Dr. jur. Thomas Ax – Seite 24

KG zum vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen

Posted on 3. Juni 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

KG zum vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen, wonach der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen

vorgestellt von Thomas Ax

Aus dem vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen folgt, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen. Sofern der Auftragnehmer in knapp 23 Monaten keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt und sodann eine extra zur Beschleunigung der Planungen erst kurz zuvor vertraglich vereinbarte Frist versäumt, ist der Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung berechtigt. Durch dieses Verhalten bringt der Auftragnehmer zum Ausdruck, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird und weitere Vertragsfristen nicht einzuhalten gedenkt.
KG, Urteil vom 03.03.2023 – 7 U 158/21

Die Parteien streiten um die Rückzahlung von Architektenhonorar nach außerordentlicher Kündigung des Auftragsverhältnisses durch die Klägerin.

Die Klägerin ist Eigentümerin des Grundstücks ### Straße in ###. Für dieses existierte ein bis Oktober 2017 gültiger Bauvorbescheid mit einer Bruttogrundfläche (BGF) von 4.970 m2 (Anlage K16). Ein Bebauungsplan besteht nicht.

Am 15.05.2017 schlossen die ### GmbH als Auftraggeberin und die “###” (nachfolgend ###), als Auftragnehmerin den als Anlage K 1 vorgelegten Architekten- und Ingenieurleistungsvertrag über Objekt- und Tragwerksplanung für die “Erarbeitung passgerechter Gebäudeplanungen für betriebsfertige Errichtung” für das vorgenannte Grundstück. Der im Vertrag auf Seite 3 vereinbarte Zahlungsplan für “netto 500.000 € pauschalierte(n) Architekturleistungen” sah die Zahlung einer 1. Rate von 150.000,00 € “bei hiesiger Auftragserteilung für bereits erbrachte Grundlagenermittlung und Vorentwurfsplanungen”, die Zahlung einer 2. Rate von 300.000,00 € netto für die “Erstellung der Entwurfsplanung für das auftragsrelevante Planungsgebiet” sowie eine 3. Rate für die “Fertigstellung der Bauvorlagen für das Gebäude in genehmigungsfähiger Form” in Höhe von 50.000,00 € vor. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage K 1 verwiesen.

Mit Zwischenrechnungen vom 05.06.2017 und 07.09.2017 stellte die ### die ersten beiden Raten mit insgesamt 535.500,00 € brutto in Rechnung (Anlagen K5) und bat darum, die Zahlung auf ein von dem in I. Instanz Beklagten zu 2, Herrn ###, geführtes Konto zu überweisen. Der Geschäftsführer der Klägerin unterzeichnete dem Beklagten einen Blanko-Bauantrag.

Als Anlage K 6 liegt in Kopie eine Bauvoranfrage vom 09.12.2017 vor (Eingangsstempel 28.12.2017). Mit Vorbescheid vom 08.03.2019 des zuständigen Bauamtes wurde die Bauvoranfrage negativ beschieden (Anlage K7). Es wurde Widerspruch eingelegt, der im Mai 2019 wieder zurückgezogen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen K8 und K9 verwiesen.

Am 03.04.2019 wurde eine Ergänzungsvereinbarung zum Vertrag vom 15.05.2017 (Anlage B1) geschlossen. In der Präambel heißt es:

“Mit Rechnungen vom 05.06.2017 und 07.09.2017 hat der AN einen Betrag von insgesamt 456.000 EUR netto (542.640 EUR brutto) für sämtliche Leistungsphasen bis zur abgeschlossenen Entwurfsplanung verlangt und erhalten.”

Weiter stellt die Vereinbarung klar, dass die im Rubrum aufgeführten Parteien, die Klägerin und der Beklagte, “###” Vertragsparteien des Architekten- und Ingenieurleistungsvertrages vom 15.05.2017 sind. Wegen der übrigen Einzelheiten der Ergänzungsvereinbarung wird auf den Inhalt der Anlage B1 Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 15.05.2019 kündigte die Klägerin das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund (Anlage K 10). Sie begründete die außerordentliche Kündigung mit einem Vertrauensverlust, der ihr die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar mache.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 13.11.2019 forderte die Klägerin den Beklagten zur Rückzahlung des erhaltenen Honorars unter Fristsetzung bis zum 22.11.2019 auf.

Mit der am 07.02.2020 beim Landgericht Berlin eingegangenen, dem Beklagten am 14.03.2020 zugestellten Klage verfolgte die Klägerin ihr Begehren sowohl gegen den Beklagten, als auch später gegen den Beklagten zu 2. und die Beklagte zu 3. weiter. In der Begründung führte die Klägerin u.a. aus, dass der Beklagte die in Rechnung gestellten Leistungen nicht erbracht habe. Es fehle insbesondere an einer zusammenfassenden Dokumentation und Erläuterung der Ergebnisse der Grundlagenermittlung, bzw. jeglicher Hinweis auf ggf. bestehende städtebaurechtlichen Probleme im Hinblick auf die Bebaubarkeit des Grundstückes. In der 2. Leistungsphase fehle es an der Klärung der wesentlichen Zusammenhänge, Vorgaben und Bedingungen hinsichtlich des Projektes und einer Auseinandersetzung mit der Lage des Projektes sowie den städtebaulichen Vorgaben. Eine entsprechende Risikoaufklärung und eine Dokumentation der Arbeitsergebnisse sei nicht erfolgt. Auch die mit der 2. Vorschussrechnung geschuldeten Leistungen wie die Erbringung der Entwurfs- und Genehmigungsplanung gemäß Leistungsbild § 33 Abs. 3 und 4 HOAI seien nicht erbracht; es fehle an einer Kostenschätzung mit Vergleich zu den ursprünglichen Rahmenbedingungen, die Erstellung eines Terminplans mit den wesentlichen Vorgängen des Planungs- und Bauablaufs, sowie der abschließenden Dokumentation der Ergebnisse mit den entsprechenden Erläuterungen. Auch sei die entsprechende Entwurfsplanung und Genehmigungsplanung nicht erstellt worden.

Die Ansprüche wurden ebenfalls gegenüber dem Beklagten zu 2 geltend gemacht, da dieser eine GbR mit dem Beklagten eingegangen sei. Die Klage gegen den Beklagten zu 2. hat das Landgericht mit rechtskräftigem Teilurteil vom 02.07.2021 – Az. 34 O 283/20 – abgewiesen.

Der Beklagte wendet ein, die Klägerin mache eine Nichtleistung geltend, ohne die tatbestandlichen Voraussetzungen eines derartigen Anspruchs vorzutragen. Es fehle an der Darlegung zum Umfang und Inhalt der geschuldeten Leistung. Vielmehr behaupte die Klägerin ins Blaue hinein, dass die angeblich geschuldete Leistung nicht erbracht seien, indem sie die angeblich überhaupt nicht erbrachten Grundleistungen aus der Anlage 10.1 der HAOI einfach aufzähle, ohne diese substantiiert zu bestreiten, wozu auch gehöre, dass die Klägerin erkläre, weshalb ihr bestimmte Leistungen gefehlt bzw. genützt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil und dem Teilurteil vom 02.07.2021 Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das Landgericht hat der Klage gegen den Beklagten mit Schlussurteil vom 19.11.2021 – Az. 34 O 283/20 – dem Beklagten am 23.11.2021 zugestellt, überwiegend stattgegeben. Die Klage gegen die Beklagte zu 3. hat das Landgericht abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht insbesondere ausgeführt, der Klägerin stehe nach ihrer außerordentlichen Kündigung des Architekten- und Ingenieurleistungsvertrags ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung überzahlter Abschläge zu. Dies deshalb, weil der Beklagte im Zeitraum ab seiner Beauftragung bis zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarung vom 03.04.2019 keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt habe und anschließend eine in der Ergänzungsvereinbarung zur Beschleunigung der Planungen gesetzte Frist versäumt habe. Der Beklagte habe keine verwertbare Leistung dargelegt, die zu vergüten wäre.

Hiergegen richtet sich der Beklagte mit seiner Berufung am 17.12.2021 bei Gericht eingegangen Berufung. Unter Bezugnahme auf seinen erstinstanzlichen Vortrag trägt der Beklagte vor, dass die abgerechneten Leistungsphasen 1-3 vollständig erbracht und abgenommen worden seien (Bl. 20 ff. d.A., Bd. III) und die Genehmigungsplanung der Leistungsphase 4 nicht von der in Rede stehenden Honorarforderung umfasst sei (Bl. 23 d.A., Bd. III).

Der Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 19.11.2021 – 34 O 283/20 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

Sie tritt dem Rechtsmittel entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die nach §§ 511 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 517, 518, 520 ZPO statthafte und zulässige, da form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten ist unbegründet. Die gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Einwendungen greifen im Ergebnis nicht durch.

Nach § 513 Abs. 1 ZPO kann die Berufung nur darauf gestützt werden, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Beides ist vorliegend nicht der Fall.

Das Landgericht hat den Beklagten mit zutreffender Begründung, welcher die zuständige Einzelrichterin des Senats folgt, antragsgemäß verurteilt.

1. Auch unter Berücksichtigung des Vortrags des Beklagten in der Berufungsinstanz steht der Klägerin gegen den Beklagten ein vertraglicher Anspruch auf Rückzahlung zu viel gezahlten Architektenhonorars in Höhe von 535.000,00 € nebst Zinsen zu.

a. Dieser Anspruch ergibt sich allein aus dem gekündigten Architektenvertrag aus Mai 2017 über die Erbringung der Leistungsphasen 1-4 der Objektplanung betreffend das Bauvorhaben ### Str. (Anlage K1). Auf das Rechtsverhältnis finden die Vorschriften des BGB in der bis Ende 2017 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 39 EGBGB) sowie die Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI 2013) in der ab dem 17.07.2013 gültigen Fassung Anwendung.

In Ziffer 1 der Ergänzungsvereinbarung vom 03.04.2019 (Anlage B1) wird klargestellt, dass die hiesigen Streitparteien die Vertragsparteien des Vertrags vom 15.05.2017 sind.

Der Vertrag vom 15.05.2017 zwischen der Klägerin und dem Beklagten, gemäß § 17 Abs. 1 HGB handelnd unter seiner Firma ###, sieht in seinem einleitenden Satz vor, dass die Architekten- und Ingenieurleistungen “in Stufen” anfallen, mithin sieht der Vertrag eine Pflicht der Klägerin vor, Abschlagszahlungen an den Beklagten zu leisten. Derartige Abschläge sind lediglich vorläufige Zahlungen auf den endgültigen Vergütungsanspruch des Auftragnehmers, der erst nach der Schlussrechnung ermittelt werden kann (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 19.03.2002 – X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256). Aus dem vorläufigen Charakter von Abschlagszahlungen folgt, dass der Auftragnehmer, hier der Beklagte, verpflichtet ist, diese an die andere Vertragspartei, im Streitfall die Klägerin, zurückzuzahlen, soweit sie seinen abschließend ermittelten Vergütungsanspruch übersteigen. Dieser Rückzahlungsanspruch ist vertraglicher Natur und ergibt sich allein aus der Vereinbarung der Parteien, welche die Pflicht des Auftraggebers zu Abschlagszahlungen vorsieht (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23.01.1986 – IX ZR 46/85, NJW 1986, 1681). Auf einen solchen Anspruch finden die Vorschriften des Bereicherungsrechts und die dort geltenden Darlegungs- und Beweislastgrundsätze keine Anwendung (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257). Unterlässt es der Auftragnehmer, in angemessener Frist eine Schlussabrechnung vorzulegen, kann der Auftraggeber auch ohne eine solche Rechnung Klage auf Rückzahlung seiner Abschläge erheben, soweit sie die Vergütung des Auftragnehmers seiner Meinung nach übersteigen (st. Rechtsprechung vgl. BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 19.03.2002 – X ZR 125/00, NJW 2002, 2640; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.). Die Höhe dieser Vergütung kann der Auftraggeber dabei mit einer eigenen Berechnung ermitteln, bei der er sich darauf beschränken kann, die ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen in zumutbarer Weise auszuschöpfen (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Eine prüfbare Abrechnung schuldet der Auftraggeber nicht. Wenn der Auftragnehmer sich gegen die Klage sodann mit der Argumentation verteidigt, tatsächlich stehe ihm eine höhere als die vom Auftraggeber ermittelte Vergütung zu, so trägt der Auftragnehmer trotz seiner Stellung als Beklagter hierfür die Darlegungslast (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867; BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BeckRS 2004, 10182). Hat der Auftraggeber ausreichend vorgetragen, muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen, dass er berechtigt ist, die Voraus- und Abschlagszahlungen endgültig zu behalten (BGH, Urteil vom 30.09.2004 – VII ZR 187/03, BeckRS 2004, 10182; BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256). Der Anspruch des Auftraggebers auf Ausgleich überhöhter Abschlagszahlungen entsteht allerdings erst nach Beendigung des Vertrags, sei es in der ursprünglich vereinbarten Weise oder durch Kündigung (BGH, Urteil vom 11.02.1999 – VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867). Denn die Vergütung des Auftragnehmers lässt sich erst dann anhand des erreichten Leistungsstands abschließend ermitteln. Bis zu diesem Zeitpunkt ist der Auftragnehmer folglich berechtigt, die geleisteten Abschläge zu behalten. Auf den hier geltend gemachten Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten auf Rückzahlung überzahlten Architektenhonorars sind diese Grundsätze entsprechend anzuwenden (BGH, Urteil vom 22.11.2007 – VII ZR 130/06, NZBau 2008, 256, 257, Rz. 16 m.w.N.).

b. Die Klägerin hat die Voraussetzungen für den geltend gemachten Rückzahlungsanspruch hinreichend dargelegt. Zum vereinbarten Vertragsgegenstand gehörte, wie eine Auslegung des in Rede stehenden Architekten- und Ingenieurleistungsvertrags unter Berücksichtigung des weiteren unstreitigen Sachverhalts ergibt, die vollständige Erfüllung der Leistungsphasen 1-4 gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 1-4 HOAI (2013) durch den Beklagten. Ob ein Vertrag zustande gekommen und was Vertragsinhalt geworden ist, hat der Tatrichter durch Auslegung der beiderseitigen Erklärungen gemäß §§ 133, 157 BGB unter Zugrundelegung eines objektivierten Empfängerhorizonts zu ermitteln. Maßgeblich ist, wie die jeweils andere Partei die Erklärung des Vertragspartners nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Neben dem Wortlaut der Erklärungen sind dabei auch der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen Begleitumstände zu berücksichtigen, die den Sinngehalt der gewechselten Erklärungen erhellen können (st. Rspr., BGH, Urteil vom 03.09.2020 – III ZR 56/19, NZG 2021, 302; BGH, Urteil vom 16.10.2012 – X ZR 37/12, NJW 2013, 598).

Unter Buchstabe “a.) Wohngebäude” des Vertrages vom 15.05.2017 wird u.a. Bezug genommen auf das “Leistungsbild § 33 Abs. 1” bis Abs. 4 und es werden die entsprechenden Honorarprozentpunkte aufgeführt. Weiter wird auf den “Auszug HOAI 2013” und dessen “Honorar Zone IV tief § 34 HOAI” verwiesen. Auch in dem Zahlungsplan auf Seite 3 der Vereinbarung wird begrifflich auf die Leistungsphasen der HOAI Bezug genommen (“1. Rate [###] Grundlagenermittlung und Vorentwurfsplanung”, “2. Erstellung der Entwurfsplanung für das auftragsrelevante Planungsgebiet”). In Ansehung dieser vertraglichen Vereinbarungen sind – trotz Fehlens einer ausdrücklichen Bezugnahme auf die einzelnen Grundleistungen gemäß Anlage 10 der HOAI – jedenfalls die vollständige Erfüllung der Leistungsphasen 1-4 gemäß § 34 Abs. 3 Nr. 1-4 HOAI von dem Beklagten geschuldet.

Zutreffend weist das Landgericht an dieser Stelle darauf hin, dass das Vorbringen des Beklagten, der Klägerin sei es bei der Auftragserteilung allein um das Ausloten der Maximalbebauung gegangen, die Klägerin habe zu keinem Zeitpunkt vorgehabt, seine Entwürfe tatsächlich zu realisieren, auf den Inhalt der vertraglichen Leistungspflichten des Beklagten inkl. der einzelnen erforderlichen Arbeitsschritte, keinerlei Einfluss hat. Auch derjenige Auftraggeber, welcher “nur” eine Baugenehmigung mit möglichst hoher Bruttogrundfläche (BGF) erreichen will, weil er das Grundstück anschließend gewinnbringend mit einer Baugenehmigung veräußern möchte, benötigt für den potentiellen Erwerber neben einer vollständigen Genehmigungsplanung eine umfassend dokumentierte Leistungsphase 3 einschließlich Kostenberechnung und Objektbeschreibung, um dem nächsten Architekten umfassende Planungsgrundlagen zu verschaffen. Diesem Vorbringen des Beklagten ist auch nicht zu entnehmen, dass der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte meinte, zu eben diesen Arbeitsschritten nicht verpflichtet gewesen zu sein. Vielmehr spricht der Umstand, dass die Parteien – durch die Beauftragung des Beklagten – eben eine Baugenehmigung mit hoher BGF erreichen wollten, erst Recht für die Beauftragung des Beklagten mit den Leistungsphasen 1-4 (Korbion/Mantscheff/Vygen/Korbion, 9. Aufl. 2016, HOAI § 34 Rn. 46; OLG Düsseldorf Urteil vom 01.07.2016 – 22 U 22/16, BeckRS 2016, 116667 Rn. 15).

c. Die Klägerin hat den Vertrag vom 15.05.2017 mit Erklärung vom 15.05.2019 berechtigtermaßen außerordentlich und fristlos gekündigt und dadurch mit sofortiger Wirkung beendet. Anders als der Beklagte wohl meint kann grundsätzlich jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei der wichtige, Grund zur Kündigung in einer schweren schuldhaften Verletzung oder einer sonstigen Zerstörung des vertraglichen Vertrauensverhältnisses bestehen kann, die eine Fortsetzung des Vertrages für den Auftraggeber unmöglich macht. Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes trägt der Auftraggeber die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 24.06.2004, VII ZR 271/04, NZBau 2004, 612; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Auflage 2020, Rn. 1066, 1073 ff. m. w. N., 1080). Als wichtige Gründe zur Kündigung wurden von der Rechtsprechung unter anderem die Abweichung von vertraglichen Vorgaben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 16.12.2004 – 5 U 71/04, BauR 2005, 1336), die Verursachung besonders grober Mängel (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 09.03.2010 – 3 U 55/09, IBR 2011, 9) und die begründete Annahme, der Auftragnehmer werde sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten (vgl. BGH, Urteil vom 23.05.1996 – VII ZR 140/95, BauR 1996, 704), die Verletzung von Kooperationspflichten (vgl. BGH, a.a.O.) sowie die schuldhafte, erhebliche Überschreitung von Vertragsfristen (vgl. BGH, Urteil vom 12.02.2003 – X ZR 62/01, BauR 2003, 880) und ähnlich schwere Verletzungen von Vertragspflichten anerkannt (vgl. auch Zusammenstellung bei Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1073 ff., 1708 ff. m. w. N.). Diese Grundsätze gelten für Architektenverträge entsprechend (vgl. Werner/Pastor, a.a.O., Rn. 1061 ff.). Nach ihrer sich aus dem Architektenvertrag ergebenden Kooperationspflicht sind die Parteien zwar verpflichtet, sich um die Beilegung entstandener Meinungsverschiedenheiten zu bemühen (vgl. Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1063). Es reichen indes auch mehrere, im Einzelfall nicht schwerwiegende Verstöße gegen Vertragspflichten aus, die in ihrer Fülle bzw. Gesamtschau zu einer derart erheblichen Erschütterung des Vertrauensverhältnisses geführt haben, dass dem Auftraggeber ein Festhalten am Architektenvertrag nicht mehr zumutbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 29.06.1989 – VII ZR 330/87, BauR 1989, 626; Werner/Pastor, a. a. O., Rn. 1073 ff. w. N.).

Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze sowie des unstreitigen Vorbringens der Parteien war der Klägerin im Zeitpunkt der Kündigung vom 15.05.2019 – wie vom Landgericht zutreffend festgestellt – nicht zuzumuten, an dem Architektenvertrag aus Mai 2017 mit dem Beklagten weiter festzuhalten. Das Vordergericht hat insoweit zutreffend ausgeführt, dass der Umstand, dass der Beklagte im Zeitraum ab seiner Beauftragung bis zum Abschluss der Ergänzungsvereinbarung (einem Zeitraum von knapp 23 Monaten) keinen erkennbaren Fortschritt der Planung bewirkt hat und anschließend eine in der Ergänzungsvereinbarung zur Beschleunigung der Planungen gesetzte Frist versäumt hat, als außerordentlicher Kündigungsgrund zu bewerten ist. Unter Ziffer 3, Absatz 2 der Ergänzungsvereinbarung hatten die Parteien erst kurz zuvor vereinbart, dass bis spätestens zum 15.04.2019 eine behördliche Reaktion erwirkt werden sollte und noch im April 2019 Gespräche des Beklagten mit dem Bezirksamt und dem Baustadtrat stattfinden sollten und zwar in Begleitung eines Vertreters der Klägerin. Jedenfalls eine Beteiligung der Klägerin an eben solchen Gesprächen mit Behördenvertretern hat unstreitig nicht stattgefunden. Durch dieses Verhalten, insbesondere die erneute Vertragspflichtverletzung fast unmittelbar im Anschluss an den Abschluss der Ergänzungsvereinbarung, hat der Beklagte im Rahmen der notwendigen Gesamtschau für die Klägerin insoweit unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass er sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird und weitere Vertragsfristen nicht einzuhalten gedenkt.

Das Landgericht hat weiter zutreffend ausgeführt, dass angesichts der von den Parteien übereinstimmend vereinbarten Frist bis Ende April 2019 eine weitere Abmahnung bzw. eine ausdrückliche Kündigungsandrohung gem. § 314 Abs. 2 BGB ausnahmsweise entbehrlich war. Für den Beklagten ergab sich aus der Ergänzungsvereinbarung, insbesondere aus dem in Ziffer 3 enthaltenen klaren Fristenplan und den unter Ziffer 4 aufgeführten Bedingungen (“b) Aufgrund des erheblichen verstrichenen Zeitraums”), klar und unmissverständlich, dass die weitere Zusammenarbeit auf dem Spiel steht und er für den Fall weiterer Verstöße mit rechtlichen Konsequenzen rechnen musste (BGH, Urteil vom 12.10.2011 – VIII ZR 3/11, NJW 2012, 53; BGH, Urteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303). Eine weitere rechtsgeschäftsähnliche Erklärung, welche darauf abzielt, der anderen Vertragspartei ein bestimmtes, als Vertragsverletzung beanstandetes Fehlverhalten vor Augen zu führen, wäre zu diesen Zeitpunkt wegen offensichtlicher Zwecklosigkeit, weil eine Korrektur der Vertragsverletzung zu diesem Zeitpunkt nicht mehr möglich war bzw. das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien bereits zerstört war, reine Förmelei gewesen (siehe auch BGH, Urteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 139/07, NJW 2008, 1303; MüKoBGB/Gaier, 9. Aufl. 2022, BGB § 314 Rn. 40; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867).

d. Der Beklagte ist in beiden Instanzen dafür darlegungsfällig geblieben, dass er seine vertraglichen Verpflichtungen aus dem Architektenvertrag aus dem Jahr 2015 vorgenommen hat. Dies gilt insbesondere für die im Rahmen der Leistungsphasen 1-4 zu erbringenden einzelnen Grundleistungen, zu denen die Klägerin im Einzelnen vorgetragen hat, ohne dass der Beklagte diesen Einwänden im Rahmen seiner originären Darlegungslast hinreichend entgegengetreten ist. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die Klägerin ihrer Darlegungslast schon dadurch genügt, dass sie vorträgt, der Beklagte habe die versprochenen Leistungen insgesamt nicht ausgeführt. Entsprechend fordert die Klägerin auch die kompletten Abschlagszahlungen zurück. Ob die vollständige Überzahlung nach dem Vertrag aus dem Jahr 2015 zutreffend ist bzw. der Beklagte tatsächlich keine für die Klägerin verwertbare Leistungen erbracht hat, ist keine Frage der Darlegung, sondern der Begründetheit des Anspruchs. Entsprechend oblag es dem Beklagten, unter Vorlage einer prüffähigen Abrechnung der von ihm erbrachten Leistungen darzulegen, dass ihm ein Honorar in Höhe der erhaltenen Vorauszahlungen endgültig zusteht. Daran fehlt es.

(1) Das Gericht versteht – wie zuvor das Landgericht – weder den Zahlungsplan des Vertrags, noch die Formulierungen in der Präambel der Ergänzungsvereinbarung oder die Vereinbarungen in der Ergänzungsvereinbarung selbst (z.B. in Ziffer 2) als Einigung der Parteien darüber, dass die Leistungsphasen 1 und 2 zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder des Abschlusses der Ergänzungsvereinbarung bereits vollständig erbracht waren. Vielmehr sind die Formulierungen nach dem objektiven Empfängerhorizont und den sonstigen Umständen, insbesondere der zu diesem Zeitpunkt erst kurzzeitigen Befassung des Beklagten mit dem Projekt und den zu diesem Zeitpunkt allein vorliegenden Planungsunterlagen ehemaliger Architekten, dahingehend zu verstehen, dass ein bestimmtes Honorar für bestimmte noch von dem Beklagten zu erbringende Leistungen gezahlt werden sollte. Anders als der Beklagte, versteht das erkennende Gericht die Formulierung “für bereits erbrachte” Grundlagenermittlung in Ziffer 1 des Zahlungsplans nicht so, dass die Rate schon zum Zeitpunkt der Auftragserteilung verdient sein sollte, sondern, dass die 1. Rate nach der Grundlagenermittlung fällig werden sollte. Für eine zu dieser Zeit bereits vollständige Bearbeitung der Leistungsphasen 1 und 2 spricht weder der Wortlaut noch die sonstigen Umstände der Vereinbarung. Unstreitig hatte der Beklagte bei Vertragsschluss keine eigene Vorentwurfsplanung erstellt. Warum sollte die Klägerin dann zu diesem frühen Zeitpunkt die Tätigkeit des Beklagten bereits als vollständige Leistungserbringung in den Leistungsphasen 1 und 2 anerkennen? Eine Erklärung hierfür gibt der Beklagte nicht.

Nach zutreffender Einschätzung des Landgerichts ist den in Rede stehenden Vereinbarungen auch kein Verzicht der Klägerin auf die Abrechnungspflicht des Beklagten zu entnehmen. Allein die Bezeichnung als “Rate” statt “Vorschuss” oder “Abschlag” ist hierfür kein ausreichendes Indiz. Bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung im April 2019 ging vielmehr keine der Parteien davon aus, dass die Leistungsphasen 1 und 2 bereits abgeschlossen wären, denn die Parteien hielten ausdrücklich fest, dass zunächst ein Bauvorbescheid eingeholt werden sollte. Letzterer wäre indessen in Leistungsphase 2 einzuholen gewesen.

(2) Auch in der II. Instanz hat der Beklagte nicht dargelegt, dass er bis zur Kündigung des Vertrags die beauftragten Leistungsphasen vollständig oder nur selbstständige Teile davon erbracht hat und diese für die Klägerin verwertbar waren.

Ein Vergütungsanspruch des Auftragnehmers besteht nach berechtigter außerordentlicher Kündigung eines Werk- oder Architektenvertrages durch den Auftraggeber dann nicht, wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung infolge einer vom Auftragnehmer zu vertretenden Kündigung für den Auftraggeber ohne Wert bzw. unbrauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993 – X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320; OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867). Die Beweislast für die (völlige) Wertlosigkeit bzw. Unbrauchbarkeit der bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen trägt der Auftraggeber (vgl. BGH, Urteil vom 25.03.1993 – X ZR 17/92, NJW 1993, 1972; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320). (Erst) wenn der Architekt vorgetragen und bei Bestreiten bewiesen hat, welche konkreten Teil-Architektenleistungen er mangelfrei erbracht hat, muss der Auftraggeber darlegen und – bei Bestreiten – ggf. beweisen, dass die Architektenleistungen für ihn unverwertbar sind oder deren Verwertung für ihn unzumutbar ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.03.2013 – 23 U 102/12, BeckRS 2013, 13867; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.07.2005 – 6 U 117/05, NZBau 2006, 320).

aa) In der Leistungsphase 1 “Grundlagenermittlung” im Rahmen der vorliegenden Objektplanung musste der Beklagte zunächst die Aufgabenstellung auf Grundlage der Vorgaben oder der Bedarfsplanung der Klägerin klären und danach eine Planungsgrundlage zur Ermittlung der Planungs- und Überwachungsziele erstellen (siehe dazu Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 31b). Auch wenn man das von der Klägerin dem Beklagten zur Verfügung gestellte Exposé (Anlage B2), welches die Klägerin von den vormaligen Eigentümern erhalten hatte, im Rahmen der Leistungsphase 1 als ausreichende Planungsgrundlage für den Beklagten bewerten würde, fehlt es gleichwohl an der in dieser Leistungsphase von dem Beklagten geschuldeten dokumentierten Ortsbesichtigung. Durch die Ortsbesichtigung soll sich der Planer mit den örtlichen Gegebenheiten vertraut machen und sich einen ersten Eindruck von städtebaulichen, landschaftlichen und topografischen Gegebenheiten verschaffen (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 32). Die Ergebnisse der Ortsbesichtigung sind – wie die anderen Ergebnisse der Grundlagenermittlung – zusammenzufassen, zu erläutern und zu dokumentieren (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 44). Letzteres hat der Beklagte indes unstreitig nicht getan. Es konnte daher offen bleiben, ob der Beklagte überhaupt eine Ortsbesichtigung vorgenommen hat, denn jedenfalls hat der Beklagte auch nach eigenem Vorbringen etwaige Feststellungen nicht schriftlich oder auf andere Weise für die Klägerin festgehalten. Zutreffend führt das Landgericht in diesem Zusammenhang aus, dass ohne eine entsprechende Dokumentation der behaupteten Leistungen in dieser Phase ein Nutzen für die Klägerin nicht erkennbar ist. Ohne irgendeine textliche oder sprachliche Fixierung ergibt sich nichts, worauf die Klägerin oder Dritte später aufbauen könnten. Dabei hat sich der Planer in dieser Phase auch zu versichern, ob die Leistungsziele richtig verstanden wurden (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 45). Dem weiteren pauschalen Vorbringen des Beklagten, er habe auf Grundlage der Vorgaben der Klägerin eine Planungsgrundlage (welche?) ermittelt und seine Beratungspflichten in dieser Phase erfüllt (wann? wodurch?), war deshalb schon nicht nachzugehen. Wie das Landgericht zutreffend in dem angefochtenen Urteil ausführt, hat die Klägerin den Beklagten trotz des Vorliegens eines von den vormaligen Architekten der Verkäuferin für das Grundstück erstellten Exposé (Anlage B2) beauftragt und zwar, jedenfalls weil sie eine Maximierung der Bruttogrundfläche im Vergleich zu den Planungen des Exposé erreichen wollte. Warum der Beklagte gleichwohl meint seine eigene Pflichtenerfüllung in dieser Phase bereits durch Vorlage eben dieses Exposé nachgewiesen zu haben, erschließt sich nicht. Auf die ebenso erforderliche Pflicht des Auftragnehmers den Auftraggeber frühzeitig, also schon in der Leistungsphase 1, über Risiken der Genehmigungsfähigkeit des Projekts aufzuklären (z.B. wegen der Einordnung des Grundstücks nach § 34 BauGB oder § 35 BauGB) und die von der Klägerin in diesem Zusammenhang behauptete Pflichtverletzung des Beklagten kam es daher nicht mehr an.

bb) Auch in der Leistungsphase 2, der Vorplanung, ist der Auftragnehmer verpflichtet, die in dieser Phase geschuldeten Grundleistungen zusammenzufassen, zu erläutern und zu dokumentieren. Eine Dokumentation ist eine Zusammenstellung aller maßgeblichen Unterlagen. Sie umfasst in der Leistungsphase 2 zumindest die Vorplanung als zeichnerische Darstellung des Planungskonzepts, mit Lageplan, Grundrissen, Schnitten und Ansichten, erläuternden Angaben und Beschreibungen, Gesprächs- und Aktennotizen zu den Vorverhandlungen, eine Kostenschätzung und einen Terminplan (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 91). Auch betreffend die Leistungsphase 2 hat der Beklagte indes nicht dargelegt, dass er bis zur Kündigung des Vertrags die beauftragte Leistungsphase vollständig oder nur selbstständige Teile davon für die Klägerin verwertbar erbracht habe, insbesondere fehlt auch in dieser Phase jegliche Art von Dokumentation und deren Übergabe an die Klägerin. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass die Parteien etwa alle ein bis zwei Monate Meetings betreffend das Bauvorhaben abgehalten haben und hierzu auch Beweis angetreten. Rechtsfehlerfrei ist das Landgericht dem entsprechenden Beweisantritt indessen nicht nachgegangen. Eine schriftliche Fixierung der Ergebnisse der verschiedenen Grundleistungen in dieser Phase war jedenfalls bei solchen umfangreichen und komplizierten Bauvorhaben wie dem Vorliegenden im mehrstelligen Millionenbereich zwingend erforderlich.

Ob sich der Beklagte in dieser Phase mit den fachlich an dieser Planung Beteiligten abstimmte oder seine Arbeitsergebnisse als Grundlage für die anderen an der Planung fachlich Beteiligten bereitstellte, brauchte daher nicht entschieden zu werden. Die angebotenen Zeugen waren nicht zu vernehmen, als der Beklagte zu keinem Zeitpunkt vorgetragen hat, dass die Besprechungen mit den Zeugen protokolliert und/oder etwaige Protokolle und Arbeitsergebnisse an die Klägerin oder Dritte übergeben worden sein sollen.

Zutreffend stellt das Landgericht sodann fest, dass auch die notwendigen Vorverhandlungen über die Genehmigungsfähigkeit mit dem zuständigen Bauamt von dem Beklagten nicht ausreichend dargelegt sind. Zwar legt der Beklagte eine einzelne Email vom 21.08.2017 (Anlage B19) vor und erklärt, dass es noch weitere umfangreiche Korrespondenz mit den zuständigen Behörden gäbe. Aus der vorgelegten Email ergibt sich aber erstens nicht, was genau mit dem Absender besprochen wurde und zweitens wurden weitere Schriftsätze trotz Ankündigung in erster Instanz nicht vorgelegt. Auch in der Berufungsbegründung hat der Beklagte trotz der ausführlichen Feststellungen des Landgerichts im angefochtenen Urteil keinen entsprechenden Vortrag nachgeholt oder die entsprechenden Dokumente vorgelegt, so dass es eines erneuten Hinweises und eines entsprechenden Erklärungsnachlasses nicht bedurfte.

cc) Weiter hat der Beklagte auch das Erarbeiten einer Entwurfsplanung, das Bereitstellen der Arbeitsergebnisse und/oder eine Objektbeschreibung in der Leistungsphase 3 nicht hinreichend dargelegt. Zwar hat der Beklagte während des Klageverfahrens einzelne Pläne, namentlich sieben Grundrisse, vorgelegt. Diese Pläne sind aber weder bemaßt, noch lässt sich den Plänen hinreichend genau entnehmen, welche Ebene bzw. welchen Gebäudeteil sie betreffen. Auch die während des Verfahrens überreichten Lagepläne liegen in mehreren Varianten vor und bleiben ohne Erläuterung des Beklagten. Wie das Landgericht zutreffend hervorhebt, wurden auch diese Pläne unstreitig jedenfalls nicht an die Klägerin übergeben. Letzteres gehört aber auch im Rahmen der Leistungsphase 3 zu den Pflichten des Auftragnehmers. In der Schnittstelle zwischen der Entwurfsplanung und der Genehmigungsplanung und damit auch noch vor der Ausführungsplanung dient diese Grundleistung “Zusammenfassen, erläutern und dokumentieren der Ergebnisse” als maßgebliche Grundlage für eine Entscheidung über die Entwurfsplanung, also über den bis dahin entwickelten Planungsstand (Beck HOAI/Seifert/Fuchs, 3. Aufl. 2022, HOAI § 34 Rn. 139).

Es kam daher auch nicht auf die strittige und unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung des Beklagten an, ob die Anträge auf Genehmigungsfreistellung nach § 62 BauOBln (Anlagen B11, Bk18 und Bk12) beim Bauamt auch tatsächlich eingereicht wurden, weil im Außenbereich nach § 35 BauGB und ohne positiven Bauvorbescheid ohnehin keine Genehmigungsfreistellung erfolgen konnte. Es musste daher auch nicht beurteilt werden, ob sie in diesen Anlagen enthaltenen Pläne eine im Rahmen der Leistungsphase 5 verwertbare Leistung darstellen. Die für diese Phase erforderliche Baugenehmigung fehlt bis heute.

2. Der Anspruch der Klägerin war wie von dem Landgericht tenoriert zu verzinsen, §§ 286 Abs. 1 Satz 1, 288 Abs. 1 BGB. Weiter waren der Klägerin ihre vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu erstatten, §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 280, 249 ff. BGB.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Denn weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich.

OLG Frankfurt zur Erforderlichkeit einer neuen Nachfristsetzung, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Architekt bzw. Ingenieur zwar einhält, er aber die Nacherfüllung mangelhaft vornimmt

Posted on 3. Juni 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Frankfurt zur Erforderlichkeit einer neuen Nachfristsetzung, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Architekt bzw. Ingenieur zwar einhält, er aber die Nacherfüllung mangelhaft vornimmt

vorgestellt von Thomas Ax

Hat sich ein Planungsmangel noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen, weil (noch) nicht nach der Planung gebaut wurde, darf (und muss) der Architekt bzw. Ingenieur seine Planung nachbessern und den Planungsmangel beseitigen. Architekten- und Ingenieurleistungen sind – auch wenn der Leistungsumfang genau feststeht – nicht sämtlich sofort zu erbringen, sondern nur die zum gegenwärtigen Projektstand jeweils notwendigen Leistungen; der Planer darf nicht vorpreschen bzw. “vorprellen”. Die Geltendmachung von Schadensersatz wegen eines Planungsverzugs setzt grundsätzlich eine erfolglose Fristsetzung voraus. Wird wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt, die der Architekt bzw. Ingenieur zwar einhält, er aber die Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, ist grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich.

OLG Frankfurt, Urteil vom 11.05.2020 – 29 U 56/19

Gründe

Die Klägerin (im Folgenden auch: das klagende Land) macht Schadenersatzansprüche gegen die Beklagte wegen behauptet mangelhafter Erbringung einer beauftragten Planungsleistung (Verkehrswegeplanung) geltend; allein aufgrund dieser mangelhaften Planung habe sich in einem fest einzuhaltenden Zeitraum (sog. Sperrpause) der geplante Abriss einer Brücke nicht realisieren lassen, so dass anschließend eine andere, deutlich teurere Abrissmethode habe gewählt werden müssen. Der erstinstanzlich darüber hinaus gestellte Feststellungsantrag sowie die Widerklage sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.

Das Autobahnkreuz Wiesbaden-Schierstein (im Folgenden auch: Schiersteiner Kreuz) ist ein Autobahnkreuz in Kleeblattform und ein südwestlich von Wiesbaden gelegenes Kreuzungsbauwerk der Bundesautobahn A 66 (BAB 66; im Folgenden auch: A 66) mit der Bundesautobahn A 643 (BAB 643; im Folgenden auch: A 643). Einen wesentlichen Teil der 8 km langen A 643 bildet die Rheinbrücke Schierstein (im Folgenden auch: Schiersteiner Brücke), die neu gebaut werden muss. Im Zuge dieses Bauprojektes wird die A 643 insgesamt 6-streifig ausgebaut, was u. a. den kompletten Abbruch nebst anschließender Neuerrichtung diverser Kreuzungsbauwerke erfordert. In der ersten Umsetzungsphase sollte nicht nur die bestehende Schiersteiner Brücke durch einen Ersatzneubau unterstromig (westlich) zum bestehenden Brückenbauwerk erneuert werden, sondern es sollte auch das Schiersteiner Kreuz erneuert werden.

Das Schiersteiner Kreuz besteht aus dem Kreuzungsbauwerk A 66 / A 643 an sich, das im Zuge der hier relevanten Verträge auch als “Bauwerk 10” (im Folgenden auch: BW 10) bezeichnet wird. Unmittelbar südlich von diesem BW 10 kreuzt die A 643 eine Eisenbahnstrecke, wobei letztere unterhalb der A 643 hindurchgeführt wird. Dieses letztere Kreuzungsbauwerk wird als Kreuzungsbauwerke 9, 9a und 9b bezeichnet. Es besteht aus drei Kreuzungsbauwerken, nämlich dem “Bauwerk 9” (auch “BW 9” genannt), womit die (Haupt-)Brücke der A 643 selbst über die Eisenbahnstrecke bezeichnet wird. Das “Bauwerk 9a” (auch “BW 9a” genannt) ist die in unmittelbarer Nähe befindliche, westlich gelegene Kreuzung zwischen Eisenbahnstrecke und der Auffahrt von der A66 (von Rüdesheim kommend) auf die A 643 (in Richtung Mainz); jene Auffahrt wird auch als Achse 944 oder Rampe 944 bezeichnet. Das “Bauwerk 9b” (auch “BW 9b” genannt) bezeichnet die in unmittelbarer Nähe befindliche, östlich gelegene Kreuzung zwischen Eisenbahnstrecke und der Abfahrt von der A 643 (von Mainz kommend) auf die A 66 (in Richtung Frankfurt am Main); jene Abfahrt wird auch als Achse 939 oder Rampe 939 bezeichnet. Für eine bildliche Darstellung wird auf S. 2, 3 und 9 der Leistungsbeschreibung und S. 4 ff. der Klageerwiderung (Bl. 45 ff. d. A.) verwiesen. Da die Kreuzungsbauwerke 9, 9a und 9b zur Unterführung der Eisenbahnstrecke der Deutschen Bahn dienen, werden sie in den Unterlagen teilweise auch mit “UF DB” für Unterführung DB bezeichnet.

Eine Anschlussrampe bzw. Autobahnrampe bezeichnet eine Autobahnauffahrt und -abfahrt.

Im Zusammenhang mit dem 6-streifigen Ausbau der A 643 zwischen der Anschlussstelle Mainz-Mombach und dem Schiersteiner Kreuz beauftragte das klagende Land die Beklagte mit Vertrag vom 17.10./25.10.2011 (Nr. …, Anlage K1, Anlagenband; im Folgenden auch: Vertrag) mit der Planung und Organisation der “Bauzeitlichen Verkehrsführung” (Verkehrsführung während der Bauausführung), umgangssprachlich also der “Umleitung”. Nach § 1 des Vertrages bestand die Leistung der Beklagten darin, “Verkehrsführungskonzepte für die bauzeitliche Verkehr[s]führung i[m] Zuge der Ausbaumaßnahmen” vorzunehmen. Die Leistungen sind in der Anlage 1 zum Vertrag, die “Leistungsbeschreibung und Honorarangebot” enthält (im Folgenden auch: Leistungsbeschreibung), näher aufgeführt. Es war nach dem Vertrag eine Vergütung von 23.606,98 Euro vorgesehen. Nach § 5 des Vertrages und Ziff. 5 der Leistungsbeschreibung sollte die Endabgabe 4 Monate nach Auftragsvergabe stattfinden.

Die Beklagte übergab dem klagenden Land im Jahr 2012 von ihr erstellte Planungen; ob diese vollständig waren, ist streitig. Diesen lag jedenfalls der ursprüngliche Gedanke des klagenden Landes zu Grunde, dass die Umfahrung um das BW 9 im nördlichen Bereich des BW 9 über das Bauwerk 10 führen solle. Wegen Verzögerungen bei der Fertigstellung des BW 10 änderte das klagende Land diese Vorgabe mit E-Mail vom 05.02.2014 an die Beklagte (Anlage B3, Anlagenband) dahin, dass die Umfahrung über die “Behelfsbrücken” zum Bauwerk 10 und über die BW 9a und 9b geführt werden sollte, also ohne dass der Ursprungsverlauf der A643 nördlich des BW 9 genutzt wurde, sondern (zusammen) mit der Umfahrung von BW 10. Daher musste die Beklagte die Baustellenzufahrten neu konzipieren; zudem hatte die Neuplanung Auswirkungen auf die Planung und Berechnung der gesamten Fahrbahnneigung. Es mussten neue Höhenlagen (Gradienten) und die Veränderungen der Fahrbahnen (Achsen) berücksichtigt und planerisch umgesetzt werden. Die Neuplanung hatte auch Auswirkungen auf die Rampenanschlüsse, welche über die BW 9a und 9b führen.

Ursprünglich vorgesehen war zudem, dass bauseits ein Teilrückbau von Brückenkappen im südlichen Teil des BW 9 vorgenommen und ein Verbau für das BW 9b, der über die Brückenkappen hinweg eingebracht werden sollte, errichtet wird (Anlage B9, Bl. 197 d. A.). Ein Verbau meint in diesem Zusammenhang die Errichtung von Begrenzungen (z. B. als Spundwände; als Widerstand bzw. Begrenzung für die Aufschüttung), um die Rampen aufzuschütten, auf denen dann die Fahrbahn “asphaltiert” wird. Es war vorgesehen, dass seitlich der BW 9a und 9b eine Trägerbohlwand (ein “Verbau”) hergestellt wird. Ob dies eine Zusicherung des klagenden Landes an die Beklagte im rechtlichen Sinne darstellte, ist strittig. Jedenfalls legte sie dies ihren Planungen zugrunde. Ob sich den mit der E-Mail vom 05.02.2014 an die Beklagte übersandten Anlagen bei genauer Betrachtung entnehmen ließ, dass ein solcher Teilrückbau von Brückenkappen sowie der ursprünglich vorgesehene Verbau dort nicht eingeplant waren, ist zwischen den Parteien teilweise streitig; jedenfalls enthielt die E-Mail keinen entsprechenden Hinweis oder gab es einen sonstigen Hinweis hierauf an die Beklagte.

Im Mai und Juni 2014 überreichte die Beklagte dem klagenden Land neue Pläne, die die gegenüber der ursprünglichen Überlegung geänderte Verkehrsführung im Bereich des BW 10 berücksichtigten. Die neue Planung ist dargelegt auf S. 10 ff. der Klageerwiderung (Bl. 51 ff. d. A.). Zugrunde gelegt war weiterhin, dass der ursprünglich angedachte Rückbau von Brückenkappen und Verbau vorgenommen wird. Die überreichten Pläne enthielten keine Höhenangabe; Höhenpläne waren nicht vorhanden und zudem auch zumindest noch keine vollständigen Achsdaten und Querprofile. Vorgelegt wurden die Unterlagen, bei denen es um die Linienführung der Strecke ging, damit die vorbereitende Dammschüttung an den BW 9a und 9b ausgeschrieben und von Bietern bepreist werden konnte.

Das klagende Land wollte eine für den 03. – 05.10.2014 vorgesehene Sperrpause der Deutschen Bahn nutzen, um das BW 9 konventionell abzureißen. Der Abriss sollte dabei dergestalt vorgenommen werden, dass das BW 9 von oben abgebrochen wird und die abgebrochenen Bauteile auf die geschützten Gleise fallen gelassen und anschließend weggeräumt werden. Dass dieser Zeitraum für die Sperrpause ein fester Termin war, war den Parteien bekannt. Die Führung des Verkehrs sollte dabei so geplant werden, dass dieser spätestens zur Sperrpause über Behelfsbrücken und sonstige Bauwerke um die Baustelle geleitet werden und so eine Vollsperrung von Fahrbahnen vermieden werden konnte. Hierfür mussten die erforderlichen Rampenanschlüsse an die Autobahnen rechtzeitig vor dem 03.10.2014 hergestellt sein.

Während der Ausschreibungsphase für die Baumaßnahme “Ersatzneubau BW 9” legte die Beklagte Lagepläne des Streckenverlaufs und Verkehrszeichenpläne für die Zwischenphasen sowie Umleitungen der geplanten Umfahrung des BW 9 vor, die sie nach Angeboten ihrerseits an das klagende Land vom 06.05.2014 und 03.06.2014 (Anlage K12, Anlagenband) erstellt hatte.

Die X GmbH & Co. KG (im Folgenden auch: X KG) erhielt Anfang August 2014 den Zuschlag für die Bauausführung. Komplementärin der X KG ist die Nebenintervenientin. Nachunternehmerin der X KG war die Firma Y.

Mit einer E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) teilte das klagende Land der Beklagten die vorgesehenen Zeiträume für die einzelnen Verkehrsphasen zur Umleitung des Verkehrs auf die Brücken BW 9a und 9b mit, danach war geplanter Baubeginn “ca.” am 19.08.2014.

Am 27.08.2014 teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass sie die Planunterlagen sowohl in digitaler als auch in Papierform spätestens in der 36. Kalenderwoche benötige.

Am 28.08.2014 rief das klagende Land (der Zeuge Z1) bei der Beklagten (dem Zeugen Z2) an und wies darauf hin, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. Kalenderwoche (01. – 05.09.2014) benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können. Ob diese Anforderung lediglich eine “erneute” Anforderung der Planungen oder die Mitteilung und Anforderung fehlender Pläne beinhaltete, ist streitig.

Die Beklagte übersandte daraufhin mit diversen E-Mails zwischen dem 28.08. und 04.09.2014, zuerst am 28.08.2014 um 9.22 Uhr (Anlage B14, Bl. 358 d. A.), zuletzt am 04.09.2014 Unterlagen und Pläne. Diese Unterlagen enthielten eine Planung der Beklagten einschließlich Höhenangaben und Höhenplänen. Die Höhen waren auf die (künftige) Endhöhe der A 643, und nicht deren tatsächlichen damaligen Bestand geplant. Dies hätte jedenfalls hinsichtlich der äußersten Fahrbahn (linker Streifen) in Fahrtrichtung einen Höhenunterschied (Versatz) der Achse hin zum Altbestand der A 643 bedeutet. Ob auch im Übrigen ein Höhenunterschied in Fahrtrichtung (nämlich insgesamt von 50 cm im Bereich BW 9b Nord /ASt FR Frankfurt am Main und 70 cm im Bereich der A 643, BW 9a, Süd) aufgetreten wäre, ist streitig.

Die X KG erstattete gegenüber dem klagenden Land Behinderungsanzeige per E-Mail am 28.08.2014, 20.22 Uhr (Anlage K6, Anlagenband), wobei sie beanstandete, dass in den vom klagenden Land übersandten Dateien zur Ausführungsplanung diverse Angaben und Formalien fehlten. Von dieser Behinderungsanzeige unterrichtete das klagende Land die Beklagte telefonisch am 01.09.2014.

Am 04.09.2014 rügte die X KG gegenüber dem klagenden Land eine Unvollständigkeit der Unterlagen und teilweise mangelhafte Pläne. Mit E-Mail vom 05.09.2014 (Anlage K27, Anlagenband) beanstandete die X KG gegenüber dem klagenden Land erneut, dass ihr im Moment noch nicht alle Planungsunterlagen für die Umfahrungen vorlägen; die vom klagenden Land vorgesehenen Termine für die einzelnen Bauphasen seien nicht mehr haltbar, weshalb die Bauabläufe geändert werden müssten. Um überhaupt noch eine Machbarkeit der ganzen Arbeiten bis zum Abbruchtermin zu prüfen, bat die X KG um einen kurzfristigen Besprechungstermin am 08.09.2014 um 14.00 Uhr vor Ort (Anlage K27, Anlagenband).

Einen Verbau hatte das klagende Land nicht errichten lassen. Auch der ursprünglich hierfür vorgesehene teilweise Rückbau von Brückenkappen war nicht erfolgt.

Mit E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr, (Anlage K7, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass es nach den Querprofilen der nunmehr vorgelegten Entwurfsplanung erforderlich würde, bei der A 643 beide Fahrspuren und ebenso die Abbiegeäste einzuschütten; dies habe jeweils eine Vollsperrung zur Folge. Sie benötige spätestens morgen, Mittwoch 10.09.2014, verlässliche Vorgaben und Planungsunterlagen (Entwurfsplanung für die provisorischen Umfahrungen), weil sie ansonsten die Termine nicht mehr realisieren könne (Anlage K7, Anlagenband).

Ebenfalls am 09.09.2014 fand eine Besprechung vor Ort statt, an der sowohl das klagende Land als auch die Beklagte sowie die X KG teilnahmen. In dieser Besprechung forderte das klagende Land die Beklagte jedenfalls auf, ihre Planung dahingehend zu ändern, dass sie sich an dem Bestand bzw. Bestandshöhen der A 643 orientiere. Außerdem wurde erörtert, dass ein Verbau nicht in der ursprünglich vorgesehenen Höhe ausgeführt wurde und die Brückenkappen nicht wie ursprünglich vorgesehen abgerissen wurden. Auch insofern forderte das klagende Land die Beklagte auf, eine neue Planung vorzulegen. Der Zeuge Z3 sicherte dem klagenden Land für die Beklagte eine entsprechend geänderte Planung zu.

Am 09.09.2014 war mit den Bauarbeiten zu der Umleitung noch nicht begonnen worden.

Die Beklagte übersandte dem klagenden Land anschließend mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014 geänderte Planungen. Mit E-Mail vom 10.09.2014, 19.15 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die Anpassung der Rampen MZ-Frankfurt (Achse 939), RÜD-WI (Achse 971) und RÜD – MZ bzw. WI – MZ (Achse 979/931). Die Unterlagen zu Achse 944 und Anpassung der Verkehrszeichenpläne kündigte sie für Donnerstag an. Mit E-Mail vom 11.09.2014, 10.48 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die noch fehlenden Rampen RÜD – MZ (Achse 944) und MZ – WI (Achse 976) und kündigte die Übersendung der Anpassung der Verkehrszeichenpläne an. Mit E-Mail vom 12.09.2014, 14.57 Uhr (Anlage K10, Anlagenband) übersandte sie nochmals die Rampe RÜD – MZ (Achse 944), bezüglich derer bei der Übersendung am vorigen Tag Stationen gefehlt hatten. Die Rampe Mainz – WI / Ffm sei vollständig geliefert worden. Damit legte sie insgesamt eine Neuplanung mit Stand 12.09.2014 vor, wie auf S. 17 f. der Klageerwiderung (Bl. 58 f. d. A.) ersichtlich; sie beinhaltete einen abgeänderten Verlauf der Rampen, der berücksichtigt, dass der Verbau nicht erfolgt und die Brückenkappen nicht zurückgebaut worden waren. Die Fahrbahnen entlang der BW 9a und 9b wurden insoweit wegen des fehlenden Verbaus seitlich nach außen verschoben und auf diese Weise der Abstand zu den (dort unstreitig nicht fertiggestellten) Verbauten vergrößert; sie wurden insofern “verschwenkt”. Die Planungsunterlagen sind zudem auf die Bestandshöhe der A 643 geplant.

Mit E-Mail vom 12.09.2014, 17.28 Uhr, (Anlage K9, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass nach Sichtung der übergebenen Planung vom 11.09.2014 dringender Gesprächsbedarf bestehe. Die Zeit für die Realisierung der Arbeiten werde immer kürzer, so dass sie den Fertigstellungstermin (Abbruchtermin) aus verschiedenen Gründen als sehr gefährdet ansehe, weshalb um einen Gesprächstermin am Montag, 15.09.2014, 15.00 Uhr, gebeten werde.

Mit der Ausführungsplanung betreffend die Verkehrsanlage war die X KG beauftragt. Die X KG erstellte eine Ausführungsplanung, nachdem die Beklagte ihre Entwurfsplanung vom 12.09.2014 vorgelegt hatte, am 12.09.2014. Die Ausführungsplanung der X KG wurde der Beklagten, die das klagende Land mit der Überprüfung der Ausführungsplanung beauftragt hatte, übergeben.

Am 15.09.2014 fand eine Besprechung vor Ort statt, an der das klagende Land, die Beklagte und die X KG teilnahmen. Den Inhalt (Protokoll) fasste die X KG mit E-Mail vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) zusammen. Unter anderem wird dort (S. 2) festgehalten, dass da “die Verkehrssicherung als auch der Straßenbau auf dem kritischen Weg liegen […], nochmals eine Besprechung am 16.09.2014 […] einberufen” werde. Seitens der Fa. Y wurde angemerkt, dass ihrem Unternehmen nun nur noch die Hälfte der vorgesehenen Bauzeit zur Verfügung stehe und die Maßnahme aufgrund der fehlenden bzw. nicht baubar gewesenen bauseitigen Entwurfspläne schon mehrfach geschoben werden musste und sie nun andere Bauherren nicht mehr bedienen könne, nur um diese Maßnahme zu bedienen. Sie rechne mit den doppelten Kosten ihrer Leistung.

Mit den Bauarbeiten zur Umleitung wurde am 16.09.2014 begonnen. Mit der Erbringung der Verkehrssicherungsmaßnahmen wurde am 17. bzw. 18.09.2014 begonnen; solche werden in unmittelbarer Vorbereitung und zur Absicherung der Baustelle notwendig und stellen den ersten Schritt zur Umsetzung der Verkehrsführungsplanung dar.

Am 17.09.2014 (Anlage K15, Anlagenband) teilte die X KG dem klagenden Land mit, dass die Zurückweisung früherer Behinderungsanzeigen hinfällig sei. Die ausgeschriebenen Verkehrssicherungspläne seien terminlich schon verstrichen, sie könne nach den Ausschreibungsverkehrssicherungsplänen nicht mehr bauen. Bis dato sei ihre Behinderung offensichtlich.

Am 17.09.2014, 11.24 Uhr (Anlage WK6, Bl. 111 d.A.) übersandte die Beklagte an das klagende Land eine Ergänzung der Verkehrszeichenpläne wie Montagnachmittag besprochen sowie Anhänge bezüglich der Überprüfung der von der X KG übergebenen Unterlagen.

Am 17.09.2014, 18.10 Uhr (Anlage K16, Anlagenband), übersandte die Beklagte dem klagenden Land weitere Unterlagen. Ausweislich des E-Mail-Textes werden darin von der X KG in digitaler Form angeforderte Unterlagen sowie ein Lageplan mit Anpassungen der Fahrbahnflächen auf Grundlage der neuen Festlegung “von letzter Woche sowie am Montag”, also dem 15.09.2014, übersandt. Ob sich hieraus ergibt, dass die bis zum 12.09.2014 übersandten Unterlagen unvollständig waren, oder ob es sich hier um eine E-Mail in Bezug auf die daneben beauftragte Überprüfung der Ausführungsplanung der X KG handelte, ist streitig.

Die Sperrpause vom 03. – 05.10.2014 wurde nicht genutzt, um das Brückenbauwerk BW 9 konventionell abzureißen. Eine Sperrpause bedeutet die Sperrung jeglichen Bahnbetriebes seitens der Deutschen Bahn. Solche Sperrpausen werden lange Zeit vorher festgelegt und sind kaum und schon gar nicht kurzfristig erhältlich. Die Sperrpause hatte die W AG vor einigen Jahren bei der W1 AG beantragt. Das klagende Land wollte diese Sperrpause nutzen, um BW 9 wie beschrieben konventionell abzureißen. Im laufenden Bahnbetrieb ist ein konventioneller Abriss nicht möglich. Eine weitere Sperrpause von drei aufeinanderfolgenden Tagen war für die nächsten drei Jahre von der W AG nicht vorgesehen; auch stundenweise Sperrpausen ab dem 21.03.2015 wären nicht mehr erhältlich gewesen. Zum Zeitpunkt der Sperrpause war die Verkehrsumleitung um das BW 9 über die BW 9a und 9b nicht fertig gestellt.

Das BW 9 wurde sodann ab Frühjahr 2015 im Rahmen eines anderen Abbruchkonzepts, das von der Beklagten erstellt wurde und von dem das klagende Land behauptet, es sei deutlich komplexer und teurer gewesen, abgerissen. Der Abriss des alten BW 9 wurde dabei in den anschließenden kurzen Sperrpausen vorgenommen, indem es abschnittsweise durchsägt, von unten mit Türmen unterstützt und die zersägten Bauteile über den Gleisen mit einem Kran ausgehoben wurden. Die Randfelder außerhalb der Bahnstrecke mussten hierfür von oben abgebrochen werden.

Hierfür ist die von der Beklagten geplante Verkehrsführung (Umleitung) um das BW 9 herum über die BW 9a und 9b umgesetzt und genutzt worden.

Die X KG wurde Anfang 2016 aufgelöst.

Die Beklagte lehnte mit Schreiben vom 14.12.2017 (Anlage K4, Anlagenband) an das klagende Land, diesem zugegangen per Fax am selben Tag, eine Verpflichtung zum Schadenersatz ab.

Mit der Klage macht das klagende Land als Schaden Mehrkosten wegen der Behinderungen und Verzögerungen im weiteren Bauablauf durch die behauptete mangelhafte Planung geltend. Es hat die Klageforderung zunächst auf 1.922.921,77 Euro berechnet, bestehend aus (1) Mehrkosten wegen des grundlegend zu ändernden Abbruchkonzeptes, zusammen mit (2) weiteren Mehrkosten bei der Ausführung und Planung gemäß Anlage K2 (Spalte ganz rechts “Gesamt II”, Anlagenband) sowie (3) zusätzlichen Kosten für die Bauüberwachung / Bauoberleitung, die Koordination von Sicherheits- und Gesundheitsschutz (SiGeKo) sowie für die Bauüberwachung im Bereich der Deutschen Bahn. Sodann hat das klagende Land geltend gemacht, dass sich der Schaden wie auf S. 23 – 28 des Schriftsatzes vom 11.05.2018 (Bl. 150 – 155 d.A.) und Anlage K2 (neu) (Anlagenband) näher dargelegt zusammensetze, wobei es bei der Gesamtsumme verblieben ist.

Schließlich fußt die nach teilweiser Klagerücknahme aufrecht erhaltene Geltendmachung in Höhe von insgesamt 1.651.155,04 Euro netto (Bl. 276 d.A.) auf der Darstellung des Schriftsatzes vom 13.09.2018, S. 21 ff. (Bl. 246 – 257 d.A.) sowie der dort näher dargelegten Kosten (S. 33 ff., Bl. 258 – 276 d.A.). Die von dem klagenden Land hierzu vorgelegten Balkendiagramme zu Bauzeitenplänen (Anlagen K28 – K32, Anlagenband) wurden erst im Jahr 2018 aufgrund des hiesigen Rechtsstreits erstellt. Nach dem dortigen ursprünglichen Zeitplan (Anlage K28, Anlagenband) war der Baubeginn auf den 05.09.2014 vorgesehen.

Die Beklagte hat sich auf die Einrede der Verjährung berufen.

Das klagende Land hat behauptet, die Beklagte sei mit den streitgegenständlichen Planungsleistungen beauftragt gewesen. Sie seien jedenfalls durch konkludentes Handeln der Parteien Vertragsinhalt geworden, was sich schon daraus ergebe, dass die Beklagte die Planung für die Maßnahmen in 2014 erstellt habe. Die Beklagte sei auch mit mehr als einer bloßen Entwurfsplanung beauftragt worden; dies ergebe sich aus dem Nachtragsangebot vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband). Zudem sei mit weiteren Angebotsschreiben der Beklagten vom 06.05.2014 und 03.06.2014 dieses Angebot konkretisiert worden (Anlage K12, Anlagenband). Eine unmittelbar vor der Ausführungsphase erstellte Planung habe zudem gar keine bloße Entwurfsplanung mehr sein können. Das klagende Land habe die Beklagte nie damit beauftragt, bei den Anschlüssen an die Fahrbahn nicht auf den Bestand, sondern auf die künftige Endhöhe der A 643 zu planen. In der Besprechung vom 18.02.2013 sei eine andere Verbindung betroffen gewesen. Die Planung habe “im Bestand” vorgenommen, die Rampen hätten an die vorhandene Fahrbahn angeschlossen werden sollen.

Das klagende Land hat behauptet, die Planung der Beklagten, die bis zum 04.09.2014 übergeben worden sei, sei nicht mangelfrei und geeignet gewesen; die Pläne seien vielmehr zwangsläufig ungeeignet und mangelhaft, weil sie auf der grundlegend falschen Annahme aufbauten, dass die Endhöhe der A 648 schon vorhanden sei. Die Pläne seien nicht auf die Bestandshöhe ausgerichtet gewesen. Die vorgelegten Querprofile der Rampen seien für die Ausführung nicht verwertbar gewesen, da sich daraus erhebliche Höhenunterschiede (von 50 cm etwa im Bereich BW 9b Nord /Ast FR FFM bis hin zu 70 cm etwa im Bereich der A 643, BW 9a, Süd) ergeben hätten. Die Höhendifferenz von 50 – 70 cm im Bereich der Rampenanschlüsse sei eine (Folge der) Fehlplanung. Aufgrund dessen hätte die Fahrbahn an der betreffenden Stelle nicht befahren (überfahren) werden können. Die Planung der Fortführung einer bestehenden Fahrbahn müsse hinsichtlich des zu bauenden (anzuschließenden) Teils aber stets höhengleich sein, weil die Fahrbahn sonst nicht oder jedenfalls nicht mehr verkehrssicher nutzbar sei. Es liege daher auf der Hand, dass der Anschluss von Rampen, die von bzw. auf eine bestehende Autobahn führen sollen, eine Planung erfordere, die sich an der tatsächlichen Beschaffenheit nebst tatsächlicher Bestands- und damit Anschlusshöhe orientiere. Ansonsten sei die Planung offenkundig ungeeignet, ihren Zweck der Umleitung des Verkehrs zu erreichen. Die einzig sinnvolle Planung der Rampen sei eine solche auf den (bestehenden) Bestand der A 643 gewesen. Die Planung der Beklagten sei daher ungeeignet und für die Ermöglichung der Umfahrung des BW 9 unbrauchbar gewesen. Ein Abbruch des BW 9 ohne fertiggestellte Umfahrung hätte die A 643 unbenutzbar gemacht, was zu einem “völligen Verkehrskollaps” geführt hätte.

Aufgrund der mit der E-Mail vom 05.02.2014 (Anlage B3, Anlagenband) veranlassten Anpassungen wegen des nicht rechtzeitig fertig werdenden BW 10 habe es keine Verzögerungen gegeben.

Der Beklagten sei auch bekannt gewesen, dass der Verbau sowie der Rückbau der Brückenkappen vom klagenden Land nicht umgesetzt worden seien. Diese seien zudem kein Grund dafür, dass die Sperrpause nicht habe genutzt werden können, weil der Verkehr notfalls einstreifig um das abzureißende BW 9 hätte geführt werden können. Die ursprüngliche Konzeption mit Verbau habe mit der Höhe der Anschlüsse nichts zu tun. Das Gleiche gelte für die Brückenkappen. Diese hätten für die Verlängerung des Verbaus an der für diese vorgesehenen Stelle zurückgeschnitten (entfernt) werden müssen, um dort den Verbau weiterführen (bauen) zu können. Dass beides mit der Höhe nichts zu tun habe, belege schon die Tatsache, dass der Verkehr später – und zwar ab Januar 2015 – problemlos über die BW 9a und 9b um das BW 9 habe herum geleitet werden können (Verschwenkung im Bereich der Kappen), ohne dass der Verbau hergestellt worden sei; dieser sei bis heute nicht ausgeführt. Wenn die Anschlüsse an den Bestand von der Beklagten Ende August oder Anfang September 2014 höhengleich zum Bestand geplant worden wären, hätten die Anschlüsse baulich noch rechtzeitig hergestellt und die Sperrpause Anfang Oktober 2014 genutzt werden können. Im Übrigen habe das klagende Land bezüglich Verbau und Rückbau der Brückenkappen im Jahr 2012 keine Zusicherung gegeben, sondern es habe sich nur um “ursprüngliche Annahmen” der Parteien gehandelt. Es habe sich aber jedenfalls aus den der Beklagten am 05.02.2014 (Anlage B3, Anlagenband) übermittelten aktuellen Unterlagen ergeben, dass die ursprünglich angedachte Verlängerung des Verbaus und der teilweise Rückschnitt der Kappen nicht vorgenommen worden waren.

Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, dass es sich, weil die Beklagte von der Sperrpause wusste, zwischen den Parteien um ein relatives Fixgeschäft gehandelt habe, § 271 BGB. Es hat behauptet, im Laufe des Mai / Juni 2014 habe es mehrere telefonische Besprechungen zwischen dem klagenden Land (Herrn Z1) sowie der Beklagten (Herrn Z3) gegeben, in deren Rahmen sämtliche Termine abgestimmt worden seien. Der Zeuge Z3 habe versichert, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der Planung der Beklagten ausgeführt und solchermaßen die Sperrpause genutzt werden könne. Es hat die Ansicht vertreten, im Übrigen ergäbe sich ein relatives Fixgeschäft auch aus den Umständen.

Als sich am 09.09.2014 herausgestellt habe, dass die Beklagte nicht auf den Bestand geplant habe, habe der Zeuge Z3 für die Beklagte die Erstellung einer entsprechend geänderten Planung zugesagt. Das klagende Land ist der Ansicht, deshalb habe es keiner Nachfristsetzung oder dergleichen bedurft.

Zwar habe die Beklagte die teilweise geänderte Planung dann bis zum 12.09.2014 vorgelegt, dies sei jedoch “schon viel zu spät” gewesen, “um die Arbeiten noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausführen” lassen zu können. Das zeige sich schon an den eigenen vorherigen Zeitplanungen der Beklagten. Deshalb habe am 15.09.2014 die Krisenbesprechung stattgefunden; auch zu diesem Zeitpunkt sei die Planung der Beklagten nicht “baubar” gewesen. Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, die Beklagte trage die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die baulichen Maßnahmen gemäß den am 12.09.2014 übermittelten Plänen noch bis zum 29.09.2014 hätten umgesetzt werden können.

Das klagende Land hat behauptet, nach dem 12.09.2014 habe auch deshalb immer noch nicht mit den Bauarbeiten begonnen werden können, weil die Planung nach wie vor mangelhaft gewesen sei. Am 12.09.2014 habe die Beklagte eine “Kernleistung” erbracht gehabt; vollständig und mangelfrei habe die Planung dann am 17.09.2014 vorgelegen. Das zeige sich auch daran, dass die Beklagte ihre Planung am 20.11. und 25.11.2014 nochmals überarbeitet habe. Auf dieser Grundlage sei die Ausführung der baulichen Maßnahmen (Umbau der Verkehrsführung zwecks Umfahrung und Brückenabbruch BW 9) in zeitlicher Hinsicht nicht mehr planmäßig rechtzeitig möglich gewesen.

Da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können. In den Besprechungen am 15. und 16.09.2014 sei versucht worden, die Umsetzung irgendwie doch noch rechtzeitig zu realisieren, wobei sich letztlich herausgestellt habe, dass das nicht möglich gewesen sei; das Zeitfenster sei “zu knapp” gewesen.

Frühestens am 17.09.2014 habe eine vollständige Planung der Beklagten vorgelegen. Diese sei aber ebenfalls mangelhaft gewesen, weil bei den Achsen 939 und 976 weitere Anpassungen erforderlich gewesen seien. Erst auf der Grundlage der “wiederum nur nach dem 17.09.2014 nachgebesserten Planung der Beklagten” hätten die Arbeiten zur Vorbereitung des BW 9 dann ab Januar 2015 durchgeführt werden können.

Das klagende Land hat behauptet, ihm sei der mit der Klage zuletzt geltend gemachte Schaden entstanden, wie näher auf Bl. 248 ff. d.A. dargelegt und mit Balkendiagrammen zu Bauzeitenplänen unterlegt (Anlagen K28 – K 32, Anlagenband). Es hat die Ansicht vertreten, es sei nicht zu beanstanden gewesen, dass die Balkendiagramme erst im Jahr 2018 erstellt worden seien, da im Jahr 2014 ein Rechtsstreit nicht absehbar gewesen sei. Der Vortrag zur baustellenbezogenen Darstellung der Ist- und Sollabläufe seitens des klagenden Landes sei ausreichend, andernfalls habe das Gericht Hinweise zu erteilen. Das klagende Land hat behauptet, es habe die Abschlagsrechnungen der mit der geänderten Ausführung beauftragten Unternehmen nach Prüfung in Höhe des Ergebnisses bezahlt. Der Schaden resultiere daher, dass das neue, nach Verstreichen der Sperrpause erforderliche Abbruchkonzept mit deutlich höheren Kosten verbunden gewesen sei. Außerdem seien die Straßenbauarbeiten zur Ermöglichung der Umfahrung des BW 9 über die BW 9a und 9b dadurch in die Winterzeit (Januar 2015) verschoben worden, was ebenfalls Kostensteigerungen verursacht habe und eine weitere Verkehrssicherung und längere Vorhaltung der transportablen Schutzeinrichtung erfordert habe. Andere Leistungen, insbesondere Bohrpfahlarbeiten, seien ebenfalls verschoben worden. Es sei zudem zu Vollsperrungen gekommen.

Das klagende Land hat die Ansicht vertreten, ihm stünden Ansprüche aus Gewährleistung zu. Es handele sich bei den geltend gemachten Mehrkosten nicht um einen Verzögerungsschaden. Der Schaden des klagenden Landes bestehe nicht darin, dass der Abbruch des BW 9 verzögert erfolgt sei, sondern darin, dass ein ganz anderes, per se deutlich teureres Abbruchkonzept zur Ausführung habe kommen müssen, auch wenn es zusätzlich zudem zu Verzögerungsschäden gekommen sei.

Das klagende Land hat mit dem – in der Berufung allein noch weiterverfolgten – Antrag zu 1. zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an das klagende Land 1.922.921,77 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen. Mit Schriftsatz vom 13.09.2018 (Bl. 226 ff. d.A.) hat das klagende Land die Klage teilweise zurückgenommen (Bl. 276 d.A.).

Das klagende Land hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an das klagende Land 1.651.155,04 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, sie sei lediglich mit der Entwurfsplanung der Verkehrsführung beauftragt worden; die Planung des konkreten Anschlusses falle jedoch in die Planungsphase Ausführungsplanung. Hiervon zu trennen sei die Planung der Verkehrsanlage, also des Rampenanschlusses, mit dem sie ebenfalls beauftragt gewesen sei. Sie hat die Ansicht vertreten, den ursprünglichen Vertrag habe sie mit Vorlage der Pläne im Jahr 2012 erfüllt. Die anschließenden weiteren Arbeiten würden auf der zusätzlichen Beauftragung mit weiteren Arbeiten beruhen. Sie hat behauptet, mehr als die im Mai 2014 per E-Mail übersandten Unterlagen habe sie nicht geschuldet.

Sie hat behauptet, das klagende Land habe die Beklagte in der Baubesprechung vom 18.02.2013 damit beauftragt, die Rampenanschlüsse auf die Endhöhe der A 643 zu planen, also die “neue” Endhöhe nach Ausbau der A 643. Das klagende Land habe hierzu mitgeteilt, dass Umbauten der Rampe in nachfolgenden Bauphasen vermieden werden sollten. Auch sei als weiteres Ziel ein durchgehender Endbelag auf der Rampe protokolliert, um die Anzahl der Asphaltfugen zu reduzieren. Dies sei keine “ungeeignete Planung” gewesen. Eine Höhendifferenz sei im Straßenbau die Regel und werde durch eine Anrampung gelöst.

Ein Planungsfehler liege nicht vor. Die Planung sei ordnungsgemäß erbracht worden und wäre bei Vorhandensein der vereinbarten Rahmenbedingungen umsetzbar gewesen. In der ursprünglichen Planung auf die Endhöhe liege schon deshalb kein Mangel, weil das klagende Land sie so vorgegeben habe. Im Übrigen sei nach ihren Planungen bis zum 04.09.2014 ein Versatz auch nur an der Seite der Fahrbahn “neben” der geplanten Verkehrsführung entstanden; in Fahrtrichtung habe ein Höhenunterschied (Versatz) nur bezüglich der äußersten Fahrbahn (linker Streifen) hin zum Altbestand der A 643 bestanden. Die Planungen der Beklagten hätten, wenn die vom klagenden Land zugesicherten Vorleistungen erbracht worden wären, ausgeführt werden können.

Die planerische Höhendifferenz sei jedenfalls nicht ursächlich für etwaige Verzögerungen bei der Herstellung der Rampenanschlüsse geworden. Allein ursächlich seien vier Gründe, die allesamt dem klagenden Land zuzurechnen seien. Dies seien als Erstes die Verzögerungen bei den Bauleistungen zur Erneuerung des BW 10. Sodann habe das klagende Land zweitens den notwendigen und in der Baubesprechung vom 01.06.2012 zugesagten Verbau für das BW 9b und drittens den notwendigen und in der Baubesprechung vom 01.06.2012 zugesagten Teilabriss der Brückenkappen im südlichen Teil des BW 9 nicht vorgenommen; hierüber sei die Beklagte aber erst am 09.09.2014 informiert worden. Mangels Verbau habe die Anrampung gefehlt, auf welcher die Autobahnabfahrt hätte errichtet werden sollen. Aufgrund des fehlenden Rückbaus der Brückenkappe habe insbesondere am Verlauf der Autobahnabfahrt MZ – FFM, Achse 939, auf wenigen Fahrbahnmetern ein “Links-Rechtsschwenk” geplant werden müssen, um den Brückenvorsprung zu umfahren. Zudem hätten beide fehlenden Vorarbeiten dazu geführt, dass eine veränderte Achsenverschwenkung in den Rampenachsen 939 und 944 erforderlich gewesen seien. Der Verbau und der Rückbau der Brückenkappen seien notwendige Vorarbeiten gewesen, die erst die Aufschüttung der Rampe und damit den geplanten Rampenanschluss an die A 643 ermöglicht hätten. Durch die Nichtausführung sei eine komplette Neuplanung erforderlich geworden; es seien nicht nur Einzelheiten zu verändern gewesen, sondern die fundamentalen Grundlagen der Planungen hätten neu berechnet werden müssen. Schließlich sei viertens ursächlich der verspätete Baubeginn. Wären der Verbau und der Rückbau der Brückenkappen ausgeführt worden, hätten der Verkehr entsprechend der ursprünglichen Planung der Beklagten geführt und das BW 9 während der Sperrpause abgerissen werden können.

Die Herstellung des Verbaus sei auch nicht möglich gewesen, indem zunächst nur eine einspurige Verkehrsführung vorgenommen worden wäre. Eine solche Planungsanfrage sei im Übrigen nie gestellt worden und hätte auch in der verbleibenden Zeit genehmigt werden müssen, was den Baubeginn ebenfalls verzögert hätte.

Eine Mangelbeseitigungsaufforderung oder Frist zur Nacherfüllung sei nicht gesetzt worden. Dieser habe es jedoch bedurft, weil gerade kein relatives Fixgeschäft vorgelegen habe. Sie hat die Ansicht vertreten, es sei gerade nicht “typisch” für ein relatives Fixgeschäft, dass keine bestimmte Endfrist vereinbart wäre. Es sei jedenfalls für die Schlüssigkeit der Klage erforderlich, dass das klagende Land einen konkreten Termin benenne, dessen Einhaltung von den Parteien im Sinne eines relativen Fixgeschäfts vereinbart worden sein solle. Ansonsten käme allenfalls der 03.10.2014 als Endzeitpunkt in Betracht, der aber eingehalten worden sei. Der ursprünglich angestrebte Baubeginn am 19.08.2014 könne ebenfalls nicht gemeint sein, weil das klagende Land auch nach seinem Vortrag erst nach diesem Datum, nämlich z. B. am 28.08. und 01.09.2014 Aktivitäten entfaltet habe. Dies belege, dass das klagende Land die Einhaltung etwaiger Bauzeitenpläne entweder im Vorfeld nicht hinreichend ausgearbeitet bzw. abgestimmt und / oder nicht befolgt habe.

Die Planung entsprechend der geänderten Vorgaben am 09.09.2014 habe die Beklagte dann am 12.09.2014 ordnungsgemäß und mangelfrei erbracht. Es sei auch eine Ausführung dieser Planung innerhalb der zur Verfügung stehenden 2,5 Wochen möglich gewesen. Sie hat die Ansicht vertreten, der gegenteilige Klägervortrag sei unsubstantiiert. Ein Mangel könne nicht darin liegen, dass die Planung der Beklagten nicht “ausführbar” gewesen sei; denn es sei gerade die Entwurfsplanung beauftragt gewesen, die immer einer Ausführungsplanung bedürfe; die Ausführungsplanung sei notwendiger Planungsstand für ein bauausführendes Unternehmen.

Die behauptet fehlende Planung bis zum 12.09.2014 könne auch deshalb nicht ursächlich geworden sein, weil am 15.09.2014 noch im Besprechungsprotokoll ausgeführt sei, dass die Verkehrssicherung sich auf einem kritischen Weg befinde. Wenn mit den Arbeiten zur Verkehrssicherung erst am 17.09.2014 durch die X KG begonnen worden sei, belege dies, dass die Genehmigung nicht rechtzeitig beantragt worden sei. Hierfür könne die behauptet verspätete Planvorlage ebenfalls nicht ursächlich geworden sein, weil von einer Beantragung ungefähr am 03.09.2014 auszugehen sei und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem nach der Behauptung des klagenden Landes gerade keine Pläne vorgelegen hätten. Ein Baubeginn sei aber vor Ausführung der Verkehrssicherung, und damit vor dem 17.09.2014, nicht möglich gewesen.

Außerdem fehle die Kausalität, weil – wie im Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) festgehalten – betreffend Achse 944 die Statik des Bestandsverbaus noch nicht übergeben worden war. Auch deshalb sei ein Baubeginn am 05.09.2014 nicht möglich gewesen; hiermit habe aber die Beklagte nichts zu tun. Gleiches gelte für die Betonschutzwände, bezüglich derer die “verkehrsrechtlich freigegebene Anordnung” ebenfalls erst am 15.09.2014, nachmittags, übergeben worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, da das klagende Land als Bauherrn die Koordinierungspflicht treffe, habe es darzulegen, warum die ursprünglich vorgesehenen Termine zum Baubeginn (19.08.2014) nicht eingehalten worden seien. Sie hat behauptet, auch bei der Baubesprechung am Dienstag, dem 09.09.2014, hätten die Voraussetzungen für einen unverzüglichen Baubeginn seitens des klagenden Landes nicht vorgelegen; dies sei auch schon dadurch belegt, dass eine Besprechung mit den Bauunternehmen erst sechs Tage später, am 15.09.2014, stattgefunden habe.

Die Planung sei, da der Baubeginn für den 16.09.2014 vorgesehen gewesen sei, baulich und auch innerhalb des noch zur Verfügung stehenden Zeitfensters umsetzbar gewesen. Dies sei in der Baubesprechung vom 15.09.2014 bestätigt worden. Die erforderlichen Arbeiten hätten auf Grundlage der geänderten Planung vom 12.09.2014 noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausgeführt werden können. Dies ergebe sich auch aus der am 17. bzw. 18.09.2014 vorgenommenen Beauftragung von Verkehrssicherungsmaßnahmen; solche ergäben nur Sinn, wenn zu diesem Zeitpunkt auch mit den Bauarbeiten begonnen worden sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das klagende Land bleibe jeden Vortrag darüber schuldig, inwieweit es seiner Organisationspflicht der gesamten Baustelle nachgekommen sei; insofern treffe es eine sekundäre Darlegungslast.

Jedenfalls habe sich das klagende Land ein erhebliches Mitverschulden zurechnen zu lassen, da es die Vorleistungen nicht erbracht habe.

Die Beklagte hat die Zusammensetzung der Schadenspositionen und die Schadenshöhe mit Nichtwissen bestritten; sie hat sie zudem bestritten, wie im Einzelnen auf S. 25 ff. des Schriftsatzes vom 12.07.2018 (Bl. 186 – 193 d.A.) und auf S. 29 ff. des Schriftsatzes vom 12.11.2018 (Bl. 342 ff. d.A.) dargelegt. Sie hat die Ansicht vertreten, das klagende Land habe nicht hinreichend zum Schaden und zur Bauzeitverzögerung vorgetragen, hinsichtlich Letzterem fehle eine konkrete bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Verzögerungen unter Gegenüberstellung der Ist- und Soll-Abläufe. Sie habe insbesondere nach wie vor nicht ausreichend dargelegt, dass der Abbruchtermin am 03.10.2014 nicht mehr habe genutzt werden können. Zudem fehle Vortrag, warum – wenn ursprünglicher Baubeginn der 19.08.2014 hätte sein sollen – das klagende Land erst am 26. / 28.08.2014 bei der Beklagten Pläne angefragt habe. Weiter würden die Geschehnisse nach dem 15.09.2014 bis zum 03.10.2014 nicht mit einem Wort dargelegt, insbesondere nicht, welche Bemühungen unternommen worden seien, um die Sperrpause nutzen zu können, wie das Vorziehen anderer Bauabschnitte, die Inanspruchnahme von Pufferzeiten, der anderweitige Einsatz von Arbeitskräften usw.

Hinsichtlich der Bauzeitenpläne (Anlage K28 – K30) sei insbesondere beachtlich, dass die Anlage K28 (Anlagenband), die nach dem Klägervortrag den ursprünglich vorgesehenen Ablauf wiedergeben solle, den Baubeginn bereits für den 05.09.2014 ausgebe. Zudem hätten sie keinen Aussagehalt über die seinerzeitigen Vorgänge, da sie unstreitig erst im Jahr 2018 erstellt wurden. Schließlich habe der Umstand allein, dass die einzelnen Balken verlagert worden seien, keinen Aussagegehalt dahingehend, dass eine Nutzung des Zeitfensters nicht möglich gewesen sei.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, sämtliche Ansprüche des klagenden Landes seien jedenfalls verjährt. Sie hat insofern behauptet, sämtliche ihrer Planungsleistungen seien im Nachgang zur Übermittlung von dem klagenden Land abgenommen worden.

Das Landgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 22.03.2019 (Bl. 404 ff. d.A.) die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass (1) ein Anspruch nach §§ 286, 288 BGB nicht bestehe, da ein Verzug nicht festgestellt werden könne. Denn zum einen sei eine Zeit nach dem Kalender i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht bestimmt worden. Zum anderen liege auch ein Verzug nach Mahnung nicht vor. Die Beklagte habe am 28.08.2014 und damit innerhalb der gesetzten Frist wie angefordert Pläne vorgelegt. Auf ihre Mangelfreiheit komme es nicht an, vielmehr liege eine den Verzug ausschließende Leistung des Schuldners auch dann vor, wenn dieser eine Leistung erbringe, die jedenfalls ihrem äußeren Anschein nach eine Erfüllung bewirken könne. (2) Auch ein Anspruch der Klägerin aus §§ 633, 634 Nr. 4, 636, 280, 281 BGB sei nicht gegeben. (a) Denn es seien noch vor der Sperrpause ab dem 03.10.2014 jedenfalls bis zum 15.09.2014 geänderte Pläne vorgelegt worden. Soweit das klagende Land geltend mache, die am 28.08.2014 vorgelegten Pläne seien mangelhaft, fehle es an einer anschließenden Fristsetzung zur Nacherfüllung gem. §§ 635, 281 BGB. Den behauptet ursächlichen Mangel in der Planung bezüglich der falschen Anschlusshöhe habe das klagende Land, soweit sich dies aus den Unterlagen ergebe, erstmalig in der Besprechung vom 09.09.2014 gerügt. Im Anschluss an diese Besprechung habe die Beklagte innerhalb weniger Tage, nämlich im Wesentlichen bis zum 12.09.2014, die Pläne angepasst. Die Aufforderung zur Mangelbeseitigung sei erst am 09.09.2014 und damit nach Ablauf der auf den 05.09.2014 endenden Frist erfolgt, so dass nach dem Vortrag des klagenden Landes zu diesem Zeitpunkt bereits eine schadenvermeidende Nachbesserung nicht mehr möglich gewesen sei, was aber aus den dargelegten Gründen zulasten des klagenden Landes gehe.

(b) Selbst wenn man dies anders sehen wolle, sei ein Schadensersatzanspruch jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil das klagende Land nicht schlüssig vorgetragen habe, dass und weshalb eine Nutzung der Sperrpause nicht möglich gewesen sei. Aus der Korrespondenz der Parteien ab dem 09.09.2014 (Anlagen K7 – K10) ergebe sich zwar, dass sie von einem bestehenden Zeitdruck ausgegangen seien. In keinem der Schreiben sei aber ausgeführt, dass die Sperrpause nun nicht mehr genutzt werden könne. Zudem habe es schadensmindernde Maßnahmen seinerseits, insbesondere die Koordinierung der erforderlichen Arbeitsschritte zur Einhaltung der Sperrpause, nicht vorgenommen. Außerdem habe das klagende Land auch nicht ausreichend dazu vorgetragen, dass die seitens der Beklagten am 12.09.2014 vorgelegte Planung mangelhaft gewesen sei. Allein, dass die Beklagte anschließend noch Leistungen erbracht habe, genüge hierfür schon deshalb nicht, weil sie am 15.09.2014 noch mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der Nebenintervenientin beauftragt worden sei.

Das klagende Land hat gegen das ihm am 25.03.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Wiesbaden am 17.04.2019 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis zum 25.06.2019 am 25.06.2019 begründet.

Das klagende Land rügt mit der Berufung, bei dem landgerichtlichen Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht im letzten Verhandlungstermin eine Beweiserhebung angekündigt habe. Außerdem habe es unzutreffend keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 mehr erhalten.

Es ist der Ansicht, der Schadenersatzanspruch ergebe sich nicht aus Verzug, sondern es lägen Folgeschäden einer mangelhaften Planung vor. Denn da die von der Beklagten erstellten Pläne ungeeignet gewesen seien und eine Umfahrung des Bauwerks sich auf deren Grundlage nicht habe realisieren lassen, habe sie die Brücke nicht kostengünstig abbrechen können, sondern sie kostenaufwendig zurückbauen müssen. Schon die Übergabe der mangelhaften Planung sei die vertragswidrige Handlung, aufgrund derer der Auftragnehmer dem Besteller für dadurch entstehende Folgeschäden hafte. Ob die Nutzung der Sperrpause auf der Grundlage der unstreitig erst später übergebenen mangelfreien Pläne zeitlich noch möglich gewesen sei, betreffe allein die Frage der Kausalität. Zu letzterer streitigen Frage hätten beide Parteien Beweise angeboten, denen nachgegangen hätte werden müssen. Es ist der Ansicht, die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der geänderten Pläne trotz ihrer Erstellung und Übergabe erst nach dem 05.09.2014 noch rechtzeitig umsetzbar gewesen wären, liege bei der Beklagten.

Das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass Verzug nicht gegeben sei. Für die Frage, ob es sich um ein absolutes Fixgeschäft i. S. v. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB handele, könne nicht nur auf explizite Vereinbarungen abgestellt werden, sondern müsse eine Auslegung im Einzelfall vorgenommen werden; dabei spiele eine Rolle, ob dem Auftragnehmer die wirtschaftliche Bedeutung der Einhaltung für den Besteller erkennbar oder gar bekannt gewesen sei. Zudem könne ein Vertrag auch kraft Natur der Sache oder aufgrund der Umstände des Einzelfalles (§ 271 BGB) als absolutes Fixgeschäft einzuordnen sein. Dies habe das Landgericht rechtsfehlerhaft überhaupt nicht geprüft. Der ursprünglich geplante Beginn der Baumaßnahmen am 19.08.2014 sei nicht unverbindlich gewesen; dies zeige sich schon darin, dass die Beklagte ausweislich ihrer als Anlage zur Klageerwiderung vorgelegten “Aufstellung” (Zeitstrahl) von einer “Terminvorgabe” der Klägerin spreche. Der Beklagten sei darüber hinaus auch stets bestens bekannt gewesen, welche enorme wirtschaftliche Bedeutung die Sperrpause mitsamt dem währenddessen vorzunehmenden einfachen Abbruch des Bauwerks gehabt habe. Zudem habe das Landgericht unzutreffend auf die vor Ende August / Anfang September 2014 übergebenen Pläne hingewiesen: Jene Pläne seien keine Planung für die Umfahrung des abzureißenden Bauwerkes gewesen, da sie keine Daten für die dreidimensionale Lage im Raum, also insbesondere keine Höhenangaben enthalten hätten. Die Beklagte habe selbst in ihrem Schreiben vom 06.11.2014 (Anlage K13, Anlagenband; dort S. 1, zweiter Bullet Point) explizit darauf hingewiesen, dass diese (älteren) Pläne allein für die Ausschreibung erstellt worden seien und keinerlei Höhenangaben enthielten (und dies auch nicht enthalten sollten oder mussten). Außerdem habe das Landgericht den Vortrag des klagenden Landes übergangen, dass die Beklagte (Herr Z3) die “rechtzeitige” Vorlage der Pläne gegenüber Herrn Z1 ausdrücklich zugesichert habe. Der Beklagten sei die erforderliche Dauer der baulichen Maßnahme bekannt gewesen. Die Beklagte habe die entsprechenden zeitlichen Vorgaben zuvor selbst zum Gegenstand ihrer Verkehrszeichen- und Verkehrsführungspläne gemacht. Die Beklagte sei sich “ihrer Verpflichtung zur rechtzeitigen Vorlage der erforderlichen Pläne bewusst” gewesen.

Das Landgericht habe fehlerhaft auf “Festlegungen der Bauleitung” verwiesen. Die Sperrpause habe nicht deshalb nicht genutzt werden können, weil das klagende Land keinen auskömmlichen Zeitraum vorgesehen oder unzureichend koordiniert habe, sondern allein, weil die Beklagte Anfang September 2014, als noch genügend Zeit zur Umsetzung der Maßnahmen vorhanden gewesen sei, mangelhafte, nämlich völlig ungeeignete Pläne übergeben habe. Für das klagende Land sei im Übrigen zunächst und schon gar nicht im August 2014 erkennbar gewesen, dass die Pläne der Beklagten fehlerhaft seien, weil bis dahin gar keine Planunterlagen der Beklagten mit Höhenangaben vorgelegen hätten.

Selbst wenn eine Mahnung nicht entbehrlich gewesen wäre, habe aber das klagende Land jedenfalls eine Mahnung ausgesprochen, und zwar unstreitig in dem Telefonat am 28.08.2014. Soweit das Gericht anschließend davon ausgegangen sei, dass am 28.08.2014 eine Planung vorgelegen haben solle, aufgrund derer die Mangelhaftigkeit habe erkannt werden können, sei dies eine unzutreffende, aus der Luft gegriffene Mutmaßung des Landgerichts. Dies habe nicht einmal die Beklagte behauptet. Auch habe das Landgericht als unstreitig in den Tatbestand aufgenommen, dass die Beklagte im August 2014 überhaupt keine Pläne mit Höhenangaben bzw. Daten zu den Höhen übergeben habe. Ohne Höhenangaben in den Plänen lasse sich aber denknotwendig gar nicht feststellen, dass nicht höhengleich geplant worden sei, ferner könne ohne diese maßgeblichen Höhenangaben keine vollständige Planung und keine Abnahmepflicht des klagenden Landes vorgelegen haben.

Am 05.09.2014 hätten nicht einmal vollständige und ferner keine umsetzbaren Pläne der Beklagten für die Herstellung der Umfahrungen vorgelegen; auch mit dieser klägerischen Behauptung habe sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt, was die Verletzung rechtlichen Gehörs begründe. Die Beklagte habe nicht bestritten, dass sie am 28.08.2014 lediglich Fragmente und dann überhaupt erst wieder am 02.09.2014 Teile der erforderlichen Planunterlagen an das klagende Land übermittelt habe; sie habe sukzessive in vier separaten E-Mails vom 02. und 04.09.2014 Unterlagen übersandt. Am 28.08.2014, 20.22 Uhr habe das ausführende Unternehmen gegenüber dem klagenden Land moniert, dass Höhenangaben fehlten, und darauf hingewiesen, dass deshalb eine “Absteckung vor Ort” nicht möglich sei. Daher habe sich der Zeuge Z1 am 01.09.2014 abermals telefonisch an die Beklagte gewandt und die Behinderungsanzeige des ausführenden Unternehmens (Anlage K6, Anlagenband) an die Beklagte weitergegeben. Auch diesen Vortrag des klagenden Landes nebst Beweisantritt habe das Landgericht übergangen. Das klagende Land behauptet, erst nachdem die Angaben aus den daraufhin sukzessive bis zum 04.09.2014 übermittelten Plänen der Beklagten vom ausführenden Unternehmen eingelesen und vor Ort die Absteckungen vorgenommen worden seien, habe erkannt werden können, dass die eklatanten Höhenunterschiede (Versätze) bestünden. Auch die weiter vorgelegten Planunterlagen vom 02. und 04.09.2014 seien unvollständig gewesen, wie sich z. B. aus der vorgelegten E-Mail des ausführenden Unternehmens an das klagende Land vom Freitag, den 05.09.2014, 15.11 Uhr, ergebe (Anlage K27, Anlagenband). Diese habe der Mitarbeiter des klagenden Landes, Herr Z1, am Montag, dem 08.09.2014, an die Beklagte weitergeleitet. Einer Fristsetzung habe es bei dem Termin am 09.09.2014, in dem das klagende Land die unverzügliche Nachbesserung (Planung auf den Ist-Bestand) verlangt habe, “natürlich” nicht bedurft. Allen Beteiligten sei doch klar gewesen sei, dass der Mangel so schnell wie möglich beseitigt werden müsse, da die Frist vom 05.09.2014 schon verstrichen und ein Verschieben der Sperrpause bekanntermaßen unmöglich gewesen sei. Das klagende Land behauptet, das “ganze Ausmaß der Höhenunterschiede an allen Anschlüssen” bzw. die Tatsache, dass die Beklagte generell überhaupt nicht auf den Bestand geplant habe, habe sich dann erst vor Ort im Laufe des Montags, 08.09.2014, gezeigt.

Schließlich sei das landgerichtliche Urteil auch zu Unrecht davon ausgegangen, dass keine Nacherfüllung verlangt worden sei; es sei vielmehr gerade eine Frist zum 05.09.2014 gesetzt worden. Zudem habe keine weitere Nachfrist gesetzt werden müssen, weil erst lange nach dem 05.09.2014 erstmals Pläne vorgelegt worden seien, die einen höhengleichen Anschluss auf den Ist-Bestand vorgesehen hätten.

Auch ein Versäumnis des klagenden Landes in der Bauleitung liege nicht vor.

Hinsichtlich der Schadenshöhe ist das klagende Land der Ansicht, das Bestreiten der Mehrkosten seitens der Beklagten mit Nichtwissen sei unzulässig.

Im Übrigen wiederholt und vertieft das klagende Land seinen erstinstanzlichen Vortrag.

Das klagende Land beantragt,

1. das am 22.03.2019 verkündete und am 25.03.2019 zugestellte Urteil des Landgerichts Wiesbaden (Az. 2 O 335/17) abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an das klagende und berufungsführende Land 1.651.155,04 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.12.2017 zu zahlen;

2. hilfsweise das vorbezeichnete angefochtene Urteil des Landgerichts Wiesbaden aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Wiesbaden zurückzuverweisen.

Die Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt ihr bisheriges Vorbringen. Insbesondere liege keine Überraschungsentscheidung vor; die Beweisaufnahme, die im Raum gestanden habe, habe hinsichtlich der Widerklage vorgenommen werden sollen. Insofern habe die Beklagte Vortrag des klagenden Landes unstreitig gestellt, weshalb die Notwendigkeit einer Beweisaufnahme entfallen sei. Es seien auch alle Gesichtspunkte, auf denen die Urteilsbegründung basiere, in den mündlichen Verhandlungen seitens des Gerichts erörtert worden, das auch viele Hinweise erteilt habe, zudem habe das klagende Land innerhalb der nachgelassenen Frist nach der mündlichen Verhandlung vom 24.01.2019 nichts mehr zur Klageforderung, sondern ausschließlich zur Widerklage vorgetragen.

Das landgerichtliche Urteil habe zudem nicht lediglich einen Anspruch aus Verzug abgelehnt, sondern auch einen solchen wegen Schlechtleistung geprüft und abgelehnt. Das von dem klagenden Land zitierte Urteil des BGH sei schon deshalb nicht einschlägig, weil es sich zu Mangelfolgeschäden verhalte; hiervon sei aber nur auszugehen, wenn sich ein Planungsmangel im Bauwerk realisiert habe und eine Nacherfüllung der Planungsleistung zu keiner Mangelbeseitigung führe. Vorliegend habe sich aber jedenfalls ein behaupteter Planungsmangel gerade nicht realisiert.

Die in Anlage K41 (Bl. 501 ff. d.A.) übermittelten Unterlagen seien über das geschuldete Leistungssoll “Entwurfsplanung” hinausgegangen. Es seien die bis dahin bereits übergebenen Unterlagen in anderem Dateiformat sowie ein Konzept zur Ausführungsplanung übergeben worden; beides sei über das geschuldete Leistungssoll hinausgegangen.

Das Urteil sei nicht widersprüchlich: Es habe im Tatbestand den Vortrag zu den Verkehrsführungsplänen thematisiert, nicht zur Planung der Rampenanschlüsse. Für die Verkehrsführungspläne sei auch vorgetragen gewesen, dass es hierfür weder Achsdaten noch Höhenpläne sowie Querprofile geben könne, da der Streckenverlauf, also die “orange Markierung” auf der Straße im Baustellenbereich, und die Verkehrszeichenpläne auf die bestehende Fahrbahnoberfläche aufgebracht würden.

Das Landgericht sei auch – da das klagende Land nur Kommunikation mit anderen Unternehmen belegt habe – zu Recht davon ausgegangen, dass das klagende Land bezüglich unvollständiger Pläne gegenüber der Beklagten keinerlei Mitteilung gemacht habe. Selbst wenn das klagende Land eine Mitteilung über eine Behinderungsanzeige gegenüber der Beklagten vorgenommen hätte, beziehe sich diese lediglich auf Punkte, die nicht in den Aufgabenbereich der Beklagten gefallen seien, da sie keine Ausführungsplanung und auch nicht die vom klagenden Land zugesicherten Randbedingungen (Verbau und Rückbau Brückenkappen) geschuldet habe. Am 01.09.2014 sei keine Behinderungsanzeige des klagenden Landes bei der Beklagten eingegangen. Sie ist der Ansicht, eine vermeintliche Rückmeldung am 01.09. sei wegen der Fristsetzung auf den 05.09.2014 ohnehin unerheblich.

Der Vortrag, dass das klagende Land am 08.09.2014 Meldungen an die Beklagte weitergeleitet hätte, sei in der Berufungsinstanz neu und daher präkludiert. Die E-Mail (Anlage B19, Bl. 552 d. A.) habe auch weder eine Beschwerde noch Aufforderung zur Nachbesserung enthalten, abgesehen davon, dass es auch an einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle; sie habe auch einen nicht von der Beklagten geschuldeten Bereich betroffen. Die E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr (Anlage K42, Bl. 506 f. d.A.) sei nicht an die Beklagte gerichtet gewesen; sie sei auch der Beklagten nicht weitergeleitet worden.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass ein Mangel nicht vorgelegen habe. Sie behauptet unter Einfügung einer Zeichnung, dass die Planungen keinen Versatz in Fahrtrichtung bedeutet hätten, sondern dieser lediglich seitlich der Fahrbahn bestanden hätte. Mit der am 09.09.2014 beauftragten Umplanung sei die Planung lediglich in der Ebene verschoben worden, damit die ebenfalls nicht zurückgebauten Brückenkappen hätten umfahren werden können. Ein Verbau sei zur Realisierung der Verkehrsführung trotzdem erforderlich gewesen und auch ausgeführt worden. Dies ergebe sich auch aus den in Rechnung gestellten Schadenspositionen (Anlage K18, 31. Abschlagsrechnung unter 90.2.3, Anlagenband).

Das Landgericht habe auch einen Schadenersatzanspruch wegen Verzugs zu Recht verneint, das klagende Land habe bis heute keinen kalendarisch bestimmbaren Zeitpunkt vorgetragen, zu welchem die Planungen seiner Ansicht nach hätten vorliegen müssen. Soweit das klagende Land der Ansicht sei, es habe sich durch Auslegung um ein absolutes Fixgeschäft gehandelt, habe es bis heute nicht vorgetragen, welches kalendarische Datum den Ablauf des absoluten Fixgeschäfts markieren solle. Ein kalendarisch bestimmbares Datum sei aber zentrale Voraussetzung für ein absolutes Fixgeschäft.

Schließlich sei auch keine Kausalität zwischen behauptet mangelhafter bzw. verspäteter Planübergabe und fruchtlosem Verstreichen der Sperrpause gegeben. Schon die vorgelegten Beweisangebote des klagenden Landes zeigten, dass eine Vielzahl von Umständen dazu geführt habe, dass die Sperrpause nicht habe genutzt werden können. Das klagende Land sei in allen drei Verhandlungen darauf hingewiesen worden, dass der Vortrag nicht ausreichend sei. Es hätte vortragen müssen, wann mit den Bauarbeiten hätte begonnen werden sollen und ob und inwieweit es Verschiebungen des Beginns gegeben habe sowie ob und inwieweit es durch Verschiebung einzelner Leistungen möglich gewesen wäre, die Sperrpause einzuhalten. Das klagende Land habe bereits nicht zu den seinerzeitigen Bauabläufen aus den verschiedenen Stadien rund um den Baubeginn vorgetragen. Insbesondere gäben die – vom klagenden Land am 30.08.2018 erstellten – Balkendiagramme aber auch keine Auskünfte über die seinerzeitigen Gegebenheiten wie Arbeitskräfte auf der Baustelle, die Möglichkeit der Beschleunigung durch Hinzuziehung weiterer Arbeitskräfte oder die Möglichkeit der Vorziehung einzelner Bauabschnitte.

II.

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 517, 520 Abs. 2 S. 1 ZPO.

Die Berufung ist jedoch unbegründet. Das klagende Land hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.651.155,04 Euro.

1. Dem klagenden Land steht kein Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 1.651.155,04 Euro wegen Mangelfolgeschäden zu. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB.

a) Die Parteien haben jedenfalls den Vertrag aus dem Jahr 2011 geschlossen. Bei diesem handelt es sich um einen Ingenieurvertrag, auf den wegen des Vertragsschlusses im Jahr 2011 das Werkvertragsrecht des BGB in seiner bis zum 31.12.2017 gültigen Fassung (Art. 229 § 39 EGBGB) anzuwenden ist.

Die Beklagte hat dem klagenden Land im Zusammenhang mit diesem Vertrag zudem Leistungen angeboten, insbesondere mit Angeboten vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband) sowie vom 06.05.2014, letzteres ersetzt durch das weitere Angebot vom 03.06.2014 (beide Anlage K12, Anlagenband). Die angebotenen Leistungen hat sie ausgeführt.

Zum Leistungsumfang war im Vertrag folgendes vereinbart: Nach Ziff. 2.1 der Leistungsbeschreibung sollten in der ersten Umsetzungsphase neben dem Ersatzneubau unterstromig der Schiersteiner Brücke die Kreuzungsbauwerke mit der Eisenbahnstrecke im unmittelbaren Randbereich des Autobahnkreuzes Wiesbaden-Schierstein (BW 9, 9a und 9b) errichtet bzw. erneuert werden, zudem war das Kreuzungsbauwerk A 66 / A 643 (Bauwerk 10) zu erneuern. Für die Verkehrsführung während der Bauzeit sowie für die Übergangszeit bis zu den folgenden Umsetzungsphasen des Gesamtprojektes würden danach Verkehrsführungspläne benötigt. Nach Ziff. 3 der Leistungsbeschreibung bestand die Aufgabenstellung darin, nach dem Sichten der vorliegenden Unterlagen zum Gesamtprojekt Verkehrsführungspläne für diese erste Umsetzungsphase der Baumaßnahmen zu erarbeiten. Nach Ziff. 3.1 waren die zur Ausführung maßgeblichen Grundlagen für die Bauabfolgen bereits ausgearbeitet. Die Ausarbeitung der Bauprovisorien war danach “in Lage, Höhe und Querschnitt” in Verkehrsführungsplänen für die einzelnen Bauzustände aufzuzeigen. Für den Fall, dass provisorische Verkehrsführungen unter Einbeziehung bestehender Befestigungen stattfinden sollten, sei nachzuweisen, dass die “bestehende Höhensituation”, die bestehenden Querschnitte und die bestehende Profillage (Querneigung) für die beabsichtigte Verkehrsführung geeignet sind. Mit den erzeugten Planunterlagen war danach ein Genehmigungsverfahren unter Einbindung aller beteiligten Stellen durchzuführen. Nach Ziff. 3.1.2 der Leistungsbeschreibung waren u. a. in der 1. Bauphase der Bau der Bauwerke 9a und 9b von Juli 2012 bis Dezember 2013 vom klagenden Land vorgesehen; sodann sollten diese in Bauphase 2 als Behelfsbrücken für den Neubau von Bauwerk 9 genutzt werden, wofür eine Bauzeit von Januar 2014 bis Oktober 2015 vorgesehen war. Als provisorischer Endzustand war u. a. vorgesehen, dass der Verkehr der A 643 über die neuen Bauwerke 9 und 10 geführt wird. Ausweislich Ziff. 3.2 der Leistungsbeschreibung waren die Verkehrsführungspläne als Lagepläne zu erarbeiten, u. a. waren auch Längenschnitte (Höhenpläne) und Regelquerschnitte zu erarbeiten.

Unstreitig ist, dass der Beklagten die Entwurfsplanung (Leistungsphase 3) bezüglich der Verkehrsführung oblag. Die Ausführungsplanung der Verkehrsführung lag dagegen bei der X KG. Auch dies ist als unstreitig anzusehen. Die Beklagte hat dies mehrfach vorgetragen, während das klagende Land dies nicht explizit bestritten, sondern lediglich behauptet hat, die Beklagte sei mit mehr als einer bloßen Entwurfsplanung beauftragt worden; dies ergebe sich aus dem Nachtragsangebot vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband). Zudem sei mit weiteren Angebotsschreiben der Beklagten vom 06.05.2014 und 03.06.2014 dieses Angebot konkretisiert worden. Dass hiermit eine Ausführungsplanung beauftragt wurde, lässt sich den Angeboten allerdings nicht entnehmen; es geht dort vielmehr um zusätzliche Bauphasenpläne für Zwischenbauphasen und Verkehrszeichenpläne. Die Nebenintervenientin hat in ihrem Vortrag zumindest unstreitig gestellt, dass die X KG am 12.09.2014 die Ausführungsplanung erbracht hat; dies ist von dem klagenden Land ebenfalls nicht konkret in Abrede gestellt worden.

Letztlich kann die Frage jedoch auch dahinstehen. Denn es ergibt sich jedenfalls aus dem ursprünglichen Vertrag, dem sich die beauftragten Leistungsphasen nicht wörtlich entnehmen lassen, dass die Beklagte nicht nur Lagepläne für die Verkehrsführung, sondern hierzu u. a. auch Längenschnitte (Höhenpläne) zu erarbeiten hatte, vgl. Ziff. 3.2 Absatz 1 Leistungsbeschreibung (Anlage K1, Anlagenband). Dies war auch in den Nachtragsangeboten vom 17.09.2013 (Anlage K11, Anlagenband) und vom 06.05./03.06.2014 (Anlage K12, Anlagenband), bezüglich der Zwischenbauphasen zur Führung des Verkehrs, enthalten: Diese sprechen im Leistungsumfang u. a. von “Bearbeitung von Achsen / Gradienten / Höhenplänen” (Anlage K11) bzw. “Bearbeitung von Achsen / Gradienten / Verkehrsführung” (Anlage K12). Daher war die Beklagte – unabhängig davon, ob sie “nur” mit der Entwurfsplanung, nicht aber mit der Ausführungsplanung, beauftragt war – jedenfalls vertraglich verpflichtet, Höhenpläne zu erstellen. Darauf, ob nicht die Entwurfsplanung ohnehin auch die Erstellung von Höhenplänen beinhalten würde, kommt es aufgrund dieser expliziten Vereinbarung somit nicht mehr an.

Dagegen spricht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht, dass das klagende Land – nach Vorlage von Plänen ohne Höhenangaben durch die Beklagte mit E-Mail vom 09.05.2012 (Anlage B1, Anlagenband) und von grundlegend überarbeiteten Plänen ohne Höhenangaben durch die Beklagte im Mai und Juni 2014 (Anlage B4, Anlagenband) – im Juli 2014 nach dem Verständnis der Beklagten eine Zahlung in Aussicht gestellt haben soll (E-Mail vom 24.07.2014, Anlage B18, Bl. 365 d. A.). Entgegen der Ansicht der Beklagten kann hieraus nicht auf eine vollständige Vertragserfüllung und damit die Nichtbeauftragung von Höhenplänen geschlossen werden. Es fehlt insofern schon an jedem Vortrag der Beklagten dazu, dass überhaupt bereits eine Schlussrechnung erstellt worden oder sonst aus der in Bezug genommenen Abrechnung ersichtlich geworden wäre, dass auf eine endgültige Erbringung aller beauftragten Leistungen geschlossen werden konnte.

b) §§ 631, 633 Abs. 2, 634 BGB sind anwendbar. Eine Abnahme der Leistungen der Beklagten ist erfolgt, § 640 BGB. Die Beklagte hat vorgetragen, dass das klagende Land letztlich ihre Planungsleistungen abgenommen und die Umleitung danach eingerichtet hat. Dieser Vortrag ist unbestritten geblieben.

c) Ein Anspruch richtet sich aber nicht allein nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB, sondern es müssen die zusätzlichen Voraussetzungen von § 281 BGB oder § 286 BGB vorliegen.

aa) Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ist die Anwendbarkeit von § 281 BGB nicht deshalb ausgeschlossen, weil sich der behauptete Mangel in der Planung des Architekten bereits “niedergeschlagen” hätte. Zwar ist nach der Rechtsprechung des BGH anerkannt, dass ein Architekt, wenn ein Mangel der Planung geltend gemacht wird, (nur) nachbessern darf, wenn sich dieser Fehler noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat, also noch nicht bereits danach gebaut wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1988 – VII ZR 182/87, BauR 1989, 97; Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 721, 726). Denn eine Nachbesserung der Leistung des Architekten ist in der Regel nicht mehr möglich, wenn sich der Mangel seiner Leistung bereits im Bauwerk verkörpert hat (vgl. BGH, Urteil vom 11.10.2007 – VII ZR 65/06, BauR 2007, 2083). Auch hat der Architekt grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass ihm Gelegenheit gegeben wird, den Mangel des Bauwerks zu beseitigen (ebenda, m. w. N.). Einer Fristsetzung zur Nacherfüllung bedarf es folglich nicht, wenn sich ein Planungsmangel bereits im Bauwerk niedergeschlagen hat (vgl. auch OLG Köln, Beschluss vom 09.06.2016 – 19 U 206/15).

Die Ansprüche richten sich, wenn Schäden geltend gemacht werden, die sich aufgrund der mangelhaften Architektenleistung im Bauwerk niedergeschlagen haben, nach § 280 Abs. 1 BGB; es handelt sich um Folgeschäden, so dass § 281 BGB nicht einschlägig ist (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 731; näher allgemein zum Werkvertragsrecht BGH, Urteil vom 07.02.2019 – VII ZR 63/18, NJW 2019, 1867, in Abgrenzung zu Ansprüchen nach § 280 BGB: Rn. 17 ff.; vgl. auch Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 2, § 280 Rn. 18). Haben sich die Planungsfehler des Architekten bereits im Bauwerk niedergeschlagen, genügt allein eine Nachbesserung in der Planung nicht, vielmehr müssen auch die sich im Bauwerk niedergeschlagenen Fehler selbst noch – dann auf Grundlage jener Planung – behoben werden, so dass § 281 BGB nicht einschlägig ist, der Anspruch sich vielmehr – ohne §§ 280 Abs. 3, 281 BGB – nach § 280 Abs. 1 BGB richtet (vgl. auch Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 731; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 30.11.2010 – 10 U 67/10, BauR 2012; der BGH hat die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen, Beschluss vom 28.06.2012 – VII ZR 225/10).

Vorliegend haben sich die behaupteten Planungsfehler der Beklagten jedoch gerade nicht im Bauwerk niedergeschlagen. Unstreitig enthielten jedenfalls die von der Beklagten bis vor dem 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben, es fehlten die Höhenpläne. Dass ohne diese fehlenden Pläne mit der Bauausführung der Verkehrsführung begonnen wurde, haben die Parteien auch nicht vorgetragen. Auch dass auf Grundlage der bis zum 04.09.2014 übersandten Pläne mit der Bauausführung begonnen worden wäre, ist nicht vorgetragen. Vielmehr hat das klagende Land gerade vorgetragen, dass hierzu neue Pläne verlangt worden seien und deshalb die Bauausführung nicht rechtzeitig habe vorgenommen werden können.

Mit der baulichen Umsetzung der Verkehrsführungsplanung ist vielmehr frühestens am 16.09.2014 begonnen worden. Unstreitig wurden die Bauarbeiten zur Umleitung frühestens am 16.09.2014 begonnen. Mit der Erbringung der Verkehrssicherungsmaßnahmen wurde am 17. bzw. 18.09.2014 begonnen; den diesbezüglichen Beklagtenvortrag hat das klagende Land lediglich hinsichtlich der Auftragserteilung an diesen Daten bestritten. Unbestritten ist auch der Vortrag geblieben, dass die Verkehrssicherungsmaßnahmen in unmittelbarer Vorbereitung und zur Absicherung der Baustelle notwendig werden und den ersten Schritt zur Umsetzung der Verkehrsführungsplanung darstellen. Für einen früheren Beginn einer baulichen Umsetzung von Planungen der Beklagten ist nach dem Vortrag der Parteien nichts ersichtlich.

Dass die Planungen zu diesem Zeitpunkt immer noch mangelhaft gewesen wären, ist nicht hinreichend vorgetragen. Zudem lässt sich dem Vortrag des klagenden Landes ohnehin nicht hinreichend entnehmen, welche dieser dann noch vorliegenden Mängel sich wie in dem nach der Planung errichteten Bauwerk, also hier in der begonnenen Bauausführung der Umleitung, niedergeschlagen haben sollen. Denn vorgetragen ist insofern auch lediglich, dass mit der Baustellensicherung begonnen worden sei. Welche weiteren Arbeiten nach diesen Plänen vorgenommen worden sein sollen, in denen sich (ebenfalls nur unsubstantiiert vorgetragene) Mängel in der Planung vom 12.09.2014 niedergeschlagen haben können, ist nach dem Vortrag nicht ersichtlich.

Damit liegt aber ein Fall des § 280 Abs. 1 BGB gerade nicht vor. Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ist vorliegend der Fall gegeben, dass sich die Planung des Architekten noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat; der Architekt darf also gerade nachbessern, weil sich der Planungsfehler noch nicht im Bauwerk niedergeschlagen hat, also noch nicht bereits danach gebaut wurde (vgl. BGH, Urteil vom 29.09.1988 – VII ZR 182/87, BauR 1989, 97).

bb) Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ergibt sich auch nicht unabhängig von den vorstehenden Überlegungen ein Anspruch darauf, den geltend gemachten Schaden als Verzögerungsschaden nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB zu erstatten.

Zwar ist streitig, ob auch nach § 280 Abs. 1 BGB Verzögerungsschäden zu ersetzen sein können (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Denkbar ist dies aber auch nach der bejahenden Ansicht nur, soweit die Verzögerung auf dem Mangel beruht (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Danach könnte z. B. der durch die Dauer der Nacherfüllung über die Fertigstellungsfrist hinaus verursachte Schaden nach § 280 Abs. 1 BGB zu ersetzen sein (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 634 Rn. 17 m. N.). Erforderlich hierfür wäre aber, dass der Schaden nicht allein durch die Verzögerung (dann §§ 280, 286 BGB) entstanden ist, sondern vor allem durch eine Schlechtleistung (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 280 Rn. 13). Dies ist aber vorliegend nicht der Fall. Denn vorliegend lag zunächst – auch nach dem Vortrag des klagenden Landes – ein Teil der geschuldeten Leistung, nämlich die Höhenpläne, nicht vor und wurde also zu spät, nämlich jedenfalls erst nach dem geplanten Baubeginn am 19.08.2014 und nach dem 28.08.2014 vorgelegt. Erst dann soll die Pflichtverletzung der Beklagten in der Vorlage mangelhafter, nämlich auf die fehlerhafte Höhe geplanter Planungen, gelegen haben. Der Schwerpunkt des Vorwurfs liegt damit aber gerade auf der nicht rechtzeitigen Leistung.

Es besteht daher kein Anspruch allein nach § 280 Abs. 1 BGB i. V. m. §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4 BGB, vielmehr müssen die Voraussetzungen von § 281 BGB oder § 286 BGB zusätzlich vorliegen, § 280 Abs. 2, 3 BGB.

2. Der vom klagenden Land geltend gemachte Zahlungsanspruch ergibt sich auch nicht aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 281, 280 Abs. 1 und 3 BGB.

a) Ob eine Pflichtverletzung im Ergebnis vorliegt, kann offenbleiben, da die weiteren Voraussetzungen des Anspruchs nicht gegeben sind. Als Pflichtverletzung sind folgende Anknüpfungspunkte der Planung der Beklagten denkbar:

(1) Unstreitig enthielten die von der Beklagten bis vor dem 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben, und auch ein Teil der geschuldeten Pläne, nämlich die Höhenpläne, lag somit noch nicht vor. Diese Höhenpläne waren aber nach dem Vertrag sowie den weiteren Angeboten wie dargelegt geschuldet.

Der Anspruch des klagenden Landes auf Übergabe der geschuldeten Pläne (Höhenpläne mitsamt Höhenangaben) war auch bereits vor dem 28.08.2014 fällig.

Hierfür kann, wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, aber nicht die ursprünglich im Vertrag vereinbarte Frist von vier Monaten maßgeblich sein. Denn insoweit hatten sich zwischenzeitlich diverse Änderungen ergeben, wie z. B. die mit E-Mail des klagenden Landes aus Februar 2014 bekanntgegebene Nichtfertigstellung von BW 10, die eingeplant werden musste.

Offenbleiben kann, ab wann genau Fälligkeit i. S. v. § 271 BGB eingetreten ist. Denn es ist zum einen davon auszugehen, dass die Höhenpläne nicht sofort mit den anderen Umplanungen im Mai/Juni 2014 vorgelegt werden mussten. Ingenieur- und Architektenleistungen sind – auch wenn vertraglich der Leistungsumfang des Ingenieur- bzw. Architektenvertrages schon genau feststeht – nicht sämtlich sofort zu erbringen, sondern hiervon immer nur die im gegenwärtigen Stand des Projekts jeweils notwendigen Leistungen; der Architekt darf nicht vorpreschen bzw. “vorprellen” (vgl. Koeble, in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil Rn. 72 m. w. N.). Wann die Höhenpläne bereits vor dem ursprünglich geplanten Baubeginn am 19.08.2014 erforderlich gewesen wären, hat das klagende Land nicht konkret dargelegt. Es hat jedoch vorgetragen, dass sämtliche erforderlichen Pläne, mit Achsdaten, Gradienten etc., vor diesem Tag hätten vorliegen müssen. Dies hat die Beklagte in tatsächlicher Hinsicht nicht bestritten. Dies ist im Hinblick auf die Fälligkeit auch rechtlich zutreffend; die Höhenpläne waren nach dem Vertrag geschuldet; sie hätten, sobald sie benötigt werden, und damit zumindest vor geplantem Baubeginn vorliegen müssen. Der ursprünglich geplante Baubeginn war der Beklagten auch bekannt; sie hat selbst vorgetragen, dass das klagende Land ihr dies mit E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) mitgeteilt habe. Ob die Beklagte darüber hinaus zugesagt hat, die Pläne “rechtzeitig” vor Baubeginn vorzulegen, wie das klagende Land behauptet, ist dabei unerheblich; die Fälligkeit ergibt sich bereits aus dem ursprünglichen Vertrag mit den vorgenommenen Änderungen.

(2) Die Beklagte legte sodann bis zum 04.09.2014, nämlich mit E-Mails vom 28.08., 02.09. und 04.09.2014, weitere Planungsunterlagen vor. Allerdings waren diese auf die Endhöhe der A 648, also deren Höhe nach Fertigstellung aller Baumaßnahmen, und nicht auf die Bestandshöhe, also die damals tatsächlich bestehende Höhe, geplant. Ob dies so beauftragt war, ist zwischen den Parteien streitig; streitig ist auch, ob dies zu Versätzen im gesamten Fahrbahnverlauf geführt hätte. Ein Versatz wäre aber jedenfalls auf der linken Fahrbahn aufgetreten. Letzteres hatte die Beklagte zuletzt erstinstanzlich unstreitig gestellt; die diesbezügliche Rückkehr zum zwischenzeitlichen erstinstanzlichen Vortrag, dass überhaupt keine Versätze im Fahrbahnverlauf aufgetreten wären, ist nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zurückzuweisen. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, dass ihr nur die Entwurfs-, nicht aber die Ausführungsplanung oblegen hätte, entlastet sie das nicht: Zwar bedarf die Entwurfsplanung zur baulichen Umsetzung noch einer Ausführungsplanung, aber da die Entwurfsplanung nach den vertraglichen Vereinbarungen wie dargelegt bereits Höhen enthalten musste, mussten diese auch zumindest grundsätzlich geeignet sein, eine darauf aufbauende Ausführungsplanung und Bauausführung zu ermöglichen.

Ob der unstreitig geplante Versatz auf der linken Fahrbahn und die behaupteten Versätze im gesamten Fahrbahnverlauf einen Mangel darstellten, oder ob dies – wie von der Beklagten behauptet – vom klagenden Land so vorgegeben war, kann offenbleiben und wird für die weitere Prüfung als Mangel daher unterstellt. Denn jedenfalls besteht der Anspruch aus anderen Gründen nicht (s. unter b)).

(3) Bis zum 12.09.2014, nämlich mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014 (Anlagen K8, K10, Anlagenband) legte die Beklagte dem klagenden Land sodann Pläne vor, die eine Planung auf die Bestandshöhe vorsahen: Die Beklagte übersandte dem klagenden Land mit E-Mail vom 10.09.2014, 19.15 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) die Anpassung der Rampen MZ-Frankfurt (Achse 939), RÜD-WI (Achse 971) und RÜD – MZ bzw. WI – MZ (Achse 979/931). Mit E-Mail vom 11.09.2014, 10.48 Uhr (Anlage K8, Anlagenband) übersandte sie die noch fehlenden Rampen RÜD – MZ (Achse 944) und MZ – WI (Achse 976). Mit E-Mail vom 12.09.2014, 14.57 Uhr (Anlage K10, Anlagenband) übersandte sie nochmals die Rampe RÜD – MZ (Achse 944), bezüglich derer bei der Übersendung am vorigen Tag Stationen gefehlt hatten. Die Rampe Mainz – WI / Ffm sei vollständig geliefert worden. Damit legte sie insgesamt eine Neuplanung mit Stand 12.09.2014 vor.

Der Vortrag des klagenden Landes, diese Planungen seien weiterhin mangelhaft gewesen, ist nicht hinreichend konkretisiert. Denn dass die Planungen nunmehr auf die richtige Höhe, also die Bestandshöhe der A 643, und mit Verschwenkung (also unter Berücksichtigung des fehlenden Verbaus und fehlenden Rückbaus von Brückenkappen) geplant waren, hat das klagende Land gerade nicht bestritten.

Soweit es als einzigem Vortrag zur Mangelhaftigkeit der bis zum 12.09.2014 vorgelegten Unterlagen darauf abstellt, dass die Beklagte auch nach dem 12.09.2014 noch Unterlagen übersandt habe, legt dies eine Fehlerhaftigkeit der bis dahin übersandten Planung nicht ausreichend dar.

Das klagende Land hat insoweit behauptet, dass zur Mangelbehebung am 17.09.2014 weitere Unterlagen seitens der Beklagten übersandt worden seien. Dies begründet jedoch keinen ausreichenden Vortrag dazu, inwiefern am 12.09.2014 die Planung noch mangelhaft gewesen sein soll. Denn damit trägt sie schon nicht vor, welche Mängel in der Planung vom 12.09.2014 noch vorgelegen haben und dann mit den Unterlagen vom 17.09.2014 behoben worden sein sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus der in Bezug genommenen Anlage K16 (Anlagenband). Denn aus dieser E-Mail vom 17.09.2014, 18.10 Uhr, ergibt sich lediglich, dass die Baufirma, also die X KG, bei der Beklagten angefragt hatte, ob sie eine Fortschreibung des Lageplans Verkehrsführung in digitaler Form erhalten könne; die Beklagte übersende dem klagenden Land anbei den Lageplan mit Anpassung der Fahrbahnflächen auf Grundlage der neuen Festlegungen von letzter Woche sowie am Montag. Dies begründet also allenfalls Vortrag dahingehend, dass nach dem 12.09.2014 (“letzte Woche”) am “Montag”, also dem 15.09.2014, noch neue Festlegungen erfolgt seien, legt jedoch gerade nicht dar, dass diese nach der Planung am 12.09.2014 noch erforderlich gewesen seien, weil (und inwiefern) diese mangelhaft gewesen wäre. Auch aus der “weiteren übergebenen Unterlage” vom 17.09.2014, 11.24 Uhr (Anlage WK6, Bl. 111 d.A.), ergibt sich eine Mangelhaftigkeit der Planung der Beklagten vom 12.09.2014 nicht; denn auch sie nimmt lediglich Bezug auf eine Besprechung vom Montagnachmittag zu Verkehrszeichenplänen. Außerdem enthält sie Anmerkungen zur Prüfung der von der X KG übergebenen Querprofile. Zu Letzterem hatte die Beklagte unbestritten ausgeführt, dass das klagende Land sie am 15.09.2014 mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der X KG beauftragt hatte, hierauf bezog sich nach ihrem weiteren insoweit unbestrittenen Vortrag die Anmerkung. Auch hieraus ergibt sich daher kein Vortrag des klagenden Landes zu Mängeln der bis zum 12.09.2014 vorgelegten Planung.

Konkretere Darlegungen ergeben sich im Übrigen auch nicht aus der E-Mail vom 12.09.2014, 17.28 Uhr, (Anlage K9, Anlagenband) der X KG an das klagende Land. Es wird insofern nur mitgeteilt, dass nach Sichtung der übergebenen Planung vom 11.09.2014 “(vor zwei Stunden kam nochmals eine Ergänzung zur Planung)” dringender Gesprächsbedarf bestehe; die Zeit für die Realisierung der Arbeiten werde immer kürzer, so dass sie den Fertigstellungstermin (Abbruchtermin) aus verschiedenen Gründen als sehr gefährdet ansähen. Denn dieser E-Mail lässt sich ebenfalls nichts dazu entnehmen, dass und wenn ja inwiefern die Planung der Beklagten weiterhin mangelhaft gewesen sein soll.

Soweit das klagende Land sich darauf beruft, dass sich schon aus dem Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) ergebe, dass auch die bis dahin vorliegende Planung der Beklagten nicht baubar gewesen sei, stellt dies ein fehlerhaftes Zitat dar. Denn dort wird die Fa. Y zitiert, die angemerkt hat, dass ihrem Unternehmen nun nur noch die Hälfte der vorgesehenen Bauzeit zur Verfügung stehe und die Maßnahme aufgrund der fehlenden bzw. nicht baubaren bauseitigen Entwurfspläne schon mehrfach geschoben werden musste und sie nun andere Bauherren nicht mehr bedienen könne, nur um diese Maßnahme zu bedienen; sie rechne mit den doppelten Kosten ihrer Leistung. Diese Zitate beziehen sich erkennbar auf die Vergangenheit, wie die Ausdrücke “nicht baubar waren”, “geplant waren”, es Kollisionen “gab” zeigen. Dies ergibt sich auch aus dem Kontext, wonach die Zeit wegen dieser (damals) nicht baubaren Pläne knapp werde; zu den aktuellen Plänen verhält sich dies, jedenfalls soweit ersichtlich, gerade nicht.

Auch sonst lässt sich dem Besprechungsprotokoll vom 15.09.2014 (Anlage B8, Anlagenband) und dem weiteren Vortrag des klagenden Landes nicht entnehmen, inwiefern weiter Mängel in der Planung der Beklagten vorgelegen haben sollen. Soweit dort gewisse Probleme im Hinblick auf die Brückenkappen geäußert werden, betreffen diese gerade grundsätzlich nicht den ursprünglichen, unterstellten Planungsmangel der Beklagten, sondern die Vorleistung des klagenden Landes.

Schließlich fehlt es auch, soweit das klagende Land vorträgt, dass erst auf Grundlage der sukzessive nach dem 17.09.2014 nachgebesserten Planung die Arbeiten zur Vorbereitung des Abrisses hätten durchgeführt werden können, an jeder konkreten Angabe dazu, was an der Planung der Beklagten bis zum 12.09.2014 mangelhaft gewesen sein soll.

Hierauf war auch nicht mehr hinzuweisen. Es handelt sich um einen Hauptstreitpunkt zwischen den Parteien. Das Landgericht hat im Urteil (S. 12) zudem ausgeführt, dass das klagende Land auch nicht ausreichend vorgetragen habe, dass die Beklagte am 12.09.2014 eine unvollständige oder mangelhafte Planung vorgelegt habe. Weiter heißt es im landgerichtlichen Urteil:

“Es ist zwar unstreitig, dass die Beklagte auch nach dem 12.9.2014 weitere Leistungen erbracht hat. Nach dem Vortrag der Beklagten wurde sie aber am 15.9.2014 mit der Überprüfung der Ausführungsplanung der Streithelferin beauftragt, was letztlich dazu geführt habe, dass die Streithelferin eine neue Ausführungsplanung bis zum 8.10.2014 vorgelegt habe. Auch diesem Vortrag ist das klagende Land nicht ausreichend entgegengetreten.”

Diese Ausführungen des erstinstanzlichen Urteils hat die Berufung nicht angegriffen und auch diesbezüglich keinen weiteren, konkreteren Vortrag gehalten.

b) Es fehlt an einer erfolglosen Fristsetzung nach § 281 BGB. Eine Fristsetzung war nicht entbehrlich. Sie ist auch nicht erfolglos gesetzt worden.

aa) Eine Fristsetzung war am 28.08.2014 nicht entbehrlich nach § 281 Abs. 2 BGB. Für eine Erfüllungsverweigerung der Beklagten ist weder etwas vorgetragen noch ist sie sonst ersichtlich.

Auch lagen keine besonderen Umstände vor, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs gerechtfertigt hätten (vgl. zu den Voraussetzungen nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 15 m. w. N.). Dass bereits am 28.08.2014 ein Schaden eingetreten wäre, der nicht mehr durch eine Nacherfüllung hätte beseitigt werden können, oder die Nacherfüllung nicht mehr von Interesse gewesen wäre, lässt sich dem Vortrag der Parteien nicht entnehmen. Im Gegenteil trägt das klagende Land selbst und unbestritten vor, dass es am 28.08.2014 den Zeitplan dahingehend aktualisiert habe, dass mit dem Bau um den bzw. am 05.09.2014 begonnen und dieser spätestens am 29.09.2014 (5 Uhr morgens) abgeschlossen sein sollte, was noch möglich gewesen wäre. Auch lässt sich dies der gesetzten Frist selbst entnehmen. Zudem hat das klagende Land weder vorgetragen noch ergibt sich dies sonst aus den Umständen, dass es sich um einen “Just-in-time”-Vertrag gehandelt hätte, der die Lieferung der Pläne auf den 28.08.2014 vorgesehen hätte; auch insoweit gilt das soeben Ausgeführte zur Aktualisierung des Zeitplans.

Würde ein relatives Fixgeschäft vorliegen, ließe dies die Erforderlichkeit einer Fristsetzung für einen Schadenersatzanspruch bereits nicht entfallen; vielmehr macht dies lediglich eine Fristsetzung für den Rücktritt nach § 323 Abs. 2 BGB entbehrlich (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 15 m. w. N.). Abgesehen davon liegt aber auch kein relatives Fixgeschäft vor. Wann ein relatives Fixgeschäft vorliegt, ist Auslegungsfrage, §§ 133, 157 BGB (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Für die Annahme eines relativen Fixgeschäftes genügt eine genaue Festlegung der Leistungszeit nicht (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Vielmehr muss die Einhaltung der Leistungszeit so wesentlich sein, dass mit der zeitgerechten Leistung das Geschäft “stehen und fallen” soll (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 271 Rn. 18). Das ist vorliegend nicht der Fall. Dass das klagende Land überhaupt bei Abschluss des Vertrages im Jahr 2011 seinen eigenen Zeitplan schon so konkretisiert hatte, dass ein Baubeginn für den 19.08.2014 vorgesehen war und dementsprechend bei Vertragsschluss mit der Beklagten kommuniziert werden konnte, lässt sich dem Vortrag von vornherein nicht entnehmen. Doch auch in der späteren Terminvorgabe des klagenden Landes mit E-Mail vom 23.06.2014 (Anlage B6, Anlagenband) an die Beklagte, dass Baubeginn der 19.08.2014 sein solle, lässt sich nicht die nachträgliche Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts sehen. Allein die einseitige Vorgabe begründet von vornherein keine Vertragsänderung. Doch auch, soweit das klagende Land behauptet hat, der Zeuge Z3 habe für die Beklagte mit dem klagenden Land (in Person des Zeugen Z1) in mehreren Telefonaten im Mai / Juni 2014 sämtliche Termine abgestimmt und versichert, dass die baulichen Maßnahmen auf Grundlage der Planung der Beklagten ausgeführt und solchermaßen die Sperrpause genutzt werden könne, kann hierin nicht die nachträgliche Vereinbarung eines relativen Fixgeschäfts gesehen werden. Dass hierin vom objektiven Empfängerhorizont her, §§ 133, 157 BGB, rechtsgeschäftliche Erklärungen gesehen werden können, mit denen der Zeuge Z3 für die Beklagte eine Abänderung des ursprünglich in 2011 geschlossenen Vertrages nebst Änderungen in ein relatives Fixgeschäft gewollt hätte, kann dem bereits nicht entnommen werden. Hierfür genügt nicht allein die hohe wirtschaftliche Bedeutung, die die Sperrpause für das klagende Land hatte; vielmehr müssten für eine Vertragsänderung weitere Umstände hinzutreten. Jedenfalls aber fehlt, selbst wenn man von einem Rechtsbindungswillen beider Parteien für eine Vertragsänderung ausgehen würde, inhaltlich die Erklärung vom objektiven Empfängerhorizont her, dass das Geschäft, also der Vertrag über die Planungsleistungen der Beklagten, mit der Übergabe von Höhenplänen bis zum 19.08.2014 stehen und fallen sollte, also schon die Nichteinhaltung des 19.08.2014 die Planungen für das klagende Land wertlos machen würde und es daher ab diesem Zeitpunkt kein Interesse mehr an einer Vertragserfüllung habe. Abgesehen davon, dass dies vom klagenden Land ohnehin nicht vorgetragen wird, spricht hiergegen auch schon, dass es ersichtlich einen Zeitpuffer in der Planung gab, der dazu führte, dass das klagende Land selbst erst am 28.08.2014, und damit deutlich nach dem 19.08.2014, hinsichtlich der fehlenden Höhenpläne nachfragte und es unstreitig jedenfalls bei Baubeginn am 05.09.2014 noch möglich gewesen wäre, die Sperrpause zu nutzen. Vor diesem Hintergrund kann von vornherein nicht davon ausgegangen werden, dass ein relatives Fixgeschäft zum 19.08.2014 vorgelegen hätte.

Dass eine andere konkrete Frist (ausdrücklich oder konkludent bzw. aus den Umständen ersichtlich) vereinbart worden wäre, hat das klagende Land nicht vorgetragen. Dies wäre aber, um von der Entbehrlichkeit einer Fristsetzung auszugehen, erforderlich. Allein der Umstand, dass auch der Beklagten die Bedeutung und wirtschaftliche Relevanz der Einhaltung der Sperrpause bekannt war, genügt insofern nicht. Für eine entsprechende Vereinbarung müsste für die Beklagte (bei Abschluss dieser Vereinbarung) zumindest auch ersichtlich sein, welcher Termin der späteste ist, zu dem ihre Leistungen vorliegen müssen. Dass dies der Beklagten auch nur kommuniziert worden wäre, hat das klagende Land nicht vorgetragen, sondern erstmals für den 28.08.2014 behauptet, ihr gegenüber angegeben zu haben, dass die Pläne spätestens zwischen dem 01.09. und 05.09.2014 benötigt würden, um die Sperrpause noch nutzen zu können.

Entgegen der Ansicht des klagenden Landes ergibt sich der Charakter eines relativen Fixgeschäfts auch nicht aus der Natur der Sache. Auch hierfür wäre erforderlich, dass für den Vertragspartner (bei Vertragsschluss oder Abschluss eines Änderungsvertrages) ersichtlich ist, dass seine Leistung nach einem bestimmten, konkreten Termin keinen Sinn mehr für den Gläubiger habe, wie dies z. B. für die Lieferung von Weihnachtsartikeln bis zum 24.12. angenommen werden könnte. Dass ein solcher konkreter Termin für die Beklagte vorliegend ersichtlich gewesen wäre, trägt das klagende Land nicht vor. Für die Beklagte war vielmehr (jedenfalls im Juni 2014) ersichtlich, dass dieser nach dem 19.08.2014 gelegen haben musste; außerdem konnte sie erkennen, dass er vor dem 03.10.2014 liegen müsste. Damit lässt sich aus der Natur der Sache aber allenfalls ein relatives Fixgeschäft für “irgendwann” vor dem 03.10.2014 herleiten. Denn das klagende Land trägt selbst vor, dass zwischen Vorlage der Planung seitens der Beklagten und Beginn der Sperrpause von ihm Arbeiten auszuführen waren. Wie lange der hierfür erforderliche Zeitraum mindestens war, sprich ab wann die Planung für das klagende Land keinen Sinn mehr ergab, war für die Beklagte bei Abschluss oder Änderung des Vertrages dagegen nicht ersichtlich; jedenfalls hat das klagende Land hierzu nichts vorgetragen. Lässt sich damit aus der Natur der Sache aber allenfalls ein relatives Fixgeschäft für “irgendwann” vor dem 03.10.2014 herleiten, genügt dies schon nicht, um einen hinreichend konkreten notwendigen Vorlagetermin zu bestimmen. Denn es muss der Beklagten bei Eingehung eines Vertrages mit Fixgeschäftcharakter zumindest klar sein, bis wann sie spätestens ihre Erfüllung vorzunehmen hat, bevor die Leistung für das klagende Land keinen Sinn mehr ergibt. Die Rechtsansicht des klagenden Landes, ein relatives Fixgeschäft erfordere nicht, dass ein konkreter Zeitpunkt, bis zu dem die Leistung erbracht sein müsse, für den Vertragspartner ersichtlich sei, ist unzutreffend. Abgesehen davon, dass dies in Literatur und Rechtsprechung entgegen seiner Ansicht soweit ersichtlich nicht vertreten wird, ergibt sich dies auch schon deshalb, weil der Vertragsinhalt und damit auch der Charakter eines relativen Fixgeschäfts – unabhängig davon, ob man dies als konkludent vereinbart oder aus der “Natur der Sache” heraus für gegeben hält – durch Auslegung vom objektiven Empfängerhorizont her, §§ 133, 157 BGB, zu bestimmen ist. Es muss daher für den Vertragspartner zumindest erkennbar sein, bis wann er konkret leisten muss, damit das Geschäft nicht nach Nichteinhaltung des Termins “fällt”. Im Übrigen hielt die Beklagte eine solche Frist (“irgendwann” vor dem 03.10.2014) auch ein, da sie wie dargelegt am 12.09.2014 – und damit “irgendwann” vor dem 03.10.2014 – mangelfreie Planungen vorlegte.

Dass der Vertrag nochmals mit erstmaliger Mitteilung vom 28.08.2014, dass die Planung spätestens bis 05.09.2014 benötigt würde, geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich. Allein, dass in diesem Zeitpunkt für die Beklagte ersichtlich wurde, dass das klagende Land am 28.08.2014 (einseitig) eine Vorlage der Planung bis zum 05.09.2014 für erforderlich erachtete, ändert nichts am Charakter oder Inhalt des zuvor abgeschlossenen bzw. ggf. geänderten Vertrages.

Soweit das klagende Land nunmehr in der Berufungsbegründung darauf abstellen möchte, dass sogar ein absolutes Fixgeschäft vorgelegen habe, ist hierfür erst recht nichts ersichtlich. Bei einem absoluten Fixgeschäft begründete die Nichteinhaltung der Leistungszeit Unmöglichkeit; es liegt vor, wenn die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrages und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (vgl. näher Grüneberg, in: Palandt, BGB, § 271 Rn. 17). Dies ist, abgesehen vom bereits dargelegten, ersichtlich nicht der Fall: Das klagende Land hatte selbst nach Ablauf der Sperrfrist noch Interesse an den Planungsleistungen der Beklagten hinsichtlich der Umleitung; es hat die Leistungen auch gerade in Anspruch genommen, abgenommen und die Umleitung entsprechend eingerichtet. Anders ausgedrückt, war zwar die Fristeinhaltung für das klagende Land wesentlich, aber im Hinblick auf die Art und Weise der Ausführung anderer Arbeiten, nicht hinsichtlich deren “Ob” und damit auch nicht im Hinblick auf die Frage, ob es für die Umleitungsplanung Verwendung hatte.

bb) Eine erfolglose Fristsetzung liegt nicht vor.

(1) Es kann unterstellt werden, dass das klagende Land der Beklagten eine Nachfrist zur Übersendung der Höhenpläne im Telefonat vom 28.08.2014 auf den 05.09.2014 setzte. Diese Frist hat die Beklagte eingehalten.

Hinsichtlich der Pflichtverletzung, dass die von der Beklagten bis zum 28.08.2014 übersandten Pläne überhaupt keine Höhenangaben bzw. Höhenpläne enthielten, hat das klagende Land (durch den Zeugen Z1) in dem Telefonat am 28.08.2014 mit der Beklagten (dem Zeugen Z2) unstreitig darauf hingewiesen, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. KW, also zwischen dem 01. und 05.09.2014, benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können. Streitig ist insofern lediglich, ob es sich um die nochmalige Anforderung der bereits vorliegenden Pläne handelte oder ob damit die Aufforderung verbunden war, die überfälligen, fehlenden Pläne unverzüglich vorzulegen.

Zugunsten des klagenden Landes kann unterstellt werden, dass sein Vortrag zutreffend ist, es also den Mangel der fehlenden Planung angezeigt und Frist zur Nacherfüllung spätestens auf den 05.09.2014 gesetzt hat. Denn der Anspruch hinsichtlich dieser Pflichtverletzung ist aus anderen Gründen nicht gegeben.

Die (unterstellte) Fristsetzung am 28.08.2014 auf den 01. bis 05.09.2014 und damit im Ergebnis auf spätestens den 05.09.2014 war auch angemessen. Was angemessen ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Die Frist soll dem Schuldner eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der geschuldeten Leistung eröffnen und braucht daher nicht so bemessen zu werden, dass der Schuldner die noch nicht begonnene Leistung erst anfangen und fertigstellen kann, sondern er soll in die Lage versetzt werden, die bereits in Angriff genommene Leistung zu vollenden (vgl. nur Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 10 m. w. N.). Vorliegend war insbesondere zu berücksichtigen, dass die Leistung aufgrund der anstehenden Sperrpause für das klagende Land besonders eilig war; dass – bei angefangener Planung – die Beklagte innerhalb von 6 Werktagen auf keinen Fall in der Lage gewesen wäre, die Höhenpläne und dazugehörigen Pläne zu erstellen bzw. zu ergänzen, hat sie nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

Im Gegenteil legte die Beklagte die Pläne bis zum 04.09.2014 vor. Dass zwischen dem 05.09. und der Besprechung am 09.09.2014 noch weitere Unterlagen von der Beklagten übergeben worden seien, die auf eine Unvollständigkeit mit Ablauf des 04.09.2014 schließen ließen, hat das klagende Land selbst nicht vorgetragen. Es hat auch nicht konkret benannt, welche Unterlagen noch gefehlt haben sollen. Soweit es weiter für die Behauptung, es hätten am 05.09.2014 nicht alle Planunterlagen vorgelegen, auf eine E-Mail der X KG an das klagende Land vom 05.09.2014, 15.11 Uhr, verweist (Anlage K27, Anlagenband), ergibt sich hieraus bereits nicht, dass die Unterlagen nicht bei dem klagenden Land vorgelegen hätten, sondern nur, dass der X KG noch Planungsunterlagen fehlten, wobei auch hier nicht näher bezeichnet wird, welche dies sein sollen, sondern lediglich um einen Besprechungstermin am Montag, 08.09.2014 um 14 Uhr gebeten wird. Konkreter Vortrag des klagenden Landes zu nach dem 04.09.2014 noch fehlenden, von der Beklagten geschuldeten Unterlagen fehlt daher.

Die Frist war damit eingehalten.

Daran ändert sich auch nichts deshalb, weil die bis zum 04.09.2014 überreichten Planungen – unterstellt – mangelhaft waren, da die Beklagte nicht auf die Bestandshöhe, sondern auf die Endhöhe geplant hatte. Der Schuldner muss zwar grundsätzlich innerhalb der Nachfrist vollständig und in der geschuldeten Qualität leisten (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 12). Erbringt er eine mangelhafte Leistung, kann der Gläubiger sie zurückweisen. Doch nimmt der Gläubiger sie an, kann er – vorbehaltlich § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB – erst nach nochmaliger Fristsetzung Schadenersatz statt der Leistung verlangen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 12 m. w. N.). Auch ist, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Auftragnehmer zwar einhält, aber diese Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich, vgl. §§ 636 BGB a. E., 637 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. dazu auch Sprau, in: Palandt, BGB, § 635 Rn. 5). Vorliegend hat das klagende Land die bis zum 04.09.2014 überreichten Planungen entgegengenommen und an die X KG weitergeleitet. Hierin ist eine Annahme des klagenden Landes der nachgebesserten Planung dergestalt zu sehen, dass nach dem Dargelegten grundsätzlich eine nochmalige Fristsetzung gegenüber der Beklagten erforderlich war.

Eine Ausnahme hiervon ist nicht gegeben. Dass besondere Umstände nach § 281 Abs. 2 Alt. 2 BGB vorlagen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung eines Schadenersatzanspruches rechtfertigen, insbesondere der eingetretene Schaden durch eine Nacherfüllung nicht mehr beseitigt werden kann, bzw. dass die Nacherfüllung endgültig fehlgeschlagen oder weitere Nacherfüllungsbemühungen dem Besteller nicht zumutbar sind (vgl. Sprau, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 635 Rn. 5), hat das klagende Land nicht hinreichend vorgetragen. Zwar ist insofern zu berücksichtigen, dass nach der Fristsetzung des klagenden Landes die Pläne allerspätestens bis zum 05.09.2014 vorliegen müssen, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig ausführen zu können. Das klagende Land hatte seinen Zeitplan nach eigenem Vortrag so aktualisiert, dass bei Baubeginn am 05.09.2014 noch eine Bauausführung mit Abschluss bis zum 29.09.2014, einem Montag, 5.00 Uhr morgens, möglich war. Dann aber verblieb schon nach den eigenen Planungen des klagenden Landes ein – wenn auch kleiner – Puffer bis zum Beginn der Sperrpause am Freitag, dem 03.10.2014. Dann aber blieb jedenfalls mangels gegenteiligen Vortrags ein – wenn auch kleiner – Zeitraum, in dem noch eine Fristsetzung vorgenommen werden konnte. Eine Fristsetzung war daher nicht entbehrlich.

(2) Eine solche Fristsetzung seitens des klagenden Landes gegenüber der Beklagten ist frühestens in der Besprechung am Dienstag, den 09.09.2014 erfolgt.

In der Übersendung der E-Mail der X KG vom 05.09.2014 (Anlage K27, Anlagenband) durch das klagende Land an die Beklagte am Montag, den 08.09.2014, wie sie nunmehr in der Berufungsinstanz behauptet wird, kann eine Mangelanzeige und Fristsetzung schon deshalb nicht liegen, weil ein solcher Inhalt der Übersendungs-E-Mail nicht behauptet wird. In der E-Mail vom 05.09.2014 war im Übrigen wie dargelegt nur pauschal gerügt worden, dass noch nicht “alle Planungsunterlagen” vorlägen; dass die Höhen fehlerhaft geplant worden sein sollen, lässt sich dem nicht entnehmen.

In der Besprechung am 09.09.2014, an der sowohl das klagende Land als auch die Beklagte teilgenommen haben, ist erörtert worden, dass die bisherigen Pläne der Beklagten auf die Endhöhe und nicht die Bestandshöhe geplant worden seien; das klagende Land forderte die Beklagte auf, geänderte Pläne vorzulegen. Das klagende Land hat darüber hinaus behauptet, es habe diesbezüglich einen Mangel gerügt. Dass eine Fristsetzung vorgenommen worden sei, hat das klagende Land nicht behauptet, es hat vielmehr die Ansicht vertreten, dies sei nicht erforderlich gewesen. Allein, dass allen Beteiligten klar war, dass der Zeitplan kritisch und die Planungsvorlage dringlich wurde, genügt insofern für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung allerdings grundsätzlich nicht; auf obige Ausführungen wird verwiesen. Das klagende Land hat nicht konkret vorgetragen, dass es eine bestimmte Frist gesetzt hätte. Zwar kann für eine Fristsetzung auch die Aufforderung, umgehend oder unverzüglich zu leisten, genügen (vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 281 Rn. 9 m. w. N.). Doch muss grundsätzlich zumindest diese Aufforderung seitens des Auftraggebers ausgesprochen werden, wozu vorliegend, abgesehen davon, dass die Dringlichkeit allen Beteiligten klar war, kein konkreter Vortrag gegeben ist. Soweit das klagende Land behauptet, der Zeuge Z3 habe in der Besprechung am 09.09.2014 für die Beklagte die Erstellung einer entsprechend geänderten Planung zugesagt, lässt auch dies eine konkrete Frist, bis zu der diese vorgelegt werden sollte, nicht unmittelbar erkennen. Ob sich aus der offenliegenden Dringlichkeit eine konkludente Fristsetzung bzw. Zusage ergibt, die geänderte Planung unverzüglich vorzulegen, kann offenbleiben.

Denn selbst wenn man aus den Umständen, insbesondere weil der Zeitplan kritisch wurde und der Umstand drohte, dass die Sperrpause nicht mehr genutzt werden könnte, eine Fristsetzung oder Zusage in der Besprechung vom 09.09.2014 konkludent annehmen würde, wäre sie aus Sicht eines objektiven Empfängers jedenfalls auf eine unverzügliche Nacherfüllung gerichtet. Diese Frist hat die Beklagte jedoch eingehalten. Sie hat mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014, und damit innerhalb von drei Tagen nach der Besprechung vom 09.09.2014, eine mangelfreie Planung vorgelegt; auf obige Ausführungen wird verwiesen. Dies ist unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 BGB). Denn es sind damit lediglich drei Tage nach der Besprechung verstrichen. Dass die Beklagte die Nacherfüllung noch schneller hätte tätigen können, hat das klagende Land nicht vorgetragen und ergibt sich auch nicht aus den Umständen. Insofern ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte nicht nur die Höhe anderweitig planen musste, sondern die bisherigen Planungen auch von einem Verbau und dem teilweisen Rückbau einer Brückenkappe ausgegangen waren, die aber tatsächlich nicht vorlagen, so dass eine Verschwenkung der Fahrbahn eingeplant wurde. Dabei kommt es insofern nicht darauf an, ob die Beklagte den fehlenden Verbau und Rückbau der Brückenkappe anhand einer in anderem Zusammenhang im Februar 2014 mitversandten Anlage hätte erkennen können oder ob sie (berechtigt) erstmals im Termin vom 09.09.2014 hiervon erfuhr; denn in beiden Fällen war insofern eine Umplanung erforderlich, die sie unverzüglich vornahm. Hinzukommt, dass sie auch die Planungen bezüglich der Achsen sukzessive vorlegte, so dass sie hinsichtlich einzelner Achsen bereits am 10.09.2014, und für weitere sodann schon am 11.09.2014 vorlagen. Zwar lag damit noch nicht eine Gesamtleistung vor, doch ergibt sich auch daraus vorliegend eine unverzügliche Übermittlung, da sie insoweit ggf. hinsichtlich einzelner Achsen schon Grundlage für die weitere Ausführung hätte gewesen sein können.

c) Selbst wenn ein Anspruch nach §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 281, 280 Abs. 1 und 3 BGB nicht an der fehlenden erfolglosen Fristsetzung scheitern würde, wäre er jedenfalls zu verneinen, weil das klagende Land den Schaden und insbesondere die Kausalität der Pflichtverletzung für diesen Schaden – und sei es in Form einer Mitursächlichkeit – nicht hinreichend dargelegt hat. Insofern wäre eine konkrete Darlegung erforderlich gewesen, inwiefern aufgrund der Planvorlagen am 12.09.2014 die Einhaltung der Sperrpause – auch bei Ergreifen der aufgrund der Kooperations- und Koordinationspflicht des klagenden Landes gebotenen Maßnahmen möglicher Beschleunigungen – nicht mehr möglich gewesen sein soll. Denn auf dieser Behauptung zur Kausalität beruht letztlich der gesamte geltend gemachte Schadensersatzanspruch.

Das klagende Land trägt insoweit durchgehend lediglich vor, dass aufgrund der zu späten und fehlerhaften Planung der Beklagten die Sperrpause nicht habe genutzt werden können. Es hat insoweit lediglich behauptet, zwar habe die Beklagte die teilweise geänderte Planung dann bis zum 12.09.2014 vorgelegt, dies sei jedoch “schon viel zu spät” gewesen, “um die Arbeiten noch rechtzeitig vor der Sperrpause ausführen” lassen zu können. Das zeige sich schon an den eigenen vorherigen Zeitplanungen der Beklagten. Deshalb habe am 15.09.2014 die Krisenbesprechung stattgefunden; auch zu diesem Zeitpunkt sei die Planung der Beklagten nicht “baubar” gewesen. Da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können. In den Besprechungen am 15. und 16.09.2014 sei versucht worden, die Umsetzung irgendwie doch noch rechtzeitig zu realisieren, wobei sich letztlich herausgestellt habe, dass das nicht möglich gewesen sei; das Zeitfenster sei “zu knapp” gewesen. Das bauausführende Unternehmen habe im Ortstermin am 16.09.2014 “die Situation” geprüft und festgestellt, dass eine “zeitgerechte Ausführung der Arbeiten keinesfalls (auch nicht mit den erwogenen Lösungsmöglichkeiten) mehr möglich” sei. Doch genügt dieser Vortrag nicht, um darzulegen, warum dies “zu spät” gewesen sein soll, es fehlt an jedem näheren Vortrag hierzu. Entgegen der Ansicht des klagenden Landes liegt dies auch nicht “auf der Hand”. Schließlich genügen auch die Darlegungen des klagenden Landes zu den Bauablaufplänen anhand von Balkendiagrammen nicht (Bl. 246 ff. d.A.); auch dort hat das klagende Land lediglich behauptet, dass die Sperrpause nicht habe eingehalten werden können, und insofern die jeweiligen Zeitspannen einfach “verlegt” – statt eines Beginns am 05.09. hat sie einen Beginn am 16.09. angenommen (vgl. S. 27 des Schriftsatzes vom 13.09.2018 (Bl. 252 d.A.) sowie Anlage K30 (Anlagenband) gegenüber S. 25 des Schriftsatzes vom 13.09.2018 (Bl. 250 d.A.) sowie Anlage K29 (Anlagenband)) – ohne zu konkretisieren, warum die Sperrpause nicht eingehalten werden konnte. Gleiches gilt auch für die weiteren Balkendiagramme. In Anlage K30 (Anlagenband) wird eine “massiv verkürzte Arbeitsvorbereitung” mit sechs Tagen ab dem 16.09., und damit nicht ab dem 12. bzw. 15.09.2014 angesetzt, ohne dass näher konkretisiert wäre, was damit gemeint ist, warum die Zeiten so angesetzt wurden und nicht früher mit der Arbeitsvorbereitung hätte begonnen werden können; die Bauzwischenphasen beginnen danach ohne nähere Darlegung erst ab dem 22.09.2014. Es wird in den Plänen auch nicht abgebildet, dass die Planungen für manche Achsen schon am 10. bzw. 11.09. vorlagen. Die anschließenden Ausführungen des klagenden Landes zur Unterbrechung des Bauablaufs (insbes. S. 24, 28 ff. des Schriftsatzes vom 13.09.2018, Bl. 249, 253 ff. d.A.) bauen bereits auf der Nichtnutzung der Sperrpause auf und beschreiben die danach liegenden Arbeiten und Abläufe. Darauf, dass das klagende Land selbst vorträgt, dass (nach i. d. R. ca. 14-tägiger Genehmigung) erst am 17.09.2014 mit den Ausführungen zur Verkehrssicherung durch das ausführende Unternehmen begonnen wurde, kommt es daher bereits nicht mehr an. Sonstigen Vortrag dazu, warum die Sperrpause nicht mehr habe genutzt werden können, hält das klagende Land nicht.

Ein Hinweis des Berufungsgerichts hierauf war nicht erforderlich. Dass der Vortrag des klagenden Landes nicht ausreichend ist, hat das Landgericht bereits in seinem Urteil ausgeführt (S. 10 des Urteils, Bl. 413 d.A.):

“Zudem müsste schlüssig vorgetragen werden, dass es trotz der geänderten Planung/Nachbesserung unvermeidbar zum Eintritt des Schadens gekommen ist, weil gleichwohl die Sperrpause nicht genutzt werden konnte. Aus dem Vortrag des Landes müsste damit insgesamt entnommen werden können, dass die nach dessen Behauptung falsche Planung auf den Endbestand trotz Nachbesserung bis Mitte September 2014 kausal dafür ist, dass die Sperrpause ab 3.10.2014 nicht genutzt werden konnte. An einem Vortrag, der eine solche Kausalität nachvollziehen ließe, fehlt es jedoch.”

Die Berufung hält hierauf keinen weiteren konkreten Vortrag. Soweit Mängel in der Planung nach dem 12.09.2014 behauptet werden, sind diese wie ausgeführt bereits nicht ausreichend dargelegt.

3. Auch ein Anspruch des klagenden Landes aus §§ 631, 633 Abs. 2, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1, 2 i. V. m. 286 BGB scheidet aus.

a) Die Beklagte hatte zwar zunächst bis zum 28.08.2014 trotz Fälligkeit die noch fehlenden Pläne nicht vorgelegt. Hierin ist wie dargelegt eine Pflichtverletzung zu sehen.

b) Auch hinsichtlich der Fristsetzung gelten obige Ausführungen entsprechend. Eine Fristsetzung bezüglich fehlender Planunterlagen bis zum 28.08.2014 war aus den dargelegten Gründen nicht entbehrlich nach § 286 Abs. 2 BGB. Sie kann jedoch als durch die telefonische Mitteilung am 28.08.2014, dass die X KG die Pläne allerspätestens im Laufe der 36. KW, also zwischen dem 01. und 05.09.2014, benötige, um die Baumaßnahmen noch rechtzeitig vor der Sperrpause durchführen zu können, vorgenommen unterstellt werden.

In der Übergabe der bis zum 04.09.2014 und damit innerhalb der gesetzten Frist überreichten Pläne ist eine den Verzugseintritt hindernde Leistung zu sehen. Dass die Pläne weiterhin unvollständig waren, hat das klagende Land wie ausgeführt nicht hinreichend dargelegt. Dass die neu überreichten Pläne nunmehr – unterstellt – mangelhaft waren, ändert hieran nichts. Denn Verzug liegt (nur) dann vor, wenn die Leistung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild nicht bewirkt wird (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Dagegen liegt kein Verzug vor, wenn die Erfüllung wenigstens dem Anschein nach bewirkt wird (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Insofern ist eine Abgrenzung erforderlich, da sich nach dem neuen Schuldrecht der Bereich der Schlechterfüllung und jener des Verzugs überschneiden; würde der Verzug anders definiert als dargelegt, läge in jeder Schlechterfüllung eine Verzögerung der ordnungsgemäßen Leistung (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Nach der vorgenommenen Abgrenzung wird ein Verzug nicht ausgeschlossen, vielmehr aktualisiert sich, wenn der Schuldner eine mangelhafte Leistung erbringt, die Leistungspflicht des Schuldners in eine Nacherfüllungspflicht; der Schuldner kann dann mit dieser Nacherfüllungspflicht in Verzug kommen, dazu bedarf es grundsätzlich einer Herbeiführung des Verzugs durch Mahnung (vgl. Ernst, in: MünchKomm BGB, 8. Aufl. 2019, vor § 275 Rn. 14). Dies entspricht auch der Wertung des Werkvertragsrechts, dass, wenn wegen eines Mangels eine Nacherfüllungsfrist gesetzt wird, die der Auftragnehmer zwar einhält, aber diese Nacherfüllung mangelhaft vornimmt, grundsätzlich eine erneute Nachfristsetzung erforderlich ist, vgl. §§ 636 BGB a. E., 637 Abs. 2 S. 2 BGB (vgl. dazu auch Sprau, in: Palandt, BGB, § 635 Rn. 5).

Vorliegend ist mit der Vorlage der Pläne bis zum 04.09.2014 die ursprünglich nicht vollständig erbrachte Leistung dem äußeren Anschein nach bewirkt worden. Das klagende Land hat die Pläne dementsprechend entgegengenommen und an die X KG weitergeleitet. Damit wurde die Leistung nach ihrem äußeren Erscheinungsbild noch vor Fristablauf am 05.09.2014 und damit noch vor Eintritt des Verzuges erbracht.

In der Mitteilung während der Besprechung vom 09.09.2014, dass die Pläne nicht auf die Bestandshöhe geplant wurden, und der Aufforderung, geänderte Pläne vorzulegen, ist – eine Pflichtverletzung unterstellt – eine weitere Mahnung zu sehen. Eine konkrete Fristsetzung war hierfür nicht erforderlich. Ist die Mahnung selbst nicht terminiert, tritt der Verzug bereits mit dem Zugang der Mahnung ein, wenn der Schuldner nicht alsbald die Leistung erbringt (vgl. Feldmann, in: Staudinger, BGB (2019), § 286 Rn. 60). Vorliegend hat die Beklagte aber die Leistung alsbald, nämlich mit E-Mails vom 10. – 12.09.2014, und damit bis spätestens 12.09.2014 erbracht. Dies war im vorliegenden Einzelfall unter Berücksichtigung der jeweiligen Interessen ausreichend; obige Ausführungen gelten insoweit entsprechend.

c) Selbst wenn ein Anspruch nach §§ 631, 633 Abs. 2, 634, 280 Abs. 1, 2, 286 BGB nicht wegen der Planvorlage bis 12.09.2014 an fehlendem Verzug scheitern würde, wäre er jedenfalls aufgrund fehlender Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu verneinen. Denn das klagende Land stützt seinen gesamten geltend gemachten Schaden darauf, dass wegen der Pflichtverletzung der Beklagten die Sperrpause ab dem 03.10.2014 nicht habe eingehalten werden können und daher erhebliche Mehrkosten für den Abriss von BW 9 entstanden seien. Es fehlt aber an einer hinreichenden Darlegung der Kausalität. Denn Verzug wäre aufgrund der dargelegten Mahnung jedenfalls erst mit Ablauf des 05.09.2014 eingetreten. Erster Verzugstag wäre mithin Samstag, der 06.09.2014 gewesen; dass an diesem Tag die Pläne seitens des klagenden Landes an die X KG weitergeleitet wurden und diese mit der Bauausführung an diesem Tag begonnen hätte, hat das klagende Land nicht vorgetragen und drängt sich, da es sich um ein Wochenende handelte, auch nicht auf. Im Gegenteil hat das klagende Land nach seinem Vortrag auch eine E-Mail, die die X KG am 05.09.2014 um 15.11 Uhr sendete (Anlage K27, Anlagenband), erst am Montag, dem 08.09.2014, an die Beklagte weitergeleitet. Schließlich gilt dies auch deshalb, weil das klagende Land in anderem Zusammenhang selbst vorgetragen hat, da der 12.09.2014 ein Freitag gewesen sei, habe frühestens am 15.09.2014 mit den Arbeiten begonnen werden können; das gleiche muss aber dann auch für Freitag, den 05.09.2014 gelten.

Damit kann der Verzug aber erst ab Montag, dem 08.09.2014, kausal geworden sein. Er wurde jedenfalls durch Vorlage der Planunterlagen am Freitag, dem 12.09.2014, beendet; dass diese unvollständig oder mangelhaft waren, hat das klagende Land wie ausgeführt nicht ausreichend dargelegt. Das klagende Land hatte aber in seinem Zeitplan mit Baubeginn am 05.09.2014 noch eine Bauausführung mit Abschluss bis zum Montag, den 29.09.2014, 5.00 Uhr morgens, als möglich angesehen. Dann aber verblieb wie bereits dargelegt auch nach den eigenen Planungen des klagenden Landes ein Puffer bis zum Beginn der Sperrpause am Fr., 03.10.2014, von vier Werktagen; der 29.09.2014 kann insofern (da bereits ab 5.00 Uhr “verfügbar”) als voller Werktag mitgezählt werden.

Damit wäre nur ein einziger Tag des Verzugs der Beklagten als kausal für das Verstreichen der Sperrpause denkbar. Es hätte daher näherer Darlegung bedurft, dass dieser eine Tag nicht noch hätte “eingeholt” werden können, und daher tatsächlich kausal für das gesamte Scheitern geworden ist. Vor dem Hintergrund, dass auch die X KG dem klagenden Land noch mit E-Mail vom 09.09.2014, 10.19 Uhr, (Anlage K7, Anlagenband) mitgeteilt hatte, dass sie spätestens morgen, Mittwoch 10.09.2014, verlässliche Vorgaben und Planungsunterlagen (Entwurfsplanung für die provisorischen Umfahrungen) benötige, weil sie ansonsten die Termine nicht mehr realisieren könne (Anlage K7, Anlagenband), wäre hier jedenfalls detaillierter, sich hiermit auseinandersetzender Vortrag des klagenden Landes erforderlich gewesen. Insbesondere wäre insofern auch Vortrag erforderlich gewesen, welche Termine der X KG insofern gesetzt und inwiefern hier bis zum 03.10.2014 kein weiterer Puffer mehr vorhanden war oder durch eine umgestellte Organisation hätte eingeholt werden können. Hinzu kommt, dass die Planung “achsenweise” auch schon am 10. und 11.09.2014 vorgelegen hat, so dass es zudem Vortrags dazu bedurft hätte, warum bezüglich dieser Achsen nicht bereits dann mit der Bauausführung hätte begonnen werden können. Außerdem hatte auch das klagende Land selbst in anderem Zusammenhang schon Beschleunigungspotential angesprochen; es hat selbst vorgetragen, dass es in dringenden Fällen ohne Weiteres möglich sei, eine verkehrsrechtliche Anordnung binnen kürzerer Zeit als zwei Wochen zu erhalten, und auch eine Betonschutzwand hätte am 22.09.2014 binnen weniger Stunden installiert bzw. aufgestellt werden können. Im Übrigen gelten die obigen Ausführungen zum misslungenen Kausalitätsnachweis entsprechend.

4. Soweit das klagende Land mit der Berufung rügt, bei dem landgerichtlichen Urteil handele es sich um eine Überraschungsentscheidung, weil das Landgericht im letzten Verhandlungstermin eine Beweiserhebung angekündigt habe, außerdem habe es unzutreffend keine Gelegenheit zur Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 mehr erhalten, greifen diese Rügen nicht durch. Dass eine Beweisaufnahme angekündigt worden wäre, ergibt sich nicht aus dem Protokoll der letzten mündlichen Verhandlung (Bl. 373 ff. d.A.); die Beklagte hat im Übrigen unbestritten behauptet, dass sich eine eventuell in Aussicht gestellte Beweisaufnahme nur auf die Widerklageforderung bezogen habe; diese ist aber nicht Gegenstand der Berufung. Der Schriftsatz der Beklagten vom 20.03.2019 (Bl. 389 ff. d.A.) war bereits nicht nachgelassen und daher selbst nicht zu berücksichtigen; dass er bezüglich der Klage neue Tatsachen enthalten würde oder solche hieraus dem Urteil zu Grunde gelegt wurden, hat das klagende Land nicht vorgetragen und ist auch nicht erkennbar.

5. Mangels Hauptanspruchs besteht auch von vornherein kein Anspruch auf Zinszahlung.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

OLG Jena zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten für die Einholung eines auch vorprozessual erstatteten Privatsachverständigengutachtens

Posted on 3. Juni 202320. Juli 2024 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Jena zur Frage der Erstattungsfähigkeit von Kosten für die Einholung eines auch vorprozessual erstatteten Privatsachverständigengutachtens

vorgestellt von Thomas Ax

Die dem Gegner erwachsenen Kosten sind nur insoweit zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Zu den erstattungsfähigen Kosten können ausnahmsweise auch die Kosten für die Einholung eines auch vorprozessual erstatteten Privatsachverständigengutachtens gehören, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind. Ein Privatgutachten wird nicht schon durch seine Vorlage bzw. Verwendung im Rechtsstreit prozessbezogen. Unmittelbar prozessbezogen sind Gutachterkosten nur dann, wenn sich das Gutachten auf den konkreten Rechtsstreit bezieht und gerade mit Rücksicht auf diesen beauftragt wurde. Diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, sind regelmäßig nicht erstattungsfähig. Umgekehrt ist dann, wenn die Gutachtenbeauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die Klage bereits angedroht war, naheliegend, dass das Gutachten auch die Position des Gegners im angedrohten Rechtsstreit stützen soll.
OLG Jena, Beschluss vom 19.01.2023 – 7 W 274/22

Gründe:

I.

Die Parteien streiten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens um die Erstattungsfähigkeit vorgerichtlicher Privatgutachterkosten des Klägers.

Im erstinstanzlichen Rechtsstreit vor dem Landgericht Meiningen begehrte der Kläger mit Klage vom 22.06.2020 gegenüber den Beklagten ein Teilschmerzensgeld sowie die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für weitere materielle und immaterielle Schäden im Zusammenhang mit einer behaupteten fehlerhaften ärztlichen Behandlung einer Knieverletzung nach einem Arbeitsunfall am 15.12.2016. Den Rechtsstreit beendeten die Parteien mit einem gerichtlichen Vergleich nach § 278 Abs. 6 ZPO vom 02.05.2022 (Bl. 357 f. d. A.). Gemäß der dortigen Vereinbarung haben von den Gerichtskosten der Kläger 71 % und die Beklagten zu 2) – 5) 29 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1) hat der Kläger allein zu tragen. Die übrigen außergerichtlichen Kosten haben der Kläger zu 83 % und die Beklagten zu 2) – 5) zu 17 % zu tragen.

Mit Kostenausgleichsantrag vom 18.05.2022 (Bl. 372ff. d. A.) beantragte die Klägerseite unter anderem die Berücksichtigung der Kosten von ihr in Anspruch genommener vorgerichtlicher Privatgutachter, nämlich:

– Gutachten des Herrn Prof. Dr. ### vom 20.07.2018 gemäß dessen Kostenrechnung vom 20.07.2018 (Anlage 1a, Bl. 375 d. A.): 3.216,57 Euro

– Gutachten des Herrn Prof. Dr. ### vom 24.04.2019 gemäß dessen Kostenrechnung vom 24.04.2019 (Anlage 1b, Bl. 376 d. A.): 2.868,48 Euro

Mit Beschluss vom 28.06.2022 (Bl. 610ff. d. A.) – berichtigt mit weiterem Beschluss vom 14.07.2022 (Bl. 620 f. d. A.) – hat die Rechtspflegerin am Landgericht Meiningen die von dem Kläger an die Beklagten zu 2) – 5) zu erstattenden Kosten unter Ausgleich der Gerichtskosten und außergerichtlichen Kosten festgesetzt. Dabei hat sie die vorgenannten Privatgutachterkosten für nicht erstattungsfähig erachtet. Da diese bereits vor Einreichung der Klageschrift entstanden sind, wären diese bereits Bestandteil der Klageforderung gewesen. Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannten Beschlüsse verwiesen.

Gegen den seinem Prozessbevollmächtigten am 05.07.2022 zugestellten Beschluss vom 28.06.2022 wendet sich der Kläger mit seiner bei dem Landgericht am 18.07.2022 eingegangenen sofortigen Beschwerde (Bl. 627ff. d. A.) wiederholt mit weiterem Schreiben vom 28.07.2022 auch unter Berücksichtigung der vorgenannten Beschlussberichtigung (Bl. 638 d. A.). Er meint weiterhin, die Kosten der Gutachten vom 20.07.2018 und 24.04.2019 seien im Rahmen der Kostenfestsetzung zu berücksichtigen, da die Gutachten erforderlich gewesen seien, um den Prozess vorzubereiten und zu führen. Er legt zudem eine von ihm am 23.10.2017 an den Klägervertreter erteilte Prozessvollmacht in “Sachen … ./. Verantwortliche” (Bl. 629 d. A.) vor.

Die Beklagten zu 2) – 5) haben mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 26.07.2022 (Bl. 632ff. d. A.) einer Berücksichtigung der vorgenannten Privatgutachterkosten widersprochen, da diese nicht unmittelbar prozessbezogen und diese zudem auch unter Berücksichtigung des Kostenschonungsgebotes nicht “notwendig” gewesen seien.

Die Rechtspflegerin am Landgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und hat diese mit Beschluss vom 18.08.2022 dem Thüringer Oberlandesgericht als Beschwerdegericht zur Entscheidung vorgelegt (Bl. 639ff. d. A.).

II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Rechtspflegerin vom 22.06./14.07.2022 ist zulässig, insbesondere statthaft und auch form- und fristgerecht erhoben (§§ 104 Abs. 3 S. 1, 567 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2, 569ff. ZPO i. V. mit § 11 Abs. 1 RPflG).

In der Sache hat die sofortige Beschwerde teilweisen Erfolg, und führt zur Abänderung der angefochtenen Entscheidung in dem im Tenor genannten Umfang. Im Rahmen der Kostenfestsetzung sind die von dem Kläger zum Kostenausgleich angemeldeten Kosten des vorprozessual eingeholten fachmedizinischen Gutachtens des Prof. Dr. … vom 24.04.2019 in Höhe von 2.868,48 Euro einzubeziehen. Hingegen finden – mit dem Landgericht zutreffend – die Kosten eines weiteren vorgerichtlichen fachmedizinischen Gutachtens des Prof. Dr. … vom 20.07 2018 in Höhe von 3.216,57 Euro keine Berücksichtigung, da es insoweit an der erforderlichen Prozessbezogenheit fehlt.

1. Im Ergebnis zutreffend hat die Rechtspflegerin des Landgerichts die von dem Kläger zum Kostenausgleich angemeldeten Kosten eines vorgerichtlichen fachmedizinischen Gutachtens des Prof. Dr. … vom 20.07.2018 In Höhe von 3.216,57 Euro nicht im Rahmen der Kostenfestsetzung einbezogen. Denn insoweit handelt es sich nicht um erstattungsfähige außergerichtliche Kosten des Klägers im Sinne von § 91 Abs. 1 ZPO.

a) Nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO sind die dem Gegner erwachsenen Kosten nur insoweit zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren. Notwendige Kosten sind nur solche, die für Maßnahmen anfallen, die eine verständige und wirtschaftlich vernünftig denkende Partei als sachdienlich ansehen darf. Dabei ist auf den Zeitpunkt der Veranlassung der die Kosten auslösenden Maßnahme (ex ante) abzustellen. Zu den erstattungsfähigen Kosten können ausnahmsweise auch die Kosten für die Einholung eines auch vorprozessual erstatteten Privatsachverständigengutachtens gehören, wenn sie unmittelbar prozessbezogen sind (BGH, Beschluss vom 12.09.2018 – VII ZB 56/15). Zwar werden dem Rechtspfleger dadurch für ein Kostenfestsetzungsverfahren außergewöhnliche Prüfungen auferlegt. Da sich die Erstattungsfähigkeit nach einer seit Jahrzehnten gefestigten Rechtsprechung richtet und nicht vom Ergebnis oder der Überzeugungskraft der Begutachtung noch von Verlauf und Ausgang des Prozesses abhängen, geht mit dieser außergewöhnlichen Prüfung keine Überbeanspruchung des Kostenfestsetzungsverfahrens einher (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 18). (KG Berlin, Beschluss vom 26.03.2020 – 19 W 128/19)

Ein Privatgutachten wird nicht schon durch seine Vorlage bzw. Verwendung im Rechtsstreit prozessbezogen. Unmittelbar prozessbezogen sind Gutachterkosten nur dann, wenn sich das Gutachten auf den konkreten Rechtsstreit bezieht und gerade mit Rücksicht auf diesen beauftragt wurde (vgl. BGH, Beschluss vom 04.03.2008 – VI ZB 72/06). Deshalb sind diejenigen Aufwendungen, die veranlasst werden, bevor sich der Rechtsstreit einigermaßen konkret abzeichnet, regelmäßig nicht erstattungsfähig (vgl. BGH, a.a.O.). Umgekehrt ist dann, wenn die Gutachtenbeauftragung zu einem Zeitpunkt erfolgte, zu dem die Klage bereits angedroht war, naheliegend, dass das Gutachten auch die Position des Auftraggebers im angedrohten Rechtsstreit stützen soll. Mit dem Erfordernis der unmittelbaren Prozessbezogenheit soll verhindert werden, dass eine Partei ihre allgemeinen Unkosten oder prozessfremde Kosten auf den Gegner abzuwälzen versucht und so den Prozess verteuert. Die Partei hat grundsätzlich ihre Einstandspflicht und ihre Anspruchsberechtigung in eigener Verantwortung zu prüfen und den dadurch entstehenden Aufwand selbst zu tragen (BGH, a a.O., Rn. 7, 8). (KG Berlin, Beschluss vom 26.03.2020 – 19 W 128/19)

b) Die vorgenannten Grundsätze im Blick lässt sich eine unmittelbare Prozessbezogenheit der klägerischen Kosten für das vorprozessuale – fachorthopädische/fachtraumatologische – Gutachten des Prof Dr. … vom 20.07.2018 nicht feststellen. Zwar hat der Kläger das vorgenannte Gutachten vom 20.07.2018 mit seiner Klageschrift vom 22.06.2020 vorgelegt und dazu verwendet, um ein behandlungsfehlerhaftes Vorgehen der Beklagten zu begründen. Zum Zeitpunkt der Erstellung dieses Gutachtens zeichnete sich jedoch ein Rechtsstreit mit den Beklagten noch nicht hinreichend konkret ab, so dass es an der unmittelbaren Prozessbezogenheit fehlt. Der von dem Kläger vorgelegte Schriftverkehr seiner Bevollmächtigten mit dem … als Haftpflichtversicherer der Beklagten zu 2) – 5) hatte noch keinen erforderlichen Prozess gegen diese zur Durchsetzung vermeintlicher Schadensersatzansprüche im Blick; vielmehr dienten die Schreiben der außergerichtlichen Klärung des Sachverhalts. Der aus dem Gutachten vom 20.07.2018 zu entnehmende Gutachtensauftrag lässt eine unmittelbare Prozessbezogenheit nicht erkennen, als es hiernach um die zu klärende Frage ging, ob und wenn ja auf welche Art und Weise und mit welchen Folgen Herr … (der Kläger) vermeidbar anlässlich seiner Behandlung in ab dem 19.12.2016 iatrogen geschädigt wurde.

Eine Klageandrohung durch den Kläger erfolgte erst nach Vorliegen des Gutachtens mit dessen Übersendung an die Haftpflichtversicherer mit Schreiben seiner Bevollmächtigten vom 07.08.2018 (Anlage K8; Bl. 128 AB Kl) (“Wird der Prozess gewünscht?“). Zu diesem Zeitpunkt waren die Gutachterkosten jedoch bereits entstanden. Es ist daher davon auszugehen, dass das Gutachten nicht in Hinblick auf einen konkreten – sich anbahnenden – Prozess in Auftrag gegeben wurde, als vielmehr dazu, zunächst außergerichtlich eine Schadensfeststellung zu treffen und die eigene Position in möglichen außergerichtlichen Vergleichsverhandlungen mit den Haftpflichtversicherern zu stärken. Soweit die Klägerseite vorträgt, dass nach ihrer Erfahrung mit einer außergerichtlichen Regulierung von Arzthaftungsansprüchen durch den Haftpflichtversicherer recht zu rechnen (gewesen) sei, steht diesem bereits der langwierige Schriftverkehr zwischen den Bevollmächtigten des Klägers und den Haftpflichtversicherern – vorgelegt mit Anlage K4 bis K28 für den Zeitraum von Januar 2018 bis November 2019 – entgegen.

Unerheblich für eine unmittelbare Prozessbezogenheit des Gutachtens vom 20.07.2018 ist die von dem Klägervertreter vorgelegte Prozessführungsvollmacht vom 23.10.2017, da diese hinsichtlich der Parteien bereits kein konkretisiertes Rechtsverhältnis aufführt. Zudem steht einem zu diesem Zeitpunkt sich bereits konkret abzeichnenden Prozess wiederum entgegen, dass bis zum 22.06.2020 mit der Erhebung einer Klage abgewartet und statt dessen ein intensiver außergerichtlicher Schriftverkehr erfolgte. Ein Rechtsstreit stand also zum 20.07.2018 keinesfalls ganz konkret im Raum, sollte vielmehr eher sogar durch die Einschaltung der Haftpflichtversicherungen vermieden werden (s.a. OLG Köln, Beschluss vom 22.08.2016 – 17 W 24/16)

2. Hingegen sind die Kosten des weiteren vorgerichtlichen fachärztlichen Gutachtens des Herrn Prof. Dr. … vom 24.04.2019 gemäß dessen Kostenrechnung vom 24.04.2019 (Anlage 1b, Bl. 376 d. A.) von 2.868,48 Euro entsprechend der Anmeldung des Klägers im Rahmen des Kostenausgleichs zu berücksichtigen. Diese Kosten sind als notwendige Kosten im Sinne des § 91 Abs. 1 ZPO erstattungsfähig.

a) Vorliegend ergibt sich die nach den oben genannten Grundsätzen die erforderliche unmittelbare Prozessbezogenheit dieser dem Kläger entstandenen Kosten daraus, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens am 24.04.2019 der Bevollmächtigte des Klägers gegenüber den Haftpflichtversicherern der Beklagten bereits mehrfach einen Prozess zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen angedroht hatte (s. Scheiben vom 07.08.2028 – Anlage K8, vom 03.12.2018 – Anlage K10, vom 16.04.2019 – Anlage K18/K19).

Der BGH hat in seiner Rechtsprechung in unmittelbarer Beziehung zu dem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit stehende vorgerichtliche Privatgutachterkosten für den Fall bejaht, dass das Sachverständigengutachten von dem an der Rechtmäßigkeit des Schadensersatzbegehrens zweifelnden Haftpflichtversicherer erst zu einem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden ist, zu dem die Klage bereits angedroht werden war. Bei einer konkreten Klageandrohung kann die Beauftragung eines Privatsachverständigen und der damit verbundene Kostenaufwand nicht den allgemeinen Betriebskosten zugerechnet werden, die grundsätzlich nicht erstattungsfähig sind. Vielmehr liegt in einem solchen Fall auf der Hand, dass das Privatgutachten nicht nur einer etwaigen außergerichtlichen Schadensfeststellung dienen, sondern auch die Position des Auftraggebers in dem ihm angedrohten Rechtsstreit stützen sollte. Die Erstattungsfähigkeit hat er zudem auch in einem Fall bejaht, in dem das Sachverständigengutachten zwar schon vor Klageandrohung in Auftrag gegeben worden war, jedoch erst nach Klageandrohung erstellt wurde. Auch das kann zur Bejahung unmittelbarer Prozessbezogenheit genügen. Es macht in der Regel keinen Unterschied, ob der Sachverständige das Gutachten aufgrund eines ihm nach Klageandrohung erteilten Auftrages erstellt oder aufgrund eines zum Zeitpunkt der Klageandrohung fortbestehenden Auftrages. Denn spätestens mit der Klageandrohung wird die für die Vorbereitung der Rechtsverteidigung im anstehenden Prozess maßgebende Erstellung des Sachverständigengutachtens zu einer unmittelbar prozessbezogenen Tätigkeit. Eine ausschließliche Ausrichtung des ursprünglichen Gutachtenauftrags auf den konkreten Prozess ist dagegen nicht erforderlich (BGH, Beschluss vom 04.03.2008 – VI ZB 72/06).

b) Die für die Erstattungsfähigkeit dieser Kosten weiter erforderliche Sachdienlichkeit der Hinzuziehung eines Privatsachverständigen ist ebenfalls zu bejahen. Für die Beurteilung ist darauf abzustellen, ob eine verständige und wirtschaftlich vernünftige denkende Partei die Kosten auslösende Maßnahme – ex ante – als sachdienlich ansehen durfte. Sachdienlich ist die Hinzuziehung insbesondere dann, wenn die Partei ohne die Einholung des Privatgutachtens infolge fehlender Sachkenntnis zu einem sachgerechten Vortrag nicht in der Lage wäre (u.a. OLG Köln, Beschluss vom 21.07.2021 – I-17 W 51/20). Hiervon ist vorliegend bei dem Kläger als medizinischen Laien hinsichtlich der Beurteilung der ärztlichen Behandlung der Beklagten und möglicher Verletzungen des fachärztlichen Standards auszugehen. Auch unter Berücksichtigung der Besonderheiten im zivilrechtlichen Arzthaftungsprozess mit geringen Substantiierungsanforderungen an den Geschädigtenvortrag und der gesteigerten Aufklärungspflicht durch das Gericht (s.u.a. BGH, Beschluss vom 12.03.2019 – VI ZR 278/18 -, NJW 2019, 2399 Rn. 8, 9, beck-online) handelt es sich um einen Zivilprozess. Zur sachgerechten Vorbereitung und Darlegung im Prozess – insbesondere bei sich vorprozessual wie vorliegend bereits abzeichnende Einwendungen der Beklagten gegen die fachmedizinische Bewertung – kann sich der Kläger der Inanspruchnahme gutachterlicher Expertise bedienen. Hierzu kann er auch nicht auf die kostenfreie Möglichkeit der – regelmäßig auf eine außergerichtliche Streitbeilegung gerichtete – Begutachtung durch den MDK oder einer Schlichtungsstelle verwiesen werden.

3. Danach ergibt sich unter Einbeziehung der klägerseits geltend gemachten Kosten für das Gutachten vom 24.04.2019 in Höhe von 2.868,48 Euro in die Berechnung der Rechtspflegerin zur Kostenfestsetzung im Beschluss vom 28.06./14.07.2022 ein von dem Kläger an die Beklagten zu 2) bis 5) zu erstattender Betrag von 4.633,30 Euro.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO.

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, da hierfür die Voraussetzungen des § 574 ZPO nicht gegeben sind. Die Grundsätze zur Erstattungsfähigkeit von Kosten für Privatgutachten sind höchstrichterlich hinreichend geklärt. Die Frage der unmittelbaren Beziehung zu einem sich konkret abzeichnenden Rechtsstreit ist eine Frage des Einzelfalls und gebietet die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht.

AxRechtsanwälte – TiefbauRecht und HochbauRecht

Posted on 2. Juni 202320. Juli 2024 by Dr. jur. Thomas Ax

AxRechtsanwälte - TiefbauRecht und HochbauRecht

Als Projektanwältinnen und -anwälte im Bau- und Immobilienrecht beraten und vertreten wir private und öffentliche Bauherren, Projektentwickler, Generalübernehmer, Generalunternehmer, Auftragnehmer, Architekten und Ingenieure. Aufgrund unserer langjährigen Tätigkeit verfügen wir über umfassende rechtliche und wirtschaftliche Expertise, mit der wir Sie bei der Strukturierung und Abwicklung Ihres Bauprojekts praxisnah und lösungsorientiert unterstützen. Wir setzen dabei auf Partnerschaftlichkeit und versuchen stets, das bestmögliche Ergebnis für Sie zu erzielen – und zwar mit Augenmaß und auf Augenhöhe. Wir begleiten Sie bei komplexen Bauvorhaben, insbesondere Bürogebäuden, Hotels, Wohnimmobilien, Krankenhäusern, Logistikimmobilien, Infrastrukturvorhaben, im Anlagenbau und bei Ingenieurbauwerken. Innovative, partnerschaftliche Projektentwicklungen gehören zu unserem Beratungsspektrum. Unsere Arbeit beginnt bereits in der Planungsphase und dauert bis zum erfolgreichen Abschluss Ihres Bauvorhabens. Im Falle von Streitigkeiten, die sich nicht einvernehmlich lösen lassen, vertreten wir Ihre Interessen auch vor Gericht und in Schiedsverfahren.

Bauvertragsrecht

Im Bauvertragsrecht unterstützen wir unsere Mandanten praxisgerecht und lösungsorientiert bei der Vertraggestaltung sowie im Vertragsmanagement. Mit unseren maßgeschneiderten Ansätzen gestalten wir für die Auftraggeber- sowie die Auftragnehmerseite Bau-, Generalübernehmer-, Generalunternehmer-, GMP-, Nachunternehmer- und Bauträgerverträge. Zu unserem Beratungsspektrum gehören neben ARGE- und Konsortialverträgen auch innovative Formen der partnerschaftlichen Zusammenarbeit bei komplexen Bauprojekten wie die Integrierte Projektabwicklung (IPA) mit Mehrparteienverträgen. Unsere Referenzen geben Ihnen einen Einblick in herausragende Projekte von überregionaler Bedeutung, die wir erfolgreich begleitet haben.

Architekten- und Ingenieurrecht

Der Immobilienmarkt hat in den letzten Jahren signifikant an Attraktivität gewonnen – eine erfreuliche Entwicklung, die den Immobiliensektor jedoch gleichzeitig vor immer neue Herausforderungen stellt. Planungssicherheit zu erlangen und Prozesse rechtssicher zu gestalten, ist darum heute wichtiger denn je. Vor diesem Hintergrund beraten wir Architekten und Ingenieure sowie Projektsteuerer zu allen rechtlichen Themen rund um die Planung von Bauvorhaben. Ob bei der Vertragsgestaltung, der Rechtsdurchsetzung, bei Mängeln, BIM-Prozessen, dem urheberrechtlichen Schutz von Architektenleistungen oder bei Honorarfragen – mit unserer langjährigen Erfahrung im Immobiliensektor beraten wir Sie zu allen rechtlichen Fragen, die sich im Zusammenspiel mit den Planungsbeteiligten ergeben.

Vertragsmanagement – VertragsMan ® Bauleistungen

Mit individuell zusammengestellten Teams beraten wir Sie an allen Investitionszentren in Deutschland baubegleitend zu projektphasentypischen rechtlichen Themen wie Nachträgen, Störungen im Bauablauf, Kündigungen, Mängeln, Leistungsverweigerung und Abrechnung. Besonders ausgeprägt sind unsere Expertise und Erfahrung in der interdisziplinären Zusammenarbeit der Baubeteiligten und – damit einhergehend – unser Verständnis für die wirtschaftlichen und technischen Zusammenhänge. Dieses Expertenwissen geben wir gerne weiter: Auf Wunsch bereiten wir Mitarbeitende unserer Mandanten mit Inhouse-Schulungen auf die rechtssichere Durchführung von Bauvorhaben vor. Und sollte in einem Konfliktfall keine gütliche Einigung möglich sein, vertreten wir Sie in Gerichts- und Schiedsverfahren.

HochbauRecht

Die Zahl der Hochbauvorhaben nimmt seit Jahren zu. Das liegt zum einen am stark gestiegenen Wohnungsbau, der insbesondere in den Ballungszentren boomt. Zum anderen tragen zu dieser Entwicklung alle Arten von Gewerbebauten wie Hotels, Büros und Geschäftshäuser sowie Klinikbauten und die Sanierung von Bestandsgebäuden bei. Ständig komplexer werdende gesetzliche Anforderungen im Hinblick auf Energieffizienz und das vermehrte Interesse am Einsatz nachhaltiger Rohstoffe im Bausektor nehmen darüber hinaus immer größeren Einfluss auf Planung und Durchführung von Hochbauprojekten. Wir beraten Bauherren, Planer, Investoren und Bauunternehmen mit maßgeschneiderten Einzelleistungen bei der rechtlichen Umsetzung von Hochbauvorhaben – von der Einzelvergabe bis zum Schlüsselfertigbau.

TiefbauRecht

Unser hoher Spezialisierungsgrad kommt auch im Sektor (Spezial-)Tiefbau und Ingenieurbau zum Tragen. Während zum Ingenieurbau u.a. Industriebauten, Brücken oder Wasserbau mit Schleusen, Kaimauern und Wasserstraßen zählen, gehören Baugruben für Wohn-, Büro- und Industriebauten, aber auch Infrastrukturprojekte wie Bahn- und Straßentunnel zum (Spezial-)Tiefbau. Derartige Bauwerke lassen sich ohne eine fundierte rechtliche Beratung nicht verwirklichen. Dank langjähriger Tätigkeit im (Spezial-)Tiefbau und Ingenieurbau verfügen wir über eingehende Expertise und praxisnahes Know-how in diesem Sektor, was unsere Mandanten seit vielen Jahren zu schätzen wissen.

Anlagenbau

Zum Anlagenbau zählen neben dem klassischem Kraftwerksbau viele verschiedene Arten von Industrieanlagen und technischen Gewerken, wie zum Beispiel Produktions- und Prozessanlagen in der Chemie-, Lebensmittel- und Automobilindustrie. Unsere Beratung endet nicht beim Projektabschluss solcher Vorhaben, sondern wir begleiten unsere Mandanten in allen Fragen von der Planung und Konstruktion über die Errichtung und Inbetriebnahme bis hin zur Wartung und Instandsetzung von Anlagen. Darüber hinaus bieten wir ein rechtliches Claim-, Anti-Claim- und Risk-Management an. Einen weiteren Schwerpunkt unserer Tätigkeit bilden Arbeitsgemeinschafts- und Konsortialstrukturen als Teil von Anlagenbauvorhaben.

Infrastruktur

Infolge der Digitalisierung und durch das gestiegene Bewusstsein für die Daseinsvorsorge stehen Infrastrukturmaßnahmen zunehmend im Fokus der öffentlichen Wahrnehmung. Hierzu gehören Freileitungsanlagen und Stromtrassen für die Umsetzung der Energiewende, aber auch das Schienennetz, Fernstraßen, Tunnel und Brücken, Wasserstraßen und -schleusen sowie Datennetze, die zusammen mit dem Glasfaser- und Mobilfunkausbau den Grundpfeiler der Digitalisierung bilden. Das rechtliche Umfeld bei Infrastrukturmaßnahmen ist äußerst komplex und heterogen. Darum bündeln wir in individuell zusammengestellten Teams das Know-how von Expertinnen und Experten verschiedener Fachrichtungen, um für unsere Mandanten maßgeschneiderte Lösungen zur erfolgreichen Umsetzung ihrer Infrastrukturprojekte entwickeln zu können.

Arbeitsgemeinschaften, Konsortien und Mehrparteienverträge

Bei der Gestaltung und Begleitung von ARGE-, Konsortial- und Mehrparteienverträgen stehen wir unseren Mandanten mit unserer umfangreichen und langjährigen Erfahrung zur Seite. Innovative partnerschaftliche Projektentwicklungen und Abwicklungsformen mit Integrierter Projektabwicklung (IPA) gehören ebenfalls zu unserem Beratungsspektrum. Die Nachfrage nach solchen Modellen hat in den letzten Jahren deutlich zugenommen, unter anderem infolge der frühzeitigen Einbindung der Beteiligten, anreizbezogener Vergütungsmechanismen, (interner) Haftungsbeschränkungen und nicht zuletzt wegen dem vorhandenen Instrumentarium zur Konfliktlösung. Auf dieses Marktinteresse reagieren wir mit entsprechenden Beratungsangeboten.

Public Private Partnership

Die Privatisierung öffentlicher Einrichtungen und Betriebe sowie der Trend, große öffentliche Bauvorhaben und deren anschließenden Betrieb aus einer Hand anzubieten, führen zu einer wachsenden Bedeutung von Public Private Partnerships (PPP). Darunter versteht man die partnerschaftliche Zusammenarbeit öffentlicher und privater Institutionen. Wir beraten sowohl die öffentliche Hand als auch private Unternehmen bei der Konzeption der juristisch oftmals hochkomplexen PPP-Projekte, begleiten Vergabeverfahren und gestalten und verhandeln Projekt- und Finanzierungsverträge.

Von der Redaktion HochbauRecht: Basiswissen Baurecht – und mehr

Posted on 29. Mai 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

Von der Redaktion - HochbauRecht: Basiswissen Baurecht – und mehr

Aufgrund der Anzahl der baurechtlichen Regelungen und der Vielschichtigkeit der Rechtsprechung ist es unabdingbar, eine richtige Einordnung des Sachverhalts und des baurechtlichen Problems vorzunehmen. In der praktischen Fallbearbeitung ist häufig festzustellen, dass die am Bau Beteiligten nicht immer ausreichend über die Möglichkeiten bei der Vertragsgestaltung, der Vergütungsregelungen, der Kündigungsmöglichkeiten oder über das geschuldete Leistungssoll informiert sind. Große Meinungsverschiedenheiten bestehen oft bei der Beantwortung der Frage, ob eine erbrachte Leistung mangelhaft ist oder nicht. Um sich einer Problemlösung anzunähern, ist eine Begriffsdefinition und eine Übersicht über die Rechtsansprüche und deren Folgen hilfreich. Dies betrifft sowohl die Vertragsgestaltung und die Vergütung der Bauleistung als auch die verschiedenen Möglichkeiten, einen auf Vertrag zu kündigen. Gerade bei der Kündigung von Bauverträgen bedenkt der kündigende Vertragspartner die Kündigungsvoraussetzungen oft nicht ausreichend. Zum baurechtlichen Basiswissen gehört auch die Kenntnis über die Bedeutung und die Rechtsfolgen der Abnahme und die Möglichkeiten einer Zustandsfeststellung. Ebenso wichtig sind Grundkenntnisse zu den Mängelrechten im Baurecht und zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Hier setzen wir an und vermitteln in jedem Heft anhand aktueller Entscheidungen und mit Beiträgen das nötige baurechtliche Basiswissen – und mehr. Sprechen Sie uns gerne für Anregungen und Hinweise an!

Ihre Redaktion

Kurz belichtet – Vergütungshöhe kann (ausnahmsweise) geschätzt werden

Posted on 29. Mai 202320. Juli 2024 by Dr. jur. Thomas Ax

Kurz belichtet - Vergütungshöhe kann (ausnahmsweise) geschätzt werden

OLG Naumburg, Urteil vom 22.12.2022 – 2 U 49/18

Eine Schätzung nach § 287 ZPO ist im Ausnahmefall auch im Bereich der Vergütungshöhe zulässig (hier: Höhe der Vergütung des Bauunternehmers, der Restleistungen im Rahmen einer Ersatzvornahme erbringt und abrechnet, bei unstreitiger Höhe des Einheitspreises und streitigem Aufmaß) mit der Maßgabe, dass lediglich die Mindestmengen der erbrachten Leistungen in Ansatz gebracht werden können.

Befangenheitsantrag ist unverzüglich nach Kenntnis des Gutachtens zu stellen

OLG Frankfurt, Beschluss vom 03.05.2023 – 17 W 41/22

Erhebliche Gründe, die eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme gem. § 224 Abs. 2 ZPO rechtfertigen sollen, sind grundsätzlich in der Antragsschrift glaubhaft zu machen. Die Glaubhaftmachung hat schriftlich zu erfolgen. Eine darüberhinausgehende Beweisaufnahme kommt nicht in Betracht (hier: Befangenheitsgesuch innerhalb der Frist nach § 411 Abs. 4 ZPO).

Fliesenarbeiten in Fachwerkhaus sind zu planen und zu überwachen

OLG Naumburg, Urteil vom 29.12.2022 – 2 U 156/21

1. Ein mit den Grundleistungen der Objektplanung nach § 34 HOAI 2013 beauftragter Architekt ist im Rahmen des Neubaus von Badezimmern in einem Fachwerkhaus verpflichtet, für die Fliesen- und Bodenverlegearbeiten neben einer Erwähnung der auszuführenden Abdichtung des Untergrunds im konstruktiven Leistungsverzeichnis eine skizzenhafte Untersetzung der Art und Weise der Herstellung der Bodenabdichtung unter Angabe von Leitdetails – z. B. zur Fläche und zur Höhe der erforderlichen wannenförmigen Abdichtung – zu fertigen und dem bauausführenden Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Die ordnungsgemäße Umsetzung der Vorgaben zur Bodenabdichtung ist im Rahmen der Bauüberwachung zu kontrollieren.

2. Nimmt der mit der Lieferung und Montage von Sanitäreinrichtungen, insbesondere Duschen, beauftragte Unternehmer (Badausrüster) ohne eine Rücksprache oder Bedenkenanmeldung den Einbau der Duschwannen auf dem vorhandenen, offenkundig mehrschichtig aus saugfähigen Materialien bestehenden Fußbodenaufbau in einem Fachwerkhaus ohne irgendeine Abdichtung vor, so ist diese Leistung trotz des Umstands, dass die Bodenabdichtung von einem anderen Unternehmen geschuldet wird, pflichtverletzend i. S. eines Sachmangels seiner eigenen Leistungen.

3. Ohne eine Einbeziehung der VOB/B als Ganzes in den Bauvertrag kann sich der Unternehmer auch dann nicht mit Erfolg auf eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von fünf auf vier Jahre berufen, wenn im Abnahmeprotokoll deklaratorisch der Ablauf der Gewährleistungsfrist datumsmäßig vier Jahre nach dem Abnahmetermin vermerkt ist.

Grenzüberschreitender Sachverhalt: Mindestsätze der HOAI nicht anwendbar

LG München I, Urteil vom 04.05.2023 – 2 O 25999/09

1. Die Vorschrift zum Mindesthonorar nach § 4 Abs. 1 HOAI 1996/2002 findet bei einem grenzüberschreitenden Sachverhalt zwischen Privaten keine Anwendung, da die Vorschrift in nicht rechtfertigender Weise in die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 49 EWG (Art. 56 AEUV) eingreift.

2. Die Dienstleistungsfreiheit entfaltet unmittelbare Drittwirkung.

Mängelrüge hemmt die Verjährung nicht insgesamt

OLG Saarbrücken, Urteil vom 19.10.2022 – 2 U 229/21

1. Die gesetzliche Verjährungsfrist für Baumängel kann durch eine individualvertragliche Vereinbarung der Bauvertragsparteien wirksam (hier: um ein Jahr) verkürzt werden.

2. Verjährungshemmende Maßnahmen des Auftraggebers betreffen nur den konkret im Raum stehenden Mangel und nicht jedwede sonstigen Mängel.

3. Die Mängelrüge dient dazu und muss deshalb so formuliert sein, dass der Auftragnehmer überblicken kann, was ihm vorgeworfen wird und was von ihm als Abhilfe erwartet wird.

Kein Geldersatz bei unterlassener Beseitigung

BGH, Urteil vom 23.03.2023 – V ZR 67/22

Die Vorschrift des § 281 BGB findet auf die Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche des Eigentümers aus § 1004 Abs. 1 BGB keine Anwendung.

Auftragnehmer darf “optimieren”: Konsequenzen für die Bauausführung?

OLG München, Urteil vom 28.09.2021 – 9 U 1739/20 Bau

1. Art und Umfang der auszuführenden Leistung wird durch “den Vertrag” im Sinne des gesamten Vertragswerks bestimmt. Zum Vertrag kann nicht nur ein Raumbuch, sondern auch ein Bieterprotokoll gehören.

2. Legen die Parteien eines Bauvertrags im Bieterprotokoll fest, dass der Auftragnehmer Teile der Leistung “optimieren” darf, ist diese Vereinbarung gegenüber den Vorgaben eines Standard-Raumbuchs vorrangig.

3. “Optimieren” bedeutet, dass der Auftragnehmer befugt ist, von den Vorgaben der Leistungsbeschreibung abzuweichen, solange die behördlichen und gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden, die Leistung funktionstauglich ist, sie den anerkannten Regeln der Technik entspricht und mit der im Vertrag beschriebenen Leistung technisch mindestens gleichwertig ist.

4. Vereinbaren die Parteien eines Bauvertrags, dass wegen der bei Abnahme vorbehaltenen Mängel ein selbständigen Beweisverfahrens durchgeführt wird, dessen Gegenstand die Feststellung von Mängeln, der zur Beseitigung erforderlichen Maßnahmen und der hierfür erforderlichen Kosten sein soll, kann der Auftragnehmer vor Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens mit der Mängelbeseitigung nicht in Verzug geraten.

5. Der Auftraggeber, der auf ein sehr konkretes Nacherfüllungsverlangen besteht, auf das er keinen Anspruch hat, verhält sich in sich widersprüchlich und treuwidrig, wenn er einerseits die angebotene Mängelbeseitigungsmaßnahme des Auftragnehmers als unzureichend zurückweist, andererseits aber behauptet, die Wahl der Nacherfüllung dem Auftragnehmer überlassen zu wollen und dessen Nacherfüllung anzunehmen. Bei widersprüchlichem Verhalten des Auftraggebers ist im Zweifel von einer Weigerung der Entgegennahme der angebotenen Nacherfüllung oder Mängelbeseitigung auszugehen.

Wiederauffüllungsverpflichtung kann zu Übersicherung führen

LG Düsseldorf, Urteil vom 06.04.2023 – 13 O 151/15

Gibt der Auftraggeber in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor, dass der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen hat, die nach berechtigter Inanspruchnahme wieder aufzufüllen ist, führt dies zur Gesamtunwirksamkeit der Sicherungsklausel, wenn durch die Wiederauffüllung eine Gewährleistungssicherheit von 7% der Auftragssumme oder mehr erreicht werden kann.

Beschluss zur Reparatur der Fassade bedarf zuvor mehrerer Angebote

AG Charlottenburg, Urteil vom 10.05.2022 – 74 C 47/21

1. Die Einholung mehrerer Angebote ist regelmäßig erforderlich, um die Angemessenheit der Honorarvorstellung des jeweiligen Leistungsanbieters überprüfen zu können.

2. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme lediglich eines weiteren Angebots in der Eigentümerversammlung ist nicht ausreichend.

Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek: Dringlichkeit kann widerlegt werden

OLG Schleswig, Beschluss vom 03.03.2023 – 12 W 5/23

Das OLG Schleswig gibt seine abweichende Auffassung gemäß Beschluss vom 20.11.2019 (1 W 12/19, IBRRS 2019, 4151) auf. Ein “Wiederaufleben” oder “Neuentstehen” der Dringlichkeit bleibt aber möglich.

Muss ein Innenarchitekt auf seine beschränkte Bauvorlageberechtigung hinweisen?

OLG Koblenz, Urteil vom 25.02.2021 – 6 U 1906/19

1. Ein Architekten- oder Ingenieurvertrag konnte auch nach dem bis zu, 31.12.2017 geltenden Werkvertragsrecht aus wichtigem Grund gekündigt werden.

2. Kündigungsgründe können “nachgeschoben” werden, wenn sie bereits zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung tatsächlich vorlagen.

3. Ein Innenarchitekt ist nur beschränkt bauvorlageberechtigt. Erscheint zweifelhaft, ob der Innenarchitekt objektiv dazu befugt ist, die Baugenehmigung für das Bauvorhaben zu beantragen, hat er den Auftraggeber ungefragt darüber aufzuklären.

4. Wird auf Veranlassung des (Innen-)Architekten mit der Ausführung der Bauarbeiten begonnen, obwohl noch keine Baugenehmigung vorliegt, kann der Auftraggeber den Architektenvertrag aus wichtigem Grund kündigen.

5. Rechtsfolge einer Kündigung aus wichtigem Grund ist, dass eine Vergütung für die bislang erbrachten Leistungen nicht geschuldet ist, wenn das Architektenwerk so schwerwiegende Mängel aufweist, dass es nicht nachbesserungsfähig und deshalb für den Auftraggeber wertlos ist.

6. Die VOB/B kann formularmäßig nicht wirksam in einen Architekten- oder Ingenieurvertrag einbezogen werden.

Vorunternehmerleistung unzureichend: Auftragnehmer haftet nicht immer

OLG Hamm, Urteil vom 06.12.2022 – 24 U 55/21

1. Der Auftragnehmer ist ungeachtet der getroffenen Leistungsvereinbarung werkvertraglich dazu verpflichtet, dem Auftraggeber eine dem Vertragszweck gerecht werdende, funktionstaugliche Leistung zu verschaffen.

2. Die Leistung ist auch dann mangelhaft, wenn sie die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht erfüllt, weil die vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Leistungen anderer Unternehmer, von denen die Funktionsfähigkeit der Leistung abhängt, unzureichend sind. Der Auftragnehmer ist in einem solchen Fall nur dann nicht für den Mangel verantwortlich, wenn er seine Prüfungs- und Hinweispflicht erfüllt hat.

3. Die Haftung des Auftragnehmers für einen Mangel aufgrund unzureichender Vorunternehmerleistungen setzt voraus, dass die Leistung in engem Zusammenhang mit der Vorarbeit eines anderen Unternehmers steht, auf die seine Leistung aufbaut und die sich darauf auswirken können (hier verneint).

4. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des Auftraggebers zu nehmen, wozu es auch gehören kann, auf erkennbare Schadensquellen hinzuweisen.

Architekt überschuldet: Löschung aus der Architektenliste

OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 14.04.2023 – 4 B 866/21

1. Die Eintragung eines Architekten aus der Architektenliste ist u. a. dann zu löschen, wenn nach der Eintragung Tatsachen eintreten oder bekannt werden, aus denen sich ergibt, dass er die für die Wahrnehmung der Berufsaufgaben erforderliche Zuverlässigkeit nicht mehr besitzt. Das ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn ein Architekt überschuldet ist und über kein tragfähiges Sanierungskonzept verfügt, das den Schluss auf einen baldigen Schuldenabbau rechtfertigt.

2. Ausnahmsweise kommt eine andere Beurteilung auch ohne Sanierungskonzept in Betracht, wenn trotz Überschuldung im Einzelfall keine Gefahren für diejenigen Personen bestehen, die Architektenleistungen in Anspruch nehmen möchten.

3. Die Annahme einer solchen Sondersituation setzt zumindest voraus, dass ein überschuldeter Architekt, um die Löschung aus der Architektenliste zu vermeiden, seine selbstständige Tätigkeit vollständig und nachhaltig aufgibt, nur noch als angestellter Architekt auftritt und mit seinem Arbeitgeber rechtlich abgesicherte Maßnahmen verabredet hat, die eine Gefährdung der Auftraggeber effektiv verhindern.

Ferienwohnung in reinem Wohngebiet zulässig

OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23.03.2023 – 1 MB 18/22

1. Die Bestimmungen des § 13a BauNVO finden auf Bebauungspläne, die vor deren Inkrafttreten wirksam wurden (Bestands-B-Pläne), keine Anwendung.

2. Auf Bestands-B-Pläne können die Bestimmungen des § 13a BauNVO jedoch als Auslegungshilfe Anwendung finden.

3. Ist in Bestands-B-Plänen eine Festsetzung als reines Wohngebiet erfolgt, beurteilt sich die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit von Ferienwohnungen anhand der Auslegung des Planungswillens der Gemeinde (hier verneint).

Einbringung einer Recyling- und Schotterschicht ist stichprobenartig zu kontrollieren

OLG Koblenz, Urteil vom 04.03.2021 – 2 U 1498/16

1. Wer vertraglich die Bauaufsicht übernimmt, hat schon während der Ausführung dafür zu sorgen, dass der Bau plangerecht und frei von Mängeln errichtet wird. Er muss die Arbeiten in angemessener und zumutbarer Weise überwachen.

2. Bei wichtigen oder bei kritischen Baumaßnahmen, die erfahrungsgemäß ein hohes Mängelrisiko aufweisen, ist der bauüberwachende Architekt zu erhöhter Aufmerksamkeit und zu einer intensiveren Wahrnehmung der Bauaufsicht verpflichtet.

3. Handwerkliche Selbstverständlichkeiten bei allgemein üblichen, gängigen und einfachen Bauarbeiten, deren Beherrschung durch den Bauunternehmer vorausgesetzt werden kann, müssen im Zweifel nicht überwacht werden; insoweit darf sich der Architekt bis zu einem gewissen Grad auf die Zuverlässigkeit und ordnungsgemäße unternehmerische Bauausführung verlassen.

4. Der bauüberwachende Architekt ist verpflichtet, die vertragsgerechte Einbringung einer Recyling- und Schotterschicht zumindest stichprobenartig zu kontrollieren.

Sicherungshöhe unklar: Sicherungsabrede unwirksam

AG Dresden, Urteil vom 13.04.2023 – 103 C 3963/22

1. Eine vom Auftraggeber gestellte Sicherungsabrede ist unwirksam, wenn die für die Höhe der Sicherheit maßgebliche Bezugsgröße nicht hinreichend transparent geregelt ist.

2. Eine Intransparenz kann sich auch bei Vereinbarung einer Rangfolgeklausel daraus ergeben, dass das Klauselwerk sich widersprechende Regelungen zur Bezugsgröße enthält, die jede für sich genommen wirksam wäre.

Planer muss sich auf verschiedene Bauvergabestrategien einstellen

OLG Hamburg, Beschluss vom 20.03.2023 – 1 Verg 3/22

1. Die Vorgabe des Auftraggebers, dass sowohl für den Fall der Einzelgewerks- als auch für den Fall der GU-Vergabe zu bieten ist und er sich vorbehält, die konkrete Vergabestrategie erst der nach Auftragsvergabe an die Planer (hier: nach Abschluss der Leistungsphase 4) festzulegen, führt in einem Verhandlungsverfahren nicht zu einem Verstoß gegen das Gebot der hinreichenden Bestimmtheit und Transparenz der Leistungsbeschreibung.

2. Es existiert kein Verbot, dem Auftragnehmer vertraglich (selbst erhebliche) Wagnisse aufzuerlegen. Es ist daher – bis zur Grenze der Unzumutbarkeit – zulässig, dem Auftragnehmer auch solche Risiken aufzubürden, die nach dem gesetzlichen Leitbild grundsätzlich den Auftraggeber treffen.

3. Der Auftraggeber hat bei der Ausgestaltung des Verhandlungsverfahrens einen weiten Ermessensspielraum. Er kann festlegen, wie viele Verhandlungs- und Angebotsrunden es gibt, wobei er diese Entscheidung auch in Abhängigkeit vom Ablauf des bisherigen Verfahrens treffen kann, solange er die Grundsätze von Transparenz und Gleichbehandlung beachtet.

4. Eine Rüge muss so bestimmt gefasst sein, dass dem Auftraggeber klar wird, welches konkrete Tun oder Unterlassen von dem rügenden Bieter für vergaberechtswidrig gehalten wird.

5. Eine allgemeine enthaltene Rüge, wonach bestimmte Leistungen durchweg nicht hinreichend klar beschreiben worden seien, genügt nicht, um dem Auftraggeber zu verdeutlichen, was der Bieter von ihm erwartet hätte.

Aktenzeichen und Verkündungsdatum falsch: Berufung trotzdem zulässig?!

BGH, Beschluss vom 14.03.2023 – X ZB 4/22

Wenn in einer Berufungsschrift, der das angefochtene Urteil nicht beigefügt ist, das Aktenzeichen und das Verkündungsdatum nicht oder nicht zutreffend angegeben sind, steht dies der Zulässigkeit des Rechtsmittels nicht entgegen, sofern das Berufungsgericht und die gegnerische Partei anhand der innerhalb der Berufungsfrist eingereichten Unterlagen das angefochtene Urteil dennoch zweifelsfrei bestimmen können (Bestätigung von BGH, Beschluss vom 25.02.1993 – VII ZB 22/92, NJW 1993, 1719 = IBRRS 1993, 0298).

Streitwert für Auflassungsklage im Bauträgervertrag?

OLG Celle, Beschluss vom 20.04.2023 – 5 W 15/23

Der Streitwert einer Klage auf Auflassung und Bewilligung der Eintragung ist in den Fällen, in denen nur noch eine im Verhältnis zum Kaufpreis geringe Restforderung streitig ist und allein das Bestehen oder Nichtbestehen dieser Restforderung über die Erfolgsaussichten der Klage entscheidet, auf den Wert der streitigen Forderung zu begrenzen.

Gericht muss sich mit Privatgutachten auseinandersetzen

BGH, Beschluss vom 28.03.2023 – VI ZR 29/21

Zur Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs bei einer unterbliebenen Auseinandersetzung der Entscheidungsgründe mit dem auf Privatgutachten gestützten Kernvorbringen einer Partei.

OLG Karlsruhe zur Frage ob bei mangelhafter Leistung Schadensersatz zu leisten ist, wenn es keinen Kausalzusammenhang gibt

Posted on 29. Mai 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Karlsruhe zur Frage ob bei mangelhafter Leistung Schadensersatz zu leisten ist, wenn es keinen Kausalzusammenhang gibt

Auch wenn die Leistung mangelhaft ist und der Auftragnehmer den Mangel zu vertreten hat, steht dem Auftraggeber kein Anspruch auf Schadensersatz zu, wenn zwischen dem Mangel der Werkleistung kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang besteht.

OLG Koblenz, Urteil vom 13.04.2021 – 3 U 431/20

Gründe:

I.

Die Klägerin hat den Beklagten zu 1) als Architekten und den Beklagten zu 2) als Rohbauunternehmer als Gesamtschuldner auf Schadensersatz für Mehrkosten einer Umbaumaßnahme in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Beklagten antragsgemäß verurteilt. Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Nachdem die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1) und der Beklagte zu 1) teilweise selbst die Klageforderung erfüllt haben, erklärte die Klägerin den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin ließ in den Jahren 2011 und 2012 auf ihrem Betriebsgelände eine Lagerhalle mit Teilunterkellerung errichten. Hierzu beauftragte sie den Beklagten zu 1) durch Vertrag vom 23.02.2011 (Bl. 1 ff. Anlagenheft Klägerin, im Folgenden: AH) mit den Architektenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 9 gemäß § 33 HOAI 2009 einschließlich der Tragwerksplanung (Statik). Letztere gab der Beklagte zu 1) bei seinem Streithelfer in Auftrag. Der Beklagte zu 2) war u. a. mit Betonierarbeiten am Gebäudefundament beauftragt.

Das bauliche Konzept der Lagerhalle sah unter anderem acht Außenstützen auf der Giebelseite mit den Abmessungen 60 * 50 cm als Fundament vor. Diese sollten im Untergeschoss durch den Beklagten zu 2) in Ortbetonbauweise hergestellt werden. Im Erdgeschoss sollten vorgefertigte Fertigteilstützen zum Einsatz kommen. Für die Verbindung der beiden Säulenelemente waren sog. Peikko-Anschlüsse geplant. Bei diesem System wird auf der Oberseite der Ortbetonstütze eine vorgefertigte Stahlplatte mit aufragenden Stahlbolzen (sog. Ankerbolzen) befestigt. Als Gegenstück der Ankerbolzen wird am unteren Ende der Fertigteilstütze eine Stahlplatte mit Lochöffnungen montiert, die exakt auf Zahl, Größe und Position der Ankerbolzen abgestimmt ist (sog. Stützenschuh). Für den Einbau der Ankerbolzen in die Schalung der Ortbetonstütze bedarf es einer Einbauschablone.

Der Streithelfer der Beklagten zu 1) legte unter dem 04.04.2012 einen Plan für die Peikko-Anschlüsse vor, der von dem Prüfstatiker am 18.04.2012 freigegeben wurde. Auf dieser Grundlage wurden Einbauschablonen erstellt (im Folgenden: erste Einbauschablone), die der Beklagte zu 2) verwenden sollte.

Beim Einbau der Schablone in die Schalung stellte der Beklagte zu 2) fest, dass die Ankerbolzen in der Lage, wie sie durch die erste Einbauschablone vorgegeben war, nicht zu den Abmessungen der Ortbetonstützen passten und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an.

Um eine Verbreiterung der Schalung für die Ortbetonstützen zu vermeiden, erstellte der Streithelfer des Beklagten zu 1) unter dem 06.07.2012 eine geänderte Planung der Peikko-Anschlüsse mit anderen Positionen der Ankerbolzen. Auf ihrer Grundlage wurden kleinere Einbauschablonen hergestellt (im Folgenden: zweite Einbauschablone).

Der Beklagte zu 2) stellte fest, dass auch die Verwendung dieser Einbauschablone zu Kollisionen mit der Bügelbewehrung der Ortbetonstützen führen würde, die Einbauschablonen also noch zu groß waren, um in die vorhandene Schalung eingebaut zu werden und zeigte dies gegenüber der Bauleitung an. Am 11.07.2012 verweigerte der Prüfstatiker dieser Planung die Freigabe.

Am 16.07.2012 fand eine Besprechung unter Beteiligung des Streithelfers des Beklagten zu 1), des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge …[A]) und des Beklagten zu 2) statt, bei der Lösungsmöglichkeiten erörtert wurden, u. a. eine Änderung der Bewehrung der Ortbetonstützen durch Verwendung der bisherigen Bügel als Zwischenbügel nebst Ergänzung um zusätzliche Bügel, ohne dass eine Einigung erzielt werden konnte.

Am selben Tag übersandte der Beklagte zu 2) der Klägerin über den Beklagten zu 1) eine

“Bedenkenanmeldung nach § 4.3 VOB/B und Behinderungsanzeige nach § 6.1 VOB/B”.

Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Anlage B2, AH Beklagter zu 1)). Anschließend unterbreitete der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Prüfstatiker eine Planung, die neben einer Änderung in der Bewehrung vorsah, die Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern und die Ankerbolzen gemäß der ersten Einbauschablone zu setzen.

Dieser Planung erteilte der Prüfstatiker am 17.07.2012 die Freigabe.

Am 19.07.2012 schickte der Streithelfer des Beklagten zu 1) dem Beklagten zu 2) mit dem Betreff

“WG: geänderter Plan mit Zwischenbügel”

folgende E-Mail:

“

Hallo …[B], wenn wir die alten Bügel als Zwischenbügel nehmen wie der Prüfstatiker vorgeschlagen hat, dann müssen wir nur die neuen bestellen.

Gruss …[C]”.

Der E-Mail war eine Anlage “Plan_DET1.pdf”, beigefügt, deren Inhalt dem letzten Planungsstand entsprach (Anlage B1, AH Beklagter zu 1)), die der Beklagte zu 2) aber nicht öffnete.

In der Folge betonierten Mitarbeiter des Beklagten zu 2) die acht giebelseitigen Ortbetonstützen unter Verwendung der zweiten Einbauschablone.

Am 10.09.2019 stellte man bei dem Versuch die Fertigteilstützen auf die Ortbetonstützen zu setzen fest, dass die Ankerbolzen nicht in die Stützenschuhe passten. Die Beteiligten suchten zusammen mit dem Prüfstatiker nach einer kostengünstigen Lösung, die es erlaubte, sowohl die Ortbetonstützen als auch die Fertigteilstützen weiterzuverwenden. Schließlich wurde ein Windrispenverband verbaut und die Ankerbolzen gekürzt und über stählerne Adapterplatten mit den Fertigteilstützen verbunden.

Die Klägerin hat die Mehrkosten der Umbaumaßnahme, die sie im Mahnverfahren mit 105.498,00 Euro und im Klageverfahren mit 89.374,16 Euro beziffert hat, zunächst gegenüber dem Beklagten zu 1) und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegenüber dem Beklagten zu 2) geltend gemacht.

Soweit für das Berufungsverfahren relevant, haben die Klägerin und der Beklagte zu 2) im Wesentlichen darüber gestritten, ob aus der E-Mail vom 19.07.2012 für den Beklagten zu 2) ersichtlich war, dass die erste Einbauschablone zu verwenden war. Der Beklagte zu 2) war und ist der Ansicht, sein Handeln sei für den Schadenseintritt nicht ursächlich gewesen, da die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) gemäß der E[1]Mail vom 19.07.2012 mit für ihn nicht erkennbaren Mängeln behaftet gewesen sei und bei Ausführung der Arbeiten nach dieser Planung derselbe Mehraufwand entstanden sei. Jedenfalls müsse sich die Klägerin die Planungsmängel des Beklagten zu 1) als Mitverschulden entgegenhalten lassen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 08.07.2016 (Bl. 204 ff. Papierakte LG) durch Vernehmung des Streithelfers als Zeugen, des Bauleiters des Beklagten zu 1) (Zeuge ..[A]), des Poliers des Beklagten zu 2) (Zeuge …[D]) und des Betriebsleiters der Klägerin (Zeuge …[E]) sowie gemäß den Beweisbeschlüssen vom 20.01.2017 (Bl. 280 ff. Papierakte LG), 23.07.2018 (Bl. 431 f. Papierakte LG) und vom 30.11.2018 (Bl. 477 f. Papierakte LG) durch Einholung eines Gutachtens und zwei Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. …[F] vom 16.05.2018, 09.11.2018 und 30.01.2019. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.12.2016 (Bl. 231 ff. Papierakte LG) und die Gutachten (Anlagenheft Sachverständigengutachten) Bezug genommen.

Mit Urteil vom 06.03.2020 hat das Landgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 89.374,16 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.06.2013 verurteilt. Beide Beklagten hafteten der Klägerin aus den §§ 631, 280 Abs. 1 BGB auf Schadensersatz.

Der Beklagte zu 1) habe seine Bauaufsichtspflicht verletzt, da er sich trotz Vorhandenseins zweier Einbauschablonen auf der Baustelle nicht vergewissert habe, dass die Peikko-Anschlüsse unter Verwendung der maßgeblichen Einbauschablone erstellt werden. Zudem müsse er sich den Planungsfehler seines Streithelfers zurechnen lassen, entweder bei der Berechnung der Peikko-Anschlüsse oder der Dimensionierung der Ortbetonstützen.

Der Beklagte zu 2) habe pflichtwidrig gehandelt, da er die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 nicht geöffnet habe. Aus dieser habe sich unmissverständlich ergeben, welche der Einbauschablonen zu verwenden gewesen sei. Wegen der besonderen Schwierigkeit der Konstruktion und der wiederholten Korrespondenz mit Statiker und Prüfstatiker habe er alle Informationsmöglichkeiten ausschöpfen müssen; so habe er sich der Möglichkeit beraubt, für den Fall Bedenken anzumelden oder eine Behinderungsanzeige anzubringen, dass ihm die Planzeichnung nicht aussagekräftig genug erschienen gewesen wäre.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten zu 2).

Das Landgericht habe sich nur oberflächlich mit dem zugrundeliegenden Sachverhalt, den gutachterlichen Feststellungen und dem Parteivortrag auseinandergesetzt. Die mangelhafte Entstehung des Bauwerks sowie die in der Folge erforderlichen Aufwendungen der Klägerin zur Mängelbeseitigung und Fertigstellung habe er nicht verursacht.

Das Landgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass nach dem zweiten erfolglosen Einbauversuch am 16.07.2012 ein Ortstermin stattgefunden habe, anlässlich dessen der Streithelfer vorgeschlagen habe, die bereits von ihm, dem Beklagten zu 2), hergestellten Bügel der Bewehrung der Ortbetonstützen als Zwischenbügel zu verwenden, die durch weitere Bügel ergänzt werden sollten, wodurch die Verwendung der bereits vorhandenen kleineren zweiten Einbauschablone ermöglicht worden wäre. Auch unter Berücksichtigung der sich aus der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 allenfalls mittelbar erschließenden Information, dass entgegen des Ergebnisses der Besprechung am 16.07.2012 nun doch die Schalung vergrößert und die ersten Schablonen verwendet werden sollten, hätte kein mangelfreies Bauwerk entstehen und die Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nicht vermieden werden können. Das Landgericht habe verkannt, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen die vom Streithelfer berechnete und letztlich zur Ausführung bestimmte Planungsvariante der Verbindung von Ortbeton [1] und Fertigteilstützen, wie sie Gegenstand der E-Mail vom 19.07.2012 war, überhaupt nicht umsetzbar gewesen sei. Bereits nach Vorliegen des Gutachtens des Sachverständigen vom 16.05.2018 habe festgestanden, dass die Planungsleistung des Beklagten zu 1) derart mangelbehaftet gewesen sei, dass ein mangelfreies Gebäude in keinem Falle hätte entstehen können und zwar unabhängig davon, welche Einbauschablone zur Anwendung gekommen wäre. Damit stehe zugleich fest, dass die Verwendung der kleineren Schablonen im Zuge des Betoniervorgangs nicht schadensursächlich gewesen sei. Bei ordnungsgemäßer Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt und den Feststellungen des Sachverständigen hätte das Landgericht erkannt, dass die Nichtberücksichtigung der Anlage der E-Mail vom 19.07.2012 in der Kausalkette der Ereignisse keine Rolle spiele. Die Planungsfehler seien für ihn als Rohbauunternehmer nicht erkennbar gewesen. Eine gesamtschuldnerische Haftung mit dem Beklagten zu 1) scheide daher aus.

Unabhängig davon habe sich das Landgericht nicht mit dem Vortrag befasst, dass die Mehrkosten auch dann angefallen wären, wenn die Ortbetonstützen nach Maßgabe der gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 freigegebenen Planung gefertigt worden wären. In allen denkbaren Kausalverläufen wären die streitgegenständlichen Kosten entstanden.

Die Berufshaftpflichtversicherung des Beklagten zu 1), die der Klägerin als Streithelferin im Berufungsverfahren beigetreten ist, und der Beklagte zu 1) teilweise selbst haben am 03.06.2020 – nach Einlegung der Berufung – die Hauptforderung nebst Zinsen beglichen (Bl. 60, 77 eAkteOLG). Die Klägerin hat den Rechtsstreit auf Hinweis des Senats gemäß Verfügung vom 05.10.2020 (Bl. 75 eAkteOLG) sodann in der Hauptsache für erledigt erklärt. Der Beklagte zu 2) hat der Erledigung widersprochen.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 06.03.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Koblenz die Klage gegen ihn abzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferin beantragen,

unter Zurückweisung der Berufung den Urteilstenor neu zu fassen und festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

Die Klägerin führt aus, der Ausführungsfehler des Beklagten zu 2) habe den Schaden verursacht, zumindest aber mitverursacht. Aufgrund des nach der Besprechung vom 16.07.2012 ungeklärten weiteren Vorgehens und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige habe für ihn Veranlassung bestanden, auch die Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 zur Kenntnis zu nehmen. Sodann seien mangels interner Abstimmungen in seinem Unternehmen die Ortbetonstützen betoniert worden, ohne dass vom Prüfstatiker freigegebene Pläne vorgelegen hätten. Denn der Streithelfer des Beklagten zu 1) habe seine Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt gehabt; eine vollständige Überprüfung habe nicht stattgefunden und ein Prüfvermerk sei nicht erteilt worden.

Der Beklagte zu 2) habe vollendete Tatsachen geschaffen, sodass es neben den gewählten Maßnahmen der Mängelbeseitigung nur noch die unwirtschaftlichere Alternative eines Abrisses der Ortbetonstützen und deren Neuherstellung gegeben habe. Zudem lasse der Beklagte zu 2) außer Acht, dass nach der Planung in der E-Mail vom 19.07.2012 auch die Abmessungen der Ortbetonstützen auf 62 * 51 cm zu vergrößern gewesen wären. Wenn die Planung trotz dieser Maßnahme noch Mängel gehabt hätte, so wären sie vom Prüfstatiker festgestellt worden. Vor dem Betonieren der Ortbetonstützen wäre, wie der Sachverständige ausgeführt habe, ein mangelfreies Werk noch zu einem Mehrkostenaufwand von höchstens 6.000,00 bis 8.000,00 Euro herstellbar gewesen.

Die Streithelferin der Klägerin führt aus, dass die Annahme des Beklagten zu 2) unzutreffend sei, der Schaden wäre in gleichem Umfang eingetreten, wenn er gemäß der E-Mail vom 19.07.2012 die erste Einbauschablone verwandt hätte. Denn der Sachverständige habe festgestellt, dass es bei dieser Planung zu geometrischen Kollisionen der Ankerbolzen mit den neuen Außenbügeln gekommen wäre. Dass die Planung damit nicht umsetzbar gewesen sei, wäre aufgefallen, die Betonarbeiten hätten nicht stattgefunden und der Schaden wäre nicht eingetreten. Der Beklagte zu 2) könne sich nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führen würden, dass keiner für den Schaden einzustehen habe.

Der Senat hat gemäß Beweisbeschluss vom 02.11.2020 (Bl. 82 ff. eAkteOLG) ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen …[F] vom 12.01.2021 eingeholt, auf das Bezug genommen wird (Bl. 93 ff. eAkteOLG).

Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil, 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten zu 2) ist begründet und führt zur Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage. Die von der Klägerin begehrte Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache bleibt ohne Erfolg, da ihr gegenüber dem Beklagten zu 2) kein Schadensersatzanspruch zustand.

1. Die Berufung ist zulässig. Die nach Erlass des Urteils eingetretene Erfüllung der Hauptforderung lässt die Beschwer des Beklagten zu 2) nicht entfallen. Denn die zur Erfüllung führenden Zahlungen sind erst nach der Berufungseinlegung erfolgt, so dass der Beklagte zu 2) jedenfalls zu dem für die Zulässigkeit der Berufung maßgeblichen Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung durch das angefochtene Urteil beschwert war.

Zudem haben die Zahlungen nur Erfüllungswirkung im Verhältnis der Klägerin zu dem Beklagten zu 1). Im Verhältnis zum Beklagten zu 2) tritt nur insoweit Erfüllungswirkung ein, als er ebenfalls Schuldner des ausgeurteilten Betrages ist, § 422 Abs. 1 BGB, was er aber in Abrede stellt und was deshalb im Berufungsverfahren zu klären ist (vgl. BGH, Beschluss vom 07.12.2010, VI ZB 87/09; OLG Saarbrücken, Urteil vom 17.12.2015, 4 U 140/14).

2. Die Änderung des ursprünglichen, auf Zahlung gerichteten Klageantrags zu 1) in einen Antrag auf Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache ist zulässig.

a) Die einseitige Erledigungserklärung stellt eine Reduzierung des ursprünglichen Klageantrags und damit einen Unterfall des § 264 Nr. 2 ZPO dar, auf den § 533 ZPO keine Anwendung findet (Musielak/Voit, ZPO, 17. Aufl., § 91 a ZPO, Rn. 29; § 533, Rn. 3 m.w.N.).

b) Das erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor, da die Klägerin nach der Erfüllung der Klageforderung keine andere Möglichkeit hat, von den Kosten des Rechtsstreits befreit zu werden, die ihr im Prozessverhältnis zum Beklagten zu 2) entstanden sind.

3. Der Antrag auf Feststellung, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, bleibt aber in der Sache ohne Erfolg. Denn eine Erledigung ist nicht eingetreten, da der Klägerin gegen den Beklagten zu 2) zu keinem Zeitpunkt ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß den §§ 631, 633 Abs. 1, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 u. 3, 281 BGB zustand.

Dabei richtet sich ein etwaiger Schadensersatzanspruch der Klägerin entgegen der Annahme des Landgerichts nicht nach allgemeinem Schuldrecht, sondern nach dem Leistungsstörungsrecht für Werkmängel gemäß den §§ 633 ff. BGB. Denn der Beklagte zu 2) hat seine Werkleistung erbracht und die Parteien befinden sich, nachdem die Klägerin nicht Nachbesserung des Werkes, sondern Schadensersatz statt der Leistung verlangt, in einem Abrechnungsverhältnis, ungeachtet der Frage, ob eine Abnahme des Werkes stattgefunden hat oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.1999, VII ZR 456/98; BeckOGK/Kögl, BGB, Stand 01.01.2021, § 641 Rn. 30 m. w. N.).

Ein Anspruch steht der Klägerin nicht zu, da die Werkleistung des Beklagten zu 2) zwar mangelhaft (nachfolgend a)) war und er den Mangel auch zu vertreten hat (nachfolgend b)). Die mangelhafte Werkleistung ist aber nicht kausal für den eingetretenen Schaden (nachfolgend c)). Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin sind unbegründet (nachfolgend d)).

a) Das Werk des Beklagten zu 2) war nicht funktionstauglich und damit mangelhaft, § 633 Abs. 2 S. 1 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 08.05.2014, VII ZR 203/11; OLG Saarbrücken, Urteil vom 05.08.2020, 1 U 111/19). Maßgebend für die Funktionstauglichkeit der Ortbetonstützen und damit Bestandteil der von den Parteien vereinbarten Beschaffenheit war, dass die Peikko-Anschlüsse in deren Oberseite mit den Stützenschuhen der Fertigteilstützen verbunden werden können, was aufgrund der Ausführung des Beklagten zu 2) nicht möglich war. Darüber besteht kein Streit.

b) Die Mangelhaftigkeit des Werkes hat der Beklagte zu 2) auch zu vertreten. Die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB, dass der Sachmangel auf sein sorgfaltswidriges Verhalten (§ 276 Abs. 2 BGB) zurückzuführen ist, hat er nicht widerlegen können. Seine erstinstanzliche Behauptung, aus der von ihm nicht zur Kenntnis genommenen Anlage zur E-Mail vom 19.07.2012 sei nicht ersichtlich gewesen, dass sich die Lage der Ankerbolzen wieder nach der ersten Einbauschablone richten solle, ist, wie bereits das Landgericht auf der Grundlage der eingeholten Gutachten ausgeführt hat (Bl. 596 Papierakte LG), unzutreffend.

Auch der Senat macht sich insofern die überzeugenden und von der Berufung nicht mehr angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen zu eigen (Gutachten vom 16.05.2018, S. 21 f., 23). Danach zeigt die der E-Mail als Anlage beigefügte Datei “Plan_DET1.pdf” die Ortbetonstütze unter anderem in einem sog. Detailschnitt A-A. In diesem sind neben der Stützenbewehrung und den auf 62 * 51 cm vergrößerten Gesamtabmessungen auch die Lage der Ankerbolzen in den Stützenecken mit Achsabständen von 48 cm für die lange Seite und 38 cm für die kurze Seite erkennbar. Das aber entspricht der Planung vom 04.04.2012 mit einer Verwendung der ersten Einbauschablone und lässt sich nicht mit der Planung vom 06.07.2012 und der zweiten Einbauschablone in Einklang bringen. Dieser Umstand ist, wie der Sachverständige ausgeführt hat, erkennbar. Nimmt man hinzu, dass zwar nicht im Text der E-Mail, aber in deren Betreffzeile explizit auf einen “geänderten Plan” hingewiesen wurde, und der Beklagte zu 2) nach dem ergebnislosen Gespräch vom 16.07.2012 und seiner eigenen Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige neue Weisungen zum weiteren Vorgehen kurzfristig erwarten musste, war es offensichtlich sorgfaltswidrig, die an ihn gerichteten Planzeichnungen nicht zur Kenntnis zu nehmen und deren Inhalt nicht an seine Mitarbeiter auf der Baustelle weiterzugeben.

c) Gleichwohl ist der Beklagte zu 2) der Klägerin nicht zum Schadensersatz verpflichtet. Denn der Schaden wäre auch unabhängig von der Verwendung der zweiten Einbauschablone in gleicher Höhe entstanden, so dass kein haftungsausfüllender Kausalzusammenhang zwischen dem Mangel der Werkleistung und dem Schaden der Klägerin besteht.

Es kann daher dahinstehen, ob ein Anspruch der Klägerin auch daran scheitern würde, dass die Klägerin dem Beklagten zu 2) keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Ob ein nach den §§ 249 ff. BGB zu ersetzender Vermögensschaden vorliegt, beurteilt sich nach einem Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre.

Die Differenzhypothese umfasst zugleich das Erfordernis der Kausalität zwischen dem haftungsbegründenden Ereignis und einer dadurch eingetretenen Vermögensminderung. Nur eine Vermögensminderung, die durch das haftungsbegründende Ereignis verursacht ist, das heißt ohne dieses nicht eingetreten wäre, ist als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen. Nach der Äquivalenztheorie (auch sog. conditio sine qua non-Formel) ist jede Bedingung kausal, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteil vom 06.06.2013, IX ZR 204/12 – beck-online, Rn. 20; MüKo/Oetker, BGB, 8. Aufl., § 249 Rn. 103 m. w. N.).

Im Streitfall lässt sich das pflichtwidrige, zur Mangelhaftigkeit seines Werkes führende Verhalten des Beklagten zu 2) hinwegdenken, ohne dass der Schaden entfiele. Denn die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 wies weiterhin, wie der Beklagte zu 2) zu Recht rügt, so schwerwiegende Fehler auf, dass auch bei Verwendung der plangemäßen ersten Einbauschablone ein mangelhaftes Werk entstanden wäre, dessen Mangelbeseitigungsaufwand demjenigen der Klageforderung entsprochen hätte.

So hat der Sachverständige festgestellt (Gutachten vom 16.05.2018, S. 24 f., Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 ff.), dass diese Planung, die eine Verwendung der ursprünglichen Bewehrungsbügel als Zwischenbügel mit zusätzlichen Erweiterungsbügeln und eine Vergrößerung der Stützenabmessungen auf 62 * 51 cm vorsieht, auch bei Einsatz der ersten Einbauschablone zu einem mit vier Mängeln behaftetem Ergebnis geführt hätte. Denn die nach DIN EN 1992-1-1 erforderliche Betonüberdeckung von 40 mm wäre nicht gewahrt gewesen und die neuen Außenbügel hätten mit den Ankerbolzen kollidiert. Außerdem hätten die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite einen zu großen Abstand zur Stützenecke und damit keine ausreichende Querbewehrung aufgewiesen mit der Folge einer unzureichenden Tragfähigkeit der Stützen. Die von der Klägerin aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten, so der Sachverständige weiter, wären auch dann angefallen, wenn die Bauausführung des Beklagten zu 2) in Übereinstimmung mit den Planunterlagen in der E-Mail vom 19.07.2012 erfolgt wäre.

Der Senat folgt den Feststellungen des Sachverständigen. Sie lassen keine Fehler in der Tatsachenerhebung erkennen und sind aufgrund detaillierter Begründungen und erläuternder Skizzen in jeder Hinsicht plausibel und für den Senat überzeugend. Die Feststellungen des Sachverständigen werden auch von den Parteien nicht angezweifelt.

Danach aber ist die mangelhafte Werkleistung des Beklagten zu 2) nicht schadensursächlich geworden.

d) Die Einwände der Klägerin und ihrer Streithelferin bleiben ohne Erfolg.

aa) So kann zunächst der Annahme der Streithelferin der Klägerin nicht gefolgt werden, bei Verwendung der ersten Einbauschablone wäre dem Beklagten zu 2) aufgefallen, dass die Ankerbolzen mit den Außenbügeln kollidiert hätten mit der Folge, dass er von einem Betonieren der Stützen abgesehen hätte. Sie steht im Widerspruch zu wesentlichen Feststellungen des Sachverständigen. Zwar hat dieser geometrische Kollisionen zwischen den Ankerbolzen und den neuen Außenbügeln als einen Mangel in der Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 ausgemacht. Er hat allerdings darüber hinaus festgehalten, dass die Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe angefallen wären, wenn der Beklagte zu 2) gemäß dieser Planung mit der ersten Einbauschablone gearbeitet hätte. Bereits hieraus folgt, dass der Sachverständige nicht von einer fehlenden Umsetzbarkeit der Planung ausgegangen ist. Hinzu kommt seine weitere Feststellung, dass die Mängel dieser Planung für den Beklagten zu 2) nicht in voller Tragweite erkennbar waren (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 4). Daraus folgt für den Senat, dass die beschriebenen Kollisionen von Ankerbolzen und Außenbügeln jedenfalls kein Ausmaß hätten, das eine Umsetzbarkeit der Planung verhindert hätte. Denn eine nicht umsetzbare Planung wäre für den Beklagten zu 2) bzw. seine Mitarbeiter erkennbar gewesen.

bb) Auch der Einwand der Klägerin, die Mängel der Planung wären vom Prüfstatiker noch festgestellt worden, wenn die Mitarbeiter des Beklagten zu 2) nicht schon vor deren Freigabe vollendete Tatsachen geschaffen hätten, verfängt nicht. Denn nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils war die Planung des Streithelfers des Beklagten zu 1) vom 19.07.2012 freigegeben. An diese Feststellung ist der Senat im Hinblick auf die Tatbestandswirkung des Urteils gemäß § 314 ZPO gebunden. Anders wäre der Fall zu beurteilen, wenn das Gegenteil der im Tatbestand festgestellten Tatsache im Berufungsverfahren unstreitig geworden wäre. Dem ist aber nicht so, da der Beklagte zu 2) die Behauptung der Klägerin, eine Planfreigabe durch den Prüfstatiker habe nicht vorgelegen, nicht unstreitig gestellt hat.

cc) Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 23.03.2021 (Bl. 169 ff. eAkte OLG) geltend macht, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) die Planung vom 19.07.2012 mit dem Prüfstatiker lediglich teilweise abgeklärt, dieser aber nicht die Gesamtplanung der Stützen in Verbindung mit den Peikko-Anschlüssen und den Schablonen überprüft und mit Prüfvermerk versehen habe, ist das mit dem eindeutigen Wortlaut der Feststellung nicht vereinbar. Um eine Bindungswirkung zu verhindern, hätte die Klägerin – wie ausgeführt – die Berichtigung des Tatbestandes beantragen müssen (vgl. BGH, Urteil vom 28.05.2013, XI ZR 6/12; Senat, Beschluss vom 27.05.2013, 3 U 1153/12; Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 529 Rn. 2 m. w. N.).

dd) Aus demselben Grund kann die Klägerin auch nicht damit gehört werden, dass der Beklagte zu 2) trotz von ihm selbst angebrachter Bedenkenanmeldung und Behinderungsanzeige die Betonierarbeiten vorgenommen hat, ohne sich zuvor über den aktuellen Planungsstand zu erkundigen. Denn nach den vom Senat zu Grunde zu legenden Feststellungen lag eine Planungsfreigabe vor.

ee) Soweit die Streithelferin der Klägerin schließlich die Auffassung vertritt, dass sich der Beklagte zu 2) nicht auf einen hypothetischen Kausalverlauf berufen kann, da ansonsten wechselseitige Verweise durch die Schädiger zu dem untragbaren Ergebnis führten, dass keiner für den Schaden einzustehen habe, gilt Folgendes:

Ist ein bestimmter Schaden durch mehrere gleichzeitig oder nebeneinander wirkende Umstände, etwa durch mehrere Mängel einer Sache, verursacht worden und hätte jede dieser Ursachen für sich allein ausgereicht, um den ganzen Schaden herbeizuführen, dann sind nach ständiger Rechtsprechung sämtliche Umstände als rechtlich ursächlich zu behandeln, obwohl keiner von ihnen als “conditio sine qua non” qualifiziert werden kann. In diesen Fällen der sogenannten Doppelkausalität bedarf es einer entsprechenden Modifikation der Äquivalenztheorie, weil der eingetretene Schadenserfolg ansonsten auf keine der tatsächlich wirksam gewordenen Ursachen zurückgeführt werden könnte (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 20.02.2013, VIII ZR 339/11).

Dem Streitfall liegt keine Konstellation einer Doppelkausalität zu Grunde. Zwar steht fest, dass auch bei der planmäßigen Verwendung der ersten Einbauschablone der ganze Schaden eingetreten wäre, wie es der Sachverständige festgestellt hat (siehe oben). Dies gilt jedoch nicht in dem umgekehrten Fall, dass der Streithelfer des Beklagten zu 1) eine mangelfreie Planung vorgelegt und der Beklagte zu 2) mit der nicht plankonformen zweiten Schablone gearbeitet hätte. In diesem Fall wären nämlich jedenfalls folgende Mängel des Gesamtwerkes ausgeblieben: Zunächst wäre die Betonüberdeckung ausreichend gewesen, da die zweite Einbauschablone keine größeren Abmessungen aufweist als die erste Einbauschablone. Vor allem aber wären die Bewehrungsstäbe auf der kurzen Stützenseite, die nach der Planung vom 19.07.2012 einen zu großen Abstand zur Stützenecke haben und keine ausreichende Querbewehrung aufweisen, korrekt positioniert worden. Sie sind es, die die Tragfähigkeit der Stützen maßgebend bestimmen, wie der Sachverständige ausgeführt hat (Ergänzungsgutachten vom 12.01.2021, S. 3 f.; Ergänzungsgutachten vom 09.11.2018, S. 7 ff.). In diesem Falle wäre mithin ein für Tragfähigkeit der Säule maßgebender Mangel ausgeblieben. Der Senat schließt aus, dass in diesem Fall der verbliebene Schaden dem im Streitfall tatsächlich eingetretenen entsprochen hätte. Damit liegt ein Fall der Doppelkausalität nicht vor und der eingetretene Schaden ist insgesamt nicht auf den Sachmangel im Werk des Beklagten zu 2) zurückzuführen.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 101 S. 1 Hs. 2 ZPO bzw. auf §§ 91 Abs. 1 S. 1, 92 Abs. 1, 100 in Verbindung mit den Grundsätzen der Baumbach’schen Formel (vgl. Zöller/Herget, ZPO, 33. Aufl., § 100 Rn. 5 ff.), 101 S. 1 Hs. 2, 269 Abs. 1 u. Abs. 3 S. 2 ZPO.

2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO. Der Rechtsstreit wirft keine klärungsbedürftige Rechtsfrage auf, die sich in einer unbestimmten Vielzahl weiterer Fälle stellen kann, sondern betrifft lediglich eine Frage im Einzelfall. Auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung des Revisionsgerichts erfordert sie nicht, da der Fall keine Veranlassung gibt, Leitsätze für die Auslegung von Gesetzesbestimmungen aufzustellen oder Gesetzeslücken auszufüllen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 1. Alt. ZPO, und nicht zu befürchten ist, dass Unterschiede in der Rechtsprechung entstehen oder fortbestehen, § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 2. Alt. ZPO.

4. Den Streitwert des Berufungsverfahrens hat der Senat anhand der Höhe der begehrten Abänderung der angefochtenen Entscheidung bemessen, § 3 ZPO.

OLG Naumburg zur Frage der Zulässigkeit der Schätzung nach § 287 ZPO auch im Bereich der Vergütungshöhe

Posted on 23. Mai 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Naumburg zur Frage der Zulässigkeit der Schätzung nach § 287 ZPO auch im Bereich der Vergütungshöhe

Gründe

Der Kläger begehrt Restwerklohn für in den Jahren 2000 und 2001 ausgeführte Elektroinstallationsarbeiten. Das beklagte Land verteidigt sich inzwischen ausschließlich mit Gegenforderungen, die sich überwiegend auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten richten, die es im Wege der Aufrechnung und nunmehr auch im Wege der Widerklage geltend macht, nachdem der vom beklagten Land gegen den Kläger geführte Rechtsstreit (10 O 1633/05) mit dem vorliegenden Rechtsstreit des Klägers verbunden worden ist.

Unter dem 26.11.1999 erteilte das beklagte Land dem Kläger den Auftrag für die Elektroinstallation in dem Bauvorhaben “Neubau ###” (Anlage K3, Bd. I Bl. 53 – 10 O 1633/05). Grundlage war das Angebot des Klägers vom 26.03.1999 nebst verpreistem Leistungsverzeichnis (Anlage K1, Anlagenordner I). Wegen der Einzelheiten wird auf die genannten Anlagen verwiesen. Die Parteien vereinbarten die Geltung der VOB/B.

Im weiteren Verlauf unterbreitete der Kläger insgesamt 14 Nachtragsangebote, von denen das beklagte Land fünf ausdrücklich annahm. Insoweit wird auf die tabellarische Übersicht auf Seite 3 der Klageschrift (Bd. I Bl. 12) verwiesen.

Während der Ausführung der Arbeiten rügte das beklagte Land zahlreiche Mängel und sprach mehrere Teilkündigungen aus:

Hinsichtlich von Installationsleistungen an den Brüstungskanälen erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 62 f) gegenüber dem Kläger eine Mängelrüge gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 03.05.2001 gesetzt, bestimmte Mängel zu beseitigen, wobei auch auf frühere Mängelrügen Bezug genommen wurde. Bei einer Baustellenbegehung am 07.05.2001 war das beklagte Land der Auffassung, dass eine Vielzahl von Mängeln nicht beseitigt worden sei. Mit Schreiben vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.) sprach das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Brüstungskanäle aus (Pos. 5.550-5.740 und 7.010-7.260 des LV).

Zur Beseitigung von diversen Mängeln hinsichtlich der Leitungsführung und ähnlichem im Keller und der Tiefgarage setzte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) eine Frist bis zum 09.05.2001. Eine weitere Mängelrüge erhob das beklagte Land mit Schreiben vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) unter Fristsetzung bis zum 10.05.2001. Unter Bezugnahme auf diese Mängelrügen sprach das beklagte Land mit Schreiben vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) eine Teilkündigung hinsichtlich der Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen für die Pos. 5.010-5.740 und 2.010-2.370 aus dem Leistungsverzeichnis Starkstrom vom 25.03.1999 aus. Dem Schreiben war eine Mängelliste beigefügt (Bd. I Bl. 73-77 – 10 O 1633/05). Der Kläger führte keine Mängelbeseitigungsarbeiten aus.

Betreffend die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern forderte das beklagte Land den Kläger mit Fax vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) auf, diese kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Fax vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) wurde der Beklagte erneut aufgefordert, die Leistungen bis zum 17.05.2001 um 11:00 Uhr fertig zu stellen, da die Leuchtmittel im Treppenhaus fehlten.

Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 14 verwiesen.

Am 17.05.2001 führten die Parteien einen Abnahmetermin zu den bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen des Klägers durch. Hierüber erstellte das beklagte Land eine “Teilabnahmebescheinigung”, der eine umfangreiche Mängelliste beigefügt wurde (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122-130), auf die wegen der Einzelheiten verwiesen wird.

Unter dem 07.06.2001 erteilte das beklagte Land der St. Elektro GmbH (im Folgenden: Firma ###) den Auftrag (Anlage K 30 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 131), Nacharbeiten an der Elektroinstallation, zunächst zu einem Auftragsvolumen von 40.000,00 DM, zu erbringen. Auf der Grundlage von fünf Nachträgen erhöhte sich die Auftragssumme auf 168.278,52 DM.

Mit Schreiben vom 28.08.2001 (Anlage K 26 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 105) erklärte das beklagte Land eine Teilkündigung hinsichtlich der Teilleistung Außenbeleuchtung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 26 Bezug genommen.

Nach vorangegangenen Aufforderungen vom 31.07.2001 (K 16 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 86) und vom 03.08.2001 (K 17 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 88, 89) an den Kläger, seine Leistungen zur Integration des Rolltores in die Ampelanlage vertragsgerecht zu erbringen, erhob das Staatshochbauamt mit Schreiben vom 06.08.2001 (K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) eine Mangelrüge vor Abnahme nach § 4 Nr. 7 VOB/B, da auch die Inbetriebnahme am 03.08.2001 trotz Vorliegens aller technischen Voraussetzungen gescheitert sei. Dem Kläger wurde eine Frist bis zum 16.08.2001 zur Vornahme einer mangelfreien Leistung gesetzt. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91), wurde dem Kläger eine weitere Frist bis zum 24.08.2001, 13:00 Uhr, zur Behebung der noch auftretenden Fehler gesetzt. Mit Schreiben vom 30.08.2001 (Anlage K 20 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 93) erklärte das beklagte Land, dass es dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Auftrag der Montage der Ampelsteuerung entziehe. Der Steuerschrank mit Inhalt sei bis zum 07.09.2001 durch den Kläger zu entfernen. Die Ampeln, die Verkabelung, die Induktionsschleifen und die Säule für den Kartenleser würden Bestandteil der Elektroanlage und durch das beklagte Land übernommen.

Der Kläger legte unter dem 03.11.2001 gegenüber dem beklagten Land seine Schlussrechnung (Anlage K6, Anlagenband IV), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Unter Anrechnung von Zahlungen auf Abschlagsrechnungen errechnete der Kläger eine Forderung in Höhe von 263.245,45 DM.

Die Firma ### rechnete ihre unter dem 14.06.2002 abgenommenen Leistungen mit Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) in Höhe von 163.413,17 DM ab. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 33 Bezug genommen.

Unter dem 07.02.2003 erstellte das beklagte Land seinerseits eine Schlussrechnung über die Leistungen des Klägers (Anlage B 7, Anlagenband I). Ausgehend von einem darin geprüften Anspruch aus der Werklohnforderung des Klägers errechnete das beklagte Land unter Berücksichtigung von Gegenforderungen eine Überzahlung des Klägers in Höhe von 45.711,26 DM, entsprechend 23.371,80 €.

Am 03.02.2003 (Anlage K 60 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 194) erhob das beklagte Land eine Mängelrüge hinsichtlich von Funktionsstörungen der Schrankenanlage dahingehend, dass die Schranke zu zeitig schließe, so dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei. Leistungen zu einer Schrankenanlage mit Ein- und Ausfahrtschranke gehörten zu den Leistungen des Klägers (Titel 9 des LV Positionen 9.010 ff., Anlagenordner I (blau) (1660/05)). Die Leistungen waren am 03.07.2001 abgenommen worden. Der Kläger lehnte die Mängelbeseitigung ab. Das beklagte Land beauftragte wiederum die Firma ### mit der Behebung der Mängel (Anlage K 63 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 198) aufgrund von deren Angebot (Anlage K 64 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 200). Die Firma ### führte die Arbeiten aus und stellte sie mit einem Betrag von 1.944,90 € netto in Rechnung (Anlage K 66 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 205 – 208), den das beklagte Land vom Kläger ersetzt verlangt.

Mit der nach Widerspruch im Mahnverfahren bei dem Landgericht Magdeburg eingereichten Anspruchsbegründung vom 24.06.2005 hat der Kläger Restwerklohn in Höhe von 133.754,83 € nebst Verzugszinsen sowie Zahlung von weiteren 11.070,49 € wegen einer zu Unrecht gezogenen Bürgschaft verlangt. Der Kläger hat sich hierzu auf seine Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K6, Anlagenband IV) gestützt. Außerdem hat der Kläger die Erstattung des Betrages verlangt, den das beklagte Land im Wege der Durchsetzung einer Bürgschaft in Höhe von 21.651,00 DM (entsprechend 11.070,49 €) erzielt hat.

Das beklagte Land hat die Berechtigung des Werklohnanspruchs des Klägers weitgehend bestritten und – unter Bezugnahme auf den oben dargestellten vorprozessualen Schriftverkehr – wegen erheblicher Mängel der Werkleistung Gewährleistungsansprüche geltend gemacht und insbesondere die Erstattung von Mängelbeseitigungskosten verlangt.

Gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) hat das beklagte Land außerdem behauptet, dass die diesbezüglichen Arbeiten des Klägers mangelhaft gewesen seien, weil die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30 – 45 cm verlegten Kabel – unstreitig – nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren.

Hinsichtlich der Integration der Rolltoranlage in die Ampelsteuerung hat das beklagte Land im Wesentlichen behauptet, dass sich insbesondere im Ergebnis der fehlgeschlagenen Abnahmetermine herausgestellt habe, dass der Kläger fachtechnisch nicht in der Lage gewesen sei, die Rolltorsteuerung mit der Ampelsteuerung zu koordinieren. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 21.12.2005 (Bd. III Bl. 17 ff. in 10 O 1633/05) Bezug genommen.

Hinsichtlich der Schadensersatzansprüche für Trockenbau, Malerarbeiten und Reinigung hat das beklagte Land behauptet, dass der Kläger weitere Schäden verursacht habe. So seien Gipskartonplatten in verschiedenen Stockwerken durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden und hätten ausgewechselt werden müssen. Fehlbohrungen für Lichtschalter bzw. Steckdosen hätten geschlossen werden müssen, außerdem habe es Materialtransport und Schutträumung gegeben (Anlagen K 38 bis K 40 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 35 – 37). Am 12.03.2001 habe die Rasterdecke neu ausgerichtet werden müssen, da Angestellte des Klägers die Decken verschoben hätten (Anlage K 41 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 165). Insgesamt seien zur Schadensbeseitigung 51 Arbeitsstunden der Firma ### GmbH angefallen. Wegen der Beschädigungen der Gipskartonwände und Deckenbohrungen seien auch Malerarbeiten erforderlich gewesen, die durch die Firma ### Malerarbeiten GmbH in Stundenlohnarbeiten erbracht worden seien (Anlagen K 42-45a in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 168 ff.).

Wegen weiterer Einzelheiten zu den geltend gemachten Gegenforderungen des beklagten Landes wird insb. auf den Schriftsatz vom 21.12.2005, Bd. III Bl. 8 ff., 10 O 1633/05, verwiesen.

Der Kläger hat gegenüber den Mängelrügen, verzeichnet in den Anlagen K 9 und K 10, bestritten, dass seine Leistungen mangelhaft gewesen seien.

Gegenüber dem vom beklagten Land geltend gemachten Anspruch wegen mangelhafter Tiefbauarbeiten hat der Kläger behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, zur Anwendung kämen hingegen ein Warnband oder Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband.

Gegenüber dem geltend gemachten Anspruch wegen Mehrkosten für die Dokumentation der Verteilungen, die die Fa. St. in ihrer Schlussrechnung unter Position 10.4.001 (Erstellen von Verteilerplänen) mit 3.180,00 DM netto abrechnete (Bd. I Bl. 152 in 10 O 1633/05), hat der Kläger behauptet, dass die Dokumentation seinerseits mit Inbetriebnahme der Verteilungen in den einzelnen Verteilungen hinterlegt worden seien. Außerdem sei eine vervollständigte Dokumentation fristgerecht am 25.05.2001 dem Staatshochbauamt übergeben worden. Hierbei habe es sich um eine Zusatzleistung gehandelt.

Gegenüber dem vom beklagten Land verlangten Ersatz von Mehrkosten wegen der Integration der Rolltoranlage hat der Kläger behauptet, dass seine Leistungen mangelfrei gewesen seien. Die aufgetretenen Probleme seien nicht vom Kläger zu verantworten, sondern einer mangelnden Zusammenarbeit und Abstimmung zwischen Bauherr, Planer, Rolltorbauer, S., Industrie M. mit dem Kläger geschuldet. In einem Prozess vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen sei festgestellt worden, dass die Steuerung fehlerfrei laufe und somit fehlerfrei geliefert worden sei. Insoweit wird ergänzend auf den Vortrag in der Berufungsbegründung vom 22.06.2018, Bd. IX Bl. 194, 195, und die in Bezug genommenen Anlagen 11 und 12 (Bd. IX Bl. 77, 78) verwiesen.

Das Landgericht hat zunächst Beweis erhoben durch Einholung schriftlicher Gutachten des Sachverständigen ### vom 12.06.2007 (Anlagenband III) und vom 08.10.2008 (Bd. V Bl. 1 ff.).

Das beklagte Land hatte seinerseits einen Rechtsstreit gegen den Kläger vor dem Landgericht Magdeburg (Aktenzeichen 10 O 1633/05) angestrengt und Zahlung von 32.242,72 € verlangt. Nachdem über längere Zeit das Ruhen des Verfahrens angeordnet worden war, hat das Landgericht ebenfalls Beweis erhoben über Mängel der Werkleistung durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen ### und durch Vernehmung von Zeugen. Mit Beschluss vom 07.01.2013 (Bd. V Bl.119 in 10 O 1633/05) hat das Landgericht den Rechtsstreit wegen Vorgreiflichkeit der Entscheidung in dem vorliegenden Rechtsstreit (10 O 1660/05) ausgesetzt.

In diesem Rechtsstreit hat das Landgericht – auch unter Verwertung der Beweisaufnahme aus dem Rechtsstreit 10 O 1633/05 – am 22.11.2012 ein Urteil verkündet und die Klage abgewiesen (Bd. VI Bl. 2 ff.).

Auf die Berufung des Klägers hat das OLG Naumburg mit Urteil vom 07.11.2014, Az. 10 U 58/12 (Bd. VI Bl. 194 ff.), das Urteil des Landgerichts Magdeburg vom 22.11.2012 einschließlich des Verfahrens aufgehoben, soweit das Landgericht die Klage im Umfang von 49.389,57 € nebst Verzugszinsen abgewiesen hatte. Insoweit ist das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen worden. Dabei hat das Oberlandesgericht ausgeführt, dass (wegen insoweit fehlender Berufungsangriffe des beklagten Landes) bindend festgestellt sei, dass der Kläger einen Werklohnanspruch in Höhe von 46.537,64 € habe. Zu überprüfen sei lediglich, ob der Kläger einen weitergehenden Anspruch in Höhe von 2.851,93 € habe. Außerdem ist das Verfahren zurückverwiesen worden, weil die Feststellungen des Landgerichts zu den Gegenansprüchen des beklagten Landes verfahrensfehlerhaft seien, u. a. wegen der Verwertung von Beweisergebnissen aus dem Rechtsstreit

10 O 1633/05.

Nach der Zurückverweisung hat das Landgericht Beweis erhoben über die weitere Werk-lohnforderung des Klägers durch Vernehmung des Zeugen ###. Mit Beschluss vom 16.12.2015 (Bd. VII Bl. 49 f.) hat das Landgericht die beiden Verfahren 10 O 1660/05 und 10 O 1633/05 verbunden. Mit Beschlüssen vom 18.03.2016 und 28.12.2016 (Bd. VIII Bl. 66 ff.) hat das Landgericht wegen der Gegenforderungen des beklagten Landes die Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### angeordnet, das der Sachverständige unter dem 10.09.2017 erstattet hat (Bd. VIII Bl. 92 ff.).

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

das beklagte Land zu verurteilen, an ihn 49.389,57 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.02.2001 zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

sowie widerklagend,

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 32.242,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen.

Das beklagte Land hat gegenüber dem Kläger zusätzlich titulierte Restansprüche aus Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96), in Höhe von insgesamt 6.402,01 € geltend gemacht. Es hat wegen des behaupteten Gegenanspruchs die Aufrechnung gegenüber der Klageforderung erklärt und die errechnete verbleibende Restforderung im Wege der Widerklage geltend gemacht.

Das Landgericht hat am 18.04.2018 das hier angefochtene Urteil verkündet. Darin hat es die Klage abgewiesen, weil der Kläger zwar einen Anspruch in Höhe von 49.389,57 € habe, dieser aber durch Aufrechnung mit den Gegenansprüchen des beklagten Landes erloschen sei. Das Landgericht hat Gegenansprüche des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 56.209,32 € für begründet gehalten (gemäß Aufstellung auf Seite 27, 28 des angefochtenen Urteils, Bd. IX Bl. 133 f.) und den “überschießenden” Betrag von 6.819,75 € im Rahmen der Widerklage zugesprochen und sie im Übrigen abgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen das ihm am 24.04.2018 zugestellte Urteil hat der Kläger am 22.05.2018 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 22.06.2018, eingegangen am 24.06.2018, begründet.

Damit rügt der Kläger im Wesentlichen, dass das Landgericht auf seinen Vortrag zur Begründung der Klageforderung nicht hinreichend eingegangen sei und sich rechnerische Unstimmigkeiten insbesondere hinsichtlich der Gegenforderungen des beklagten Landes ergäben. Der Kläger wiederholt seinen erstinstanzlichen Vortrag dazu, dass seine Leistungen nicht mangelhaft gewesen seien. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 22.06.2018 (Bd. IX Bl. 186 ff.) sowie auf die ergänzenden Schriftsätze vom 03.10.2018 (Bd. X Bl. 31 f.), vom 29.11.2019 (Bd. X Bl. 156 ff., vom 11.05.2020 (Bd. XI Bl. 1 ff., vom 08.08.2021 (Bd. XI Bl. 94 ff. sowie vom 30.06.2022 (Bd. XI Bl. 116 ff.) Bezug genommen, in denen der Kläger auch der Anschlussberufung entgegen getreten ist.

Das beklagte Land hat mit Schriftsatz vom 30.08.2018 Anschlussberufung eingelegt, nachdem die Berufungserwiderungsfrist bis zum 30.08.2018 verlängert worden war. Mit der Anschlussberufung hat das beklagte Land zunächst beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Kläger zu einer Zahlung von weiteren 8.780,73 € nebst Verzugszinsen zu verurteilen. Mit Schriftsatz vom 20.01.2020 hat das beklagte Land seine Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € zurückgenommen.

Das beklagte Land tritt der Berufung des Klägers entgegen und rügt mit der Anschlussberufung im Wesentlichen, dass dem beklagten Land weitergehende Gegenansprüche zustünden. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anschlussberufungsschrift nebst Berufungserwiderung vom 30.08.2018 (Band X Bl. 16 ff.) sowie auf die weiteren Schriftsätze vom 08.01.2019 (Bd. X Bl. 33 f.), vom 20.01.2020 (Bd. X Bl. 198 ff.) und vom 15.06.2020 (Bd. XI Bl. 23) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 49.389,57 € nebst Verzugszinsen (wie oben) zu zahlen,

sowie die Widerklage abzuweisen.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

sowie im Wege der Anschlussberufung,

das Urteil des Landgerichts Magdeburg abzuändern und den Kläger auf die Widerklage zu verurteilen, an das beklagte Land weitere 6.420,44 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.01.2005 zu zahlen.

Der Kläger beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Senat hat mit Beschlüssen vom 29.08.2019 und vom 08.04.2020 Hinweise erteilt und aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 ein Ergänzungsgutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. ### eingeholt, das dieser unter dem 24.06.2021 erstattet hat und auf das wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird. Die Parteien hatten jeweils Gelegenheit zur Stellungnahme.

Mit Beschluss vom 20.10.2022 hat der Senat nach schriftlicher Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren gemäß § 128 Abs. 2 ZPO mit einer Erklärungsfrist bis zum 11.11.2022 angeordnet.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in der Sache teilweise Erfolg, während die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes im Ergebnis keinen Erfolg hat.

Im Ergebnis ist die Klage teilweise begründet. Der vom Landgericht im angefochtenen Urteil festgestellte Anspruch des Klägers auf Zahlung von Restwerklohn in Höhe von 49.389,57 €, der auch mit der Anschlussberufung des beklagten Landes nicht angegriffen worden ist, ist in Höhe von 47.934,93 € gemäß § 389 BGB erloschen, da das beklagte Land mit Gegenforderungen in dieser Höhe wirksam aufgerechnet hat. Der Kläger hat einen Restwerklohnanspruch in Höhe von 1.454,64 €.

Die Widerklage des beklagten Landes ist unbegründet.

Die zulässige Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Ohne Erfolg ist der Einwand des Klägers, dass sein Klageantrag aus dem Schriftsatz vom 19.03.2018 auf Zahlung von 84.392,26 € nebst Zinsen vom Landgericht fehlerhaft nicht berücksichtigt worden sei.

Maßgeblich ist der Antrag, den der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 21.03.2018 gestellt hat, nämlich auf Zahlung von 49.389,57 € nebst Zinsen. Lediglich ergänzend weist der Senat darauf hin, dass dieser Antrag auch sachgerecht war, da das Oberlandesgericht mit Urteil vom 07.11.2014 das Urteil nur in diesem Umfang aufgehoben und zurückverwiesen hatte und die Klage darüber hinaus rechtskräftig abgewiesen war; der weitergehende Antrag im Schriftsatz vom 19.03.2018 wäre deshalb unzulässig gewesen.

2. Die Berufung hat teilweise Erfolg, soweit sie sich dagegen wendet, dass das Landgericht dem beklagten Land einen Anspruch auf Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) in Höhe von 32.489,72 € zuerkannt hat (Seite 15, 16 des angefochtenen Urteils).

Denn dem beklagten Land steht nur ein Anspruch in Höhe von 18.927,41 € zu.

a) Die Berufung hat im Umfang von 7.458,00 DM (entsprechend 3.813,21 €) und 558,16 DM (entsprechend 285,38 €) Erfolg, weil dem beklagten Land ein Betrag von 32.489,72 € zuerkannt, dieser Betrag aber vom beklagten Land für Stundenlohnarbeiten gar nicht gefordert worden ist. Das beklagte Land hat aufgrund der Hinweise des Landgerichts in der mündlichen Verhandlung vom 09.11.2005 seine Gegenforderung für den Komplex Verteilungen und Kellerinstallationen im Schriftsatz vom 21.12.2005 (in 10 O 1633/05) nochmals begründet. Dort wird zwar die Summe von 63.544,36 DM errechnet, die den dem zuerkannten Betrag von 32.489,72 € entspricht. In dieser Summe sind aber nur 55.528,20 DM für Stundenlohnarbeiten enthalten, während sich ein Betrag von 7.458,00 DM auf Mehrkosten für (weitere) Mängelbeseitigungsarbeiten an den Verteilungen bezieht und ein weiterer Betrag von 558,16 DM für Mängelbeseitigungsarbeiten an den Installationen. Über diese beiden Teilbeträge hat das Landgericht – auch nochmals – gesondert entschieden (Seite 16: Titel 02 Pos. 01 bzw. Seite 19: Titel 02 Pos. 04), weshalb die Teilbeträge in Höhe von insgesamt 4.098,59 € an dieser Stelle nicht zu berücksichtigen und herauszurechnen sind. Hierzu hat der Senat sowohl im Beschluss vom 29.08.2019 als auch im Beschluss vom 08.04.2020 Hinweise erteilt, denen das beklagte Land nicht mehr entgegen getreten ist.

b) Hinsichtlich des verbleibenden Betrages von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) hat die Berufung teilweise Erfolg.

Das beklagte Land hat einen Anspruch auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 in Höhe von insgesamt 18.927,41 € in der Folge der wirksamen Teilkündigungen vom 15.05.2001 (Anlage K 10 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 72) und vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 64 ff.).

aa) Die Parteien haben die Geltung der VOB/B vereinbart. Einschlägig ist die VOB/B in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. April 1998 (BAnz 6414), die vom 14.04.1998 bis zum 31.01.2001 in Kraft war, da der streitgegenständliche Auftrag Nr. 1983/99 am 26.11.1999 erteilt wurde.

Das BGB ist gemäß Art. 229 § 5 EGBGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden; die im Urteil genannten Vorschriften beziehen sich auf diese Fassung des BGB.

bb) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 für die Montage der Elektroinstallation des Kellers, der Tiefgarage und der Unterverteilungen der Positionen 5.010 – 5.740 und 2.010 – 2.370 aus dem Leistungsverzeichnis durch die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

Eine Auftragsentziehung nach § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 setzt voraus, dass die Leistungen des Auftragnehmers schon während der Ausführung als mangelhaft erkannt werden und der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels gesetzt und erklärt hat, dass er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe.

(1) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie in den Schreiben des beklagten Landes vom 26.04.2001 (Anlage K 8 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 70) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 71) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des 1. Rechtszuges festgestellten Tatsachen zu Grunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat seine Überzeugung auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 sowie auf das Gutachten des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 und seine Erläuterungen in der Sitzung vom 21.03.2012 gestützt. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden; insbesondere hat es die Aussage des Zeugen ###, der das Vorliegen der Mängel aus Sicht des Landgerichts nachvollziehbar bestätigt hat, sowie die gutachterlichen Ausführungen des Sachverständigen ### zutreffend wiedergegeben und rechtsfehlerfrei gewürdigt.

(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit den Schreiben vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) erfolglos Fristen zur Mängelbeseitigung, zuletzt bis zum 10.05.2001, gesetzt und die Auftragsentziehung angedroht.

cc) Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen laut Mängelliste aus der Begehung vom 07.05.2001 gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 – 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

(1) Auch diese Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

Dass die Mängel an den genannten Werkleistungen, wie sie im Schreiben des beklagten Landes vom 20.04.2001 (Anlage K6 in 10 O 1633/05, Band I Bl. 62) gerügt worden sind, vorhanden waren, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Auch hier ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO an die Feststellungen des Landgerichts gebunden, weil die o.g. Voraussetzungen vorliegen. Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden. Der Zeuge ### hat in der Sitzung vom 14.09.2011 ausführlich zu den in der Anlage K 6 enthaltenen Mängeln an den Brüstungskanälen ausgesagt und diese umfänglich bestätigt. Dies steht in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Sachverständigen ### in dessen Gutachten vom 10.09.2017. Der Sachverständige hat auch dazu Stellung genommen, dass diese Mängel nicht auf Ausschreibungsfehler, sondern auf Montagefehler zurückzuführen seien. Diese Beweiswürdigung hat der Kläger nicht substantiiert angegriffen, so dass keine konkreten Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Feststellungen bestehen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

(2) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 20.04.2001 (Anlage K 6) eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 03.05.2001 erfolglos gesetzt, da bei der Baustellenbegehung vom 07.05.2001 festgestellt worden ist, dass die Mängel nicht beseitigt worden waren. Außerdem ist die Auftragsentziehung angedroht worden.

dd) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

Das beklagte Land hat jedoch nicht bewiesen, dass Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 55.528,20 DM (entsprechend 28.391,12 €) entstanden sind. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch das Landgericht und der vom Senat ergänzend durchgeführten Beweisaufnahme aufgrund Beweisbeschlusses vom 08.04.2020 kann nur von Kosten für die Beseitigung der von den genannten Teilkündigungen betroffenen Mängel in Höhe von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €, ausgegangen werden.

Denn auch aufgrund der ergänzenden Beweisaufnahme durch Erstattung eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen ### lässt sich der erforderliche Betrag zur Mängelbeseitigung (betreffend die Stundenlohnarbeiten) nicht exakt feststellen.

(1) Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021 ausgeführt, dass er davon ausgehe, dass die Stundenlohnarbeiten der Firma ###, die in der Anlage B 72 (Bd. VIII Bl. 45-48) genannt seien, für die Beseitigung der Mängel gemäß den Mängelrügen vom 26.04.2001 und vom 08.05.2001 (Anlagen K 8 und K 9) an den Verteilungen und Kellerinstallationen erforderlich gewesen seien. Allerdings könne er die tatsächlich geleisteten Stunden im Nachhinein nicht kontrollieren, da entsprechende Unterlagen fehlten und auch mit hohen Wahrscheinlichkeit nicht mehr eingeholt werden könnten, da vorgeschriebene Aufbewahrungsfristen überschritten seien.

Hinsichtlich der Mängel der Werkleistungen des Klägers gemäß der Mängelrüge vom 20.04.2001 (Anlage K 6) an den Brüstungskanälen hat der Sachverständige ausgeführt, dass die in den Anlagen B 72 und K 75 genannten Arbeiten mindestens zur Beseitigung der Mängel erforderlich gewesen seien, wobei bei weitem nicht alle Mängel behoben worden seien. Auch hier könne er zwar die angegebenen Stunden (der Firma ###) nicht konkret nachberechnen, er schätze jedoch ein, dass die Anzahl der abgerechneten Stunden gerechtfertigt sei.

Insgesamt hat der Sachverständige zwar die vom beklagten Land geltend gemachten Kosten in Höhe von insgesamt 55.528,80 DM als gerechtfertigt angesehen. Denn es seien bei weitem nicht alle Mängel behoben worden und für eine Behebung der gesamten Mängel wären weitaus höhere Kosten entstanden.

Mit den vom Kläger konkret erhobenen Einwendungen, dass ein Teil der genannten Stundenlohnarbeiten der Firma ### dazu gedient habe, spätere Auftragserweiterungen oder Arbeiten auszuführen, die nicht zum Leistungssoll des Klägers gehört hätten, hat sich der Sachverständige nicht auseinandergesetzt.

Der Sachverständige hat nachvollziehbar begründet, dass ihm genauere Angaben nicht möglich seien, da er das streitgegenständliche Objekt, den Neubau des ###, erstmals bei seinen Vorortterminen am 12.03.2007 bis zum 15.03.2007 gesehen habe, also fast 6 Jahre, nachdem der Auftrag dem Kläger entzogen worden war und immerhin 4 Jahre, nachdem die Firma ### ihre Arbeiten beendet hatte. Schon damals hätten Schwierigkeiten in der Begutachtung bestanden, da nach den einzelnen Teilkündigungen gegenüber dem Kläger keine Vor-Ort-Bestandsaufnahmen stattgefunden hätten. Dies lasse sich nicht mehr nachholen.

(2) Die Beweislast für die bei der Fertigstellung der Leistung durch einen Dritten entstandenen Kosten trifft das beklagte Land. Es wäre auch Sache des beklagten Landes gewesen, eine ordnungsgemäße Dokumentation hinsichtlich der von der Firma ### vorgenommenen Mängelbeseitigungsarbeiten vorzunehmen, der im Einzelnen zu entnehmen gewesen wäre, welche Mängel mit welchem Aufwand beseitigt worden sind. Einzelheiten hierzu lassen sich indes den vorgelegten Unterlagen, insbesondere den Rechnungen der Firma ### und den ergänzend gefertigten Anlagen K 75 und B 72, nicht entnehmen. Deswegen lassen sich keine exakten Feststellungen mehr treffen, wie der Sachverständige ### plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat.

(3) Der von der Firma ### berechnete Stundensatz von 56,20 DM ist allerdings ortsüblich und angemessen gewesen, wie der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seiten 10 und 11, plausibel und nachvollziehbar ausgeführt hat. Der Sachverständige hat den Stundensatz der Firma ### nicht nur mit denen der Firma ### verglichen, sondern auch mit denen eines anderen kleineren Unternehmens (### GmbH aus ###), die ebenfalls rund 10 % über den Preisen der Firma ### lagen. Eine Überhöhung des von der Firma ### geltend gemachten Stundensatzes liegt damit nicht vor.

(4) Die Schwierigkeiten bei der Feststellung der exakten Stundenzahl führen indes nicht dazu, dass dem beklagten Land überhaupt kein Ersatzanspruch zusteht. Denn aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme und nach dem gesamten Akteninhalt steht fest, dass die Werkleistungen des Klägers mangelhaft gewesen sind und dass durch die Firma ### erhebliche Leistungen zur Fertigstellung erbracht worden sind.

Die aus der Beweisaufnahme erlangten Erkenntnisse bieten dem Senat eine ausreichende Grundlage für eine Schätzung nach § 287 ZPO, die auch im Bereich einer vertraglichen Vergütung im Ausnahmefall mit der Maßgabe zulässig ist, dass lediglich das Mindestmaß der erbrachten Teilleistungen in Ansatz gebracht wird (z.B. Senatsurteil vom 19.02.2020, 2 U 177/12; BGH, Urteil vom 23.09.2004, VII ZR 173/03). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier vor, weil aufgrund der Schwierigkeiten im Bauablauf, zu denen auch der Kläger nicht unerheblich beigetragen hat, ein nachträgliches Aufmaß nicht mehr möglich ist.

Der Senat hält es für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme mindestens angefallen ist. Der Sachverständige ist davon ausgegangen, dass sogar der gesamte geltend gemachte Betrag von 55.528,80 DM angefallen sei, da noch nicht einmal alle Mängel beseitigt worden seien. Das erscheint dem Senat unter Berücksichtigung der Unsicherheiten hinsichtlich der Tatsachenfeststellung durch den Sachverständigen zu weitgehend. In Anbetracht der Vielzahl von Mängeln hält der Senat jedoch einen Betrag in Höhe von 2/3 der geltend gemachten Kosten für angemessen, mithin einen Betrag von 37.018,80 DM, entsprechend 18.927,41 €.

ee) Das beklagte Land konnte sich zur Begründung der geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten (Stundenlohnarbeiten) indes nicht auf Mängel stützen, die der Teilkündigung vom 17.05.2001 (K14) zugrundelagen. Diese Teilkündigung bezog sich auf die fehlende Fertigstellung der Treppenhaus- und Flurbeleuchtung.

Es fehlt jedoch seitens des beklagten Landes an einer konkreten Beschreibung der Mängel, die dieser Teilkündigung zugrunde lagen und die durch die Fa. ### im Rahmen der Stundenlohnarbeiten beseitigt worden sind. Aus den Anlagen K 11 bis K 13 ergibt sich nichts Konkretes, was – durch Sachverständigengutachten – hätte darauf überprüft werden können, ob die in den Anlagen K 75 und B 72 aufgeführten Arbeiten der Fa. ### der Beseitigung dieser Mängel gedient haben. Deshalb hat der Senat insoweit von einer ergänzenden Beweisaufnahme abgesehen. Den diesbezüglich mit Beschluss vom 08.04.2020 erteilten Hinweisen ist das beklagte Land nicht entgegen getreten.

ff) Die übrigen Angriffe des Klägers gegenüber diesem Teilanspruch des beklagten Landes haben keinen Erfolg. Insoweit wird auf die ausführlichen Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019, Seiten 4 – 6, Bezug genommen.

3. Die Berufung des Klägers hinsichtlich der vom Landgericht festgestellten Gegenforderung in Höhe von 1.436,23 € zu Titel 02 Position 02 (Leuchtmittel und Mängelbeseitigung Flurbeleuchtung) hat teilweise Erfolg.

Das beklagte Land hat lediglich einen Anspruch in Höhe von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 €.

Der Anspruch folgt aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998. Nach § 5 Nr. 4 VOB/B 1998 kann ein Auftrag entzogen werden, wenn dem Auftragnehmer zur Vertragserfüllung eine angemessene Frist gesetzt worden ist, wenn er mit der Vollendung in Verzug gerät oder Arbeitskräfte, Geräte etc (Nr. 3) so unzureichend sind, dass die Ausführungsfristen offenbar nicht eingehalten werden können.

Diese Voraussetzungen liegen vor. Das beklagte Land forderte den Kläger mit Faxschreiben vom 14.05.2001 (Anlage K 12 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 79) und vom 16.05.2001 (Anlage K 13 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 80) erfolglos auf, die Beleuchtung im Haupttreppenhaus und in den Nebentreppenhäusern kurzfristig zu komplettieren sowie die Funktionstüchtigkeit bis zum 15.05.2001 nachzuweisen. Mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) erklärte das beklagte Land, dass es wegen der Verweigerung der Fertigstellung durch den Kläger eine Drittfirma beauftrage, um die Objektübergabe nicht zu gefährden und größeren Schaden zu vermeiden.

Es steht auch fest, dass die Leuchtmittel fehlten. Das Landgericht hat seine Überzeugung insoweit fehlerfrei auf die Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05) gestützt, woran der Senat gemäß § 529 ZPO gebunden ist. Außerdem hat der Kläger selbst vorgetragen, dass die Leuchtmittel entwendet worden seien, so dass das Fehlen inzwischen unstreitig geworden ist. Vor Abnahme trägt indes grundsätzlich der Kläger das Risiko des Abhandenkommens. Jedenfalls hat er nichts dazu vorgetragen, warum das beklagte Land für das Abhandenkommen verantwortlich sein sollte. Dass das Fehlen der Leuchtmittel in der Mängelliste zum Teilabnahmeprotokoll vom 17.05.2001 (Anlage K 29 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 122) nicht ausdrücklich enthalten ist, ist unschädlich. Dass das beklagte Land das Fehlen immer wieder gerügt hat, ergibt sich hinreichend aus den Anlagen K 12 und K13.

Das beklagte Land hat aber lediglich einen Fertigstellungsaufwand in Höhe von 750,94 € nachgewiesen. Denn aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011, Seite 8, ist das Nichtvorhandensein von 95 Leuchtmitteln nachgewiesen. Der Sachverständige hat pro Leuchte einen Einheitspreis von 15,46 DM als angemessen angesetzt, wonach sich ein Betrag von 1.468,70 DM, entsprechend 750,94 € errechnet.

4. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg, soweit er sich gegen die Gegenansprüche des beklagten Landes auf Mängelbeseitigung und Minderung in Bezug auf die Brüstungskanäle (Titel 02. Position.03, Seite 18 des angefochtenen Urteils) wendet.

a) Der Anspruch des beklagten Landes auf Erstattung von Mängelbeseitigungskosten i.H.v. 2.182,44 DM, entsprechend 1.115,86 €, folgt aus § 8 Nr. 3 i.V.m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998.

Das beklagte Land hat, wie bereits unter 2. b) cc) ausgeführt, dem Kläger den Auftrag auch in Bezug auf die Leistungen im Zusammenhang mit den Brüstungskanälen durch die Teilkündigung vom 09.05.2001 (Anlage K 7 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten von 1.115,86 € hat das Landgericht aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen ### vom 25.11.2011 (in 10 O 1633/05) zutreffend als bewiesen angesehen. Der Sachverständige hat nach seinen Ausführungen die Rechnung der Firma ### überprüft. Er hat keine unberechtigten Positionen und Preise festgestellt. Auch wenn der Sachverständige weiter ausgeführt hat, dass er nach so vielen Jahren nicht mehr feststellen könne, ob die einzelnen Mengen und Materialien laut Rechnung mit den tatsächlichen Materialien und Mengen zu 100 % identisch seien, sind seine Ausführungen insoweit angesichts der vergleichsweise moderaten Kosten trotz der Vielzahl von festgestellten Mängeln ausreichend.

Soweit der Kläger meint, dass die Anlagen K 6 und K 7 durch die Anlagen K 8 und K 9 “entkräftet” bzw. “aufgehoben” würden, verkennt er, dass es jeweils um verschiedene Leistungen des Klägers geht, die getrennt betrachtet worden sind, jeweils erhebliche Mängel festgestellt worden sind, aufgrund derer verschiedene Teilkündigungen (Anlagen K 7 und K 10) ausgesprochen worden sind.

b) Das beklagte Land hat auch den geltend gemachten Anspruch auf Minderung des Werk-lohns in Höhe von 6.000,00 DM, entsprechend 3.067,75 €, der sich aus § 13 Nr. 6 VOB/B 1998 i.V.m. §§ 634 Abs. 1 und 4, 472 Abs. 1 BGB a. F. ergibt.

Das beklagte Land hat sich entschieden, die o.g. Mängel an den Brüstungskanälen durch die Fa. ### nur teilweise abstellen zu lassen und die Vergütung des Klägers im Übrigen zu mindern. Die Unzumutbarkeit der kompletten Mängelbeseitigung hat das beklagte Land schlüssig dargelegt, weil es erforderlich gewesen wäre, sämtliche Brüstungskanäle auszubauen und durch neue zu ersetzen; dies ist aber aus Zeit- und Kostengründen nicht möglich gewesen.

Zur Berechnung der Minderung gemäß § 634 Abs. 4 i. V. m. § 472 Abs. 1 BGB a.F. hat das beklagte Land den Vergütungsanspruch des Klägers für die Position 05.610 als Ausgangspunkt gewählt, allerdings in reduzierter Höhe von 36.140,37 DM gemäß der vom beklagten Land selbst aufgestellten Schlussrechnung.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 25.11.2011 bestätigt, dass die vom beklagten Land vorgenommene Minderung um 1/6 angemessen ist. Nach seinen Ausführungen wäre sogar ein Komplettaustausch der Brüstungskanäle nötig gewesen. Deshalb wird der Kläger durch diese Vorgehensweise des beklagten Landes keinesfalls benachteiligt, weil er i. E. rund 30.000,00 DM Vergütung für eine Leistung erhält, die nach den Ausführungen des Sachverständigen ### unbrauchbar gewesen ist.

Dem Minderungsanspruch steht auch entgegen der Auffassung des Klägers nicht entgegen, dass zunächst bestimmte Mengen und Massen in der Rechnungsprüfung des beklagten Landes als ausgeführt angesehen wurden. Dies hindert das beklagte Land nicht daran, Mängel der Leistung zu rügen und Rechte daraus geltend zu machen.

5. Gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch hinsichtlich der zusätzlichen Kosten für den Tiefbau in Höhe von 6.412,51 DM netto, entsprechend 3.278,66 €, hat die Berufung in geringem Umfang Erfolg.

a) Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B lediglich in Höhe von 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €, für Mangelerkundungskosten.

aa) Einen Mangel der Werkleistung des Klägers hat das beklagte Land schlüssig dargelegt. Denn es ist mittlerweile unstreitig, dass die vom Kläger in einer Tiefe von nur 30-45 cm verlegten Kabel nicht durch ein Stahlschutzrohr geschützt waren, wie es das beklagte Land gegenüber der Abrechnung des Klägers in der Schlussrechnung vom 03.11.2001 (Anlage K 6) betreffend die Positionen 9.270 ff. (u.a. “Kabelgraben profilgerecht ausheben”, “Kabelschutzrohre”, “Erdkabel”) behauptet hat.

Demgegenüber ist das Bestreiten des Klägers unsubstantiiert und deshalb unbeachtlich. Der Kläger hat zwar behauptet, dass die Verlegung eines Stahlrohrs unfachmännisch gewesen wäre, sondern Abdeckhauben aus Kunststoff oder Ton, Kunststoffrohre bzw. Kabelzugsteine und “oben drüber” das Warnband zur Anwendung kämen. Nicht hinreichend ausgeführt hat jedoch der Kläger, wie er die Leistung konkret ausgeführt hat, also welche Schutzmaßnahmen er vorgenommen haben will, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass der Kläger überhaupt Schutzmaßnahmen getroffen hat.

bb) Durch den Mangel ist dem beklagten Land ein Schaden in Höhe der Kosten für die Mangelsuche entstanden.

Das beklagte Land war berechtigt, die Ursache für den Mangel der nicht funktionierenden Außenbeleuchtung durch die Fa. ### erkunden zu lassen. Da dem Kläger die Fortführung der Leistungen für die Außenbeleuchtung entzogen worden war und die Leistungen von der Fa. ### fertig gestellt worden waren, hätte auch die Fa. ### für die Mängelbeseitigung verantwortlich sein können. Im Zuge der Fehlersuche stellte sich dann eine Beschädigung der durch den Kläger verlegten Leitungen heraus, die ihre Ursache in dem – zu unterstellenden – fehlenden Schutz der Leitungen hatte.

Eine vorherige Fristsetzung gegenüber dem Kläger war wegen der dargestellten Umstände entbehrlich.

cc) Mit seiner Berufung behauptet der Kläger nur noch, dass es sich bei den geltend gemachten Positionen des Titels 04 der Rechnung der Fa. ### (Anlage K 33) um Arbeiten handele, die zur für die Ausführung der Leistungen des Titels 10.3 erforderlich gewesen seien. Diesem Vortrag fehlt es ersichtlich an Substanz.

dd) Mangels substantiierten Bestreitens des Klägers ist ein Anspruch des beklagten Landes hinsichtlich der Rechnungspositionen 04.001 bis 04.005 und 04.008 und 04.010, die für die Fehlersuche aufgewendet werden mussten, zu bejahen. Dies ergibt einen Gesamtbetrag von insgesamt 5.612,74 DM, entsprechend 2.869,75 €.

b) Keinen Anspruch hat das beklagte Land hingegen hinsichtlich der eigentlichen Mängelbeseitigungskosten aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B. Dies betrifft die Pos. 04.006 (658,02 DM) und 04.007 (141,75 DM) aus der Rechnung der Fa. ### Anlage (Anlage K 33), die das Anbringen des Kabelschutzes und des Trassenwarnbandes betreffen.

Denn insoweit fehlt es jedenfalls an einer Aufforderung an den Kläger, die bei der Aufgrabung festgestellten Mängel an der Werkleistung des Klägers zu beseitigen. Das beklagte Land hat eine solche nicht vorgetragen, auch nicht innerhalb der selbst erbetenen Frist. Auch die Entbehrlichkeit einer solchen Fristsetzung ist nicht dargetan. Insoweit wird auf die Hinweise im Senatsbeschluss vom 29.08.2019 Bezug genommen.

6. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg gegenüber dem vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruch für die Überarbeitung der Dokumentation (Titel 10 Pos. 04) in Höhe von 2.688,80 DM (entsprechend 1.374,76 €).

Der Anspruch des beklagten Landes ergibt sich aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998. Die Teilkündigung vom 15.05.2001 (Anlage K 10, in 10 O 1633/05) wegen der Mängel an den Verteilungen und Kellerinstallationen ist wirksam erklärt worden, wie bereits oben unter Ziff. 2 b) bb) ausgeführt worden ist.

Da aufgrund der Beweisaufnahme von mangelhaften Leistungen des Klägers bei den Verteilungen auszugehen ist, musste neben der Beseitigung der Mängel auch die entsprechende Dokumentation nachgebessert werden. Zur Mangelhaftigkeit der Leistungen hinsichtlich der Verteilungen hat der Sachverständige ### in seinem Gutachten vom 12.06.2007 (Seiten 7 und 8) ausgeführt, dass die Verteilungen grob mangelhaft gewesen seien und es an notwendigen Prüfprotokollen, Übersichtsschaltplänen und Stücklisten gefehlt habe.

Das Landgericht hat dem beklagten Land auch nur die von der Fa. ### unter der Pos. 10.4.001 abgerechnete Dokumentation zu den Verteilerplänen zuerkannt, nicht hingegen die Überarbeitung von Installationsplänen (Position 10.4.002).

Soweit der Kläger bemängelt, dass ausweislich der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138 ff.) die Firma ### 3.180,00 DM, entsprechend 1.645,91 €, verlangt habe und die Zahlenangaben im Urteil mit der Schlussrechnung nicht übereinstimmten und eine korrekte Aufklärung nicht erfolgt sei, verkennt er, dass Landgericht dem beklagten Land einen geringeren Betrag, nämlich nur 1.374,76 €, zuerkannt hat, weil es von dem Rechnungsbetrag den vom Kläger im verpreisten Grund-LV genannten Betrag von 491,20 DM abgezogen hat, woraus sich wiederum ergibt, dass nur die Mehrkosten vom Kläger verlangt worden sind, auf die das beklagte Land einen Anspruch hat.

7. Die Berufung des Klägers hat ebenfalls keinen Erfolg hinsichtlich des vom Landgericht zugesprochenen Ersatzanspruchs wegen der mangelhaften Integration der Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung der Ein-/Ausfahrt der Tiefgarage in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €).

Anspruchsgrundlage für den Mehrkostenanspruch des beklagten Landes ist wiederum § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 VOB/B 1998.

a) Das beklagte Land hat dem Kläger gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i. V. m. § 4 Nr. 7 VOB/B 1998 den Auftrag für die Montage der Ampelanlage nebst Steuerschrank durch die Teilkündigung vom 30.08.2001 (Anlage K 20, Bd. I Bl. 93 in 10 O 1633/05) wirksam entzogen.

aa) Die Werkleistungen des Klägers waren mangelhaft.

(1) Der Kläger hat im Rechtsstreit zugestanden, dass er die Leistungen hinsichtlich der Einbindung des Rolltors übernommen hat. Dass die Einbindung des Rolltors bis zur Teilkündigung vom 30.08.2001 nicht mangelfrei funktioniert hat, ist unstreitig. Der Kläger hat zwar in der Klageerwiderung vom 12.08.2005 (Bd. II Bl. 1 ff.in 10 O 1633/05) Bedenkenanmeldungen erwähnt. Es kann jedoch nicht nachvollzogen werden, inwieweit sich aus diesen Bedenkenanmeldungen, die nicht weiter substantiiert worden sind, Gründe ergeben sollen, warum die Integration des Rolltors nicht gelingen konnte.

(2) Das Landgericht hat das Vorliegen von Mängeln aufgrund der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 89 f. in 10 O 1633/05) rechtsfehlerfrei festgestellt. Das beklagte Land hat seine Behauptung, dass es dem Kläger nicht gelungen ist, die Rolltorsteuerung in die Ampelsteuerung zu integrieren, bewiesen.

Der Zeuge ### hat in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 die Mängel im Einzelnen nachvollziehbar und plausibel beschrieben. Er hat ausgesagt, dass der vorgegebene Algorithmus nicht funktioniert habe. Der jeweilige Berechtigte habe mit einer Benutzerkarte die Rolltoranlage aktivieren sollen, dann habe sich die Ampel auf Grün schalten sollen und wenn die Ampel auf Grün gestanden habe, habe das Rolltor offen sein sollen. Dies habe nie funktioniert, so sei z.B. die Ampel grün gewesen, das Rolltor jedoch noch geschlossen. Die Firma ###, die den Schaltschrank gestellt habe, habe sich beschwert, dass Elemente gefehlt hätten. Es sei Aufgabe des Klägers gewesen, die Rolltoranlage in die Gesamtsteuerung zu integrieren.

(3) Die Einwendungen des Klägers in der Berufungsinstanz bleiben ohne Erfolg.

(a) Soweit der Kläger die Aussage des Zeugen ### vom 14.09.2011 für falsch hält, weil er erklärt habe, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt gewesen sei, dies aber widerlegt werde durch die Anlagen K 17 und K 48 bis K 52, wird hierdurch kein Fehler im Urteil dargestellt. Zum einen hat sich das Landgericht auf diesen Teil der Aussage gar nicht bezogen. Zum anderen ist aus den vom Kläger genannten Anlagen ersichtlich, dass die Firma ### offenbar eingeschaltet worden ist, um die eigentlich dem Kläger obliegenden Leistungen hinsichtlich der Steuerung des Rolltors auszuführen. Von daher ist es aber durchaus richtig, dass die Firma ### nicht mit der Steuerung beauftragt worden war, sondern erst später mit Mängelbeseitigungsarbeiten. Letztere sind aber nicht streitgegenständlich.

(b) Soweit sich der Kläger auf Unterlagen aus dem Rechtsstreit mit der Fa. ### vor dem Landgericht Waldshut-Tiengen (Anlagen 11 und 12, Bd. IX Bl. 77, 78) bezieht, haben diese keinen Beweiswert für das Bestreiten des Klägers hinsichtlich der Mangelhaftigkeit seiner Leistungen.

Die vom Kläger in Bezug genommene Anlage 11 ist ein Schreiben der Fa. ###, in welchem diese die Auffassung vertritt, dass die von ihr gelieferte Anlage mangelfrei arbeite. Die Anlage 12 ist ein lückenhafter Auszug eines Verhandlungsprotokolls des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 10.08.2004. Der dort ebenfalls vernommene Zeuge ### hat Aussagen zu der Ampelanlage und zum Rolltor gemacht. Es ging aber um die Leistungen der Fa. ###, die sie als Subunternehmer des Klägers erbracht hat, und nicht um die Gesamtleistung des Klägers für das beklagte Land. Der Kläger hat außerdem als – nicht nummerierte – Anlage zum Schriftsatz vom 17.03.2006 das Urteil des Landgerichts Waldshut-Tiengen vom 17.09.2004 vorgelegt, in welchem ein Anspruch der Firma ### gegen den Kläger auf Bezahlung von Werklohn für die Ampelanlage zugesprochen worden ist. Soweit der Kläger ausführt, dass darin bestätigt werde, dass die Anlage funktioniert habe, bezieht sich auch dies auf die von der Firma ### gelieferte Ampelanlage. Das Landgericht Waldshut-Tiengen hat aber gerade ausgeführt, dass die Firma ### die Steuerung der Rolltoranlage nicht schuldete, sondern nur die Steuerung der Ampelanlage, an der keine Mängel vorhanden gewesen seien.

bb) Das beklagte Land hat dem Kläger mit Schreiben vom 06.08.2001 (Anlage K 18 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 90) erfolglos eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 16.08.2001 gesetzt und die Entziehung des Auftrags angedroht. Mit Faxschreiben vom Morgen des 24.08.2001 (Anlage K 19 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 91) ist dem Kläger eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung bis um 13:00 Uhr des 24.08.2001 gesetzt worden.

cc) Aufgrund der wirksamen Auftragsentziehungen war das beklagte Land berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Klägers durch einen Dritten ausführen zu lassen.

Die Firma ### stellte die Leistungen fertig und rechnete in ihrer Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 138) unter Position 12.001 (“komplette Lieferung und Montage einer werkstattgefertigten Steuerungsanlage”) einen Betrag von 8.769,75 DM netto ab. Die dem Kläger gekündigten Positionen des Leistungsverzeichnisses 9.190, 9.200 und 9.220 machten einen Gesamtbetrag von 5.858,78 DM aus.

Das beklagte Land kann die Differenz in Höhe von 2.910,97 DM (entsprechend 1.488,36 €) als Mehrkosten vom Kläger verlangen.

8. Die Berufung des Klägers hat in geringem Umfang Erfolg, soweit sie sich gegen die Verurteilung auf Schadensersatz in Höhe von 2.260,12 € wegen zusätzlicher Trockenbau- und Malerarbeiten richtet. Das beklagte Land hat diesbezüglich einen Anspruch in Höhe von 2.231,07 €.

Allerdings ergibt sich der zuerkannte Anspruch aus den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung, da der vom Landgericht genannte § 280 Abs. 1 BGB in der gemäß Art. 229 § 5 EGBGB anzuwendenden, bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung des BGB noch nicht gültig war.

a) Voraussetzung für einen solchen Anspruch ist, dass der Schuldner seine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt hat und nicht darlegt bzw. nachweist, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat. Einen kausalen Schaden hat der Schuldner zu ersetzen.

b) Pflichtverletzungen des Klägers hat das Landgericht fehlerfrei festgestellt.

Ein Werkunternehmer hat die Nebenpflicht, dem Auftraggeber keine Schäden zuzufügen, z.B. durch Beschädigung bereits hergestellter anderer Gewerke.

Das Landgericht hat im Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme Pflichtverletzungen des Klägers zunächst im Bereich der Trockenbauarbeiten als erwiesen angesehen, da der Kläger Schäden an diesen verursacht habe. Außerdem seien 40 Stunden zusätzliche Malerarbeiten erforderlich gewesen, da der Kläger nicht von unten, sondern von oben in die Decke gebohrt habe. Hierzu hat sich das Landgericht auf die Aussage des Zeugen ### vom 17.10.2012 (Bd. V Bl. 77 ff. – 10 U 1633/15) gestützt.

Solche Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Der Kläger bemängelt einen fehlenden Abgleich mit den Anlagen K 38 bis K 40 (in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 162 – 164). Durch diese Anlagen wird jedoch das Ergebnis der Beweiswürdigung des Landgerichts noch bestätigt. In der Anlage K 38 ist verzeichnet, dass Gipskartonplatten ausgewechselt wurden, die durch nachträgliches Verlegen von Elektrokabeln beschädigt worden sind (“durch Elektriker”). Der Elektriker ist zwar nicht namentlich bezeichnet worden; zu der Zeit war aber der Kläger der verantwortliche Elektriker in dem Bauobjekt. In den Anlagen K 39 und K 40 sind jeweils Schäden an “GKB” durch die Firma des Klägers von den ausführenden Unternehmen genannt worden. Dem Zeugen ### sind diese Anlagen vorgehalten worden und er hat anhand dieser Anlagen seine vorherige Aussage, dass es sich bei den hier verzeichneten Arbeiten um Zusatzarbeiten gehandelt habe, um Schäden zu beheben, die der Kläger verursacht habe, weiter überzeugend begründet.

Soweit der Kläger rügt, dass der Zeuge ### hierzu hätte gehört werden müssen, ist nicht ersichtlich, dass der Zeuge zu diesem Beweisthema vom Kläger benannt worden ist.

Der Einwand des Klägers, dass die “Mängel” nicht angezeigt worden seien, ist unerheblich, da es sich bei den Beschädigungen von Bauteilen anderer Gewerke nicht um Mängel in der Leistung des Klägers handelte und ihm deshalb auch kein eigenes Nachbesserungsrecht zustand und ihm deshalb auch keine Nachfrist gesetzt werden musste.

c) Der Kläger hat nicht dargelegt, dass er die Schäden nicht zu vertreten gehabt habe.

d) Dem beklagten Land ist ein kausaler Schaden entstanden, da die vom Kläger verursachten Schäden durch andere Unternehmen beseitigt worden sind.

Das Landgericht hat die Arbeiten, wie sie in den Anlagen K 38 bis K 40 verzeichnet sind, für begründet gehalten, was nicht zu beanstanden ist. Es hat allerdings hinsichtlich der Anlage K 40 eine Stunde mehr zugesprochen, als das beklagte Land beansprucht hat (Anlage K 40, 3. Zeile). Der Anspruch ist deshalb um 56,80 DM (29,04 €) auf 2.215,20 DM, entsprechend 1.132,61 €, zu kürzen.

Bezüglich der Erforderlichkeit von 40 Arbeitsstunden für zusätzliche Malerarbeiten ist die Würdigung der Aussage des Zeugen ### im Zusammenhang mit den vorgelegten Anlagen nicht zu beanstanden, so dass hierfür ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 2.148,40 DM, entsprechend 1.098,46 € besteht.

9. Die Berufung des Klägers hat Erfolg gegenüber dem dem beklagten Land zuerkannten Anspruch auf Mehrkostenersatz in Höhe von 1.944,90 € wegen der vermeintlich fehlerhaft verlegten Induktionsschleife.

Anspruchsgrundlage ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 und 2 VOB/B 1998. Diese setzt voraus, dass die Leistung des Klägers mangelhaft gewesen ist.

Einen Mangel in der Leistung des Klägers hinsichtlich der Verlegung der Induktionsschleife hat das beklagte Land indes nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen.

Das beklagte Land hat zwar aufgrund der Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 seinen Vortrag ergänzt und nunmehr unter Bezugnahme auf die Skizze der Anlage B 78, Bd. X Bl. 200 R – 202, behauptet, dass die Verlegung der Induktionsschleife Ausfahrt in einem Abstand von 7,5 m zur Schleife Sicherheit mangelhaft gewesen sei; sie hätte stattdessen in einem Abstand von 2 m zur Schleife Sicherheit verlegt werden müssen.

Dass die vom beklagten Land gerügten Mängel an der Schrankenanlage, nämlich dass sie so zeitig schließe, dass die Durchfahrt von Lkw nicht gewährleistet sei, an der behaupteten fehlerhaften Verlegung der Induktionsschleifen liegt, kann aufgrund der Beweisaufnahme nicht mit der gemäß § 286 ZPO erforderlichen Sicherheit festgestellt werden.

Der Senat hat bereits mit Beschluss vom 29.08.2019 darauf hingewiesen, dass die Beweiserhebung durch das Landgericht insoweit nicht ausreichend gewesen ist. Denn die Aussage des Zeugen ###, auf die das Landgericht seine Überzeugung gestützt hat, lässt nicht erkennen, worauf – insbesondere auf welche technischen Vorschriften – der Zeuge seine “Meinung” gestützt hat, dass der angezeigte Mangel – das zu frühe Schließen der Schranke – darauf zurückzuführen war, dass die Induktionsschleife in einem zu großen Abstand eingebaut worden war. Soweit der Zeuge ausgesagt hat, dass der Hersteller genau vorschreibe, in welchem Abstand die Induktionsschleife verlegt werden müsse, wären diese Vorgaben vom beklagten Land darzulegen gewesen. Dies war mit der Klageschrift jedenfalls nicht geschehen; auch dort ist ein zu weiter Abstand ohne weitere Belege lediglich behauptet und in das Zeugnis des Herrn R. gestellt bzw. die Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt worden. Angesichts der recht pauschalen Aussage des Zeugen ### hätte die Beweisfrage an den Sachverständigen ### anders gestellt werden müssen, nämlich dahingehend, ob Ursache des Mangels ein zu großer Abstand gewesen ist. Der Senat hat seine Bedenken auch darauf gestützt, dass dieser Mangel offenbar erst zwei Jahre nach Inbetriebnahme aufgetreten ist, was wiederum dafür sprechen könnte, dass inzwischen andere Mängel aufgetreten seien (der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, Schnittstellenprobleme vermutet), für die das beklagte Land wiederum nachzuweisen hätte, dass der Kläger sie zu verantworten hat.

Die durch den Senat ergänzend durchgeführte Beweisaufnahme durch Einholung eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen ### hat insoweit nichts hinreichend Konkretes erbracht, das zu einer Überzeugung des Senats hinsichtlich einer Ursächlichkeit von Mängeln in der Werkleistung des Klägers für die vom beklagten Land erst im Februar 2003 gerügten Mängel führen könnte.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 14, 15, auf seine Ausführungen im Gutachten vom 10.09.2017, Seite 11, hingewiesen, dass er die Ursachen für die Probleme mit der Ampelanlage/Schrankenanlage/Rolltore und deren Zusammenspiel (Steuerung) darin sehe, dass die Gesamtanlage nicht nur von einer Firma/einem Lieferanten komplett errichtet worden sei und somit Schnittstellenprobleme entstanden seien. Da er keine weiteren Erkenntnisse gewinnen könne, könne er hierzu auch keine weiteren eindeutigen Aussagen zu den tatsächlichen Mängeln treffen. Soweit der Sachverständige im Gutachten vom 24.06.2021 weiter ausgeführt hat, dass aus dem Umstand, dass nach der Veränderung des Verlegeabstandes von 7,5 m auf 2 m die Anlage ordnungsgemäß funktioniert habe, darauf zu schließen sei, dass dieser Abstand richtig sei und nicht der ehemalige Abstand der Schleifen von 7,5 m, ist dies zwar ein möglicher Ursachenzusammenhang. Angesichts des lückenhaften Vortrages des beklagten Landes, das weder zu technischen Vorschriften, noch zu den Vorgaben des Herstellers der Schrankenanlage hinsichtlich der erforderlichen Abstände bei der Induktionsschleife Angaben gemacht hat, ist dieser Schluss aber keineswegs zwingend, weil andere Ursachen in Betracht kommen, nämlich die vom Sachverständigen ### nach wie vor für möglich gehaltenen Schnittstellenprobleme, für die eine Verantwortlichkeit des Klägers nicht nachgewiesen worden ist. Hier hat der Senat auch berücksichtigt, dass seit Inbetriebnahme der Anlage, die bereits am 03.07.2001 abgenommen worden ist, bereits zahlreiche Lkw’s durch die Schranken gefahren sein müssen, so dass schwer nachvollziehbar ist, dass die behaupteten Probleme trotz mangelhafter Herstellung der Induktionsschleife in diesem Zeitraum offenbar nicht aufgetreten sind.

II.

Die zulässige Anschlussberufung des beklagten Landes hat in der Sache im Ergebnis keinen Erfolg, obwohl sie hinsichtlich weniger Positionen teilweise begründet ist.

1. Die Anschlussberufung hat nur teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung des Gegenanspruchs in Höhe von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 € wendet.

a) Ein Anspruch auf Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 besteht zwar dem Grunde nach, da das beklagte Land unter dem 15.05.2001 wirksam eine Teilkündigung (Anlage K 10, Bd. I Bl. 72 – 10 O 1633/05) ausgesprochen hat. Insoweit wird auf die oben stehenden Ausführungen unter B. I. 2. b) bb) Bezug genommen.

b) Das beklagte Land hat aber nicht bewiesen, dass die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten, die die Fa. ### in der Schlussrechnung vom 19.06.2002 (Anlage K 33) unter den Pos. 02.01.001-02.01.065 (mit insg. 7.458,00 DM) abgerechnet hat, vollständig der Mängelbeseitigung dienten.

Das vom Senat ergänzend eingeholte Gutachten des Sachverständigen ### hat zu der Beweisfrage zu II. 1. aus dem Beweisbeschluss vom 08.04.2020 keine weiteren detaillierten Erkenntnisse erbracht, weil der Sachverständige wiederum darauf verwiesen hat, dass er das Bauobjekt erst im Jahr 2007 erstmals begutachtet habe, als die Arbeiten des Klägers und auch die Nacharbeiten der Fa. ### teilweise bereits verändert gewesen seien.

Allerdings hat der Sachverständige wie auch schon im Vorgutachten vom 12.06.2007 ausgeführt, dass die in der Beweisfrage genannten Positionen grundsätzlich den Mängelrügen vom 26.04.2001 (Anlage K 8) und vom 08.05.2001 (Anlage K 9) zugeordnet werden könnten und dass er die Kosten und Leistungen für gerechtfertigt halte.

Deshalb hält es der Senat auch hinsichtlich dieser Ersatzvornahmekosten für geboten, einen Mindestbetrag zu schätzen, der für die erbrachten Ersatzvornahmeleistungen angefallen ist. Zur Begründung wird auf die oben stehenden Ausführungen unter I. 2. b) dd) (4) Bezug genommen.

Der Senat hält auch hier einen Betrag in Höhe von 2/3 des vom beklagten Land aufgrund der Rechnung der Fa. ### geltend gemachten Betrages von 7.458,00 DM, entsprechend 3.813,21 €, für angemessen, also einen Betrag von 2.542,08 €.

2. Keinen Erfolg hat die Anschlussberufung indes hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 558,16 DM, entsprechend 285,38 €.

Das beklagte Land hat einen Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B 1998 nicht bewiesen. Der Sachverständige ### hat auch zu diesen Ersatzvornahmekosten in seinem Gutachten vom 24.06.2021 keine ergänzenden Angaben machen können.

Anders als bei der vorstehenden Ziffer verbleiben hier Zweifel hinsichtlich eines Anspruchs des beklagten Landes dem Grunde nach, weil die Fa. ### in ihrer Schlussrechnung einen Titel “Installationsanlagen” abgerechnet hat, zu dem es jedoch im Leistungsverzeichnis des Klägers keine Entsprechung gibt. Deshalb erscheint es auch möglich, dass die hier von der Fa. ### erbrachten und abgerechneten Leistungen nicht zum Leistungsumfang des Klägers gehörten und es sich deshalb nicht um eine Ersatzvornahme handelte.

3. Die Anschlussberufung hat indes Erfolg hinsichtlich des geltend gemachten Betrages von 2.809,09 DM, entsprechend 1.436,26 €, für das Steuerungstableau.

Der Anspruch aus § 8 Nr. 3 Abs. 2 S. 1 i. V. m. § 5 Nr. 3 und 4 VOB/B 1998 steht dem beklagten Land aus den gleichen Gründen zu, wie oben unter B. I. 3. (Titel 02 Pos. 02 Leuchtmittel/Flurbeleuchtung) ausgeführt worden ist.

Das beklagte Land hat dem Kläger den Auftrag mit Schreiben vom 17.05.2001 (Anlage K 14 in 10 O 1633/05, Bd. I Bl. 81) wirksam entzogen. Darin ist zwar das Steuerungstableau nicht ausdrücklich genannt. Der Kläger hat es jedoch unstreitig ausgeführt. Dass sich die Parteien nicht zuvor auf einen Preis geeinigt haben, ist unschädlich. Zutreffend weist das beklagte Land auf ein Anordnungsrecht hin, das sich aus §§ 1 Nr. 4 Satz 1, 2 Nr. 6 VOB/B 1998 ergibt, dessen Voraussetzungen erfüllt sind. Denn das beklagte Land hat eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert mit der Folge, dass der Kläger Anspruch auf besondere Vergütung hat. Der Kläger hat diesen Anspruch mit seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 auch vor Ausführung der Leistungen angekündigt. Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. Sie ist nur möglichst vor Beginn der Ausführung zu vereinbaren. Das Steuerungstableau war damit auch Vertragsgegenstand. Es gehörte zu dem Leistungskomplex Beleuchtung in den Fluren und im Treppenhaus und war deshalb auch von den Fristsetzungen und der Kündigung in den genannten Schreiben der o.g. Anlagen K 12 – K 14 erfasst.

Es ist auch bewiesen, dass das Steuerungstableau nicht funktionsfähig und damit mangelhaft gewesen ist. Dies ergibt sich aus der Aussage des Zeugen ### in der mündlichen Verhandlung vom 14.09.2011 (Bd. IV Bl. 77, 78 in 10 O 1633/05).

Das beklagte Land hat einen Mehrkostenanspruch, der in der Differenz zwischen dem Angebot des Klägers und den bei der Fa. ### entstandenen Kosten besteht. Unerheblich ist der Einwand des Klägers, dass er für das Steuerungstableau keine Bezahlung erhalten habe. Denn das beklagte Land begehrt nur die ihm entstandenen Mehrkosten, weil das von der Fa. ### eingebaute Steuerungstableau höhere Kosten verursacht habe, als sie bei ordnungsgemäßer Ausführung durch den Kläger gemäß seinem Nachtragsangebot vom 25.04.2001 (Anlage K 33 a, Bd. I Bl. 155 in 10 O 1633/05) entstanden wären.

Nunmehr hat das beklagte Land auch bewiesen, dass die geltend gemachten Mehrkosten in Höhe von 1.436,23 € erforderlich waren.

Der Sachverständige ### hat in seinem Gutachten vom 24.06.2021, Seite 16, ergänzend zu den Ausführungen im Gutachten vom 25.11.2011 (Seite 9) ausgeführt, dass die von der Fa. ### abgerechneten Kosten ortsüblich und angemessen gewesen sind.

4. Soweit das beklagte Land Anschlussberufung in Höhe von 2.360,29 € erhoben hatte, weil insoweit die Widerklage zu Unrecht abgewiesen worden sei, hat das beklagte Land auf die Hinweise des Senats im Beschluss vom 29.08.2019 die Anschlussberufung teilweise zurückgenommen.

Es hat erklärt, dass der Anspruch, der in den Kostenfestsetzungsbeschlüssen des Landgerichts Magdeburg vom 18.04.2016 und 19.04.2016, Az. 9 O 1538/01 (Anlagen B 74 und 75, Bd. IX Bl. 94 – 96) rechtskräftig tituliert ist, nunmehr ebenfalls im Wege der Aufrechnung geltend gemacht werde.

III.

1. Aus den vorstehenden Ausführungen zum jeweils teilweisen Erfolg der Berufung des Klägers und der Anschlussberufung des beklagten Landes ergibt sich, dass Gegenforderungen des beklagten Landes in Höhe von insgesamt 47.934,93 € bestehen.

Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

(…)

2. Da das beklagte Land mit seinen Gegenansprüchen zuvörderst gegenüber dem rechtskräftig festgestellten Werklohnanspruch des Klägers in Höhe von 49.389,57 € die Aufrechnung erklärt hat, verbleibt ein Restanspruch des Klägers in Höhe von 1.454,64 €.

Die Widerklage des beklagten Landes ist demnach unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht für die I. Instanz auf § 92 Abs. 1 ZPO und für das Berufungsverfahren auf den §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 S. 1 ZPO.

II.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1 ZPO.

III.

Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV.

1. Die Festsetzung des Streitwerts ergeht für die I. Instanz gemäß den §§ 39, 48, 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG, 3 ZPO. Er setzt sich wie folgt zusammen:

(…)

2. Für dieses Berufungsverfahren beruht die Festsetzung des Streitwerts auf den §§ 39, 47 Abs. 1 S. 1, 48 Abs. 1 S. 1, 63 Abs. 2 S. 1 GKG, 3 ZPO.

Klage: 49.389,57 €
Beschwer Widerklage: 6.819,75 €
Anschlussberufung: 8.780,73 €
Summe: 64.990,05 €

3. Für das Berufungsverfahren, Geschäftsnr. 10 U 58/12, ist der Streitwert bereits im Urteil vom 07.11.2014 auf 144.852,32 € festgesetzt worden.

OLG Naumburg zur Frage, dass Fliesenarbeiten in Fachwerkhaus zu planen und zu überwachen sind

Posted on 23. Mai 20239. Juni 2023 by Dr. jur. Thomas Ax

OLG Naumburg zur Frage, dass Fliesenarbeiten in Fachwerkhaus zu planen und zu überwachen sind

Ein mit den Grundleistungen der Objektplanung nach § 34 HOAI 2013 beauftragter Architekt ist im Rahmen des Neubaus von Badezimmern in einem Fachwerkhaus verpflichtet, für die Fliesen- und Bodenverlegearbeiten neben einer Erwähnung der auszuführenden Abdichtung des Untergrunds im konstruktiven Leistungsverzeichnis eine skizzenhafte Untersetzung der Art und Weise der Herstellung der Bodenabdichtung unter Angabe von Leitdetails – z. B. zur Fläche und zur Höhe der erforderlichen wannenförmigen Abdichtung – zu fertigen und dem bauausführenden Unternehmen zur Verfügung zu stellen. Die ordnungsgemäße Umsetzung der Vorgaben zur Bodenabdichtung ist im Rahmen der Bauüberwachung zu kontrollieren. Nimmt der mit der Lieferung und Montage von Sanitäreinrichtungen, insbesondere Duschen, beauftragte Unternehmer (Badausrüster) ohne eine Rücksprache oder Bedenkenanmeldung den Einbau der Duschwannen auf dem vorhandenen, offenkundig mehrschichtig aus saugfähigen Materialien bestehenden Fußbodenaufbau in einem Fachwerkhaus ohne irgendeine Abdichtung vor, so ist diese Leistung trotz des Umstands, dass die Bodenabdichtung von einem anderen Unternehmen geschuldet wird, pflichtverletzend i. S. eines Sachmangels seiner eigenen Leistungen. Ohne eine Einbeziehung der VOB/B als Ganzes in den Bauvertrag kann sich der Unternehmer auch dann nicht mit Erfolg auf eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist von fünf auf vier Jahre berufen, wenn im Abnahmeprotokoll deklaratorisch der Ablauf der Gewährleistungsfrist datumsmäßig vier Jahre nach dem Abnahmetermin vermerkt ist.
OLG Naumburg, Urteil vom 29.12.2022 – 2 U 156/21

Gründe

Die Klägerin begehrt aus eigenem Recht als Bauherrin und aus abgetretenem Recht einer anderen Auftraggeberin Schadensersatz von Beteiligten am Bauvorhaben “Teilumbau und Teilsanierung Hotel ### in ### “.

Die Klägerin ist seit dem 14.01.2014 im Grundbuch von ###, Blatt ###, unter lfd. Nr. 2 der Ersten Abteilung als Eigentümerin des in der Gemarkung ###, Flur ###, Flurstück ### (postalische Anschrift: ###-Straße in ###) belegenen Grundstücks eingetragen. Das Grundstück ist mit zwei historischen und unter Denkmalschutz stehenden Fachwerkhäusern bebaut, in denen teilweise ein Hotel betrieben wurde. Die Klägerin beabsichtigte den Umbau von Wohn- und Gewerberäumen im Haus zu weiteren Hotelzimmern sowie zur Erweiterung des gastronomischen Angebots (Bauabschnitt 1) sowie weitere Baumaßnahmen.

Im Rahmen des o.a. Bauvorhabens beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 1), ein ortsansässiges Architekten- und Ingenieurbüro, mit dem Ingenieurvertrag vom 08./21.08.2013 mit der Prüfung und Überarbeitung der Bestandspläne und mit diversen, im einzelnen aufgezählten Planungsleistungen der Objektplanung i.S.v. § 34 HOAI 2013 obligatorisch für den Bauabschnitt 1 – nach eigener Einschätzung im Umfang von 71 % der Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 8 des Leistungsbildes – und jeweils fakultativ mit 66 % der Grundleistungen für den Bauabschnitt 2 sowie 86 % der Grundleistungen für den Bauabschnitt 3. Unter den Teilleistungen für den Bauabschnitt I befanden sich die Ausführungsplanung im eingeschränkten Leistungsumfang – “Grundrisse, Schnitte i.M. 1:50, Ansichten i.M. 1:100, 10 Detaile” – unter lit. d) und “Betreuung der erforderlichen Maßnahmen” unter lit. f), jeweils Ausführung zeitlich versetzt entsprechend der o.a. Bauabschnitte. Wegen der Einzelheiten wird auf Ziffern 2.1 und 8 des Ingenieurvertrages sowie auf die Darstellung der Prozentsätze im Rahmen der Honorierung in Ziffer 3.2 des Ingenieurvertrages Bezug genommen. Für die Leistungen betreffend den Bauabschnitt 1 vereinbarten sie eine Vergütung von pauschal 51.494,24 € netto zzgl. MwSt. (Ziffer 3.2 lit. a); etwaige zusätzliche oder besondere Leistungen sollten nach Zeitaufwand abgerechnet werden (Ziffer 4.1).

Die Beklagte zu 1) fertigte am 05.08.2013 ein konstruktives Leistungsverzeichnis für die Fliesen- und Bodenbelagsarbeiten. In den Vorbemerkungen heißt es, dass die Ausführung der vertraglichen Leistungen

“in Übereinstimmung mit den allgemeinen Vertragsbedingungen (VOB), den Herstellervorschriften des zum Einsatz kommenden Materialien und Systems, den Hinweisen der Baustofflieferanten sowie dem Wärmeschutz-Nachweis”

zu erfolgen habe und diese vollinhaltlich als eine Ergänzung der Leistungsbeschreibung gelten (S. 3). Die Leistungsposition 3.4 lautete “Unterg. Abdichten Kunstst.-Zement – Fußboden” mit einem Mengenansatz von 119,55 m2 und wurde wie folgt beschrieben:

“Abdichten des Untergrundes gegen Feuchtigkeit für Bodenbeläge im Dünnbettverfahren, mit Kunststoff-Zement-Kombination, mit vollflächiger Einlage aus Kunststoffgewebe, Untergrund Estrich. Bereich: gesamtes Erdgeschoss”

Die Leistungsposition 3.6 “Untergr. Abdichten Kunstst.-Zement – Wand” mit 76,23 m2 wurde wie folgt beschrieben:

“Abdichten des Untergrundes gegen Feuchtigkeit für Wandbekleidungen im Dünnbettverfahren, mit Kunststoff-Zement-Kombination, Untergrund Kalkzementputz und Trockenbau, Höhe der Wandfläche 2,10 m, liefern und fachgerecht einbauen. Bereich: WC´s.”

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 1 Bezug genommen. Auf der Grundlage dieses Leistungsverzeichnisses beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2) im Juni 2014 mit den Fliesen- und Bodenverlegearbeiten. Zu einem nicht näher benannten Zeitpunkt beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2) mündlich mit entsprechenden Arbeiten an den Zimmern 12 und 13 im ersten Obergeschoss.

Die Beklagte zu 2) führte die Vertragsleistungen im zweiten Halbjahr 2014 aus. Am 19.11.2014 fand eine förmliche Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 2) statt, welche u.a. auch die Arbeiten der Beklagten zu 2) an den Zimmern 12 und 13 umfasste. Das Abnahmeprotokoll wurde von der Beklagten zu 1) mit der Beklagten zu 2) unter Verwendung des Formblatts 331 (EFB-Abn) des VHB gefertigt. Unterhalb der Kopfzeile enthält es die Angaben: “Ausführung Beginn März 2014 Ende August 2014” und “Mängelansprüche Beginn 19.11.2014 Ende 19.11.2018” (vgl. Anlage K 3). Die Beklagte zu 2) berechnete unter dem 06.07.2014 ihre Vergütung für Fliesen- und Bodenverlegearbeiten u.a. in den Zimmern 12 und 13; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage K 4 Bezug genommen.

Auf der Grundlage des an die Klägerin gerichteten Angebotes vom 24.02.2014 (Anlage K 6) beauftragte die G. Hotel UG am 27.02.2014 die Beklagte zu 3) mit Bauarbeiten des Gewerks Heizung, Lüftung & Sanitärinstallation (HLS). Gegenstand des Auftrags war nach Leistungsposition 02.04.20 die Lieferung und Montage eines Wannenträgers für eine Duschwanne mit Wandanschluss- und Befestigungsteilen komplett einschließlich Befestigungs-, Dichtungs- und Kleinmaterial. In den Erläuterungen des formularhaften Auftragsschreibens (Anlage K 7, Seite 2) heißt es unter Ziffer 1:

“Ausführung und Abrechnung erfolgt nach VOB/B und VOB/C. Die Abrechnung erfolgt zu den vereinbarten Einheitspreisen und nach gemeinsamem Aufmaß der fertigen Leistung mit der örtlichen Bauleitung.”

Die förmliche Abnahme der Leistungen der Beklagten zu 3) erfolgte am 19.11.2014 durch die Beklagte zu 1) im Namen der Klägerin sowie in Anwesenheit des Bauleiters und zweier weiterer Vertreter der Klägerin. Hierüber wurde unter Verwendung des Formblatts 331 (EFB-Abn) des VHB ein Abnahmeprotokoll gefertigt, nach dessen Inhalt sich die Leistungen u.a. auf die Zimmer 12 und 13 bezogen. Unterhalb der Kopfzeile enthält es die Angaben: “Ausführung Beginn Februar 2014 Ende September 2014” und “Mängelansprüche Beginn 19.11.2014 Ende 19.11.2018” (vgl. Anlage K 8).

Im Oktober 2018 entdeckte das Hotelpersonal im Zimmer 12 Schäden an den Bodenfliesen. Die Klägerin beauftragte den Sachverständigen für Schäden an Gebäuden Dipl.-Ing. E. W. mit der Schadens- und Ursachenfeststellung. Wegen der Einzelheiten der in insgesamt drei Ortsterminen am 07.02.2019 (Zimmer 12), am 07.03.2019 (Zimmer 13) und am 21.03.2019 (Flur) getroffenen Feststellungen wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 26.03.2019 (Anlage K 10, künftig: PGA ###) Bezug genommen.

Die Klägerin beauftragte weiter den Sachverständigen für Holzschutz Dipl.-Ing. (FH) ### mit einer holzschutztechnischen Bewertung des Schadens. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Gutachtens vom 19.03.2019 (Anlage K 21, künftig: PGA M. ) Bezug genommen.

Sie zeigte die Mängel gegenüber den Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils an.

Die Haftpflichtversicherung der Beklagten zu 2) lehnte am 18.03.2019 jegliche Regulierung von Ersatzansprüchen der Klägerin unter Verweis darauf ab, dass die Abdichtungsarbeiten nicht Vertragsgegenstand des Bauvertrages mit der Beklagten zu 2) gewesen seien.

Die Klägerin forderte die Beklagten jeweils mit Schreiben vom 02.04.2019 zur Mangelbeseitigung bis zum 19.04.2019 auf, wobei sie den Schreiben jeweils das PGA ### beifügte.

Mit ihrer am 07.05.2019 beim Landgericht Magdeburg eingegangenen und den Beklagten jeweils am 23.05.2019 zugestellten Klage hat die Klägerin zunächst Ansprüche auf einen Kostenvorschuss zur Ersatzvornahme der Mängelbeseitigung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 18.12.2019 hat sie die Klage umgestellt auf die Geltendmachung von Schadensersatz nach erfolgter Ersatzvornahme der Mangelbeseitigung. Diese Klage hat sie – nach teilweiser Klagerücknahme mit Zustimmung der Beklagten in Höhe von insgesamt 1.980,23 € – auf die Zahlung von 77.231,73 € nebst Prozesszinsen gerichtet.

Die Beklagten haben jeweils Klageabweisung beantragt. Die Beklagte zu 1) stellte der Klägerin am 26.06.2019 eine Schlussrechnung, welche einen restlichen Honoraranspruch in Höhe von 27.369,68 € aufwies. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Anlage B 1-1 Bezug genommen. Diese Honorarforderung nebst Prozesszinsen hat sie mit ihrer der Klägerin am 24.07.2019 zugestellten Widerklage geltend gemacht.

Das Landgericht hat Beweis erhoben über die Mangelerscheinungen im Frühjahr 2019 durch die Vernehmung der sachverständigen Zeugen ### und ### – wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls vom 24.11.2020 verwiesen (künftig: Sitzungsprotokoll ZV) – sowie durch die Einbeziehung des Sachverständigen Dipl.-Ing. ###; insoweit wird auf den Inhalt von dessen schriftlichen Gutachten vom 01.03.2021, die Zimmer 12 und 13 betreffend (künftig: sGA 2021), und von dessen Anhörung (vgl. Sitzungsprotokoll vom 17.09.2021, künftig Sitzungsprotokoll Anh) Bezug genommen.

Mit seinem am 12.10.2021 verkündeten Urteil hat das Landgericht die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 44.532,38 € nebst Prozesszinsen zu zahlen (künftig: Ausspruch zu 1), die Beklagte zu 1) darüber hinaus, an die Klägerin weitere 22.266,20 € nebst Prozesszinsen zu zahlen (künftig: Ausspruch zu 2), die weitere Klage abgewiesen (Ausspruch zu 3) und die Widerklage abgewiesen (künftig: Ausspruch zu 4). Das Landgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen auf folgende Erwägungen gestützt. Im Ergebnis der Beweisaufnahme seien die von der Beklagten zu 1) erbrachten Planungsleistungen und deren Bauüberwachung im Hinblick auf die Herstellung der Abdichtungen in den Bädern der Zimmer 12 und 13 mangelhaft. Die Beklagte habe im Rahmen der Ausführungsplanung versäumt, Vorgaben für die ordnungsgemäße Durchführung der Abdichtungsarbeiten an den Duschwannen und im Bereich der Übergänge der Wände zum Boden zu erarbeiten. Sie habe die Arbeiten der Beklagten zu 2) und zu 3) nicht hinreichend überwacht, weil ihr nicht aufgefallen sei, dass in den Bädern keine Abdichtungen hergestellt worden seien. Die Beklagte zu 2) habe die von ihr geschuldeten und auch abgerechneten Abdichtungsarbeiten in den Bädern der Zimmer 12 und 13 nicht ausgeführt. Die Beklagte zu 3) hat den von ihr geschuldeten Einbau der Duschwannen in den Zimmern 12 und 13 vorgenommen, obwohl die zuvor notwendigen Abdichtungsarbeiten an den Wänden und Böden noch nicht ausgeführt waren. Die Beklagten hafteten für die entstandenen Schäden teilweise gesamtschuldnerisch, wobei sich die Klägerin im Verhältnis zu den Beklagten zu 2) und zu 3) das Planungsverschulden der Beklagten zu 1) anrechnen lassen müsse. Nach dem Ergebnis der sachverständigen Beratung seien die Haftungsanteile gleichmäßig auf alle drei Beklagte zu verteilen. Der Schadensersatzanspruch betrage 66.798,58 €; hierbei hat das Landgericht teilweise Abzüge “neu für alt” berücksichtigt. Soweit die Beklagten weitere Abzüge im Hinblick auf die fehlende Erforderlichkeit der Neuanschaffung von Elementen der Elektro- und der Sanitärinstallation im Zuge der Ersatzvornahme geltend gemacht habe, hätten sie die Möglichkeit der Wiederverwendung nicht bewiesen. Die Forderungen der Klägerin gegen die Beklagten zu 2) und zu 3) seien nicht verjährt, weil die VOB/B – mit einer kürzeren Verjährungsfrist – nicht als Ganzes vereinbart worden sei. Die Widerklage sei unbegründet, weil das Honorar der Beklagten zu 1) wegen Mängeln der Planungsleistung und Objektüberwachung zu mindern sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten, insbesondere wegen der widerstreitenden Rechtsauffassungen der Parteien des Rechtsstreits, wegen des Verlaufs des Verfahrens in erster Instanz und des Wortlauts der wechselseitig gestellten Anträge, nimmt der Senat auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug, § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Die Beklagte zu 1) hat gegen das ihr am 02.11.2021 zugestellte Urteil mit einem am 18.11.2021 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung I) und diese Berufung innerhalb der ihr bis zum 16.01.2022 verlängerten Berufungsbegründungsfrist mit einem am 15.01.2022 eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Beklagte zu 1), die ein in der Berufungsbegründung enthaltenes Bestreiten der Aktivlegitimation der Klägerin im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens nicht aufrechterhalten hat, bestreitet weiter die Mangelhaftigkeit der Planung der von der Beklagten zu 2) auszuführenden Abdichtungsarbeiten; das Landgericht habe nicht berücksichtigt, dass im Leistungsverzeichnis die technisch erforderliche Abdichtung aufgeführt gewesen sei und die Beklagte zu 2) auch gewusst habe, dass eine Abdichtung herzustellen sei. Gleiches gelte für das Leistungsverzeichnis für die Beklagte zu 3). Es fehle zudem am Nachweis der Kausalität der fehlenden Abdichtung für den Wasserschaden; insoweit komme auch der schief eingebaute Siphon an der Duschwanne im Zimmer 13 in Betracht. Die Beklagte zu 1) hält an der Begründetheit ihrer Widerklage fest. Soweit sie in der Berufungsbegründung hilfsweise die Aufrechnung mit der Widerklageforderung gegen die Klageforderungen erklärt hat, hat sie im Termin der mündlichen Verhandlung vom 07.12.2022 erklärt, dass sie diese Aufrechnungserklärung nicht aufrechterhalte.

Die Beklagte zu 3) hat gegen das ihr am 18.10.2021 zugestellte Urteil mit einem am 18.11.2021 beim Oberlandesgericht per beA eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt (künftig: Berufung II) und diese Berufung am 20.12.2021 (Montag) begründet.

Die Beklagte zu 3) meint, dass das Landgericht den Eintritt der Verjährung zu Unrecht nicht angenommen habe. Die Gewährleistungsfrist sei durch Vereinbarung der VOB/B auf vier Jahre verkürzt worden. Sie vertritt weiter die Auffassung, dass sie für die fehlende Abdichtung nicht verantwortlich sei; diese gehöre in den Aufgabenbereich des Fliesenlegers, hier also der Beklagten zu 2). Sie habe auch nichts prüfen können, weil sie die Duschwannen montiert habe, bevor die Beklagte zu 2) die Fliesen verlegt habe. Die Beklagte zu 3) hat darauf verwiesen, dass nicht festgestellt worden sei, dass der Siphon der Duschwanne im Zimmer 13 bereits bei Abnahme schief und undicht eingebaut gewesen sei; u.U. habe es im Rahmen von Reinigungs- oder Wartungsarbeiten nach der Abnahme Eingriffe von Dritten gegeben. Hilfsweise sei der der Klägerin zuzurechnende Planungsfehler schwerer zu gewichten (mindestens mit 60 %). Schließlich hat die Beklagte zu 3) ihr Bestreiten hinsichtlich der Erforderlichkeit der Erneuerung der Elektroinstallation und der Sanitäreinrichtungen aufrechterhalten.

Die Beklagte zu 2), der das erstinstanzliche Urteil am 14.10.2021 zugestellt worden ist, hat im Rahmen ihrer Stellungnahme im Berufungsverfahren mit dem Schriftsatz vom 24.03.2022, per beA eingegangen am selben Tage, angekündigt, im Termin der mündlichen Verhandlung zu beantragen, die Klage unter Aufhebung des (erstinstanzlichen) Urteils abzuweisen, und zur Begründung u.a. ausgeführt, dass das Landgericht u.a. zu Unrecht die Auffassung vertreten habe, dass sie, die Beklagte zu 2), mit den Fliesenlegearbeiten in den Zimmern 12 und 13 auf der Grundlage der ursprünglichen Ausschreibung beauftragt worden sei. Das Landgericht habe den von ihr, der Beklagten zu 2), angebotenen (Gegen-) Beweis nicht erhoben, wonach die Beauftragung mit Leistungen für die Zimmer 12 und 13 keine Abdichtungsleistungen umfasst habe. Soweit sie Abdichtungsarbeiten für diese Zimmer in der Schlussrechnung abgerechnet habe, bezögen sich diese ausschließlich auf die Wände und auf die aufsteigenden Ecken der Wände. Die Beklagte zu 2) habe ihre Leistungen mangelfrei erbracht. Zudem sei der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 2) verjährt, weil in das Vertragsverhältnis die VOB/B als Ganzen und insbesondere die Bestimmung des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B wirksam einbezogen worden seien.

Im Termin der mündlichen Verhandlung am 07.12.2022 hat die Beklagte zu 2) auf Nachfrage des Gerichts erklärt, dass der Antrag aus dem Schriftsatz vom 24.03.2022 nur ein Anschluss an die Berufungen I der Beklagten zu 1) und II der Beklagten zu 3) darstellen solle und keine eigene Berufung. Sie hat mit Schriftsatz vom 06.12.2022, welcher in der mündlichen Verhandlung noch nicht vorgelegen hat, auf die Hinweise des Gerichts ausgeführt, dass ihr Schriftsatz vom 24.03.2022 nicht als (eigene) Berufung ausgelegt werden könne, sondern eindeutig aus der Position einer Nebenintervenientin verfasst worden sei.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 1) abzuweisen und

im Wege der Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 27.369,68 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.07.2019 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2 beantragt zuletzt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 1) und gegen die Beklagte zu 3) jeweils abzuweisen.

Die Beklagte zu 3) beantragt,

unter teilweiser Abänderung des erstinstanzlichen Urteils

die Klage gegen die Beklagte zu 3) abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung I der Beklagten zu 1) und die Berufung II der Beklagten zu 3) jeweils zurückzuweisen.

Sie verteidigt im Wesentlichen das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der Widerklage verweist sie darauf, dass sie in erster Instanz Einwendungen gegen die sachliche Rechtfertigung erhoben habe, auf welche das Landgericht nicht eingegangen sei. Für die Schlechtleistung der Beklagten zu 1) stünden der Klägerin sowohl Schadensersatz- als auch Minderungsansprüche zu, mit denen die Klägerin hilfsweise gegen eine offene Honorarforderung der Beklagten zu 1) aufrechne.

Der Senat hat am 07.12.2022 mündlich zur Sache verhandelt; wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt des Sitzungsprotokolls des Senats vom selben Tage Bezug genommen.

Die Berufungen der Beklagten zu 1) und zu 3) sind jeweils zulässig. Der Senat geht weiter davon aus, dass die von der Beklagten zu 2) nach Ablauf der Berufungsfrist eingelegte Berufung III wirksam zurückgenommen worden ist. In der Sache hat lediglich die Berufung I der Beklagten zu 1) und diese nur im Hinblick auf die überwiegende Begründetheit der mit der Widerklage geltend gemachten Honorarforderung Erfolg. Im Hinblick auf die von der Klägerin hilfsweise erklärte Aufrechnung führt dies zur Reduzierung der Klageforderungen, so dass es formell bei der Abweisung der Widerklage verbleibt.

1. Gegen die Zulässigkeit der Berufungen der Beklagten zu 1) und zu 3) bestehen keine Bedenken. Die Berufung I der Beklagten zu 1) und die Berufung II der Beklagten zu 3) sind jeweils statthaft; sie sind jeweils form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden.

2. Die Beklagte zu 2) hat ebenfalls Berufung eingelegt, diese aber im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zurückgenommen.

a) Der Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 24.03.2022 ist nach ihrem objektiven Erklärungswert als eigenständige Berufung auszulegen.

Prozesshandlungen der Parteien sind in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB der Auslegung fähig (vgl. nur Greger in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, vor § 128 Rn. 25 m.w.N.). Entscheidend ist der objektive, dem Erklärungsempfänger vernünftigerweise erkennbare Sinn. Nur soweit trotz angemessener Bemühungen um die Auslegung Zweifel verbleiben, ist davon auszugehen, dass die Partei das anstrebt, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der Partei entspricht. Nicht zulässig ist es aber, einer eindeutigen Erklärung nachträglich denjenigen Sinn zu geben, welcher dem Interesse des Erklärenden u.U. am besten entspricht (ebenda). Bei sog. bestimmenden Schriftsätzen, wie hier dem Schriftsatz der Beklagten zu 2), ist sowohl auf den angekündigten Antrag als auch auf das zur Begründung dieses Antrags im Schriftsatz enthaltene Vorbringen abzustellen.

Nach diesen Maßstäben ist hier der Schriftsatz vom 24.03.2022 eindeutig als ein eigenes Rechtsmittel auszulegen. Allerdings hat die Beklagte zu 2) im Schriftsatz vom 07.12.2021 den Beitritt zum Berufungsverfahren auf Seiten der Beklagten zu 1) und zu 2) erklärt und sich selbst als Nebenintervenientin bezeichnet. Diese Bezeichnung führt sie auch im Schriftsatz vom 24.03.2022 fort. Der Erklärungswert der selbst gegebenen Parteibezeichnung ist aber ambivalent. Sie deutet nur darauf hin, dass jedenfalls ursprünglich nur eine Beteiligung der Beklagten zu 2) am Berufungsverfahren als Streithelferin der Beklagten zu 1) und zu 3) beabsichtigt gewesen sein mag. Sie schließt aber eine spätere umfangreichere Beteiligung am Berufungsverfahren nicht aus. Maßgeblich für die Auslegung ist aber der Inhalt des Schriftsatzes vom 24.03.2022 selbst. Die Beklagte zu 2) ist sowohl im Antrag als auch im Vorbringen des zuletzt genannten Schriftsatzes weit über das Vorbringen der Beklagten zu 1) und zu 3) als Berufungsführer hinausgegangen und hat ganz überwiegend Argumente vorgebracht, welche nur im Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und ihr von Bedeutung sind. Damit hat die Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren nicht nur das Verfahrensziel einer Unterstützung der Beklagten zu 1) und zu 3) verfolgt, sondern auch ein eigenes Verfahrensziel. Der angekündigte Antrag ist nach seinem Wortlaut auf die Abänderung des erstinstanzlichen Urteils und die vollständige Abweisung der Klage gerichtet. Er ist nicht etwa auf die Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) beschränkt worden, sondern der Abweisungsantrag hat auch die Klage gegen die Beklagte zu 2) umfasst. Dem kommt insoweit besondere Bedeutung zu, als die Beklagten zu 1) und zu 3) in ihren Rechtsmitteln den Antrag konsequent jeweils darauf beschränkten, die Abweisung nur der gegen sie selbst gerichteten Klage als unbegründet zu erreichen. Dieses aus dem Wortlaut des angekündigten Antrags der Beklagten zu 2) abgeleitete Verständnis wird durch das Berufungsvorbringen bestätigt. Die Ausführungen der Beklagten zu 2) beziehen sich im Wesentlichen auf das Vertragsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin. Es geht der Beklagten zu 2) in ihren sämtlichen Angriffen gegen das erstinstanzliche Urteil um die Unrichtigkeit der Feststellungen und materiell-rechtlichen Wertungen des Landgerichts in Bezug auf dieses Vertragsverhältnis.

b) Der Senat hat die Beklagte zu 2) zu seinem Auslegungsergebnis durch Erteilung eines schriftlichen Hinweises und durch Erörterung in der mündlichen Verhandlung angehört. Allein die daraufhin ausgesprochene Bekräftigung, sich des Umstands einer Verfristung des eigenen Rechtsmittels bewusst gewesen zu sein und deswegen lediglich einen Streitbeitritt auf Seiten der Beklagten zu 1) und zu 3) beabsichtigt zu haben, vermag am Auslegungsergebnis nach den o.g. Maßstäben nichts zu ändern.

c) Mit der im Termin der mündlichen Verhandlung vor dem Stellen der Anträge erklärten “Klarstellung”, dass die Beklagte zu 2) lediglich den Anschluss an die Berufung I der Beklagten zu 1) und Berufung II der Beklagten zu 3) verfolgt, hat die Beklagte zu 2) ihre Berufung III konkludent zurückgenommen, so dass sich das Rechtsmittel nur im Rahmen der Kostenentscheidung auswirkt.

II.

Zum Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1) – Berufung I

1. Das Landgericht hat zu Recht darauf erkannt, dass die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz hinsichtlich der Kosten der Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 4, 280, 281 BGB hat.

a) Soweit die Beklagte zu 1) in der Berufungsbegründung noch Einwendungen gegen die Aktivlegitimation der Klägerin vorgebracht hat, hat sie im Hinblick auf den ergänzenden Sachvortrag der Klägerin in der Berufungserwiderung im Termin der mündlichen Verhandlung erklärt, dass diese Einwendungen nicht aufrechterhalten werden.

b) Die tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts zum Vorliegen von Mängeln an den von der Beklagten zu 1) ausgeführten Leistungen sind nicht zu beanstanden.

aa) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Feststellungen zu den Pflichtverletzungen der Beklagten zu 1) sind weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.

bb) Im Ergebnis der Beweisaufnahme ist das Landgericht einerseits zu der Feststellung gelangt, dass die Beklagte zu 1) die Grundleistungen der Ausführungsplanung LPh 5 fehlerhaft erbracht hat, indem sie für die Herstellung der Bodenabdichtung in den Bädern und Fluren der Zimmer 12 und 13 neben der Erwähnung der Leistungspflicht im Leistungsverzeichnis des Bauvertrages über Fliesen- und Bodenverlegearbeiten keine skizzenhafte Untersetzung der Art und Weise der Herstellung der Bodenabdichtung unter Angabe von Leitdetails – z.B. zur Fläche und zur Höhe der wannenförmigen Abdichtung – fertigte und sie zum Bestandteil der Arbeitsanweisungen an die Beklagte zu 2) machte.

(1) Der gerichtliche Sachverständige hat eine solche zusätzliche Vorgabe insbesondere in seiner Anhörung am 17.09.2021 als zwingend erforderlich herausgestellt, weil der Fußbodenaufbau mit Abdichtung das Schlüsselelement zum Schutz der Bestandsdeckenkonstruktion darstellte (Sitzungsprotokoll Anh S. 4). Es liege wegen des vorhandenen Fußbodenaufbaus und der für den weiteren Fußbodenaufbau verwendeten Materialien (Gipsfaserplatten zweilagig auf Mineralwolle auf Hobeldielung auf Traglattung mit Mineralwolle, vgl. Bericht W. v. 07.02.2019 zu Zimmer 12, Anlage K 9, S: 1, und PGA ### zu Zimmer 13, S. 5) ein feuchteempfindlicher Untergrund vor. Im Hinblick auf den bestehenden Denkmalschutz der mehr als 350 Jahre alten Fachwerkhäuser drohten im Schadensfall besonders hohe Kosten.

(2) Die Beklagte zu 1) hat in ihrer Berufungsbegründung nicht vermocht, konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Feststellungen i.S.v. § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO vorzutragen. Die Beklagte zu 1) handelte insbesondere sorgfaltswidrig, als sie – ohne eine solche skizzenhafte Umsetzung zu überreichen – unterstellte, dass die Beklagte zu 2) selbst wissen werde, dass und vor allem was konkret beim vorliegenden Auftrag auszuführen war, um einen Schutz der Gebäudekonstruktion zu gewährleisten. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Beklagten zu 1) im nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 21.12.2022.

(3) Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zu 2) kommt es nicht an. Einerseits hat das Landgericht festgestellt, dass die nachträglich beauftragten Arbeiten der Beklagten zu 2) in den Zimmern 12 und 13 den Anforderungen des ursprünglich nur für Räume im Erdgeschoss erstellten Leistungsverzeichnisses entsprechen sollten. Die Beklagte zu 1) hat dies – als für sie günstig – nicht angegriffen, so dass die Beklagte zu 2) als deren Streithelferin nach § 67 Satz 1 ZPO nicht berechtigt gewesen ist, Abweichendes geltend zu machen. Andererseits kann offenbleiben, ob der nachträglich an sie erteilte Auftrag zur Ausführung von Fliesen- und Bodenverlegearbeiten in den Zimmern 12 und 13 auf das Leistungsverzeichnis der Beklagten zu 1) für entsprechende Arbeiten in Räumen des Erdgeschosses Bezug nahm oder nicht. Denn jedenfalls genügte nach den Vorausführungen der Text der Leistungsposition allein nicht, um die Leistungspflichten der Beklagten zu 1) zu erfüllen.

bb) Der gerichtliche Sachverständige hat darüber hinaus einen Bauüberwachungsfehler (LPh 8) darin gesehen, dass der Beklagten zu 1) nicht aufgefallen ist, dass die Beklagte zu 2) an keiner Stelle eine Bodenabdichtung auf den sog. “Trockenestrich” (zweilagige Gipsfaserplatten) aufbrachte (Sitzungsprotokoll Anh S. 2). Hiergegen sind mit der Berufung keine Einwendungen vorgebracht worden.

c) Es bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die vom Landgericht festgestellte Mitursächlichkeit des Verhaltens der Beklagten zu 1) für das Vorliegen der festgestellten Mängel der Werkleistungen der Beklagten zu 2) und der Beklagten zu 3) zweifelhaft wäre. Hätte die Beklagte zu 1) durch eine skizzenhafte Umsetzung der Details der erforderlichen Abdichtungsarbeiten verdeutlicht, was die Beklagte zu 2) abzuarbeiten hat, und hätte sie im Rahmen der Bauüberwachung die Einhaltung dieser Arbeitsanweisungen kontrolliert, so wäre eine ordnungsgemäße Abdichtung erstellt worden. Der gerichtliche Sachverständige hat auf der Grundlage der Feststellungen der als sachverständige Zeugen vernommenen Privatgutachter W. und M. (insbesondere Sitzungsprotokoll ZV S. 2 f., 6) nachvollziehbar ausgeführt, dass eindeutig zwei Feuchtigkeitsfelder – eines im Bad des Zimmers 12, eines im Bad des Zimmers 13 – entdeckt und messtechnisch erfasst wurden (Sitzungsprotokoll Anh S. 8), was bedeutet, dass der Wassereintritt in den Boden nicht allein von dem undicht eingebauten Wasserablauf der Wanne im Zimmer 13 ausging, sondern eine separate Feuchtigkeitsquelle auch im Zimmer 12 vorlag. Beide sachverständige Zeugen, welche die Wasserschäden unmittelbar nach der Entdeckung untersuchten, schilderten, dass sie Einlaufspuren von Wasser zwischen Wandbelag und Duschwanne in beiden Badezimmern wahrgenommen hätten (vgl. Bericht ### S. 2, PGA ### S. 5 und 6, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 6 und 8; PGA ### S. 1, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 7). Beide Privatsachverständige nahmen übereinstimmend wahr, dass – im Rahmen der vom gerichtlichen Sachverständigen als Sekundärabdichtung bezeichneten Abdichtung der Wannenränder zum Wandbelag – keine Dichtungsbänder eingebracht worden waren, sondern einfache elastische Silikonfugen und dass das dort bei jedem Duschgang abfließende Wasser wegen der fehlenden, vom Sachverständigen als Primärabdichtung bezeichneten Bodenabdichtung unkontrolliert in den saugfähigen Bodenaufbau eingetragen werden konnte. Darauf, ob die geringen Risse in der von der Beklagten zu 3) ausgebildeten Silikonfuge oder im Zimmer 13 der undicht eingebaute Wasserablauf an der Duschwanne mitursächlich waren, kommt es für die Mitursächlichkeit der mangelbehafteten Planungs- und Bauüberwachungsleistungen der Beklagten zu 1) im Hinblick auf die fehlende Primärabdichtung nicht an.

d) Gegen das Vorliegen der weiteren Voraussetzungen eines Gewährleistungsanspruchs der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) sind keine Einwendungen erhoben worden, so dass der Senat zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug nehmen kann.

2. Spezifische Einwendungen gegen die festgestellte Höhe des Schadensersatzanspruches hat die Beklagte zu 1) nicht vorgebracht, so dass insoweit von einem Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von insgesamt 66.798,58 € netto (44.532,38 € + 22.266,20 €) auszugehen ist. Auf diesen Anspruch sind seit dem 24.05.2019 nach §§ 288 Abs. 1, 291 BGB Prozesszinsen zu zahlen.

3. Die von der Beklagten zu 1) erhobene Widerklageforderung ist ganz überwiegend, nämlich in Höhe von 26.177,24 € brutto, begründet. Insoweit ist die Berufung I der Beklagten zu 1) teilweise begründet.

a) Die Beklagte zu 1) hat gegen die Klägerin dem Grunde nach einen auch fälligen Anspruch auf Vergütung ihrer Leistungen.

aa) Zwischen den Prozessparteien wurde ein Werkvertrag mit einer Pauschalpreisabrede wirksam geschlossen, so dass die Beklagte zu 1) grundsätzlich nach der Ausführung ihrer Vertragsleistungen diesen Festpreis auch verlangen kann.

bb) Entgegen den – in der Berufungsinstanz aufrechterhaltenen – Einwendungen der Klägerin in erster Instanz ist die Vergütung fällig. Insoweit gehen die Prozessparteien übereinstimmend und zutreffend davon aus, dass das Vertragsverhältnis durch eine konkludente Abnahme der Leistungen und jedenfalls durch die Geltendmachung von Sekundäransprüchen durch die Klägerin in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Auf die – von der Klägerin beanstandete – Prüffähigkeit der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) vom 26.06.2019 kommt es hier schon nicht an, weil die Parteien einen BGB-Vertrag geschlossen haben, welcher nach den Vorschriften des BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung zu beurteilen ist. Ungeachtet dessen bestehen jedenfalls im vorliegenden Fall auch keine Bedenken gegen eine Prüffähigkeit dieser Schlussrechnung, denn mit ihr wurde ein Pauschalhonorar für vollständig erbrachte Leistungen entsprechend der ausdrücklichen Festlegung im Ingenieurvertrag abgerechnet. Die von der Klägerin als nicht nachvollziehbar beanstandeten Prozentsätze der Honoraranteile in den LPh 1, 3, 6 und 7 entsprachen den (kalkulatorischen) Angaben im Vertrag selbst. Die Abschlagszahlungen der Klägerin wurden – nach dem unstreitig gebliebenen Vorbringen der Beklagten zu 1) – vollständig berücksichtigt.

b) Soweit die Klägerin in erster Instanz Einwendungen gegen die Richtigkeit der Schlussrechnung an sich angeführt hat, sind diese unbegründet. Insbesondere ist darauf zu verweisen, dass es auf die – an sich zutreffende – Einwendung der Klägerin, dass nach §§ 4 und 6 Abs. 1 Nr. 1 HOAI 2013 die anrechenbaren Kosten als ein bestimmender Faktor der Honorarhöhe auf der Grundlage der Kostenberechnung zu ermitteln sind, nicht ankommt, weil die Vertragsparteien diese anrechenbaren Kosten bereits im Vertrag verbindlich vereinbarten und den aus diesen kalkulatorischen Grundlagen ermittelten Preis als Festpreis bestimmten.

c) Soweit die Klägerin Mängel der Leistungen der Beklagten zu 1) angeführt hat, welche eine Reduzierung der Vergütung zur Folge haben sollen, hat sie letztlich einen Anspruch auf Minderung nach §§ 634 Nr. 3 Alt. 2, 638 BGB geltend gemacht und konkludent hiermit aufgerechnet. Dieser Anspruch ist nur teilweise begründet.

aa) Entgegen der Ansicht des Landgerichts kommt eine zusätzliche Minderung der Vergütung der Beklagten zu 1) wegen derselben Mängel, auf die der klageweise geltend gemachte

Schadensersatzanspruch gestützt wird, nicht in Betracht. Die Klägerin konnte im Hinblick auf diese Mängel nur entweder Minderung der Vergütung oder Schadensersatz fordern (alternativ), aber nicht beides (kumulativ). Das betrifft teilweise unterlassene Leistungen der LPh 5 und defizitäre Leistungen in den LPh 6 und LPh 7 im Hinblick auf die Bodenabdichtung der Bäder.

bb) Die weiteren, von der Klägerin im Schriftsatz vom 28.10.2019 unter Abschnitt III. behaupteten Defizite der Leistungen der Beklagten zu 1) sind als unstreitig zu behandeln. Denn das Landgericht hat am 02.06.2020 ohne Erfolg darauf hingewiesen, dass sich die Beklagte zu 1) hierzu noch erklären müsse. Danach sind die kalkulatorisch auf diese Teilleistungen entfallenden Beträge vom Pauschalfestpreis in Abzug zu bringen. Der Senat hat insoweit von der in § 638 Abs. 3 BGB, § 287 ZPO vorgesehenen Möglichkeit der Schätzung Gebrauch gemacht. Im Einzelnen hat der Senat für die fehlende Übergabe aktualisierter Grundrisse, Schnitte und Ansichten vom Bestand vor der Ausführung der weiteren Planungsleistungen (LPh 1) einen Betrag von 10 % von insgesamt abgerechneten 477,18 € – 47,72 € -, für die fehlende Übergabe von Schnitten und Flächenberechnungen und die fehlende Kostenermittlung (LPh 3) 20 % von 3.817,30 € – 763,46 € – sowie für die fehlenden Unterlagen zum Dachgeschoss 2 (LPh 4) einen Betrag von 5 % von 2.862,98 € – 143,15 € – in Ansatz gebracht. Hieraus ergibt sich ein Abzugsbetrag in Höhe von insgesamt 954,33 € netto.

d) Nach diesen Vorgaben errechnet sich ein Brutto-Honoraranspruch in Höhe von 26.177,24 €.

aa) Von dem von der Beklagten zu 1) ermittelten Netto-Honorarbetrag von 49.042,13 € ist der vorgenannte Minderungsbetrag von 954,33 € abzuziehen. Auf die Zwischensumme netto sind, wie vereinbart, 5 % Nebenkosten in Höhe von 2.404,39 € netto aufzuschlagen und Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 28.494,51 € netto in Abzug zu bringen. Auf den verbleibenden Nettobetrag von 21.997,68 € entfallen 4.179,56 € Mehrwertsteuer, welche die Beklagte zu 1) nach der Preisabrede im Ingenieurvertrag verlangen darf.

III.

Zum Prozessrechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 3) – Berufung II

1. Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) ist als ein Anspruch auf Ersatz der Kosten der – inzwischen abgeschlossenen – Selbstvornahme nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB dem Grunde nach gerechtfertigt.

a) Das Landgericht hat zutreffend und nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht bindend festgestellt, dass die Werkleistung der Beklagten zu 3) mehrere Mängel aufwies:

aa) Der Hauptmangel bestand darin, dass die Beklagte zu 3) die Duschwannen in den Zimmern 12 und 13 auf einem noch nicht fertiggestellten Fußboden aufstellte und montierte. Die Styroporwannenträger wurden auf Mörtelbatzen direkt auf den Gipsfaserplatten aufgestellt (PGA ### S. 5). Diese Arbeiten hätten zwingend erst nach der Fertigstellung der Bodenabdichtung als sog. Primärabdichtung vorgenommen werden dürfen (sGA 2021, S. 11). Für den – hier nicht einmal behaupteten – Fall einer Anweisung der Klägerin an die Beklagte zu 3), die Duschwannen vor der Herstellung der Bodenabdichtung aufzustellen und zu montieren, wäre die Beklagte zu 3) zu einer Bedenkenanmeldung verpflichtet gewesen, welche sie unstreitig nicht vornahm.

bb) Ein weiterer Mangel bestand darin, dass die Beklagte zu 3) die sog. Sekundärabdichtung, d.h. die Abdichtung zwischen dem Wannenrand und dem Wandbelag, nicht ordnungsgemäß vornahm. Nach den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen, welche sich unter Bezugnahme auf die gleichgerichteten Ausführungen des Privatsachverständigen W. (vgl. PGA ### S. 8) stützten, wäre es erforderlich gewesen, die Fugenabdichtung jeweils mit einem Wannendichtband herzustellen (sGA 2021 S. 7, 8).

cc) Schließlich war es mangelhaft, dass der Wasserabfluss der Duschwanne im Zimmer 13 (sog. Siphon) von der Beklagten zu 3) undicht montiert wurde. Auf der Grundlage der dokumentierten Beobachtungen des sachverständigen Zeugen W. über das Schadensbild bei Bauteilöffnung (vgl. PGA ### S. 6, Sitzungsprotokoll ZV ### S. 6 und 9) hat der gerichtliche Sachverständige feststellen können, dass der Siphon über einen dauerhaften Zeitraum einen Wassereintrag in den darunterliegenden Fußbodenaufbau ermöglichte. Er hat Eingriffe in den Montagezustand des Siphons durch Reinigung oder Wartung ausgeschlossen, weil es außer bei einer Verstopfung nicht erforderlich oder üblich sei, am Siphon Arbeiten vorzunehmen (Sitzungsprotokoll Anh S. 3).

b) Soweit das Landgericht bei der Quotierung der Mitverursachungsbeiträge den Anteil der planerischen Mängel mit einem Drittel berücksichtigt hat, ist es den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen gefolgt. Dieser hat – auch auf zweimalige Nachfrage der Beklagten zu 3) – darauf beharrt, dass bei einer Einschätzung nach der sog. Zielbaummethode die Verursachungsbeiträge der drei Beklagten gleich zu gewichten seien (Sitzungsprotokoll Anh S. 2). Dies ist sowohl im Hinblick auf den der Klägerin zuzurechnenden Verursachungsbeitrag der Beklagten zu 1) durch unzureichende Planungsleistungen (Ausführungsvorgaben) als auch auf den Verursachungsbeitrag der Montagefehler der Beklagten zu 3) für die Entstehung und das Ausmaß des Wasserschadens nicht zu beanstanden. Bezüglich der Planungsleistungen hat das Landgericht jedenfalls ausdrücklich keine auf die Leistungen der Beklagten zu 3) gerichteten Mängel festgestellt. Eine nähere Befassung hiermit war nicht angezeigt, weil die Klägerin gegen die Zurechnung eines ihr zuzurechnenden Planungsverschuldens der Beklagten zu 1) auch im Verhältnis zur Beklagten zu 3) keine Einwendungen erhoben hat. Die Ausführungsmängel der Beklagten zu 3) trugen erheblich zum dauerhaften und intensiven Wassereintrag in den Fußbodenaufbau der Bäder und Flure der Zimmer 12 und 13 sowie des Gemeinschaftsflures bei. Denn eine Bedenkenanmeldung bzw. eine Baubehinderungsanzeige im Hinblick auf die völlig fehlende Bodenabdichtung hätte rechtzeitig auf das Problem aufmerksam gemacht. Ohne die handwerklichen Mängel der Sekundärabdichtung, zu denen der Senat neben der unterlassenen Verwendung von Dichtungsbändern in beiden Bädern auch die fehlerhafte Montage des Wasserabflusses der Duschwanne in Zimmer 13 zählt, hätte sich die fehlende Bodenabdichtung nicht bzw. jedenfalls in weit geringerem Maße ausgewirkt.

c) Der Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 3) ist nicht verjährt. Das Landgericht ist insbesondere zu Recht von der gesetzlichen Verjährungsfrist nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB mit einer Dauer von fünf Jahren ausgegangen. Eine Verkürzung der gesetzlichen Gewährleistungsfrist ist zwischen den Vertragsparteien nicht wirksam vereinbart worden. Insbesondere sind die Regelungen der VOB/B nicht wirksam als Vertragsbedingungen in den Bauvertrag einbezogen worden.

aa) Die von der Beklagten zu 3) für die Einbeziehung der VOB/B angeführte Passage des Vertrages ist dahin auszulegen, dass lediglich die Aufmaß- und Abrechnungsregelungen der VOB Teil C zur Anwendung kommen sollten. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Regelung. Diese Regelung bezieht sich nach Satz 1 auf “Ausführung und Abrechnung”, wobei nach den nachfolgenden Sätzen die Aufmaß- und Abrechnungsregelungen im Vordergrund stehen. Was im Übrigen mit “Ausführung” gemeint sein könnte, bleibt im Ungewissen. Dieses Verständnis wird durch die systematische Stellung und den Kontext der Regelung bekräftigt, denn die Klausel ist nicht etwa bei den Vertragsbestandteilen auf Seite 1 der Vertragsurkunde aufgeführt, sondern bei den “Hinweisen zur Erläuterung” des Vertrags. Danach sollte die Regelung also nicht konstitutiv sein, sondern deklaratorisch. Der Senat folgt auch der Auffassung des Landgerichts, dass selbst dann, wenn man in der Regelung eine Einbeziehung der VOB sehen wollte, diese Einbeziehung nicht die VOB als Ganzes betraf und deswegen nach § 310 Abs. 1 Satz 3 BGB unwirksam war (vgl. nur Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 16. Aufl. 2018, Rn. 1260, 2825 m.w.N.). Der Umfang der Einbeziehung ist schon nicht genau bestimmbar (“Ausführung und Abrechnung” der Vertragsleistungen), jedenfalls wird nicht etwa die VOB insgesamt, sondern nur bezüglich der beiden vorgenannten Aspekte in Bezug genommen. Die Beklagte zu 3) hat für ihre Behauptung, dass beide Vertragsparteien – entgegen dem Wortlaut des schriftlich Erklärten – die Einbeziehung der VOB als Ganzes gewollt hätten, keinen schlüssigen Sachvortrag gehalten und ist auch beweisfällig geblieben.

bb) Gleiches gilt für die Eintragungen im Abnahmeprotokoll. Eine ausdrückliche Vereinbarung enthält das Protokoll nicht. Soweit unterhalb der Kopfzeile Eintragungen zu Zeitabläufen vorgenommen wurden, haben sie eindeutig eine informatorische (deklaratorische) Funktion und sind nicht etwa konstitutiver Natur. Das von den Vertragsparteien verwendete Formular aus dem VHB sieht den Abschluss einer isolierten Vereinbarung über die Dauer der Verjährungsfrist nicht vor, sondern lediglich eine klarstellende Angabe zur – bereits abgelaufenen – Bauzeit und eine Angabe zur – von den Unterzeichnenden angenommenen – Gewährleistungsfrist. Gerade mit der zuletzt genannten Angabe wird eine – u.U. unzutreffende – Beurteilung der Anwesenden wiedergegeben. Für eine Vereinbarung zur tatsächlichen Ausführungszeit bestand ohnehin kein Bedarf. Für eine konstitutive Vereinbarung über eine Verkürzung der ursprünglich vereinbarten Gewährleistungsfrist gab es keinen äußeren Anlass. Ergänzend ist mit dem Landgericht darauf zu verweisen, dass die Klägerin das Protokoll auch nicht unterzeichnet und die Beklagte zu 1) keine Vertretungsmacht zum Abschluss einer Vereinbarung im Namen der Klägerin hatte.

2. Die Einwendungen der Beklagten zu 3) zur Höhe des Ersatzanspruches der Klägerin – gemäß der angefochtenen Entscheidung 44.532,38 € – sind unbegründet. Der Senat sieht auch unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens der Beklagten zu 3) jeweils keinen Anhaltspunkt für Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen zum Umfang der Ersatzvornahme bezüglich der Elektroinstallation (Anlage K 18) und Sanitärinstallation (Anlage K 20).

Die auf den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen in seinem Gutachten vom 01.03.2021 (sGA 2021 S. 8 zu Anlage K 18 und S. 9 zu Anlage K 20) sowie in seiner Anhörung (Sitzungsprotokoll Anh S. 2) fußenden Feststellungen des Landgerichts zur Erforderlichkeit sowohl des vollständigen Austausches der Elektroinstallation in den Bädern der Zimmer 12 und 13 als auch des vollständigen Austausches der Sanitäreinrichtungen sind für das Berufungsgericht bindend. Es ist mindestens vertretbar, wenn nicht sogar sehr naheliegend, dass auch die über die Trockenbauwände verlaufende Elektroinstallation der Deckenleuchten auszutauschen war, nachdem sich in den vertikal verlaufenden Trockenbauwänden erhebliche Feuchtigkeitserscheinungen gezeigt hatten. Gleiches gilt hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit des Austausches der Sanitärinstallation gegenüber einer erheblich aufwendigeren Demontage und Zwischenlagerung einzelner Ausstattungsgegenstände. Im Übrigen wurde der Vorteil der Klägerin dadurch ausgeglichen, dass das Landgericht einen Abzug “neu für alt” jeweils berücksichtigte (vgl. Sitzungsprotokoll Anh S. 6).

IV.

Zusammenfassung unter Berücksichtigung der hilfsweisen Aufrechnungserklärung der Klägerin

1. Nach den Vorausführungen hat die Klägerin gegen die Beklagte zu 1) einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 66.798,58 € und gegen die Beklagte zu 2) und die Beklagte zu 3) jeweils einen Anspruch auf Ersatz der bereits getätigten Aufwendungen der Selbstvornahme in Höhe von 44.532,38 €. In Höhe des zuletzt genannten Betrages haften die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldner.

2. Hilfsweise für den Fall und im Umfang der Begründetheit der Widerklageforderung hat die Klägerin in ihrer Berufungserwiderung die Aufrechnung mit der Klageforderung gegen die Beklagte zu 1) erklärt. Diese Aufrechnung gegen die Honorarforderung in Höhe von 26.177,24 € führt nach §§ 387, 388, 389 BGB zu einer Verminderung ihres Schadensersatzanspruchs von 66.798,58 € auf 40.621,34 €. Dieser Feststellung steht nicht entgegen, dass die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch als Nettobetrag eingefordert hat, während die Beklagte zu 1) eine Bruttovergütung geltend gemacht hat. Beide Vorgehensweisen sind berechtigt; es ist hier nicht Sache des Zivilgerichts, die steuerrechtlichen Folgen der unterschiedlichen Vorgehensweisen zu berücksichtigen.

3. Durch die Erfüllungswirkung der Aufrechnung entfällt der im Urteilsausspruch des Landgerichts zu Ziffer 2 gesondert ausgewiesene Betrag in Höhe von 22.266,20 €. Der darüberhinausgehende Betrag von 3.911,04 € führt zu einer Reduzierung auch der Ansprüche gegenüber den neben der Beklagten zu 1) gesamtschuldnerisch haftenden Beklagten zu 2) und zu 3) nach § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB, welche den Urteilsausspruch zu Ziffer 1 tragen. Die Erfüllungswirkung führt weiter zur Abweisung der Widerklage (Urteilsausspruch zu Ziffer 4).

4. Hinsichtlich des Anspruchs auf Prozesszinsen im Urteilsausspruch zu Ziffer 1 ist zu berücksichtigen, dass sich die Klageforderungen und die Widerklageforderung erstmals zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Schlussrechnung der Beklagten zu 1) mit deren Zugang bei der

Klägerin am 24.07.2019 aufrechenbar gegenüberstanden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits in beiden Instanzen beruht auf §§ 92 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO sowie hinsichtlich der Berufung III der Beklagten zu 2) auf § 516 Abs. 3 ZPO. Da die Klägerin die Beklagten zu 1) bis zu 3) als Gesamtschuldnerinnen in Anspruch genommen und in einem unterschiedlichen Maße obsiegt hat, hat der Senat die sog. Baumbach´sche Kostenformel (vgl. nur Göertz in: Anders/Gehle, ZPO, 80. Aufl. 2022, § 100 Rn. 52) zur Anwendung gebracht, welche auf dem Gedanken beruht, dass zwischen den Streitgenossen kein Prozessrechtsverhältnis besteht. Hieraus ergeben sich die im Urteilsausspruch enthaltenen Kostenquoten.

1. Bei den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in erster Instanz war zu berücksichtigen, dass sie insgesamt drei Angriffe – gegen jeden der beklagten Streitgenossen in Höhe von 77.231,73 € – geführt hat, im Prozessrechtsverhältnis zur Beklagten zu 1) hat sie sich zudem gegen deren Widerklage in Höhe von 27.369,68 € verteidigt. Der Grad des Unterliegens der Klägerin ist deswegen an einem – nur für die Kostenlastberechnung gebildeten – fiktiven Streitwert von 259.064,87 € zu messen und beträgt insgesamt 109.831,17 € (gegenüber jeder Beklagter jeweils die Differenz aus 77.231,73 € und 40.621,34 € = 36.610,39 €). An den außergerichtlichen Kosten eines jeden Streitgenossen sind die anderen Streitgenossen nicht zu beteiligen, sondern ausschließlich die Klägerin und der Streitgenosse selbst. Die Kostenquote ergibt sich aus dem Verhältnis des Unterliegens der Klägerin im konkreten Prozessverhältnis, hinsichtlich der Beklagten zu 1) in Höhe von 36.610,39 € zu einem fiktiven Einzelstreitwert von 104.601,41 € (Summe aus Klageforderung und Widerklageforderung) und hinsichtlich der Beklagten zu 2) und zu 3) jeweils in Höhe von 36.610,39 € zu einem fiktiven Einzelstreitwert von 77.231,73 €.

2. In gleicher Weise sind für die Berufungsinstanz die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin nach einem fiktiven Gesamtstreitwert von 183.233,02 € (3x 44.532,38 € zzgl. im Prozessverhältnis zur Beklagten zu 1) 22.266,20 € und 27.369,68 €) zu verteilen; insoweit unterliegen die Klägerin in Höhe von 33.999,32 € (3x 3.911,04 € zzgl. 22.266,20 €), die Beklagten zu 1) bis zu 3) in Höhe von fiktiv 121.864,02 € (3x 40.621,34 €) und die Beklagte zu 1) allein in Höhe von weiteren 27.369,68 €.

II.

Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 sowie 543, 544 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

III.

Die Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO war nicht zuzulassen, da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern.

IV.

Die Festsetzung des Streitwerts für die Gebührenberechnung (Kostenwert) im Berufungsverfahren folgt aus §§ 39 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1 Satz 1, 63 Abs. 2 GKG i.V.m. § 3 ZPO. Hinsichtlich der Berufung I der Beklagten zu 1) ergibt sich ein Einzelstreitwert von 94.168,26 € (Klageabweisung aus LGU Ziffer 1: 44.532,38 €, LGU Ziffer 2: 22.266,20 €, Widerklage: 27.369,68 €), hinsichtlich der Berufung III der Beklagten zu 2) ein Einzelstreitwert von 66.798,58 € (Klageabweisung aus LGU Ziffer 1: 44.532,38 €, LGU Ziffer 2: 22.266,20 €) und hinsichtlich der Beklagten zu 3) ein Einzelstreitwert in Höhe von 44.532,38 € Da die Gegenstände der Anträge teilweise wirtschaftlich identisch sind, ist nur der höchste Einzelstreitwert als Gesamtstreitwert zu berücksichtigen.

KG zur “großen” Kündigungsvergütung: Berechnung der Ersparnis auf kalkulatorischer Grundlage!

Posted on 23. Mai 202320. Juli 2024 by Dr. jur. Thomas Ax

KG zur "großen" Kündigungsvergütung: Berechnung der Ersparnis auf kalkulatorischer Grundlage!

Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es bei der Geltendmachung der großen Kündigungsvergütung aus, wenn der Werkunternehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet. Der Werkunternehmer kann auch auf Basis eines geplanten, aber bislang nicht genehmigten Subunternehmereinsatzes jedenfalls dann abrechnen, wenn keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung gegeben sind. Dabei müssen derartige Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung sich bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben. Zur Berichtigung des Kostentenors von Amts wegen durch das Berufungsgericht im Hinblick auf eine Nebenintervention ausschließlich in erster Instanz.
KG, Urteil vom 11.04.2023 – 7 U 74/21

Gründe

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz allein noch über Werklohnansprüche der Klägerin aus ihrer Schlussrechnung vom 10. Januar 2019, mit der sie nach Kündigung des Bauvertrages Vergütung von nicht erbrachten Leistungen begehrt.

Wegen der Einzelheiten wird gemäß § 540 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen und diese dahingehend ergänzt, dass der Beklagten der Einsatz der R GmbH als Subunternehmer der Klägerin von Anfang an bekannt war.

Das Landgericht hat – soweit hier noch von Bedeutung – der Klage auf Zahlung der großen Kündigungsvergütung nur in Höhe von 14.741,71 Euro gemäß der 5%-Vermutungsregel nach § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. stattgegeben und im Übrigen die Klage abgewiesen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter und meint, dass die große Kündigungsvergütung auch dann nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. auf Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden könne, wenn diesem seitens des Bestellers – hier der Beklagten – nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zugestimmt worden war.

Die Klägerin beantragt nach Rücknahme ihrer Berufung im Übrigen,

die Beklagte in teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2021 zum Aktenzeichen 29 O 175/18 zu verurteilen, an sie weitere 28.050,99 Euro nebst Zinsen in Höhe von neun Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Januar 2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass sie den Subunternehmereinsatz nicht genehmigt habe und diesen auch nicht genehmigt hätte, so dass die Klägerin bei der Berechnung der ersparten Aufwendungen nicht auf die vertragswidrige Weitergabe des Auftrags an die Subunternehmerin abstellen dürfe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Über die Berufung der Klägerin war infolge des durch die teilweise Berufungsrücknahme bedingten Verlustes des Rechtsmittels (§ 516 Abs. 3 ZPO) nur noch insoweit zu befinden, als die Klägerin über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus die Zahlung weiterer 28.050,99 Euro begehrt. In diesem Umfang hat die Berufung Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung weiterer 28.050,99 Euro aus § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. (sog. “große Kündigungsvergütung”); auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

Gemäß § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen, wenn er den Bauvertrag gemäß § 648a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB a.F. kündigt; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt.

1. Aus den zutreffenden und mit der Berufung nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts (S. 6 ff.), die sich das Berufungsgericht zu eigen macht, hatten die Parteien wirksam einen Bauvertrag über Betonarbeiten für einen Parkplatz geschlossen und dabei die Geltung der VOB/B in Gänze vereinbart (Anlage K1); diesen Bauvertrag kündigte die Klägerin wirksam durch Schreiben vom 2. August 2018 (Anlage B1) wegen der ausgebliebenen Stellung einer Sicherheit, § 648a Abs. 5 Satz 1 BGB a.F.

2. Die Klägerin hat auch die Anspruchshöhe schlüssig dargelegt.

Bei der großen Kündigungsvergütung fällt dem Unternehmer allein die Erstdarlegung seiner ersparten Aufwendungen zu; behauptet der Besteller in Abweichung zum Zahlenwerk des Unternehmers, dieser habe tatsächlich höhere Beträge erspart, so trägt der Besteller hierfür die weitere Darlegungs- und die Beweislast (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 – VII ZR 467/99 -; KG, Teilurteil vom 16. Februar 2018 – 21 U 66/16 -).

Die Klägerin hat im Rahmen der sie treffenden Erstdarlegungslast nachvollziehbar einen Vergütungsanspruch in der ausgeurteilten Höhe dargelegt. Dabei durfte sie auf ihre auf einem Nachunternehmereinsatz basierende Kalkulation aufbauen (dazu a)). Auf dieser Grundlage hat sie für die Positionen 2.1.90 und 2.1.100 als ersparte Aufwendungen den durch die Kündigung ersparten Werklohn, den sie andernfalls an ihren Subunternehmer hätte zahlen müssen, abgezogen; zusätzlich hat sie als ersparte Aufwendungen Regiekosten in Abzug gebracht (dazu b)).

a) Die Klägerin durfte ihre Berechnung darauf aufbauen, dass die von ihr infolge der Kündigung nicht mehr zu erbringenden Werkleistungen durch die Firma R GmbH ausgeführt worden wären. Dieser Vorgehensweise steht nicht entgegen, dass der Klägerin für den Einsatz ihres Nachunternehmers entgegen § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B keine schriftliche Zustimmung der Beklagten vorlag.

aa) § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B findet auf den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag indes Anwendung. Eine Inhaltskontrolle dieser Norm (vgl. zu einer solchen instruktiv Messerschmidt/Voit/Voit, 4. Aufl. 2022, VOB/B § 4 Rn. 37 f.) nach § 307 BGB ist gemäß § 310 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. Satz 1 BGB nicht veranlasst.

bb) Eine schriftliche Zustimmung der Beklagten war hier nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B obsolet; denn es handelte sich bei den geschuldeten Werkleistungen nicht um solche, auf die der Betrieb der Klägerin nicht eingerichtet gewesen wäre.

cc) Auch fehlt es an einer schriftlichen Zustimmung zum Nachunternehmereinsatz seitens der Beklagten. Insbesondere hat die Beklagte nicht bereits deshalb eine Genehmigung des Nachunternehmereinsatzes gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B erteilt, weil ihr – unstreitig – der Einsatz der R GmbH als Subunternehmer bekannt war und sie diesen geduldet hat. Denn es fehlt an einer schriftlichen Zustimmung im Sinne der Norm. Auch wenn ein gewillkürtes Schriftformerfordernis – wie in § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 2 VOB/B – grundsätzlich auch stillschweigend aufgehoben werden kann (s. nur Ellenberger, in Grüneberg, 82. Aufl. 2023, § 127 Rn. 1), fehlt es hier an einem entsprechenden Willen der Beklagten, auf die Schriftform zu verzichten. Denn unstreitig forderte die Beklagte die Klägerin auf, den Einsatz von Nachunternehmern anzumelden. Dieses diente – wie der Klägerin bekannt – dazu, zunächst die Zustimmung der G. einzuholen, die für die Beklagte Voraussetzung dafür war, selbst über eine Zustimmung nachdenken zu können. Damit fehlte es – für die Klägerin erkennbar – jedenfalls auf Seiten der Beklagten an dem Willen, einen Nachunternehmereinsatz durch die Klägerin formlos und konkludent zu genehmigen.

dd) Indes wird ein nicht genehmigter Nachunternehmereinsatz nicht automatisch über Nachteile bei der Kündigungsabrechnung sanktioniert. Maßgeblicher Grundsatz bei der Kündigungsabrechnung ist, dass der Werkunternehmer durch die Kündigung keine Vor- oder Nachteile erlangen darf (BGH, Urteil vom 21. Dezember 1995 – VII ZR 198/94 -). Er muss nach freier Kündigung des Bestellers seine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen auf der Grundlage des dafür vereinbarten Preises abzüglich anderweitigen Erwerbs und derjenigen Kosten berechnen, die bei Fortführung des Bauvertrags tatsächlich entstanden wären. Der Werkunternehmer muss deshalb die konkrete Entwicklung der Kosten vortragen, die bei Durchführung des Auftrages tatsächlich entstanden wären und die er erspart hat. Solange sich keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung ergeben, reicht es aus, wenn der Werkunternehmer die Ersparnis auf der Grundlage seiner ursprünglichen Kalkulation berechnet (BGH, Urteil vom 22. September 2005 – VII ZR 63/04 -). Der Werkunternehmer kann daher auch auf Basis eines geplanten Subunternehmereinsatzes jedenfalls dann abrechnen, wenn keine Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung gegeben sind (Wolber, IBR 2007, 604; großzügiger für den Fall einer vorangegangenen Kündigung durch den Besteller wohl: OLG Celle, Urteil vom 14. Februar 2007 – 7 U 165/06 -; Joussen in: Leupertz/v. Wietersheim, VOB, 22. Aufl. 2023, § 8 Abs. 1 VOB/B Rn. 73; Werner, in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 17. Aufl. 2020, Kapitel 5, Rn. 1680; Bolz/Jurgeleit/Jahn, ibr-online-Kommentar VOB/B, 13.3.2023, § 8 Rn. 135; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 49. Ed. 31.10.2022, VOB/B § 8 Abs. 1 Rn. 38a; ablehnend: OLG Brandenburg, Urteil vom 10. November 2022 – 12 U 69/22 -). Dabei müssen derartige Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung sich – auch aus Gründen der Rechtssicherheit – bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben.

Hier fehlt es an derartigen Anhaltspunkten dafür, dass der Besteller bei Fortführung des Werkvertrages von der ihm theoretisch zustehenden Möglichkeit, den Subunternehmereinsatz nicht zu genehmigen und der Klägerin wegen eines gleichwohl durchgeführten Subunternehmereinsatzes gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zu kündigen, Gebrauch gemacht hätte. Denn der Beklagten war der Einsatz der Subunternehmerin bei den später von der Kündigung durch die Klägerin betroffenen Betonierungsarbeiten bereits seit Anfang an bekannt, ohne dass sie Schritte nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B unternommen hätte. Die Beklagte hat noch nicht einmal die Kündigungsandrohung der Klägerin auf der Grundlage von § 648a BGB a.F. zum Anlass genommen, ihrerseits die Klägerin aufzufordern, die Leistungen im eigenen Betrieb aufzunehmen, und anderenfalls die Kündigung anzudrohen. Daher ist davon auszugehen, dass ohne Kündigung der Klägerin die Bauleistungen wie bereits zuvor durch den Nachunternehmer der Klägerin weiter durchgeführt worden wären und diese den Werkvertrag – wie von ihr kalkuliert und im hiesigen Rechtsstreit dargelegt – auf Basis dieses Nachunternehmereinsatzes abgerechnet hätte. Da die Klägerin durch die Kündigung nicht schlechter gestellt werden soll, steht ihr daher der Rückgriff auf ihre Nachunternehmerkalkulation auch jetzt zu. Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, ob der Beklagten eine Kündigung wegen der monatelangen Duldung des Nachunternehmereinsatzes entsprechend des Rechtsgedankens des § 314 Abs. 3 BGB ggf. verwehrt gewesen wäre (vgl. hierzu OLG Frankfurt, Urteil vom 6. September 2018 – 29 U 55/17 -), kommt es nicht an.

Ebenso wenig kommt es vor dem Hintergrund, dass sich die Anhaltspunkte für eine andere Kostenentwicklung bereits in einem Verhalten der Vertragsparteien vor Vertragsbeendigung manifestiert haben müssen, auf die tatsächlichen Ausführungen nebst Beweisangeboten im – insoweit nicht nachgelassenen – Schriftsatz der Beklagten vom 28. April 2023, S. 4 f. (Bd. III, Bl. 78 f.) zu hypothetischen Verhaltensweisen der Beklagten bzw. deren Auftraggeberin an.

b) Auch die konkrete Darlegung der ersparten Aufwendungen durch die Klägerin ist nicht zu beanstanden.

Soweit die Beklagte lediglich den mit der Streitverkündeten vereinbarten Preis im Schriftsatz vom 21. März 2019, S.9 bestritten hat, reichte dieses einfache Bestreiten im Hinblick auf die sie treffende Darlegungs- und Beweislast nicht aus; die Beklagte ist beweisfällig geblieben. Auch die der Schlussrechnung zugrunde gelegten Leistungsmengen greift die Beklagte nicht substantiiert an.

Für die Position 2.1.90 hat die Klägerin nachvollziehbar vom zwischen den Parteien vereinbarten Werklohn in Höhe von 60,15 Euro die Subunternehmervergütung in Höhe von 51,12 Euro sowie Regiekosten in Höhe von 0,30 Euro in Abzug gebracht. Diesen Wert in Höhe von (60,15-51,12-0,30=) 8,73 Euro hat sie mit der nicht erbrachten Menge in Höhe 4.838,14 m² multipliziert und kam damit zu einer großen Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen bezogen auf die Pos. 2.1.90 in Höhe von 42.236,96 Euro.

Für die Position 2.1.100 hat sie vom zwischen den Parteien vereinbarten Preis in Höhe von 3,50 Euro die Subunternehmervergütung in Höhe von 2,97 Euro sowie Regiekosten in Höhe von 0,02 Euro in Abzug gebracht. Diesen Wert in Höhe von (3,50-2,97-0,02=) 0,51 Euro hat sie mit der nicht erbrachten Menge in Höhe 1.091,45 m² multipliziert und kam damit zu einer großen Kündigungsvergütung für nicht erbrachte Leistungen bezogen auf die Pos. 2.1.100 in Höhe von 556,64 Euro.

Etwaige Füllaufträge waren nicht zulasten der Klägerin zu berücksichtigen. Denn die Beklagte hat den Vortrag der Klägerin, dass der Einsatz des Subunternehmers kaum Kapazitäten der Klägerin gebunden hätte, so dass durch die Kündigung keine erheblichen Kapazitäten frei wurden, die mit Füllaufträgen hätten gefüllt werden können, nicht nachhaltig in Zweifel ziehen können. Soweit die Beklagte meint, dass jedenfalls der Nachunternehmer der Klägerin Füllaufträge hätte akquirieren können, kommt es darauf nicht an. Die Klägerin lässt sich u.a. den vollständig an ihren Nachunternehmer geschuldeten Werklohn als ersparte Aufwendungen anrechnen.

Von der Summe dieser beiden Positionen – 42.793,60 Euro – waren die bereits auf der Basis des § 648a Abs. 5 Satz 3 BGB a.F. vom Landgericht zugesprochenen 14.741,71 Euro in Abzug zu bringen, so dass der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung weiterer 28.051,89 Euro zusteht; zuzusprechen waren indes wegen § 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO lediglich die von der Klägerin beantragten 28.050,99 Euro.

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 2 BGB.

III.

Ein Anlass für eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO besteht im Hinblick auf den nach der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz nicht. Im Hinblick auf den ausführlichen gerichtlichen Hinweis vom 13. Februar 2023, mit dem auf das gesamte dem Gericht zur Kenntnis gelangte Meinungsspektrum zur Frage der Berücksichtigungsfähigkeit einer Nachunternehmerkalkulation bei zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht genehmigtem Nachunternehmereinsatz hingewiesen worden war, hatte die Beklagte ausreichend Gelegenheit zum Vortrag und rechtlicher Stellungnahme bis zum Berufungstermin am 11. April 2023 (s. in diesem Zusammenhang ferner bereits die obigen Ausführungen unter II. 2. a) dd) a.E.).

IV.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO sowie aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Darüber hinaus war im Hinblick auf die Nebenintervention in erster Instanz der Kostentenor von Amts wegen (vgl. hierzu OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15. September 2017 – 6 W 31/17 -) zu berichtigen. Denn die Nebenintervenientin ist ausweislich der Antragstellung im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 21. April 2021 (Bd. II, Bl. 10) nur in Bezug auf den zwischenzeitlich rechtskräftig gewordenen Streitwertteil beigetreten. In Bezug auf diesen Streitwertteil hatte die Klägerin voll obsiegt, so dass die Beklagte als Gegnerin gemäß § 101 Abs. 1 ZPO sämtliche Kosten des Streithelfers bezogen auf einen Streitwert in Höhe von 53.009,19 Euro zu tragen hat (BGH, Beschluss vom 8. Oktober 2019 – II ZR 94/17 -; Herget, in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Auf. 2022, § 101 Rn. 2 a.E.).

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO für eine Zulassung der Revision liegen vor. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Denn die hier entscheidungserhebliche Frage, ob die große Kündigungsvergütung auch dann nach § 648a Abs. 5 Satz 2 BGB a.F. (bzw. jetzt § 650f Abs. 5 Satz 2 BGB) auf Grundlage eines Nachunternehmereinsatzes kalkuliert werden kann, wenn diesem seitens des Bestellers nicht gemäß § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zugestimmt worden war, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt und wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte konträr beantwortet (OLG Celle, Urteil vom 14.2.2007 – 7 U 1656/06, einerseits, und OLG Brandenburg, Urteil vom 10.11.2022 – 12 U 69/22, andererseits).