c) Die Feststellungen des Sachverständigen zum Vorhandensein oder Nichtvorhandensein von Mängeln sowie zu den Mängelbeseitigungskosten sind zwischen den Parteien verbindlich.
d) Soweit der Sachverständige aus fachlicher Sicht für angezeigt hält, soll er begründete Vorschläge zur Regulierung von Mängeln, insbesondere auch von Minderungsbeträgen, unterbreiten.
e) Der Sachverständige soll sich bei seinen Feststellungen auch dazu äußern, welche Mängel auf Planungs- bzw. Bauaufsichtsfehlern des Nebenintervenienten beruhen.
3. Zwischen den Parteien besteht Einigkeit darüber, dass die Gewährleistungsfrist vier Jahre beträgt und am Tage der Schlussabnahme beginnt.
4. (…)
5. (…)
6. Den Kostenvorschuss, den der Sachverständige anfordern wird, tragen die Parteien, d.h. die Klägerin einerseits und die Beklagten andererseits je zur Hälfte.
Sollten die Beklagten mit der Zahlung ihres Kostenvorschusses trotz Mahnung durch den Sachverständigen in Verzug geraten, gilt die Schlussabnahme mit dem 27. April 2000 als erfolgt.
Die endgültige Kostenverteilung soll vom Sachverständigen verbindlich vorgenommen werden in sinngemäßer Anwendung der Feststellungen des Gutachtens.“
Der Sachverständige J. erstattete unter dem Datum des 08.11.2002 ein Gutachten. Aufgrund von Hinweisen des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 05.08.2003 (Bl. 308 ff. d.A.) und in entsprechendem Auftrag der Parteien erstattete der Sachverständige ein Ergänzungsgutachten vom 20.09.2004. In der mündlichen Verhandlung vom 15.09.2005 (Protokoll Bl. 488 ff. d.A) ist der Sachverständige ergänzend zu einzelnen Punkten gehört worden; die Beklagten haben diesem Vorgehen von Seiten des Gerichts widersprochen. Die Klägerin hat sich die Feststellungen des Sachverständigen J. zu eigen gemacht und darauf basierend ihre Forderung gemäß Schriftsatz vom 26.01.2005 (Bl. 414 ff. d.A.) berechnet.
Das Landgericht hat mit Teilurteil gegenüber der Beklagten diese zur Zahlung von 772.278,50 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14. Juli 1999 sowie von weiteren 282.510,53 Euro Zug um Zug gegen Abgabe einer Löschungsbewilligung hinsichtlich der Vormerkung verurteilt. Die weitergehende Klage gegenüber der Beklagten und die Widerklage der Beklagten, mit der diese beantragt hatte, die Klägerin zu verurteilen, in die Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Vormerkung einzuwilligen, hat es abgewiesen.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt.

Zu Recht hat das Landgericht, soweit der Sachverständige Prof. Dr. J. Feststellungen zum Vorliegen eines Mangels und zur Höhe der Mangelbeseitigungskosten getroffen hat, insoweit kein gerichtliches Gutachten mehr eingeholt. Die Fragen, ob die von der Beklagten behaupteten Mängel aus fachlicher Sicht bestehen und ggfs. in welcher Höhe Kosten für ihre Beseitigung erforderlich sind, sind mit den gutachterlichen Äußerungen des von den Parteien beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. J. für die Parteien bindend beantwortet worden. Die Verbindlichkeit des Gutachtens folgt aus Nr. 2c des zwischen den Parteien vor dem Landgericht geschlossenen Zwischenvergleiches (s.o.). In Nr. 2a. und 2b. des Zwischenvergleiches haben die Parteien sich darauf geeinigt, dass der Sachverständige feststellen soll, ob die von Beklagtenseite vor dem Abnahmetermin schriftlich benannten Mängel begründet sind. Ferner sollte er die Maßnahmen zur Mangelbeseitigung und die dafür aufzuwendenden Kosten angeben.

Das Schiedsgutachten ist unter Einhaltung der vertraglich geregelten Voraussetzungen und verfahrensfehlerfrei eingeholt und erstattet worden.

Soweit die Beklagte einwendet, das Landgericht habe sich mit seiner Vernehmung des Sachverständigen J. in der Sitzung vom 15.09.2005 aus der Rolle des Gerichts herausbegeben und sich unberechtigt in den Werkvertrag der Parteien eingeschaltet, anstatt die Parteien darauf hinzuweisen, welche Unvollständigkeiten es seiner Ansicht nach noch gibt, so dass die Parteien den Sachverständigen mit der Aufarbeitung dieser Lücken hätten beauftragen können, führt dies nicht zu einer Unverbindlichkeit der bereits zuvor erfolgten sachverständigen Feststellungen. Aus der Befragung des Sachverständigen durch das Landgericht ergibt sich, dass die Fragen des Landgerichts an den Sachverständigen im Wesentlichen daraus resultierten, dass dem Landgericht die Ergebnisprotokolle der zahlreichen Ortsbesichtigungen des Sachverständigen nicht vorlagen, obwohl diese ausweislich des Gutachtens vom 08.11.2002 den Parteien und dem Nebenintervenienten vorlagen und auch als Anlage dem Gutachten nochmal beigefügt waren. Die für die Parteien verbindlichen Feststellungen des Sachverständigen ergeben sich dementsprechend ausschließlich aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen und den zugehörigen Ergebnisprotokollen der Ortsbesichtigungen und sind damit entsprechend den Vereinbarungen der Parteien durch den von ihnen mit dem Sachverständigen geschlossenen Werkvertrag veranlasst.

Soweit die Beklagte bemängelt, der Sachverständige J. habe die Stellungnahme und Fotodokumentation vom 22.10.2002 (Anlagen B 46 und B 47) bei der Erstellung des Gutachtens nicht berücksichtigt, führt diese Verfahrensrüge nicht dazu, dass die gutachterlichen Feststellungen des Sachverständigen J. für die Parteien nicht verbindlich wären. Ausweislich der vertraglichen Vereinbarung sollte Ausgangspunkt der gutachterlichen Beurteilung eine vor dem Abnahmetermin erstellte schriftliche Mängelliste sein, die dem Sachverständigen von den damaligen Prozessbevollmächtigten der Beklagten auch am 17.07.2000 übersandt und dem Gutachten beigefügt wurde. Auf später gerügte Mängel sollte das Gutachten sich nicht beziehen. Eine Verpflichtung zur Berücksichtigung jeglicher Stellungnahmen der Parteien ist dem Zwischenvergleich nicht zu entnehmen. Das gilt erst recht für die erst nach Abschluss des letzten Ortstermins und Ablauf einer vom Sachverständigen noch eingeräumten letzten Stellungnahmefrist beim Sachverständigen eingegangene Stellungnahme und Fotodokumentation.

Die Verbindlichkeit sämtlicher sachverständigen Feststellungen zu Mängeln und Mangelbeseitigungskosten ist auch nicht deshalb abzulehnen, weil das Schiedsgutachten insgesamt offensichtlich mangelhaft oder grob unbillig/unrichtig gewesen ist, wie die Beklagte meint.

Geht es, wie hier, darum, dass nicht eine unbestimmte Vertragsleistung durch den Schiedsgutachter zu einer bestimmten zu gestalten, der Inhalt des Vertrages also in Ergänzung des Vertragswillens der Parteien an deren Statt erst zu schaffen ist, sondern dass der Schiedsgutachter auf Grund seiner besonderen Sachkunde lediglich eine den Parteien noch unbekannte – ihrem Inhalte nach aber bereits objektiv bestimmte – Leistung zu einer ihnen bekannten zu machen, somit den vorhandenen Inhalt des Vertrages nur klarzustellen hat, so bleibt für eine Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen kein Raum. In diesem Falle kann es sich daher auch immer nur um die entsprechende Anwendung des für den besonderen Fall des § 317 BGB zum Ausdruck gelangten Rechtsgedankens handeln mit der Folge, dass in entsprechender Anwendung von § 319 BGB nicht die offenbare Unbilligkeit der Ermessensausübung nach § 317 BGB, sondern die offenbare Unrichtigkeit des Schiedsgutachtens nachzuweisen ist (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1967 – III ZR 22/66 -). Offenbare Unrichtigkeit in entsprechender Sinnanwendung des § 319 Abs. 1 BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes eine Zwischenstufe zwischen Unrichtigkeit einerseits und Willkür andererseits. Sie verlangt daher mehr, als dass das Schiedsgutachten nur unrichtig ist. Offenbar unrichtig ist das Gutachten erst dann, wenn es den Grundsatz von Treu und Glauben in grober Weise verletzt und wenn sich seine Unrichtigkeit dem Blick eines sachkundigen und unbefangenen Beurteilers sofort aufdrängen muss (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1967 – III ZR 22/66 -). Eine in einem Gutachten enthaltene Leistungsbestimmung erfüllt die Voraussetzungen der offenbaren Unrichtigkeit nur dann, wenn sich der Fehler dem sachkundigen und unbefangenen Betrachter (nicht dem Gericht), wenn auch möglicherweise erst nach eingehender Prüfung, aufdrängt (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 – VII ZR 44/71 -, Urteil vom 16. November 1987 – II ZR 111/87 -, Urteil vom 21. April 1993 – XII ZR 126/91 -). An das Vorliegen einer offenbaren Unrichtigkeit sind strenge Anforderungen zu stellen. Anderenfalls würde der mit der Bestellung eines Schiedsgutachters von den Parteien verfolgte Zweck, ein möglicherweise langwieriges und kostspieliges Prozessverfahren zu vermeiden, in Frage gestellt. Eine Partei, die das Schiedsgutachten zu Fall bringen will, muss daher Tatsachen vortragen, aus denen sich dem Sachkundigen die Erkenntnis offenbarer Unrichtigkeit aufdrängt. Es muss im einzelnen dargetan und unter Beweis gestellt werden, dass dem Schiedsgutachter ein Fehler unterlaufen ist. Bei der Beurteilung der Frage, ob das Schiedsgutachten offenbar unrichtig und damit unverbindlich ist, ist der Sach- und Streitstand zugrunde zu legen, der dem Schiedsgutachter unterbreitet worden ist (BGH, Urteil vom 25. Januar 1979 – X ZR 40/77 -, OLG Köln, Urteil vom 27. August 1999 – 19 U 198/98 -).

Gemessen hieran kann nicht von einer offenbaren Unrichtigkeit des gesamten Schiedsgutachtens und aller darin gemachten Feststellungen ausgegangen werden.

Die hier streitentscheidenden Feststellungen im Schiedsgutachten vom 08.11.2002 bzw. im Ergänzungsgutachten vom 20.09.2004 sind für die Parteien verbindlich, wenn sie nicht offenbar unrichtig sind. Das gilt auch dann, wenn einzelne andere, für den Streit nicht (mehr) entscheidungserhebliche Feststellungen des Gutachters (offenbar) unrichtig oder unvollständig wären. Wenn ein von den Parteien beauftragtes Gutachten zahlreiche voneinander unabhängige Einzelfragen, wie hier Feststellungen zu verschiedensten behaupteten Mängeln und ihren Beseitigungskosten, zusammenfassend klären soll, führt die offenbare Unrichtigkeit einzelner Feststellungen des Gutachters oder einzelne Unvollständigkeiten nicht zur Unverbindlichkeit des gesamten Gutachtens (vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.08.1999, Az. 19 U 198/98, im Ergebnis ist dort diese Frage offengelassen worden). Das ergibt sich aus entsprechender Anwendung des § 319 BGB. Danach ist die (jeweils) getroffene Bestimmung des Dritten für die Vertragsschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig (hier analog unrichtig) ist. Werden in einem Vertrag einem Dritten die Bestimmungen verschiedener Leistungen überlassen, ist daher die Verbindlichkeit der Bestimmungen jeweils für sich zu prüfen. Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob für die Bestimmung jeder einzelnen Leistung (bzw. für die Feststellung der Mangelhaftigkeit jedes gerügten Punktes und die Feststellung der insofern entstehenden Mangelbeseitigungskosten) ein eigener Vertrag abgeschlossen wird oder zahlreiche zu treffenden Bestimmungen bzw. Feststellungen einem Dritten in einem zusammenfassenden Vertrag übertragen werden. Die vertragliche Übertragung von Leistungsbestimmungsrechten und deren Gestaltung nach § 317 Abs. 1 BGB geht der Bestimmung durch den Dritten voraus. Kann festgestellt werden, dass dem Dritten mit einem Vertrag verschiedene voneinander unabhängige Leistungsbestimmungsrechte (bzw. sachverständige Feststellungen) übertragen wurden, ist die Verbindlichkeit der getroffenen Bestimmungen (bzw. Feststellungen) gem. § 319 BGB jeweils getrennt zu beurteilen auch wenn sie in einem Gutachten zusammengefasst werden. Vorliegend haben die Parteien gemäß dem abgeschlossenen Zwischenvergleich den Sachverständigen mit voneinander unabhängigen Feststellungen bezüglich der Mangelhaftigkeit konkreter von den Beklagten zuvor mitzuteilender Punkte beauftragt, sowie mit der Feststellung der für jede Beseitigung eines Mangels getrennt festzusetzender Mangelbeseitigungskosten. Der Gutachter hat dementsprechend in seinem Gutachten zu den einzelnen Mängeln jeweils getrennt Feststellungen getroffen, die dementsprechend getrennt auf ihre Verbindlichkeit zu prüfen sind.

Es kann dahinstehen, ob sich möglicherweise für einzelne Feststellungen ihre offenbare Unrichtigkeit auch einmal daraus ergeben könnte, dass ein zusammenfassendes Gutachten bezüglich anderer Feststellungen derart zahlreiche offenbare Unrichtigkeiten oder Lücken enthält, dass ein Rückschluss auf die offenbare Unrichtigkeit auch dieser Feststellungen gezogen werden kann. Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Das vorliegende Gutachten enthält keine offenbaren Unrichtigkeiten im Hinblick auf zahlreiche Feststellungen. Das behauptet auch die Beklagte nicht. Es ist auch nicht goßteils oder zumindest so lückenhaft, dass eine Überprüfung seiner Feststellungen insgesamt nicht möglich wäre.

Nach den damit prinzipiell bindenden Feststellungen des Schiedsgutachters Prof. Dr. J. kann festgestellt werden, dass der Beklagten auch in jedem Einzelfall keine Schadensersatzansprüche für fiktive Mangelbeseitigungsarbeiten gegen die Klägerin mehr zustehen.

OLG Hamburg, Urteil vom 25.11.2020 – 8 U 18/20

vorgestellt von Thomas Ax

Unverhältnismäßig sind die Aufwendungen für die Mangelbeseitigung, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwands steht. In der Regel ist die Unverhältnismäßigkeit nur anzunehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Auftraggeber objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung, was vor allem anzunehmen ist, wenn die Funktionsfähigkeit der Leistung spürbar beeinträchtigt ist, ist der Mängelbeseitigungsaufwand regelmäßig nicht unverhältnismäßig.

Die Klägerin verlangt Restwerklohn.

Die Beklagte und ihr mitverklagter Ehemann, über dessen Vermögen im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, beauftragten die Klägerin mit Generalunternehmervertrag vom 14. Juli 1997 mit der Errichtung eines Büro- und Geschäftshauses zu einem Pauschalfestpreis. Dem Vertrag lag unter anderem die Verdingungsordnung für Bauleistungen (VOB) Teil B zugrunde. Am 28. September 1998 erstellte die Klägerin ihre Schlussrechnung unter Berücksichtigung bestimmter Mehr- und Minderleistungen.

Die Beklagte hat die Fälligkeit der Werklohnforderung mangels abnahmereifer Herstellung des Gebäudes in Abrede gestellt, da zahlreiche Mängel vorlägen. Auch sei eine Schlussabnahme zu keinem Zeitpunkt erfolgt. Im Übrigen seien die abgerechneten Mehrleistungen unberechtigt und weitere Kürzungen wegen Minderleistungen vorzunehmen. Weiter sei ein Skonto abzuziehen. Mit einem Anspruch auf eine verwirkte Vertragsstrafe werde aufgerechnet. Im Übrigen stünden ihr Schadensersatzansprüche wegen näher bezeichneter Mängel zu, deren Beseitigung einen Betrag von 1.050.000 DM netto erfordere, mit denen sie in dieser Höhe die Aufrechnung erkläre.

In Betracht kommt ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB aF oder § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B, die Regelungen von im allgemeinen gleicher Tragweite enthalten. Unterstellt es läge ein von der Klägerin zu vertretender Mangel vor und eine Nachbesserung sei technisch durch Abriss und Neubau des Gebäudeteils mit dem Treppenhausturm möglich und würde Kosten in einer Größenordnung von 245.420,10 Euro (480.000 DM) verursachen und weiter unterstellt es läge ein Fall vor, in dem eine Fristsetzung entbehrlich wäre, wäre dieser Schadensersatzanspruch als werkvertraglich begründeter Schadensersatzanspruch grundsätzlich auf Geld gerichtet. Die Vorschrift des § 249 BGB, die dem Geschädigten einen Anspruch auf Naturalrestitution einräumt und lediglich als besondere Form dieses Herstellungsanspruchs gemäß § 249 Satz 1 BGB einen Zahlungsanspruch nach § 249 Satz 2 BGB vorsieht (BGHZ 81, 385, 388 m.w.N.), findet auf den Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB oder § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B keine Anwendung (BGH, Urteil vom 06. November 1986 – VII ZR 97/85 -) da Naturalrestitution gem. § 634 Abs. 1 Satz 3 BGB aF. ausgeschlossen ist. Die Geldentschädigung kann der Besteller nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich wahlweise nach der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Werkes mit und ohne Mangel ermitteln oder in Höhe der Aufwendungen geltend machen, die zur vertragsgemäßen Herstellung des Werkes erforderlich sind. Die dem Besteller nach dieser Rechtsprechung eröffnete Möglichkeit, seinen Schadensersatzanspruch anhand der Mängelbeseitigungskosten zu berechnen, gilt nicht uneingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des BGH kann dieser Schadensberechnung in entsprechender Anwendung des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB der Einwand entgegengehalten werden, die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung seien unverhältnismäßig (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 – VII ZR 181/71, BGHZ 59, 365, 366; Urteil vom 27. März 2003 – VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 10. März 2005 – VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014; Urteil vom 29. Juni 2006 – VII ZR 86/05, BauR 2006, 1736, 1738). Unverhältnismäßig in diesem Sinne sind die Aufwendungen für die Beseitigung des Werkmangels, wenn der in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht und es dem Unternehmer nicht zugemutet werden kann, die vom Besteller in nicht sinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen. In einem solchen Fall würde es Treu und Glauben widersprechen, wenn der Besteller diese Aufwendungen dem Unternehmer anlasten könnte (BGH, Urteil vom 26. Oktober 1972 – VII ZR 181/71, aaO; Urteil vom 27. März 2003 – VII ZR 443/01, aaO; Urteil vom 10. März 2005 – VII ZR 321/03, aaO; Urteil vom 29. Juni 2006 – VII ZR 86/05, aaO).

Wenn, wie hier, werkvertraglicher Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten beansprucht wird, ist die Unverhältnismäßigkeit im Sinne des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB nach den gleichen Kriterien zu beurteilen, die bei der nach § 635 Abs. 3 BGB (für diesen Fall § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F.) gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2012 – VII ZR 179/11 -). Danach wird die Unverhältnismäßigkeit in aller Regel nur anzunehmen sein, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer völlig ordnungsgemäßen Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht. Hat der Besteller hingegen objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, was vor allem anzunehmen ist, wenn die Funktionsfähigkeit des Werks spürbar beeinträchtigt ist, so kann ihm regelmäßig nicht wegen hoher Kosten eine Nachbesserung verweigert werden (BGH, Urteil vom 04.07.1996, Az. VII ZR 24/95).
Nach diesen Kriterien ist hier eine Unverhältnismäßigkeit anzunehmen. Nach den verbindlichen Feststellungen des Sachverständigen Prof. Dr. J. besteht zwar unstreitig ein Mangel, weil der Rohbau des Treppenhausturmes “schief” auch außerhalb der Toleranzen ist. Die Funktionalität des Treppenhauses ist dadurch indes nicht spürbar beeinträchtigt. Nach einer Begutachtung durch den TÜV Nord am 04.03.2002 konnten insbesondere Mängel an der Aufzuganlage nicht festgestellt werden (Schreiben des TÜV Nord vom 04.03.2002). Die Auswirkungen an den Bodenfliesen, dem Treppenauge, dem Handlauf u.s.w. sind rein optischer Natur und fallen dem unvoreingenommenen Benutzer des Treppenhauses nach der verbindlichen Einschätzung des Sachverständigen nicht auf (Protokoll des 3. Besichtigungstermins vom 20.06.2001, S. 7). Zu diesen nicht funktionellen sondern nur optischen Beeinträchtigungen stehen die Kosten des Abrisses und der Neuerrichtung des Treppenhausturmes wie sie die Beklagte selbst behauptet in keinem Verhältnis.

Danach kommt eine Entschädigung der Beklagten nur in Betracht, wenn festgestellt werden kann, dass der Wert des Gebäudes mit und ohne den Mangel am Treppenhaus differiert. Dass eine solche Feststellung nicht getroffen werden kann, weil ein allgemeiner Vermögensschaden der Beklagten aufgrund eines Mindererlöses bei der Zwangsversteigerung nicht festgestellt werden kann, steht indes rechtskräftig fest (BGH, Urteil vom 19.12.2019, VII ZR 6/19, Rn. 22).

OLG Hamburg, Urteil vom 25.11.2020 – 8 U 18/20

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Brandsanierungsarbeiten im Kellerbereich der Immobilie des Beklagten, der Beklagte macht widerklagend Schadensersatz und Kostenvorschussansprüche geltend. Im Zuge des Verfahrens hat der Beklagte mehrfach seine Anträge umgestellt. Die Berufung hat auch insoweit keinen Erfolg, als der Beklagte Schadensersatz hilfsweise einen Kostenvorschuss in Höhe von 3.500 Euro für die Sanierung der von der Klägerin beschädigten Hohlsteindecke begehrt. Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens verneint und ausgeführt, dass ein Kostenvorschuss ohnehin nicht geschuldet ist. Auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils wird verwiesen.

Der Senat hat zu dieser Frage den Sachverständigen B. angehört. Zwar ist nach der Aussage des Sachverständigen entgegen der Annahme des Landgerichts davon auszugehen, dass die Klägerin Ausbrüche in der Hohlsteindecke verursacht hat. Diese führen aber nicht zu einem Anspruch des Beklagten, da die Ausbrüche allein ein optisches Problem darstellen die – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – durch ein Verkleiden der Decke nicht mehr sichtbar sind. Die Deckenverkleidung war vor dem Schaden vorhanden, die Wiederherstellung ist demzufolge eine Schadensposition der Gebäudeversicherung und nicht der Klägerin.

Soweit der Beklagte sich darauf beruft, durch die beschädigte Decke sei die Trittschallübertragung bei Benutzung der darüber liegenden Wohnung erheblich größer, ist dieser Auffassung nach Anhörung des angehörten Sachverständigen nicht zu folgen. Der Sachverständige hat auf eindringliches Befragen eindeutig bestätigt, dass durch die Beschädigungen weder die Statik, noch der Schallschutz beeinträchtigt ist. Dem Antrag des Beklagten, ein ergänzendes Sachverständigengutachten darüber einzuholen, ob die Statik der Decke durch die von der Klägerin verursachten Ausbrüche beeinträchtigt worden ist, ist nach dieser eindeutigen Aussage des Sachverständigen nicht nachzugehen. Der Sachverständige hat auf Nachfrage auch klargestellt, dass bei einer abgehängten Decke die Steine nicht repariert werden müssten, weil die optische Beeinträchtigung nicht zum Tragen kommt. Soweit der Beklagte seine Berufung weiter darauf stützt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass es nicht auszuschließen sei, dass die Decke schon Vorschäden gehabt habe, die von den Paneelen nur kaschiert worden sei, ist diese Frage nicht entscheidungserheblich, weil die festgestellten Ausbrechungen ob neu oder alt rein optischer Natur und nach Wiederherstellung des Zustands vor dem Brand mit einer verkleideten Decke nicht mehr sichtbar sind. Damit entfällt ein ersatzfähiger Schaden, auf die subjektive Einschätzung des Sachverständigen, was er als Handwerker machen würde, kommt es nicht an.

OLG Hamburg, Urteil vom 03.05.2022 – 4 U 13/21

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin begehrt restlichen Werklohn für Brandsanierungsarbeiten im Kellerbereich der Immobilie des Beklagten, der Beklagte macht widerklagend Schadensersatz und Kostenvorschussansprüche geltend. Im Zuge des Verfahrens hat der Beklagte mehrfach seine Anträge umgestellt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils verwiesen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 8. Januar 2021 den Beklagten zu einer Zahlung von 2.414,39 Euro nebst Zinsen verurteilt und im Übrigen die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht hat den Werklohnanspruch der Klägerin in Höhe von 4.914,39 Euro für begründet erachtet. Eine Abnahme habe zwar unstreitig nicht stattgefunden, es könne dahinstehen, ob eine konkludente Abnahme durch rügelose Ingebrauchnahme des Beklagten zu bejahen sei, jedenfalls sei eine Abnahme entbehrlich, weil zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis bestehe. Die Klageforderung sei durch Aufrechnung des Beklagten mit einem Vorschussanspruch für Mangelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 2.500,- Euro erloschen. Der Widerklageantrag des Beklagten sei dahin auszulegen, dass die Beklagte hinsichtlich der Klageforderung die Hilfsaufrechnung mit dem ihm seiner Ansicht nach zustehenden Vorschussanspruch erklärt habe und nur hinsichtlich des überschießenden Betrages eine Widerklage erhoben habe. Der Beklagte habe nur einen Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 2.500 Euro für die Nachbearbeitung der Wandflächen, weil nur diese Kosten aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen festgestellt werden konnte. Die Werkleistung der Klägerin sei mängelbehaftet gewesen.

Weiteren aufrechenbaren Schadensersatz, insbesondere für die Ausbesserungen des Wandputzes und die Einschaltung eines Chemiesachverständigen stünden dem Beklagten nicht zu, weil bereits der ursprüngliche Auftrag solche Arbeit nicht umfasst habe. Es stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung dergestalt getroffen hätten, dass die Klägerin eine totale, d. h. rückstandsfreie Reinigung der Flächen geschuldet habe. Dem Beklagten sei es nicht gelungen, zu beweisen, dass die Klägerin zugesagt habe, dass alle Flächen vollständig gereinigt werden könnten. Schadensersatz für die Reparatur der Hohldeckensteine sei nicht geschuldet gewesen. Es könne nicht zur Überzeugung des Gerichts festgestellt werden, dass die Klägerin die Beschädigung an der Decke verursacht habe. Überdies sei das Vorliegen eines ersatzfähigen Schadens zu verneinen, weil die Ausbrüche an der Hohlwanddecke ein rein optisches Problem darstellten. Da der Beklagte vorgetragen habe, den gesamten Bereich zu Wohnraum umzubauen, stehe zur Überzeugung des Gerichts fest, dass derartige Umbaumaßnahmen auch die Verkleidung der Decke umfasse. Der rein optische Schaden sei dann nicht mehr sichtbar.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner fristgerecht eingelegten Berufung. Der Beklagte hat in seiner Berufungsbegründung beantragt, das Urteil des Landgerichts abzuändern und die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 600 Euro monatlichen Mietausfallschaden für die Verzögerung des Umbaus der streitgegenständlichen Räume ab 1.7.2016 bis “vorerst” 31.12.2017 nebst Zinsen zu zahlen und einen Kostenvorschuss für die Sanierung der streitbefangenen Räumlichkeiten in Höhe von 2.000 Euro zu zahlen sowie für die Sanierung der beschädigten Hohlsteindecke weitere 3.500 Euro.

Die Berufung hat er teilweise fristgerecht begründet und sich hinsichtlich der Verurteilung zur Zahlung auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs berufen. Insbesondere habe das Landgericht die Ausführungen des Sachverständigen nicht hinreichend gewürdigt. Das Landgericht maße sich auch eine Beurteilung über bauliche Fragen an, indem es davon ausgehe, dass der Schaden an der Hohlwanddecke ein rein optischer sei. Dies sei falsch, durch die beschädigte Decke sei die Trittschallübertragung durch die Benutzung der darüber liegenden Wohnung erheblich größer als vorher. Außerdem sei es für die Aufbringung eines Deckenputzes erforderlich, die Hohlsteindecke fachgerecht zu sanieren. Zu Unrecht sei das Landgericht davon ausgegangen, dass es nicht auszuschließen sei, dass die Decke schon Vorschäden gehabt habe, die von den Paneelen nur kaschiert worden sei. Auch hier fehle dem Landgericht der nötige Sachverstand. Daher sei die Forderung der Klägerin vollumfänglich zurückzuweisen und dem Kläger für die Sanierung der streitbefangenen Räumlichkeiten 2.000 Euro zu zahlen, sowie für die Sanierung der beschädigten Hohlsteindecke 3.500 Euro. Der Beklagte änderte mit Schriftsatz vom 21. Mai 2021 seinen Antrag und beantragte sodann die Feststellung, dass ihm der jeweilige Mietausfallschaden zu ersetzen sei. Der Senat wies darauf hin, dass dieser geänderte Antrag hinsichtlich des Mietausfallschadens nicht hinreichend bestimmt sei.

Vor der ersten mündlichen Verhandlung änderte der Beklagte mit Schriftsatz vom 11.11.2021 wiederum seine Anträge und beantragte nunmehr seine Verurteilung in Höhe von 4.914,39 Euro Zug um Zug gegen die fachgerechte Sanierung des Schwimmbads – und Saunabereiches des Hauses und im Übrigen die vorab angekündigten Hilfsanträge sowie die Feststellung, dass die Klägerin verpflichtet sei, vom 1.7.2016 bis 31.10.2021 und zukünftig darüber hinaus ihm den entstandenen und entstehenden Mietausfallschaden von mindestens monatlich 600 Euro zuzüglich Zinsen zu ersetzen. Im Zuge der ersten mündlichen Verhandlung stellte der Beklagte nach Hinweis seine Anträge erneut um und beantragte die Abweisung der Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils, hilfsweise die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 2.000 Euro, sowie die übrigen Anträge.

Im Zuge dieser Verhandlung einigten sich die Parteien darauf, dass die Klägerin zur Beseitigung der Schäden eine Nachreinigung durchführt. Diese Nachreinigung erfolgte am 14. November und 25.11.2021. Der Beklagte nahm das Bauvorhaben mit Abnahmeprotokoll vom 25.11.2021 als mangelfrei ab.
Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 3. Januar 2022 behauptete der Beklagte demgegenüber weitere Schäden durch die Nachreinigung und begehrt dessen Beseitigung. Der Beklagte änderte in der letzten mündlichen Verhandlung seine Anträge wiederum und beantragte in der letzten mündlichen Verhandlung, das am 8.1.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Hamburg zum Aktenzeichen 313 O 23/16 aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuweisen; hilfsweise, die Klage abzuweisen und die Klägerin zu verurteilen die von ihr bei den Nachbesserungsarbeiten am 24. und 25.11.2021 verursachten Schäden am Wandputz der streitbefangenen Räumlichkeiten fachgerecht zu beseitigen,
die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten Schadensersatz hilfsweise einen Vorschuss in Höhe von 3.500 Euro zu zahlen für die notwendige Sanierung der von der Klägerin beschädigten Hohlsteindecke über dem Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre des Hauses … und festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, dem Beklagten den Schaden zu ersetzen, der ihm aus der von der Klägerin unterlassene Nachbesserung der Brandschadenbeseitigung im JOS- Verfahren und damit verursachten jedweden Nichtbenutzbarkeit des Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre des Hauses … Hamburg auch für die Umbauarbeiten zu Wohnraum ab dem 1.7.2016 entstanden ist und zukünftig entstehen wird.

Die Klägerin beantragt,
die Zurückweisung der Berufung.

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil unter Vertiefung ihres Vortrags erster Instanz. Sie beruft sich auf die Verjährung eventueller Schadensersatzansprüche. Diese Verjährung werde insbesondere für Schäden an der Hohlwanddecke geltend gemacht. Im Laufe des Prozesses habe der Beklagte immer wieder die Anträge umgestellt und zum Schluss Ansprüche aus einer Beschädigung der Decke fallen gelassen. Ob die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe einen Kostenvorschuss geltend machen können, weil ein Abrechnungsverhältnis vorgelegen habe, falsch sei, könne dahinstehen. Das Werk der Klägerin sei zwischenzeitlich abgenommen worden. Eine erneute Forderung eines Kostenvorschusses sei nicht begründet. In der ersten Instanz sei dem Beklagten bereits ein Kostenvorschuss in Höhe von 2.500 Euro zugesprochen worden. Die Mangelbeseitigung sei nunmehr erfolgt. In Bezug auf die Hohlsteindecke sei der Beklagte nicht zu einem weiteren Kostenvorschuss berechtigt. Nach der Begründung des Beklagten handele es sich um eine Beschädigung des Eigentums des Beklagten, für die kein Kostenvorschuss gefordert werden könne. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Rechtsstreits beider Instanzen wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen und auf die Protokolle vom 16. 11. 2021 und 1.2.2022 verwiesen

Die Berufung ist teilweise unzulässig (siehe 1) und im Übrigen unbegründet (2),

1) Bezüglich des in der Berufungsverhandlung von dem Beklagten gestellten Hauptantrags auf Zurückweisung an die Zivilkammer ist die Berufung unzulässig. Eine zulässige Berufung setzt nach § 520 Abs. 3 ZPO voraus, dass der Berufungskläger die Berufung fristgerecht hinreichend begründet. Die Berufungsbegründung muss die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung enthalten. Hieran fehlt es bei der Berufungsbegründung des Berufungsklägers. Bereits mit der Berufungsbegründung hätte der Beklagte den Antrag stellen und insoweit einen Verfahrensmangel aufzeigen müssen. Dies ist nicht erfolgt. Erst in der letzten mündlichen Verhandlung am 1.2.2022 hat der Beklagte unter erneuter Umstellung seiner Anträge vorgetragen, das Landgericht habe rechtswidrig ein Abrechnungsverhältnis angenommen.
Voraussetzung einer Zurückverweisung gemäß § 538 ZPO wäre neben einem Antrag, dass das Verfahren im ersten Rechtszug an einem wesentlichen Mangel gelitten hat und aufgrund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig geworden ist. Diese Voraussetzungen hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung nicht vorgetragen, sie können vorliegend auch nicht festgestellt werden. Soweit er sich nunmehr darauf beruft, das Landgericht sei unzutreffend und rechtswidrig davon ausgegangen, dass zwischen den Parteien ein Abrechnungsverhältnis vorgelegen habe, kann dahinstehen, ob dies überhaupt einen wesentlichen Mangel des Verfahrens darstellen könnte, da hierdurch jedenfalls keine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig geworden wäre, die eine Zurückverweisung hätte begründen können. Die vor dem Senat durchgeführte Beweisaufnahme ist allein zu der Frage eines Mangels an der Hohlsteindecke durchgeführt worden, die mit der gerügten Verfahrensverletzung nicht im Zusammenhang steht.
Auch hinsichtlich des Feststellungsantrags, die Klägerin zu einer Zahlung für den Nutzungsausfallschaden des Beklagten, der ihm aus der unterlassenen bzw. schlechten Nachbesserung der Brandschadensbeseitigung entstanden sein soll, ist die Berufung unzulässig. Die Berufungsbegründung enthält auch zu dem Nutzungsausfallschaden keine Darlegung von Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzungen und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Die unter dem 12.4.2021 eingereichte Berufungsbegründung erhält zu der Frage der geltend gemachten Nutzungsentschädigung oder eines Schadensersatzes für die Nichtnutzbarkeit keinen Vortrag. Der Beklagte hat auch nicht vorgetragen, warum das Urteil hinsichtlich der versagten Nutzungsentschädigung fehlerhaft sein soll. Die insoweit unzulässige Berufung hätte aber auch keinen Erfolg, da der Beklagte bereits einen Schaden nicht dargetan hat. Jeder Schaden oder dessen Feststellung setzt einen ersatzfähigen Schaden voraus. An dessen Darlegung fehlt es, wie das Landgericht mit zutreffenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, ausgeführt hat. Ein Mietausfallschaden setzt zudem einen potentiellen Mieter voraus, den der Beklagte nicht einmal benannt hat.

2) Die im Übrigen zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Weder kann sich der Beklagte darauf berufen, die Reinigung sei mangelhaft und nachzubessern (dazu b), noch kann er Schadensersatz oder Vorschuss für die Sanierung der Hohlsteindecke über dem Schwimmbad- und Saunabereich im Tiefparterre verlangen (dazu c).
a. Die von der Klägerseite geltend gemachte Rechnung ist durch Nachbesserung und Abnahme vom 25.11.2021 in der von dem Landgericht zuerkannten Höhe von 4.914,39 Euro fällig geworden, § 641 BGB. Der Vorschussanspruch des Beklagten ist durch die Nachbesserung erloschen. Durch die Abnahme ist dokumentiert, dass der Beklagte die Nachbesserung als ordnungsgemäß und mangelfrei hingenommen hat. Die mangelfreie Abnahme ist unstreitig. Die trotz der Abnahme beantragte Abweisung der Klage greift daher nicht.

OLG Hamburg, Urteil vom 03.05.2022 – 4 U 13/21

vorgestellt von Thomas Ax

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer am 2.12.2016 aus wichtigem Grund ausgesprochenen Teilkündigung eines Auftrags über Dachabdichtungsarbeiten. Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Schreibens vom 17.7.2013 ein Werkvertrag über die Erstellung von Dachdeckerarbeiten auf dem Justizzentrum in Bochum. Die Geltung der VOB/B 2012 war vereinbart, s. Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 24.6.2013.

Mit dem am 20.8.2021 verkündeten Urteil hat die 11. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichter – festgestellt, die von dem Beklagten mit Schreiben vom 2.12.2016 ausgesprochene Teilkündigung des Bauvertrages sei ihrer Rechtsnatur nach keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund (Entziehung des Auftrags nach § 8 Abs. 3 VOB/B). Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Feststellungsklage sei zulässig. Ein Kündigungsgrund könne ein Rechtsverhältnis iSd § 256 ZPO sein, wenn die Kündigung selbst zu bestimmten Rechtsfolgen führe. So sei der Fall hier. Die Klägerin habe ein schutzwürdiges Interesse an der Feststellung, weil sich der Beklagte auf Grundlage der Kündigung erheblicher Erstattungsansprüche wegen Mehrkosten durch die Inanspruchnahme von Drittfirmen berufe. Die Feststellungsklage bleibe auch dann zulässig wenn – wie hier – eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden sei. Die Feststellungsklage sei begründet. Der Beklagte habe unter dem 2.12.2016 keine berechtigte Kündigung aus wichtigem Grund ausgebracht, die ihn zur Entziehung des Auftrages nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B berechtigt habe. Der Ausspruch der Teilkündigung sei unzulässig gewesen. Aus § 12 Abs. 2 VOB/B werde geschlussfolgert, dass nur in sich abgeschlossene Teile der Leistung isoliert gekündigt werden könnten. Wie bei der Teilabnahme bestehe die Voraussetzung, dass die Teile funktional selbständig seien. Der BGH habe zur § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B entschieden, dass der Begriff der Abgeschlossenheit entsprechend des gleichlautenden Begriffs in § 12 Abs. 2 VOB/B zu verstehen sei. Damit werde das Ziel verfolgt, eine klare Trennung der beiden Leistungsbereiche sicher zu stellen, insbesondere im Hinblick auf die Ermittlung von Mehrkosten und im Hinblick auf Gewährleistungsansprüche.

Die Feststellungsklage ist zulässig.

Die Klägerin begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Ein Rechtsverhältnis ist die aus einem konkreten Sachverhalt abgeleitete rechtliche Beziehung von Personen untereinander oder von Personen zu Sachen (BGH NZBau 2022, 20 mwN). Nur das Rechtsverhältnis selbst kann Gegenstand der Feststellung sein, nicht bloße Vorfragen. Gegenstand der Feststellung können aber einzelne auf einem umfassenderen Rechtsverhältnis beruhende Rechte oder Pflichten sein sowie der Inhalt und Umfang einer Leistungspflicht (vgl. BGH, NZBau, 2022, 20; BGH NZBau 2019, 572; NZBau 2015, 229). Ein Kündigungsgrund allein kann ein Rechtsverhältnis darstellen, wenn die Kündigung selbst bereits zu bestimmten Rechtsfolgen führt (vgl. BGH, NW 2013, 1744). Im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen einer freien Kündigung oder einer Kündigung aus wichtigem Grund bei einem nach der VOB/B zu beurteilenden Werkvertrag, hat der BGH in der Rechtsnatur einer ausgesprochenen Kündigung ein zwischen den Parteien streitiges Rechtsverhältnis gesehen (vgl. BGH, NJW 2013, 1744). Zwar erging die Entscheidung im Hinblick auf eine Zwischenfeststellungklage nach § 256 Abs. 2 ZPO. Allerdings sind die Anforderungen an ein Rechtverhältnis in Abs. 1 und Abs. 2 des § 256 ZPO identisch (vgl. Zöller-Greger § 256 Rn. 24; BeckOK ZPO/Bacher, 45. Ed. 1.7.2022, ZPO § 256 Rn. 41).

Insofern handelt es sich bei der Rechtsnatur der Teilkündigung um ein Rechtsverhältnis iSd § 256 Abs. 1 ZPO. Bei einer wirksamen Entziehung des Auftrags könnte der Beklagte von der Klägerin nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 VOB/B Ersatz von Fertigstellungsmehrkosten verlangen. Zudem könnte die Klägerin dann keine Vergütung für die nicht ausgeführten Leistungen verlangen. Da eine Feststellungsklage sowohl auf die Feststellung des Bestehens als auch des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses gerichtet sein kann (vgl. BGH, NZBau 2019, 572 Rn. 29), ist auch die hier erhobene negative Feststellungsklage zulässig. Es besteht ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an alsbaldiger Feststellung bestehen. Das Feststellungsinteresse im Sinne eines rechtlichen Interesses ist gegeben, wenn dem Recht oder der Rechtslage des Klägers eine gegenwärtige Gefahr oder Unsicherheit droht und das Feststellungsurteil geeignet ist, diese Gefahr zu beseitigen (vgl. BGH NJW-RR 2017, 1317) und unter dem Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit zu einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte zu führen (vgl. BGH, NJW 1999, 3774). Dies ist vorliegend der Fall. Die Klägerin befürchtete bei Klageerhebung, dass der Beklagte ihr die Mehrkosten der Fertigstellung durch eine Drittfirma berechnen und insoweit Zahlungen an sie zurückhalten würde (vgl. Bl. 17 GA) oder auch einen Gegenanspruch erheben würde. Die Gefahr war realistisch und gegenwärtig. Der Beklagte behielt sich in der Klageerwiderung die Geltendmachung gerade dieses Anspruches vor, s. Bl. 44 GA. Zudem hatte er bereits am 5.12.2016 die Restleistungen ausgeschrieben.

Insofern kommt es nicht darauf an, ob der Klägerin bei Klageerhebung bereits eine Bezifferung ihres Restwerklohnanspruches in Form der Schlussrechnung möglich gewesen wäre. Ob der Klägerin im Verlauf des Prozesses eine Bezifferung ihres Anspruchs möglich geworden wäre, ist ohnehin irrelevant. Die Feststellungsklage bleibt grundsätzlich auch dann zulässig, wenn eine Bezifferung im Laufe des Prozesses möglich geworden ist (vgl. BGH NJW-RR 2004, 79).
Das Feststellunginteresse ist ausnahmsweise nicht dadurch entfallen, dass inzwischen ein Rechtsstreit anhängig ist, mit dem die Klägerin einen Werklohnanspruch und der Beklagte einen Anspruch auf Erstattung von kündigungsbedingten Mehrkosten geltend macht. Zwar wird eine negative Feststellungsklage unzulässig, wenn in einem anderen Rechtsstreit eine deckungsgleiche Leistungsklage erhoben wird und diese nicht mehr einseitig zurückgenommen werden kann (BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03; BGH NJW-RR 1990, 1532). Durch den grundsätzlichen Vorrang des Leistungsverfahrens gegenüber dem Feststellungsverfahren mit gleichem Streitstoff sollen widerstreitende Entscheidungen der Gerichte und mehrere parallele Verfahren über den gleichen Streitgegenstand vermieden werden (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dementsprechend ist nicht die später erhobene Leistungsklage wegen der bereits rechtshängigen Feststellungsklage unzulässig, sondern es wird die Feststellungsklage im Hinblick auf die später erhobene Leistungsklage unzulässig (vgl. Kniffka/Koeble, Teil 16, Rn. 22, beck-online). Trotz einer späteren Leistungsklage bleibt die Feststellungsklage aus Gründen einer sinnvollen Prozessökonomie zulässig, wenn der Feststellungsrechtsstreit entscheidungsreif oder im Wesentlichen zur Entscheidungsreife fortgeschritten und die Leistungsklage noch nicht entscheidungsreif ist (vgl. BGH; NJW-RR 1990, 1532, BGH Urteil vom 21.12.2005, X ZR 17/03). Dies ist vorliegend der Fall. Der hiesige Rechtsstreit ist ohne weitere Aufklärung entscheidungsreif, während der Rechtsstreit über die auf Werklohn gerichtete Leistungsklage und die auf Mehrkostenerstattung gerichtete Widerklage im Hinblick auf das hiesige Verfahren ruht.

Das hiesige Verfahren ist auch geeignet, den Streitpunkt darüber, ob eine außerordentliche Teilkündigung vorliegt, einer sinnvollen und sachgemäßen Erledigung zuzuführen. Das Feststellungsinteresse ist auch nicht durch die am 23.05.2017 erklärte außerordentliche Kündigung des Gesamtvertrages (Anlage B1 der BA) entfallen. Wäre diese Kündigung wirksam, so könnte sich auch hieraus ein Anspruch auf Schadensersatz/Erstattung von Mehrkosten für den Beklagten ergeben. Allerdings würde dieser Anspruch nur Maßnahmen oder Kosten erfassen, die nach dem 23.5.2017 angefallen sind. Die Klägerin musste den Rechtsstreit auch nicht auf die Kündigung vom 23.5.2017 ausweiten. Ein Rechtsschutzinteresse entfällt nicht dadurch, dass es einen weiteren Streitgegenstand gibt. Auch die Möglichkeit einer weitergehenden Feststellungsklage steht dem Interesse einer auf einzelne Streitpunkte beschränkten Feststellung nicht entgegen, da anderweitig formulierte Feststellungsklagen stets nur “teilweise” weitergehend wären. Durch eine negative Feststellungsklage dahingehend, dass dem Beklagten kein Anspruch auf Fertigstellungsmehrkosten aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B zustehe, könnte nicht auch zugleich geklärt werden, ob der Klägerin wegen der nicht ausgeführten Arbeiten ein Werklohnanspruch zustehen kann. Der Streit um die Folgen der Kündigung vom 2.12.2016 kann durch den hiesigen Prozess abschließend geklärt werden.

Die Feststellungsklage ist begründet.

Durch das Schreiben vom 2.12.2016 wurde der Klägerin der Auftrag nicht wirksam teilweise (hinsichtlich des Bauteils F und des Verbindungsgangs zwischen den Bauteilen A und B) entzogen iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B. Vielmehr war die Teilkündigung unwirksam, da sie sich nicht auf in sich abgeschlossene Teile der vertraglichen Leistung iSd § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B bezog.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.12.2022 – 5 U 232/21

vorgestellt von Thomas Ax

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer am 2.12.2016 aus wichtigem Grund ausgesprochenen Teilkündigung eines Auftrags über Dachabdichtungsarbeiten. Zwischen den Parteien bestand aufgrund des Schreibens vom 17.7.2013 ein Werkvertrag über die Erstellung von Dachdeckerarbeiten auf dem Justizzentrum in Bochum. Die Geltung der VOB/B 2012 war vereinbart, s. Ziffer 1 des Verhandlungsprotokolls vom 24.6.2013.

Die VOB/B geht von einer Vollkündigung aus. Eine Teilkündigung ist für die Kündigung in den Fällen des fruchtlosen Fristablaufs gemäß § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1 und § 5 Abs. 4 VOB/B vorgesehen. In diesen Fällen kann die Kündigung auf einen in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränkt werden, vgl. § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B. Bezieht sich eine Teilkündigung nicht auf abgeschlossene Teile der Leistung, ist sie unwirksam (vgl. BGH, NJW 2009, 3717). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, der sich der Senat anschließt, ist der Begriff des in sich abgeschlossenen Teils einer Leistung eng auszulegen. Denn bei seiner Auslegung sind die Ziele des § 12 Abs. 2 VOB/B, in welchem der Begriff ebenfalls verwendet wird, zu beachten. Nach den durch den BGH aufgestellten Auslegungsgrundsätzen ist ein Begriff, der innerhalb eines AGB-Klauselwerks mehrfach verwendet wird, grundsätzlich für alle Klauseln einheitlich auszulegen (vgl. BGH, NJW 2009, 3717 zustimmend: OLG Celle Urt. v. 27.2.2019 – 7 U 227/18). Während im Rahmen des § 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 2 VOB/B einer weiten Auslegung nichts entgegenstünde, ist eine Teilabnahme nur für den Auftragnehmer günstig. Ihrer Annahme sind durch den Begriff des in sich abgeschlossenen Teils der Leistung Grenzen gesetzt. Hierdurch wird das hohe Interesse des Auftraggebers daran geschützt, dass zusammengehörende Leistungsteile nicht dadurch zergliedert werden, dass für sie unterschiedliche Abnahmewirkungen eintreten, wie z.B. unterschiedliche Gewährleistungsfristen oder Gefahrübergänge (vgl. BGH, NJW 2009, 3717, beck-online). Dem schließt sich der Senat an.

Keine in sich abgeschlossenen Teile der Bauleistung sind einzelne Teile eines Rohbaus, wie zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk (vgl. BGH, NJW 1968, 1524). Grundsätzlich können Leistungsteile innerhalb eines Gewerks nicht als abgeschlossen angesehen werden, da es ihnen regelmäßig an der Selbstständigkeit mangelt, die eine eigenständige Beurteilung der Teilleistung ermöglicht. Dies kann bei klarer räumlicher oder zeitlicher Trennung der Leistungsteile eines Gewerks anders zu beurteilen sein. Eine ausreichende räumliche Trennung kann etwa dann angenommen werden kann, wenn die Leistungsteile an verschiedenen Bauwerken, wie etwa an mehreren zu errichtenden Häusern, zu erbringen sind (vgl. BGH, NJW 2009, 3719). Entscheidend ist, ob eine funktionale und in sich selbstständig beurteilbare Teilleistung vorliegt (vgl. Ingenstau/Korbion VOB 21. Auflage, § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 30). Bei der Frage der Abgeschlossenheit kann es auch auf die Vertragsgestaltung ankommen (vgl. BGH NJW 2009, 3717). Unter Anwendung der vorgenannten Grundsätze ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Arbeiten zu dem BT F und dem Verbindungsgang keine in sich abgeschlossenen Leistungen darstellen. Bei den von der Kündigung betroffenen Aufgaben handelte es sich um Leistungsteile innerhalb eines Gewerks, nämlich des Gewerkes Dachabdichtungsarbeiten. Dies spricht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung gegen eine Abgeschlossenheit.

Entgegen der Ansicht des Beklagten handelt es sich bei den Dächern des Bauteils F und des Verbindungsgangs nicht um räumlich von den übrigen Dächern klar getrennte Bauwerke, sondern um Teile eines einheitlichen Gebäudekomplexes. Es liegt nicht dieselbe Situation vor wie z.B. bei der Errichtung zahlreicher Einzelhäuser in einer Neubausiedlung. Der Senat konnte sich durch die in Augenscheinnahme des als Anlage zum Protokoll genommenen Lichtbildes und des Bildes auf Seite 10 der Anlage B8 ein zuverlässiges Bild von den örtlichen Gegebenheiten verschaffen. Dabei haben die Parteien in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass der Senat die Zuordnung der Bauteile zu den Gebäudeteilen auf dem Lichtbild (Anlage zum Protokoll) zutreffend vorgenommen hat. Wie sich aus den in Augenschein genommenen Lichtbildern ersehen lässt, handelt es sich bei dem Justizzentrum um einen aus diversen Teilen bestehenden Gebäudekomplex. Die Gebäude sind teilweise aneinandergebaut. Das als BT A (Bauteil A) bezeichnete Gebäude ist mit dem als BT B (Bauteil B) bezeichneten Gebäude durch den hier betroffenen Verbindungsgang verbunden. Der Verbindungsgang ist wie ein Flur gestaltet, mit Seitenwänden aus Glas/Metall und einem begrünten Flachdach. Zwar ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es schließt aber an die Fassaden dieser beiden Bauteile an.

Das BT F ist ebenfalls niedriger als die übrigen Gebäudeteile. Es ist fast quadratisch geformt und befindet sich zwischen den Bauteilen D, E und A, an die es jeweils anschließt. Dabei grenzt eine Seite des BT F an das BT D und einen Innenhof, die gegenüberliegende Seite grenzt an das BT E und den Zugang zur Straße. Eine weitere Seite grenzt an das BT A und die vierte Seite zeigt zu einem Innenhof/Parkplatz. Soweit aus den Plänen ersichtlich, verbindet das BT F die Bauteile A, D und E miteinander. Auch hier ist das Dach niedriger, als die Dächer der angrenzenden Bauteile. Es gibt also keinen nahtlosen Übergang zwischen den Dacharbeiten auf den Bauteilen D- F. Allerdings schließt das Dach des BT F an die Fassaden der Bauteile A, D und E an. Auch die Leistungsbeschreibung und Vertragsgestaltung sprechen gegen eine klare räumliche und oder zeitliche Trennung und Abgeschlossenheit der Arbeiten am Verbindungsgang und dem BT F. Die Leistungsbeschreibung differenziert hinsichtlich der Grundarbeiten nicht zwischen den einzelnen Bauteilen. Zeitlich war eine einheitliche Leistungsausführung geplant, zu der es dann aus zwischen den Parteien streitigen Gründen nicht kam. Entsprechend sieht das LV eine einheitliche Baustelleneinrichtung (Ziffer 01.01.0010) vor.

Gegen eine Abgeschlossenheit spricht weiter, dass nach dem LV nur eine Verlegeplanung, ein Lagesicherheitsnachweis, ein Übereinstimmungsnachweis (Ziffern. 01.01.0070 – 0090) und eine Baudokumentation (Ziffer 01.08.0010) geschuldet sind. Wie soll eine isolierte Abnahme eines Bauteils erfolgen, wenn sich die Nachweise auf alle Bauteile beziehen sollen? Auch für die sich an die Fertigstellung anschließende Wartung ist lediglich ein Pauschalpreis pro Jahr ausgewiesen (Ziffer 01.07.0010). Die Wartungsverpflichtung sollte offensichtlich hinsichtlich aller Gebäudeteile einheitlich beginnen und durchgeführt werden.
Auch bei der auszuführenden Leistung wird weitgehend nicht nach Bauteilen differenziert. So beziehen sich das Säubern des Untergrundes, der Voranstrich und die Dampfsperrschicht beispielsweise auf eine Gesamtfläche von 5.300 m². Weiter sind im Vertrag keine Teilabnahmen vorgesehen. Dabei ist davon auszugehen, dass die Parteien dies bewusst nicht vereinbart haben. Von der unter Ziffer 6.1. des Verhandlungsprotokolls vorgesehenen Möglichkeit, für bestimmte Leistungsabschnitte eine Teilabnahme zu vereinbaren, wurde kein Gebrauch gemacht. Das entsprechende Kästchen ist nicht angekreuzt. Vielmehr ist in Ziffer 6.4 festgehalten, es erfolge eine Schlusszahlung für die gesamte vertragliche Leistung nach erfolgreicher Schlussabnahme. Damit besteht auch kein Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien durch die Vertragsgestaltung die einzelnen Bauteile als in sich abgeschlossene Teile der Leistung hätten bestimmen wollen.

Dem Beklagten mag zuzugeben sein, dass die genannten Punkte der Vertragsgestaltung jeweils für sich genommen nicht zwingend gegen eine in sich abgeschlossene Leistung sprechen. Allerdings ergibt sich bei der stets vorzunehmenden Gesamtschau ein deutliches Bild dahingehend, dass die Parteien keine in sich abgeschlossenen Leistungsteile begründen wollten. Demgegenüber ist es kein aussagekräftiges Indiz, dass es bislang nicht zu Teilabnahmen kam. Allerdings zeigt auch der Streit der Parteien über die angeblichen Mängel, dass die Leistungen zum Bauteil F gerade nicht eigenständig beurteilt werden können.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 08.12.2022 – 5 U 232/21

vorgestellt von Thomas Ax

Die Klägerin wurde von den Beklagten nicht als Generalunternehmerin beauftragt und haftet daher nicht für etwaige Mängel, die von Unternehmen, die die Beklagten mit einzelnen Gewerken selbst direkt beauftragt haben. Als Generalunternehmer wird angesehen, wer die Durchführung sämtlicher zu einem Bauvorhaben erforderlichen Leistungen übernommen hat, die er dann selbst oder durch Subunternehmer ausführen kann. Im Verhältnis zum Besteller ist der Generalunternehmer ein Alleinunternehmer. Ist der beauftragte Unternehmer kein Generalunternehmer, hat er jedoch die Leistungen der anderen Unternehmen mit diesen abgesprochen oder diesen Unternehmen auf der Baustelle “Anweisungen” gegeben, belegt dies allenfalls, dass er sich um die Koordination der verschiedenen Gewerke auf der Baustelle tatsächlich gekümmert hat. Bearbeiten verschiedene Firmen auf einer Baustelle verschiedene Gewerke zeitgleich oder zeitlich ineinandergreifend, ist eine Abstimmung der am Bau Beteiligten erforderlich. Der Vollzug dieser notwendigen Abstimmung führt nicht dazu, dass daran mitwirkende Unternehmen dadurch zu Generalunternehmern werden, die den von anderen Unternehmern gegenüber dem Bauherrn geschuldeten Werkerfolg wie einen eigenen zu verantworten hätten (OLG Nürnberg, Urteil vom 24.09.2020 – 13 U 2287/18 -).

OLG Nürnberg, Beschluss vom 08.02.2022 – 13 U 1669/21

vorgestellt von Thomas Ax

Die durchgeführten Arbeiten umfassten den Anstrich der Außenfassade sowie die Oberflächenbehandlung von Hölzern im Außenbereich.

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag ist als Bauvertrag nach § 650 a Abs. 2 BGB zu qualifizieren mit der Folge, dass § 650 f BGB Anwendung findet.

Ein Anspruch aus § 650 f BGB besteht bei allen Bauverträgen nach § 650 a BGB. Den Verträgen betreffend die Herstellung, Wiederherstellung, Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon (§ 650 a Abs. 1 BGB) sind nach § 650 a Abs. 2 BGB Verträge über bestimmte Instandhaltungsarbeiten gleichgestellt. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist danach als Bauvertrag einzuordnen, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist.

Der Begriff der Instandhaltung orientiert sich dabei ausweislich der Gesetzesbegründung an § 2 Abs. 9 HOAI und erfasst mithin Maßnahmen zur Erhaltung des Soll-Zustands eines Objekts (vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53; von Rintelen in: Messerschmidt / Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650 a BGB Rn. 102). Darunter fallen in erster Linie vorbeugende und konservierende Maßnahmen (vgl. Wirth/Galda in: Korbion / Mantscheff / Vygen, HOAI, 9. Auflage 2016 § 2 HOAI Rn. 26). Sie dienen in Abgrenzung zu Instandsetzungsmaßnahmen dem Erhalt und setzen nicht das Vorhandensein von Schäden voraus (vgl. Schwenker/Wessel in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 2 HOAI Rn. 11).

Da nach der Intention des Gesetzgebers nur Arbeiten, welche eine gewisse Erheblichkeit aufweisen, den Regelungen des Bauvertragsrechts unterfallen sollen, werden nicht alle Verträge über Instandhaltung von § 650 a Abs. 2 BGB erfasst. Zur Präzisierung des Anwendungsbereichs hat der Gesetzgeber in § 650 a Abs. 2 BGB die Begrifflichkeiten der Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB a.F. zur Frage der Abgrenzung bloßer Pflege- und Renovierungsarbeiten zu Arbeiten an Bauwerken übernommen (vgl. von Rintelen in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Auflage 2018, § 650 a BGB Rn. 155). Nach dieser Rechtsprechung ist von Arbeiten an Bauwerken dann auszugehen, wenn die Arbeiten für die Erneuerung oder den Bestand von wesentlicher Bedeutung sind (vgl. BGH, Urteil vom 22. November 1973 – VII ZR 217/71 -, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 15. Februar 1990 – VII ZR 175/19 -, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 16. Mai 1991 – VII ZR 296/90 -, juris Rn. 16). Daher bedarf es zur Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 650 a Abs. 2 BGB einer wertenden Betrachtung unter Rückgriff auf die bisherige Rechtsprechung zu § 638 Abs. 1 BGB a.F. (vgl. Lührmann in: Dauner-Lieb/Langen, BGB Schuldrecht, 4. Auflage 2021, § 650 a BGB Rn. 36; Reiter, Das neue Bauvertragsrecht, JA 2018, 161 ff.). Dienen die Instandhaltungsarbeiten nach diesem Maßstab der Erhaltung und / oder der Funktionsfähigkeit des Bauwerks, sind sie von wesentlicher Bedeutung (vgl. Merkle in: Gsell / Krüger / Lorenz / Reymann, Beck`scher Online-Großkommentar BGB, § 650 a BGB Rn. 88; Kniffka in: Kniffka / Koeble / Jurgeleit / Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 2 Rn. 31). Es ist dann nach der Gesetzesbegründung regelmäßig von einem auf längerfristige Zusammenarbeit angelegten Vertrag auszugehen, der die Anwendung der Regeln über den Bauvertrag rechtfertigt (vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Auflage 2020, § 650 a BGB Rn. 10).

Die von der Klägerin durchgeführten Arbeiten umfassten unstreitig den Anstrich der Außenfassade sowie die Oberflächenbehandlung von Hölzern im Außenbereich. Hierbei handelt es sich um Erhaltungsmaßnahmen, welche gemäß § 2 Abs. 9 HOAI als Instandhaltungsmaßnahmen einzustufen sind (vgl. Berger/Seifert in: Fuchs / Berger / Seifert, Beck`scher HOAI- und Architektenrechtskommentar, 2. Auflage 2020, § 2 HOAI Rn. 38).

Diese Arbeiten waren auch von wesentlicher Bedeutung für den Bestand und für den bestimmungsgemäßen Gebrauch des Bauwerks.

Eine Außenwand bzw. Fassade prägt nicht nur das optische Erscheinungsbild des Gebäudes. Ihr kommen auch technische Funktionen, etwa der Schutz der Wandkonstruktion vor Durchfeuchtung zu (vgl. Bogusch in: Ganten / Kindereit, Typische Baumängel, 3. Auflage 2019, Teil D. Rn. 1 ff.). Es handelt sich mithin um ein für den Bestand des Bauwerks wichtiges Bauteil.

Soweit die Berufung ausführt, es habe sich um rein kosmetische Arbeiten gehandelt, welche nicht als wesentlich einzustufen seien, kann dem nicht gefolgt werden. Denn es lässt sich schon dem Angebot vom 26.02.2019 (Anlage K 3) entnehmen, dass sich die vor Vertragsschluss vorgesehenen Arbeiten nicht auf einen einfachen Anstrich beschränkten, sondern auch die Reparatur von Schäden des Untergrundes beinhalteten. Die Klägerin führte im Rahmen der Ausführung vor dem Anstrich auch unstreitig Reparaturarbeiten aus. Denn die Beklagten tragen im Rahmen ihrer Mängelrügen selbst vor, dass vor dem Anstrich von der Klägerin Setz- und Spannungsrisse in der Fassade verschlossen worden seien.

Die Arbeiten der Klägerin dienten mithin der Wiederherstellung der Funktion der Fassade, die Substanz des Hauses zu schützen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1993 – VII ZR 180/92 –, juris Rn. 15). Entsprechende Arbeiten wurden schon unter der Geltung des § 638 Abs. 1 BGB a.F. als Leistungen an Bauwerken eingestuft (vgl. BGH, Urteil vom 08. Januar 1970 – VII ZR 35/68 –, juris Rn. 11; BGH, Urteil vom 16. September 1993 – VII ZR 180/92 –, juris Rn. 15). Anhaltspunkte dafür, dass derartige Instandhaltungsarbeiten nach Inkrafttreten des § 650 a Abs. 2 BGB nicht mehr von “wesentlicher Bedeutung” sein sollen, gibt es nicht. Vielmehr führt die Gesetzesbegründung explizit aus, dass Verträge zur Wartung von tragenden oder sonst für den Bestand eines Bauwerks wichtigen Teilen von § 650 a Abs. 2 BGB erfasst werden (vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53).

Nicht entscheidend ist dagegen die konkrete Dauer der Leistungserbringung. Der Wortlaut des § 650 a Abs. 2 BGB knüpft – wie dargelegt – nur an die Bedeutung des Werks an, nicht an die Dauer der Leistungserbringung. Ein einschränkendes Verständnis lässt sich auch nicht der Gesetzesbegründung entnehmen. Zwar führt diese aus, dass mit den speziellen Regelungen dem “auf eine längere Erfüllungszeit angelegten” Bauvertrag Rechnung getragen werden solle (vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 2). Die Gesetzesbegründung definiert jedoch weder, ab welchem Zeitraum von einer “längeren Erfüllungszeit” ausgegangen werden soll, noch macht sie den Ablauf einer “längeren Erfüllungszeit” zur Voraussetzung für die Anwendung des § 650 a Abs. 2 BGB. Vielmehr ist die Anwendung der speziellen bauvertragsrechtlichen Regelungen nach der Gesetzesbegründung immer dann gerechtfertigt, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist, da dann davon auszugehen ist, dass es sich nach Vertragsdauer und -umfang um einen auf längerfristige Zusammenarbeit angelegten Vertrag handelt (vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53). Eine Anknüpfung des Anwendungsbereichs des § 650 a Abs. 2 BGB an die konkrete Dauer der Leistungserbringung würde zudem in der Praxis zu kaum lösbaren Abgrenzungsproblemen führen, wie nicht zuletzt die Argumentation der Beklagten zeigt: Ist bei Vertragsabschluss eine Fertigstellung des Werks innerhalb eines kürzeren Zeitraumes vorgesehen, kommt es jedoch – sei es aufgrund von Nachtragsaufträgen, witterungsbedingter Ursachen oder vom Unternehmer zu vertretender Umstände – zu einer zeitlichen Verzögerung bei der Fertigstellung, hinge die rechtliche Qualifikation des Vertrages als Bau- oder Werkvertrag letztendlich von Zufälligkeiten und nicht von der Bedeutung der Arbeiten für das Bauwerk ab.

Die bei Vertragsschluss vorgesehenen und durchgeführten Arbeiten der Klägerin waren mithin von wesentlicher Bedeutung und fallen unter § 650 a Abs. 2 BGB. Ob darüber hinaus – wie von Beklagtenseite behauptet – von der Klägerin bei Ausführung der Arbeiten weitere Putzschäden verursacht worden sein sollen, ist für die rechtliche Qualifikation folglich unerheblich.

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.12.2021 – 25 U 342/21

von Thomas Ax

Manche (leerstehende) kommunale Immobilie bietet sich als Kultur- und Kreativzentrum an. Diese Nutzungsvariante definiert sich aus sozio-kulturellen und kreativen Funktionen.

Mit einem analytischen und architektonischen Verständnis sowie einem Verständnis von Immobilienentwicklung vor dem Hintergrund vielfältiger Interessenten und Nutzer sind zunächst verbindliche Aussagen für weitere Entscheidungen im Sinne eines Gesamtprozesses zu erarbeiten. Neben der nachhaltigen Ausgestaltung eines Gesamtkonzepts und organisatorischen Fragen muss es gehen um die programmatische, bauliche und betriebswirtschaftliche Entwicklung als Kultur- und Kreativzentrum.

Eignung und Nutzungserschließung sind zu prüfen, Nutzungsvarianten sind zu ermitteln und zu klären, Gestaltungsparameter, Betrieb und Wirtschaftlichkeit, Vorschläge der Finanzierung sowie Fördermöglichkeiten sind zu betrachten. Dabei können sowohl neue Formate geschaffen als auch Umzugsvarianten bestehender Einrichtungen in Betracht gezogen werden. Bereits bestehende Angebotsformate in der Stadt müssen auf eine vollständige oder teilweise Neunutzung untersucht und bewertet werden.

Weitere Funktionsvarianten sind zu untersuchen und zu ermitteln.

Dazu können beispielsweise weitere Freizeit- und Vermittlungsangebote gehören z.B. unter Berücksichtigung digitaler Medien, wie einer Digitalwerkstatt, die für die Bürger und Bürgerinnen der Stadt zugänglich ist und als aktive Begegnungsfläche ein Experimentierraum für neue Entwicklungen und Methoden sein kann. Verschiedene Mottos und wechselnde Themenwelten können Teil der Nutzung sein. Darüber hinaus ist es denkbar, Funktionen wie eines kreativen Schülerlabors in Kooperation mit benachbarten Schulen zu installieren oder die Räumlichkeiten als eine Art Familienzentrum zu nutzen. Auch multifunktionale Varianten, also die Zusammenstellung verschiedener Funktionen oder temporär wechselnder Funktionen sind als mögliche Alternativen in den Blick zu nehmen. Die Ermittlung soll insgesamt unter Berücksichtigung des sozial-räumlichen Kontextes der Innenstadt sowie einer integrativen Betrachtung der bereits existierenden Funktionen erfolgen.

Nicht zu vergessen:

Zu erfolgen hat eine Investitions- und Folgekostenabschätzung.

Aufzuzeigen sind Finanzierungs- und Fördermöglichkeiten für die bauliche Umsetzung der finalen Nutzungsvariante.

Zu skizzieren ist das Betreibermodell.

Das Betreibermodell kann dabei auch auf eine multifunktionale Nutzung durch verschiedene Akteure ausgerichtet sein.

Beispielsweise kann ein Teil der Nutzungen durch die Stadt gesteuert und verantwortet werden über eine Personalstelle einer zusätzlichen Projektförderung.

Entscheidend sind langfristige Betriebswirtschaftlichkeit und Verantwortlichkeit.

Der Weg:

Ausschreibung einer Machbarkeitsstudie

Zielstellung der Ausschreibung ist die Erstellung einer Machbarkeitsstudie/ Variantenuntersuchung zur Umnutzung des Gebäudes als kommunales Kultur- und Kreativzentrum.

Die zu ermittelnde zukünftige Nutzungsvariante soll sich in erster Linie aus sozio-kulturellen und kreativen Funktionen definieren. Mit einem analytischen und architektonischen Verständnis sowie einem Verständnis von Immobilienentwicklung vor dem Hintergrund vielfältiger Interessenten und Nutzer sowie unterschiedlicher potenzieller Investoren sollen hier Aussagen für weitere Entscheidungen im Sinne des skizzierten Gesamtprozesses und folgender Arbeitsphasen aussagekräftig erarbeitet werden. Neben der weiteren, nachhaltigen Ausgestaltung des Gesamtkonzepts und der organisatorischen Fragen geht es um die programmatische, bauliche und betriebswirtschaftliche Entwicklung des Kultur- und Kreativzentrums. Ziel der Beauftragung ist die Untersuchung auf Eignung und Nutzungserschließung, die Ermittlung und Prüfung der Nutzungsvarianten und der Gestaltungsparameter, die Erarbeitung des Bauherrenmodells und der Trägerschaft (Betrieb und Wirtschaftlichkeit), Vorschläge der Finanzierung sowie Angaben zu Fördermöglichkeiten.

Ausgeschrieben werden:

• Ermittlung der Funktionen/Inhalte für das Kultur- und Kreativzentrum
• Entwicklung von Nutzungsvarianten einschließlich zeichnerischer Skizzen/ Gremienpräsentation
• Erarbeitung einer Raumplanung Vorzugsvariante sowie zeitliche Umsetzungsplanung
• Erarbeitung einer Investitions- und Folgekostenabschätzung sowie Ermittlung von Finanzierungs- und Fördermöglichkeiten/ Betreibermodellen für Vorzugsvariante

Fragen?

24/7

t.ax@ax-hochbaurecht.de

von Thomas Ax

Der Vorschussanspruch ist nach den voraussichtlich anfallenden erforderlichen Aufwendungen zu bemessen. Maßgeblich sind die mit überwiegender Wahrscheinlichkeit entstehenden Kosten. Die Zubilligung des Mindestbetrages würde den Besteller zu stark beschränken und dazu führen, dass regelmäßig Vorschuss nachgefordert werden müsste. Die Zubilligung des Höchstbetrages (also: welche Kosten entstehen für die Mangelbeseitigung, wenn der denkbar schlechteste Fall eintritt) bedeutete demgegenüber ein großes Insolvenzrisiko für den Unternehmer (Halfmeier FS Leupertz 195, 200 f.; Halfmeier BauR 2022, 830, 833, BeckOGK/Rast, 01.10.2022, § 637 Rn. 206; Rodemann NZBau 2022, 713). Der Vorschussanspruch ist zu schätzen. Genauere Feststellungen zur Höhe von Vorschuss sind entbehrlich, weil über den Vorschuss abzurechnen ist (BGH, Urt. v. 22.02.2001 – VII ZR 115/99, NZBau 2001, 313).
Streiten die Parteien über die Frage, ob der Vorschuss nach einer günstigeren oder teureren Mängelbeseitigungsmethode zu bemessen ist, muss grundsätzlich darüber Beweis erhoben werden, ob der Mangel nur mit der teureren Methode behoben werden kann. Dieser Streit darf jedenfalls bei erheblichen Unterschieden zwischen den zu erwartenden Kosten nicht dem Verfahren über die Abrechnung des Vorschusses vorbehalten bleiben (Senat, Urt. v. 13.01.2017 – 22 U 134/16, NZBau 2017, 280; OLG Düsseldorf, Urt. v. 30.08.2011 – 21 U 157/10, BauR 2012, 1680).

Das bedeutet allerdings nicht, dass schon im Vorschussprozess abschließend festgelegt würde, wie der Mangel später zu beseitigen ist. Die Frage, wie der Mangel zu beseitigen ist, ist lediglich Vorfrage für die Bemessung des Vorschussanspruchs. An der Rechtskraft der Entscheidung nimmt diese Vorfrage nicht teil (OLG Hamburg, Urt. v. 19.02.2015 – 4 U 111/13, NZBau 2016, 29 Rn. 75; Rodemann NZBau 2022, 713, 715). Soweit dem Urteil des Senats vom 13.01.2017 – 22 U 134/16 (NZBau 2017, 280 Rn. 10) etwas anderes entnommen werden könnte, wird hieran nicht festgehalten.
Wenn es auch im Ausgangspunkt zutreffend sein mag, dass der Besteller die Darlegungs- und Beweislast für die Höhe der Mangelbeseitigungskosten trägt, so müssen bei der Bemessung von Vorschuss indessen auch weitere Aspekte berücksichtigt werden. Bei durchgeführter Mangelbeseitigung sind auch überhöhte Kosten der Mangelbeseitigung zu ersetzen, wenn sie der Besteller für erforderlich halten durfte. Die Ersatzpflicht des Unternehmers endet erst an der Grenze des Mitverschuldens. Das gilt ebenso für die Art der Mangelbeseitigung. Der Besteller darf sich auf die Beratung von Fachleuten verlassen und er muss nicht eine Methode der Mangelbeseitigung wählen, deren Erfolg unsicher ist (BGH, Urt. v. 07.03.2013 – VII ZR 119/10, NJW 2013, 1528; BeckOK/Voit BGB § 637 Rn. 9). Der Besteller kann schließlich die Mängelbeseitigungsmethode wählen, die Mängel sicher und nachhaltig beseitigt. Er muss sich nicht auf Experimente einlassen (OLG Hamburg, Urt. v. 05.11.2015 – VII ZR 144/14, NZBau 2016, 29 Rn. 75). Das darf bei der Beurteilung des Vorschussanspruchs nicht außer Acht gelassen werden. Der Vorschussanspruch ist der vorweggenommene Anspruch wegen der Kosten der Ersatzvornahme. Für die Zubilligung von Vorschuss können daher keine strengeren Anforderungen gelten als für die Zubilligung der Kosten der Ersatzvornahme (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 04.02.2020 – 23 U 127/19, BeckRS 2020, 60838). Für den fiktiven Schadensersatz hat der BGH ausgeführt, dass sich die Ersatzfähigkeit von Maßnahmen und Kosten an den Möglichkeiten orientiert, die der Besteller im Rahmen der Schadensminderungspflicht nutzen muss (BGH, Urt. v. 10.04.2003 – VII ZR 251/02, NJW-RR 2003, 878).

Der Vorschussanspruch wird zugesprochen, um den Besteller in den Stand zu setzen, Mängel beseitigen zu können. Die Planung ist Teil dieser Mängelbeseitigung und auch die Planungskosten soll der Besteller durch den Vorschuss abdecken können. Müsste die Planung der Mangelbeseitigung schon im Rechtsstreit erfolgen – um die Höhe der Mangelbeseitigungskosten zu klären – so würde ein Teil der Mangelbeseitigung schon im Rechtsstreit geleistet und müsste von dem Besteller letztlich doch vorfinanziert werden, weil er für die entsprechenden Feststellungen des Sachverständigen Vorschüsse leisten muss. Eine Planung der Mängelbeseitigung mit erheblicher Planungstiefe ist auch nicht deshalb erforderlich, weil die konkrete Art der Mangelbeseitigung durch das Vorschussurteil festgelegt würde. Wie bereits dargelegt, nehmen Feststellungen zur Art und Weise der Mangelbeseitigung nicht an der Rechtskraft teil und binden für das Abrechnungsverfahren nicht.
OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.01.2023 – 22 U 300/21