Autor: Dr. jur. Thomas Ax

vorgestellt von Thomas Ax

1. Geht es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage, darf der Tatrichter auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde aufzuweisen vermag.
2. Das Gericht muss, wenn es bei seiner Entscheidung eigene Sachkunde in Anspruch nehmen will, den Parteien zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen und ihnen Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen.
3. Allein eine längere Tätigkeit in einem Bausenat kann nicht ohne weiteres zuverlässige Kenntnisse über das – für die Prüfung einer Ausführungsplanung auf Vollständigkeit – erforderliche bautechnische Fachwissen verschaffen.
BGH, Beschluss vom 25.10.2023 – VII ZR 17/23
vorhergehend:
OLG Dresden, 06.12.2022 – 6 U 2337/20
LG Görlitz, 25.11.2020 – 6 O 138/18

Gründe:

1	Der Kläger verlangt von den Beklagten Architektenhonorar für Planungsleistungen nach den Mindestsätzen der HOAI.
2	Die Beklagte zu 1 erwarb im Jahr 2013 das Grundstück M.-Straße 20 in D., auf dem sich ein als Bürogebäude genutztes Hochhaus und eine Tiefgarage befanden. Der Kläger erbrachte im Einzelnen streitige Planungsleistungen für den auf dem Grundstück der Beklagten zu 1 vorgesehenen Neu- und Umbau des Gebäudes und zwar für die Teilprojekte: – Neubau eines Wohngebäudes für studentisches Wohnen (TP 1), – Umbau eines 11-geschoßigen Stahlbetonskelettbaus zum Wohngebäude (TP 2),  – die Errichtung einer Tiefgarage unter Nutzung von Bestandskellerkonstruktionen (TP 3),  – die Erstellung von Außenanlagen (TP 4), – die Errichtung von Ingenieurbauwerken außerhalb des Gebäudes, befestigte Straßen und Wege (TP 5).
3	Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte zu 1 habe ihn mündlich mit der Erbringung der Grundlagenleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI (2013) für alle Teilprojekte beauftragt. Anlässlich der Unterzeichnung des zwischen der Beklagten zu 1 und der O. GmbH geschlossenen Generalunternehmervertrags am 22. September 2015 sei ihm mündlich auch die Ausführungsplanung (Grundleistungen der Leistungsphase 5) für die Teilprojekte 1 und 3 mit der Maßgabe übertragen worden, die erforderlichen Pläne an die Generalunternehmerin zu senden. Eine gesonderte Honorarvereinbarung sei nicht getroffen worden.
4	Mit der letzten korrigierten Honorarrechnung vom 17. März 2019 machte der Kläger unter Zugrundelegung der Mindestsätze der HOAI (2013) und Anrechnung geleisteter Abschlagszahlungen in Höhe von 109.243,70 € netto (= 130.000 € brutto), ein Honorar in Höhe von 442.117,55 € brutto sowie den Ersatz der Kosten vorgerichtlicher Rechtsverfolgung in Höhe von 4.099,90 € jeweils nebst Zinsen geltend.
5	Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 308.231,15 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 3.163,90 € nebst Zinsen verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen und die weitergehende Berufung des Klägers zurückgewiesen.
6	Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Parteien, mit denen sie jeweils die Zulassung der Revision begehren, soweit zu ihrem Nachteil entschieden worden ist. II. A.
7	Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision führt gemäß § 544 Abs. 9 ZPO im tenorierten Umfang zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
8	1. Das Berufungsgericht hat, – soweit es von Interesse ist – ausgeführt, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Zahlung eines Honorars nach den Mindestsätzen für erbrachte Grundleistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 der HOAI (2013) in Höhe von 281.659,31 € brutto zu. Er habe zudem einen Anspruch auf eine weitere Vergütung in Höhe von 26.571,84 € brutto für Teilleistungen, die er im Rahmen der Ausführungsplanung in der Leistungsphase 5 bei den Teilprojekten 1 und 3 erbracht habe.
9	Soweit der Kläger ein nach den Mindestsätzen berechnetes Honorar für die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 bei den Teilprojekten 1 bis 3 beanspruche, sei es ihm nicht gelungen, darzulegen und zu beweisen, dass er von den Beklagten in diesem Umfang konkludentbeauftragt worden sei. Er habe zwar vorgetragen und durch Vorlage entsprechender Dokumente unter Beweis gestellt, dass er die vollständigen Grundleistungen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) für die Teilprojekte 1 und 3 erbracht und hierüber die Beklagte zu 1 fortlaufend unterrichtet habe. Damit habe der Kläger eine Entgegennahme der Architektenleistung durch die Beklagte zu 1 behauptet. Allerdings werde aus den von ihm vorgelegten Unterlagen (Ausführungs-, Detail- und Konstruktionszeichnungen, vgl. Anlagenkonvolut K VI) nicht deutlich, dass es sich dabei um eine vollständige Ausführungsplanung mit allen für die Ausführung notwendigen Einzelangaben (zeichnerisch und textlich) auf der Grundlage der Entwurfs- und Genehmigungsplanung bis zur ausführungsreifen Lösung als Grundlage für die weiteren Leistungsphasen handele. Es fehle der Nachweis, dass die von dem Kläger für die Leistungsphase 5 erstellten Ausführungspläne so detailliert ausgearbeitet und vermessen seien, dass aus den Zeichnungen die Mengen und Massen hätten ermittelt werden können, um damit die jeweiligen Bauleistungen umsetzen zu können. Diese Beurteilung sei dem Berufungsgericht aufgrund eigener Sachkunde möglich, weshalb es der Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht bedürfe.
10	Dass der Kläger über die mit Anlagenkonvolut VI vorgelegten Planungsleistungen hinaus, die nicht als vollständige Erbringung der Ausführungsplanung zu werten seien, weitere Leistungen der Leistungsphase 5 erbracht habe, gehe aus seinem Vortrag nicht hervor. Daher sei davon auszugehen, dass er hinsichtlich der Leistungsphase 5 nur mit Teilleistungen der Ausführungsplanung beauftragt worden sei, die von ihm – jeweils auf Anweisung der O. GmbH – erbracht worden seien. Diese Leistungen seien auf der Grundlage nachzuweisender Arbeitsstunden abzurechnen gewesen. Der Kläger habe auf der Grundlage des nachgewiesenen Zeitaufwands hilfsweise eine Vergütung in Höhe von 26.571,84 € brutto geltend gemacht, die der Höhe nach von den Beklagten anerkannt worden sei.
11	Nach § 7 Abs. 5 HOAI (2013) werde zwar unwiderleglich vermutet, dass die jeweiligen Mindestsätze gemäß § 7 Abs. 1 HOAI (2013) vereinbart seien, wenn – wie hier – keine andere Vereinbarung schriftlich getroffen worden sei. Aus dem Vortrag des Klägers ergäben sich indes keine Anhaltspunkte, dass das – für die tatsächlich abgerufenen Leistungen zu ermittelnde – Mindestsatzhonorar höher ausfalle als das abgerechnete Zeithonorar. Ein Verstoß gegen das zwingende Preisrecht der HOAI sei von Amts wegen nur bei einem entsprechenden Vortrag der Parteien zu beachten.
12	2. Mit dieser Begründung verletzt das Berufungsgericht – wie der Kläger zu Recht rügt – in entscheidungserheblicher Weise seinen Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß Art. 103 Abs. 1 GG.
13	a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs soll als Prozessgrundrecht sicherstellen, dass die Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, welche ihren Grund in unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvortrags der Parteien haben. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze findet (vgl. BGH, Beschluss vom 6. März 2019 – VII ZR 303/16 Rn. 7, BauR 2019, 1011; Beschluss vom 28. Mai 2019 – VI ZR 328/18 Rn. 6, NJW 2019, 3236).
14	b) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe einen konkludenten Vertragsschluss über die Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 für die Teilprojekte 1 und 3 nicht nachgewiesen, beruht auf einer unzureichenden Sachaufklärung (§ 286 ZPO), die zugleich das rechtliche Gehör des Klägers verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG).
15	aa) Zwar handelt es sich bei der Frage, in welchem Umfang der Kläger mit der Erbringung der Grundleistungen der Leistungsphase 5 von der Beklagten zu 1 beauftragt wurde, um eine vom Berufungsgericht vorzunehmende Rechtsprüfung. Für die Würdigung der Gesamtumstände war für das Berufungsgericht allerdings von Bedeutung, ob der Kläger die vollständigen Grundleistungen der Leistungsphase 5 (Ausführungsplanung) für die Teilprojekte 1 und 3 erbracht hat. Diese Beurteilung betrifft eine Fachwissen voraussetzende Frage, deren Klärung einem Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zugänglich ist. Dies folgt aus den verwendeten fachsprachlichen Begriffen, aus dem Erfordernis der “notwendigen zeichnerischen und textlichen Einzelangaben”, aus der vorgeschriebenen Gestaltung der Zeichnungen nach “Art und Größe des Objekts im erforderlichen Umfang und dem Detaillierungsgrad unter Berücksichtigung aller fachspezifischen Anforderungen”, sowie aus der Koordinations- und Integrationspflicht, deren Erfüllung Kenntnisse der beteiligten Gewerke voraussetzt.
16	bb) Das Berufungsgericht hat sich gehörswidrig über den Antrag des Klägers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens hinweggesetzt und die Frage, ob er die Grundleistungen der Leistungsphase 5 erbracht hat, verfahrensfehlerhaft ohne die erforderliche Hinzuziehung eines Sachverständigen aus eigener, nicht ausgewiesener Sachkunde beantwortet.
17	(1) Wenn es um die Beurteilung einer Fachwissen voraussetzenden Frage geht, darf der Tatrichter auf die Einholung eines Sachverständigengutachtens nur dann verzichten, wenn er entsprechende eigene besondere Sachkunde aufzuweisen vermag (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Januar 2018 – VI ZR 106/17 Rn. 16, NJW 2018, 2730; Beschluss vom 13. Januar 2015 – VI ZR 204/14 Rn. 5, NJW 2015, 1311; Beschluss vom 13. März 2008 – VII ZR 219/06 Rn. 20, BauR 2008, 1031; Urteil vom 23. November 2006 – III ZR 65/06 Rn. 14, NJW-RR 2007, 357 m.w.N.).
18	(2) Das Berufungsgericht durfte den Beweisantrag auf Einholung des Sachverständigengutachtens nicht unter Hinweis auf eine eigene Sachkunde ablehnen. Es hat keine Sachkunde aufzuweisen vermocht, die es zur Beurteilung befähigen könnte, ob die für das Bauobjekt vorgelegten Pläne den technischen Anforderungen genügen, die an die in der Leistungsphase 5 zu erbringende Ausführungsplanung zu stellen sind. Allein eine längere Tätigkeit in einem Bausenat kann nicht ohne weiteres zuverlässige Kenntnisse über das – für die Prüfung der vorgelegten Ausführungsplanung auf Vollständigkeit – erforderliche bautechnische Fachwissen verschaffen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – VII ZR 231/95 Rn. 9, BauR 1997, 692).
19	cc) Das Berufungsgericht hat zudem den Parteien keinen dokumentierten Hinweis erteilt, dass es die Frage nach der Vollständigkeit der erbrachten Leistungen aufgrund eigener Sachkunde entscheiden will.
20	Das Gericht muss, wenn es bei seiner Entscheidung eigene Sachkunde in Anspruch nehmen will, den Parteien zuvor einen entsprechenden Hinweis erteilen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 1997 – VII ZR 231/95 Rn. 8, BauR 1997, 692 m.w.N.) und ihnen Gelegenheit geben, auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 – XI ZR 144/03 Rn. 12, FamRZ 2005, 700). Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2022 hat es den Parteien gehörswidrig keine Gelegenheit gegeben, zu den Grundlagen seiner Sachkunde Stellung zu nehmen. Vielmehr hat das Berufungsgericht – ohne Gewährung der von dem Kläger beantragten Frist zur schriftlichen Stellungnahme – die angefochtene Entscheidung nach Wiederaufruf der Sache am Ende des Sitzungstags verkündet (§ 310 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 ZPO).
21	3. Ein weiterer Gehörsverstoß des Berufungsgerichts ist in der fehlenden Einräumung der Gelegenheit zur Stellungnahme auf den in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2022 erteilten Hinweis zu sehen, wonach die vom Kläger vorgelegten Planungsleistungen den Anforderungen, die an die Grundleistungen der Leistungsphase 5 zu stellen seien, nicht genügen.
22	Das Berufungsgericht hat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 20. April 2021 zu erkennen gegeben, dass es das Bestreiten der Beklagten zur Vollständigkeit der Ausführungsplanung in Ermangelung der Angabe dessen, was fehlen soll, für nicht substantiiert hält. In dem Protokoll über diese Verhandlung ist folgender Hinweis dokumentiert:  “Die Beklagten bestreiten zwar, dass der Kläger die Komplettleistung der Leistungsphase 5 erbracht habe und meinen, aus dem Anlagenkonvolut K VI Anlagen 1.22 bis 1.41 folge nicht die komplette Ausführungsplanung. Woran es aber konkret fehlen soll, tragen die Beklagten nicht vor.”
23	Diesen Hinweis durfte der Kläger dahin verstehen, dass das Berufungsgericht – wegen des fehlenden Bestreitens der Beklagten – weiteren Vortrag zur Beauftragung mit der Ausführungsplanung und zur Erbringung der Leistung nicht für erforderlich hielt. Eine davon abweichende Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ergibt sich allerdings aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 6. Dezember 2022, in dem Folgendes protokolliert ist: “Der Kläger meint, der Senat habe erstmals zu nicht vollständig gemachten Leistungen der Leistungsphase 5 Ausführungen gemacht, und beantragt, ihm insoweit Schriftsatzrecht und auch Schriftsatzrecht zu den weiteren Hinweisen des Senats zu gewähren. Der Senat führt hierzu aus, dass er allein rechtliche Ausführungen gemacht habe, es sich hingegen nicht um rechtliche Hinweise handle.”
24	Daraus ist zu schließen, dass das Berufungsgericht das Bestreiten der Beklagten – trotz Fehlens neuen Sachvortrags – abweichend von der zuvor in der mündlichen Verhandlung vom 20. April 2021 vertretenen Rechtsansicht beurteilte und nunmehr die vom Kläger erstellte Ausführungsplanung nicht mehr als vollständig erachtete. Neben der Erteilung eines Hinweises auf die geänderte rechtliche Einschätzung hätte das Berufungsgericht dem Kläger Gelegenheit geben müssen, auf den für ihn überraschenden Hinweis zu reagieren und seinen Tatsachenvortrag zu ergänzen (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2005 – XI ZR 144/03 Rn. 12, FamRZ 2005, 700). Nur auf diese Weise wäre das rechtliche Gehör des Klägers, zu dem neuen rechtlichen Gesichtspunkt Stellung nehmen zu können, gewahrt worden. Stattdessen hat das Berufungsgericht gehörswidrig seinen Antrag zur Stellungnahme auf den Hinweis abgelehnt und nach Schluss der mündlichen Verhandlung eine Entscheidung erlassen.
25	4. Auf den Verletzungen des Anspruchs des Klägers auf rechtliches Gehör beruht das angefochtene Urteil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Berufungsgericht bei gebotener Berücksichtigung der aufgezeigten Gesichtspunkte zu einem für ihn günstigeren Ergebnis gelangt wäre.
26	5. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, soweit zum Nachteil des Klägers entschieden worden ist.  B.
27	Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten war zurückzuweisen, weil weder die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Von einer näheren Begründung wird insoweit gemäß § 544 Abs. 6 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.

 

 

(Hinweis der Redaktion: Die Randnummern sind amtlich und damit besonders zitiergeeignet.)

 

vorgestellt von Thomas Ax

1. Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Erwerbsvertrags verwendete Klausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch eine von ihm als Erstverwalter bestimmte, mit ihm wirtschaftlich verbundene (Tochter)Gesellschaft ermöglicht, ist unwirksam (Anschluss an BGH, IBR 2013, 686).
2. Macht eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE) als Prozessstandschafterin der Erwerber Mängelansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums gegen den Bauträger geltend, so ist es diesem als Verwender der genannten unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde, weshalb im Rahmen der Anspruchsbegründung die Abnahme des Gemeinschaftseigentums als Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen zu unterstellen ist (Anschluss an BGH, IBR 2016, 521; IBR 2016, 456; IBR 2016, 275).*)
3. Zur Frage, ob ein rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten einer GdWE vorliegt, wenn diese – als Prozessstandschafterin der Erwerber – in der Vergangenheit zweimal Mängelansprüche wegen Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht hat, die von dem in Anspruch genommenen Bauträger jeweils reguliert wurden, und sie sich später bei der klageweisen Geltendmachung weiterer Mängelansprüche gegenüber der vom Bauträger erhobenen Einrede der Verjährung auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums beruft.*)
BGH, Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 241/22
vorhergehend:
OLG Schleswig, Urteil vom 18.11.2022 – 1 U 42/21
LG Kiel, 16.04.2021 – 11 O 74/20

Tatbestand:

1	Die Klägerin, eine Gemeinschaft der Wohnungseigentümer (GdWE), macht – soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse – Mängelansprüche wegen angeblicher Mängel der im Gemeinschaftseigentum stehenden Bausubstanz gegen die Beklagte als Rechtsnachfolgerin der B.-A. GmbH geltend.
2	Die betreffende Anlage ist in den Jahren 2005 und 2006 von der B.-A. GmbH (im Folgenden einheitlich nur: Beklagte) errichtet worden. Diese konnte alle Eigentumswohnungen noch im Jahr 2005 verkaufen. In dem exemplarisch vorgelegten Kaufvertrag vom 1. März 2005 wird das betroffene Grundstück als Grundstück, das “bebaut werden soll”, bezeichnet (§ 1 Abs. 2). Als Datum der voraussichtlichen Fertigstellung ist der 30. Juni 2005 angegeben (§ 3 Abs. 3). Die “Übergabe/Abnahme” sollte bei Fertigstellung erfolgen (§ 7 Abs. 2). Für die “Übergabe/Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums” beauftragte und bevollmächtigte der Käufer unwiderruflich den Verwalter (§ 7 Abs. 5 Satz 1), bei dem es sich um die B.-V. GmbH, eine Tochtergesellschaft der Rechtsvorgängerin der Beklagten, handelte (§ 11 Abs. 1).
3	In einem exemplarisch vorgelegten undatierten Kaufvertrag späterer Erwerber wird das betroffene Grundstück ebenfalls als Grundstück, das “bebaut werden soll”, bezeichnet (§ 1 Abs. 2) und von einer voraussichtlichen Fertigstellung im Jahr 2006 gesprochen (§ 3 Abs. 3). In § 7 Abs. 5 heißt es: “Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums erfolgte durch den Verwalter – unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – im Mai 2005.”
4	Im Jahr 2007 rügte die Klägerin Planungs- und Ausführungsmängel im Bereich der Dach- und Balkonentwässerung. Diese wurden auf der Grundlage einer Vereinbarung zwischen der Beklagten, dem Generalbauunternehmer und dem planenden Architekturbüro beseitigt.
5	Weitere Mängel rügte die Klägerin im Jahr 2012; bezüglich dieser Mängel kam es zum Abschluss eines Vergleichs zwischen der Beklagten und der Klägerin, der im Jahr 2013 abgewickelt wurde.
6	Am 20. April 2014 wurde auf einer Eigentümerversammlung die Unwirksamkeit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums “festgestellt”. In der Folge wandten sich einzelne Mitglieder der Klägerin und auch deren Verwalterin mit Mängelrügen und der Forderung nach einer Abnahme an die Beklagte. Die Beklagte stellte mit an die Verwalterin gerichtetem Schreiben vom 3. September 2015 Mängel in Abrede und berief sich auf Verjährung. Ein Vergleichsangebot der Beklagten vom 21. September 2017 nahm die Klägerin nicht an.
7	Auf einer Eigentümerversammlung vom 27. November 2018 wurde beschlossen, dass die Ausübung der Nacherfüllungs- und Mängelansprüche der Wohnungseigentümer als Erwerber gegen die Beklagte am gemeinschaftlichen Eigentum mit Ausnahme des großen Schadensersatzes und des Rücktritts auf die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer übertragen wird.
8	Nach weiteren vergeblichen Aufforderungen zur Mängelbeseitigung hat die Klägerin mit einem am 2. Juni 2020 eingegangenen Schriftsatz Klage eingereicht. Sie hat insbesondere die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mängelbeseitigung und wegen verschiedener Positionen Schadensersatz verlangt.
9	Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
10	Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
11	Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, soweit über die Mängelansprüche betreffenden Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 entschieden worden ist.
12	Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihre Berufungsanträge im Umfang der Zulassung weiter. Entscheidungsgründe:
13	Die Revision der Klägerin hat Erfolg; sie führt im Umfang der Anfechtung des Berufungsurteils zu dessen Aufhebung und im Umfang der Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. I.
14	Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung unter anderem in IBR 2023, 134 = BauR 2023, 1132 veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung – soweit für das Revisionsverfahren von Interesse – im Wesentlichen ausgeführt:
15	Die Berufung der Klägerin sei unbegründet.
16	Die Klage sei zulässig. Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer sei kraft Gesetzes (§ 9a Abs. 1, Abs. 2 WEG) für die sich aus dem gemeinschaftlichen Eigentum ergebenden Rechte sowie für solche Rechte der Wohnungseigentümer, die eine einheitliche Rechtsverfolgung erforderten, prozessführungsbefugt. Als hiernach der Gemeinschaft zugewiesene Rechte gälten werkvertragliche Ansprüche auf Gewährleistung. Unabhängig davon könne sich die Klägerin auf eine Prozessführungsbefugnis aus gewillkürter Prozessstandschaft stützen. Die entsprechende Ermächtigung sei dem Beschluss vom 27. November 2018 zu entnehmen.
17	Die Klage sei jedoch mit allen Anträgen unbegründet.
18	Mit dem auf Kostenvorschuss nach § 637 Abs. 3 BGB gerichteten Klageantrag zu 1 mache die Klägerin eines der in § 634 BGB vorgesehenen werkvertraglichen Mängelrechte des Bestellers geltend. Sofern ein solcher Anspruch bestehen sollte, wäre er verjährt.
19	Mängelrechte nach § 634 BGB stünden dem Besteller grundsätzlich erst nach der Abnahme des Werkes zu. An einer solchen fehle es zwar, sie sei jedoch zugunsten der Klägerin zu unterstellen.
20	Wann und wie das Gemeinschaftseigentum abgenommen worden sei, sei nicht vorgetragen. Die Erwerbsverträge sähen in § 7 Abs. 5 eine Abnahme durch den unwiderruflich seitens des Käufers bevollmächtigten Verwalter vor, bei dem es sich unstreitig um eine mit der Bauträgerin wirtschaftlich verbundene Gesellschaft gehandelt habe. Eine solche Abnahmeregelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unwirksam. Eine – wie offenkundig hier – auf dieser Grundlage erfolgte Abnahme sei es dann auch. Ob eine andere Form der Abnahme an ihre Stelle getreten oder eine Abnahme ausnahmsweise entbehrlich sei, könne in diesem Zusammenhang offenbleiben. Soweit nämlich eine Abnahme Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelrechten sei, sei es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde. Im Rahmen der Anspruchsbegründung sei die Abnahme somit zugunsten der Klägerin zu unterstellen.
21	Davon zu unterscheiden sei die Frage, wie sich das Fehlen der Abnahme im Rahmen der Verjährung auswirke. Insoweit sei im vorliegenden Fall eine Abnahme spätestens im Jahr 2013 – nun zu Lasten der Klägerin – zu unterstellen mit der Folge, dass der Anspruch bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen sei.
22	Nach welchen Voraussetzungen sich die Verjährung von Ansprüchen des Erwerbers gegen den Bauträger aus einem Bauträgervertrag richte, lasse sich nicht einheitlich beantworten. Für alle mit der Errichtung des Gebäudes zusammenhängenden Leistungen gelte Werkvertragsrecht. Der werkvertragliche Anspruch auf Herstellung unterliege der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB ab dem Schluss des Jahres, in dem er entstanden sei (§ 199 Abs. 1 BGB). Daneben bestünden Gewährleistungsansprüche des Erwerbers gegen den Bauträger. Im Streitfall stehe allein die mangelhafte Bauleistung in Rede, für die Werkvertragsrecht gelte. Die werkvertragliche Gewährleistung ergebe sich aus § 634 BGB. Ihre Verjährung beginne grundsätzlich mit der Abnahme des Werks, die Frist betrage bei einem Bauwerk fünf Jahre (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB).
23	Da die Entstehung und Verjährung der werkvertraglichen Ansprüche unterschiedlich geregelt seien, falle grundsätzlich auch das Ende ihrer Verjährung auseinander. Es könne sogar dazu kommen, dass der Erfüllungsanspruch verjährt sei, bevor das Werk abgenommen sei und damit die Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn der Gewährleistungsansprüche geschaffen worden seien. Ein solcher Fall liege hier vor. Der Erfüllungsanspruch aller Mitglieder der Klägerin sei im vorliegenden Fall zweifelsfrei verjährt. Alle Verträge der Bau- trägerin mit den Erwerbern datierten aus dem Jahre 2005. Die taggenaue Verjährungshöchstfrist von zehn Jahren nach § 199 Abs. 4 BGB habe durchweg im Laufe des Jahres 2015 geendet. Nach wie vor fehle es aber an einer Abnahme. Die sich in einem solchen Fall stellende Frage, ob trotz fehlender Abnahme auch Ansprüche auf Gewährleistung verjährt seien oder ob der Auftragnehmer die Gewährleistung wiederaufleben lassen könne, indem er Abnahme verlange und damit erst die Verjährungsfrist des § 634a BGB in Gang setze, müsse nicht grundsätzlich entschieden werden. Im vorliegenden Fall sei nämlich die Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Rahmen der Verjährung zu Lasten der Klägerin zu unterstellen.
24	Dies ergebe sich zwar nicht aus der Ingebrauchnahme der Wohnungseigentumsanlage durch die Mitglieder der Klägerin. Die Parteien hätten die Unwirksamkeit der Abnahmeregelung nicht erkannt und seien deshalb von einer wirksam erfolgten Abnahme ausgegangen. Damit habe die Ingebrauchnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Erwerber keinen eigenen Abnahmewillen zum Ausdruck gebracht.
25	Jedoch habe die Klägerin in der Vergangenheit bereits zweimal erfolgreich Gewährleistungsansprüche geltend gemacht. Sie hätten Mängel der Dach- und Balkonentwässerung in zwei verschiedenen Bereichen betroffen. Die erste Beanstandung habe die Beklagte in den Jahren 2007/2008 auf der Grundlage einer zwischen ihr, der Generalunternehmerin und den planenden Architekten getroffenen Vereinbarung beseitigt, mit der offenkundig aber auch die Klägerin einverstanden gewesen sei. Die zweite Beanstandung in den Jahren 2012/2013 habe mit einem Vergleich geendet.
26	Bereits bei der ersten Beanstandung sei das Gemeinschaftseigentum übergeben und – vermeintlich – abgenommen gewesen. Die nun erhobenen Mängelrügen müssten als Ausübung von Gewährleistungsansprüchen verstanden werden. Es wäre fernliegend, sie noch als Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs anzusehen. Die Parteien hätten sie ersichtlich auch als Fall der Gewährleistung behandelt. Daraus folge aber auch, dass die Parteien bei der Regulierung der Mängelrügen übereinstimmend von einer bereits erfolgten Abnahme ausgegangen seien. Ohne Abnahme könnten Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis 4 BGB nur geltend gemacht werden, wenn der Besteller nicht mehr die Erfüllung des Vertrags verlangen könne und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen sei. Ein solcher Fall liege hier nicht vor.
27	Die Beklagte habe die Annahme der Klägerin, das Gemeinschaftseigentum sei abgenommen, gegen sich gelten lassen. Wäre es zum Rechtsstreit gekommen, wäre die Klägerin – jedenfalls auf der Grundlage der höchstrichterlichen Rechtsprechung – mit ihrem Gewährleistungsbegehren nur durchgedrungen, wenn sie auf eine erfolgte Abnahme hätte verweisen können oder der Beklagten verwehrt worden wäre, sich auf das Fehlen der Abnahme zu berufen und die Abnahme zugunsten der Klägerin unterstellt worden wäre.
28	Vor diesem Hintergrund widerspräche es Treu und Glauben (§ 242 BGB), wenn sich die Klägerin darauf berufen könnte, es fehle an einer Abnahme. Sie verhielte sich widersprüchlich. Sie habe in den Jahren 2007/2008 und 2012/2013 aus der übereinstimmenden Auffassung der Parteien, dass es eine Abnahme gegeben habe, einen Vorteil gezogen und Ansprüche durchgesetzt, die zwingend eine Abnahme zur Voraussetzung gehabt hätten. Es wäre mit Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Klägerin nun Ansprüche geltend machen könnte, die nur noch durchsetzbar wären, wenn es an einer Abnahme fehle. Die Klägerin habe den aus einer Abnahme folgenden rechtlichen Vorteil in Anspruch genommen. Dann müsste sie auch den mit der Abnahme einhergehenden Nachteil tragen.
29	Sei zu Lasten der Klägerin von einer spätestens im Jahr 2013 erfolgten Abnahme auszugehen, so folge daraus die Verjährung ihrer Ansprüche aus Gewährleistung spätestens im Laufe des Jahres 2018 (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB). Die Klage habe die Verjährung nicht mehr hemmen können. Zu verjährungshemmenden Verhandlungen (§ 203 BGB), die den dazwischen- liegenden Zeitraum überbrückten, sei nichts vorgetragen.
30	Die Klageanträge zu 3 bis 6 könnten ebenfalls keinen Erfolg haben, weil auch sie ausschließlich auf Gewährleistung gegründet seien. Sie seien aus den dargelegten Gründen verjährt. II.
31	Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die Zurückweisung der Berufung hinsichtlich der klägerischen Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 nicht gerechtfertigt werden.
32	1. Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht für zulässig erachtet. Insbesondere ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Klägerin bezüglich der geltend gemachten Mängelansprüche auch insoweit für prozessführungsbefugt erachtet hat, als die Klägerin einen Anspruch auf Vorschuss für Aufwendungen zur Beseitigung von Mängeln an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums verlangt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – VII ZR 13/22, ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 887/21, BauR 2023, 958; Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 Rn. 18 ff., Rn. 24 ff., Rn. 30 ff., NJW 2023, 217) besteht bei einer GdWE die Prozessführungsbefugnis, die sich wie hier aus einem vor dem 1. Dezember 2020 erlassenen Vergemeinschaftungsbeschluss ergibt, auch nach der Neuregelung der Ausübungsbefugnis in § 9a Abs. 2 WEG fort. Das gilt nicht nur dann, wenn ein entsprechender (Nacherfüllungs-)Anspruch des Erwerbers auf eine kaufvertragliche Nachbesserungspflicht gestützt wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2022 – V ZR 213/21 Rn. 18 ff., Rn. 24 ff., Rn. 30 ff., NJW 2023, 217), sondern auch dann, wenn ein werkvertraglicher Anspruch auf Kostenvorschuss (§ 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB) in Rede steht (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Februar 2023 – VII ZR 13/22 m.w.N., ZfBR 2023, 342; Beschluss vom 1. Februar 2023 – VII ZR 887/21, BauR 2023, 958).
33	2. Gleichfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht – von den Parteien unbeanstandet – angenommen, dass sich die von der Klägerin geltend gemachten Mängelansprüche nach Werkvertragsrecht richten (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 20 ff., BGHZ 210, 206).
34	3. Auch die ebenfalls unangegriffene Annahme des Berufungsgerichts, die von der Beklagten gestellte formularmäßige Regelung bezüglich der Abnahme des Gemeinschaftseigentums in § 7 Abs. 5 der Erwerbsverträge (Anlage K 2) sei ebenso wie die auf dieser Grundlage erfolgte Abnahme unwirksam, lässt keine Rechtsfehler erkennen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. September 2013 – VII ZR 308/12 Rn. 7 ff., BauR 2013, 2020, zu einer formularmäßigen Abnahmeklausel, die die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch einen mit dem Bauträger wirtschaftlich oder rechtlich verbundenen Erstverwalter ermöglicht; Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 Rn. 22, BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629).
35	Entsprechendes gilt für die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten sei es als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juni 2016 – VII ZR 188/13 Rn. 20 ff., Rn. 24 ff., BauR 2016, 1771 = NZBau 2016, 629; Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 57 ff., BGHZ 210, 206; Urteil vom 25. Februar 2016 – VII ZR 49/15 Rn. 41 ff., BGHZ 209, 128), weshalb im Rahmen der Anspruchsbegründung die Abnahme des Gemeinschaftseigentums als Voraussetzung für die Geltendmachung von Mängelansprüchen zugunsten der Klägerin zu unterstellen sei.
36	4. Der rechtlichen Nachprüfung nicht stand hält jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, im Rahmen der Verjährung sei eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums spätestens im Jahr 2013 – nun zu Lasten der Klägerin – zu unterstellen mit der Folge, dass die mit der Klage geltend gemachten (Mängel-) Ansprüche bei Klageerhebung bereits verjährt gewesen seien, weil es der Klägerin wegen widersprüchlichen Verhaltens unter Berücksichtigung von Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt sei, sich im Rahmen der Verjährung auf das Fehlen der Abnahme berufen zu dürfen.
37	a) Die im Einzelfall vorzunehmende wertende Betrachtung der Gesamtumstände unter dem Gesichtspunkt des § 242 BGB obliegt zwar in erster Linie dem Tatgericht, kann aber vom Revisionsgericht eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob das Tatgericht die maßgeblichen Tatsachen vollständig festgestellt und gewürdigt und ob es die allgemein anerkannten Maßstäbe berücksichtigt und richtig angewandt hat (BGH, Urteil vom 6. Juli 2023 – VII ZR 151/22 Rn. 38, BauR 2023, 1672; Urteil vom 8. Juli 2021 – I ZR 248/19 Rn. 28 m.w.N., NJW 2022, 52).
38	b) Einer Überprüfung nach diesen Grundsätzen hält das Berufungsurteil nicht stand.
39	aa) Nicht jeder Widerspruch zwischen zwei Verhaltensweisen ist als unzulässige Rechtsausübung (§ 242 BGB) zu werten (vgl. BGH, Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 24, BGHZ 204, 145). Vielmehr ist widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) dann rechtsmissbräuchlich, wenn das frühere Verhalten mit dem späteren sachlich unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig erscheinen (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – XII ZB 508/14 Rn. 12, MDR 2015, 1101; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 24, BGHZ 204, 145; Urteil vom 9. Mai 2014 – V ZR 305/12 Rn. 41 m.w.N., NJW 2014, 2790). Ist durch das frühere Verhalten einer Partei kein schutzwürdiges Vertrauen der Gegenpartei begründet worden, ist ein rechtsmissbräuchliches Verhalten nur in besonders gelagerten Einzelfällen in Betracht zu ziehen, etwa bei einem unlösbaren Widerspruch zwischen früherer und späterer Rechtsausübung (vgl. BGH, Beschluss vom 28. Juli 2015 – XII ZB 508/14 Rn. 12, MDR 2015, 1101; Urteil vom 4. Februar 2015 – VIII ZR 154/14 Rn. 26 m.w.N., BGHZ 204, 145).
40	bb) Nach diesen Grundsätzen kann ein im Sinne des § 242 BGB rechtsmissbräuchliches widersprüchliches Verhalten der Klägerin nicht angenommen werden.
41	(1) Soweit die Klägerin zunächst in den Jahren 2007 und 2012 – als Prozessstandschafterin der Erwerber – mehrfach Mängelansprüche wegen Mängeln der Dach- und Balkonentwässerung geltend gemacht hat, die von der Beklagten jeweils reguliert wurden, und sich später bei der klageweisen Geltendmachung weiterer Mängelansprüche gegenüber der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen hat, resultiert hieraus bereits keine sachliche Unvereinbarkeit zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten. Denn das Verhalten der Klägerin ist vor dem Hintergrund der von der Beklagten gestellten Formular- klausel zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums (§ 7 Abs. 5 Satz 1 des Vertrags Anlage K 2) und unter Berücksichtigung der Schutzrichtung der Inhaltskontrolle zu würdigen. Die genannte Formularklausel wirkt sich für die betroffenen Erwerber – und damit auch für die als deren Prozessstandschafterin agierende Klägerin – einerseits (bezüglich der Voraussetzungen für die Geltendmachung von Mängelansprüchen, insbesondere Kostenvorschussansprüchen) günstig und andererseits (bezüglich des Beginns der Verjährung der Mängelansprüche) ungünstig aus (vgl. Rodemann, BauR 2020, 519, 522 f.); die Inhaltskontrolle dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders, nicht dem Schutz des Verwenders (vgl. BGH, Urteil vom 12. Mai 2016 – VII ZR 171/15 Rn. 58 m.w.N., BGHZ 210, 206; Urteil vom 20. Juli 2017 – VII ZR 259/16 Rn. 31, BauR 2017, 1995 = NZBau 2018, 29). Vor diesem Hintergrund kann angesichts der erörterten Klauselambivalenz und der Schutzrichtung der Inhaltskontrolle bereits eine sachliche Unvereinbarkeit zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten der Klägerin nicht angenommen werden.
42	(2) Im Übrigen ist durch das frühere Verhalten der Klägerin im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Mängelansprüchen in den Jahren 2007 und 2012 ebenso wenig wie durch die Regulierung dieser Ansprüche ein vorrangig schutzwürdiges Vertrauen der Beklagten dahingehend begründet worden, dass sich die Klägerin bei etwaiger erneuter späterer Geltendmachung von Mängelrechten nach Ablauf eines Zeitraums, der die Frist des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB übersteigt, gegenüber der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung nicht auf das Fehlen einer wirksamen Abnahme des Gemeinschaftseigentums berufen würde. Die Interessen der Beklagten erscheinen insoweit im Hinblick darauf, dass sie als Verwenderin der Formularklausel § 7 Abs. 5 Satz 1 für den Nichtbeginn der Verjährung (vgl. § 634a Abs. 2 BGB) hinsichtlich der auf Mängel an der Bausubstanz des Gemeinschaftseigentums bezogenen Mängelansprüche verantwortlich ist, und im Hinblick darauf, dass sie im Antwortschreiben vom 3. September 2015 an die Verwalterin für eine erneute Abnahme des Gemeinschaftseigentums im Hinblick auf die bereits zuvor angeblich wirksam erfolgte Abnahme keinen Raum sah, nicht vorrangig schutzwürdig.
43	(3) Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin kann aus den vorstehend unter II. 4. b) bb) (1) genannten Gründen auch nicht wegen eines unlösbaren Widerspruchs zwischen dem früheren und dem späteren Verhalten der Klägerin angenommen werden. III.
44	Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO) dar.
45	1. Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung geltend, die Beklagte dürfe dem Begehren der Klägerin die Einrede der Verjährung entgegenhalten, nachdem die Verjährungshöchstfrist des § 199 Abs. 4 BGB im Hinblick auf den Erfüllungsanspruch aus § 631 Abs. 1 BGB angeblich spätestens mit dem Ende des Jahres 2015 abgelaufen sei. Es kann dahinstehen, ob und gegebenenfalls wann die genannte Verjährungshöchstfrist abgelaufen ist. Des Weiteren kann hier offenbleiben, ob und welchen Einfluss ein Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs grundsätzlich auf die Verjährung von Mängelansprüchen hat. Im Rahmen der gegen die geltend gemachten Mängelansprüche erhobenen Verjährungseinrede könnte die Beklagte jedenfalls aus AGB-rechtlichen Gründen den angeblichen Ablauf der Verjährungshöchstfrist bezüglich des Erfüllungsanspruchs nicht mit Erfolg geltend machen (vgl. auch Vogel, IBR Werkstatt-Beitrag). Wie bereits erörtert, ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularklausel § 7 Abs. 5 Satz 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass sich der Vertrag mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde; die Klägerin kann, wie sie das nach den nicht angefochtenen Feststellungen des Berufungsgerichts getan hat, trotz der nicht wirksam erklärten Abnahme des Gemeinschaftseigentums Mängelansprüche gegen die Beklagte geltend machen.
46	2. Die Verjährung der geltend gemachten Mängelansprüche kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand auch nicht mit der Begründung angenommen werden, die Erwerber hätten das Gemeinschaftseigentum, nachdem sie Kenntnis von der Unwirksamkeit der im Jahr 2005 erklärten Abnahme erlangt oder Zweifel bezüglich der betreffenden Wirksamkeit bekommen hätten, jeweils konkludent abgenommen, womit die Verjährung der Mängelansprüche gemäß § 634a Abs. 2 BGB jeweils mit der Folge begonnen habe, dass die Verjährungsfrist (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB) vor der Einreichung der Klage im Jahr 2020 abgelaufen sei. Denn das Berufungsgericht hat zu derartigen Abnahmen – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen.
47	3. Das Berufungsurteil kann nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand schließlich auch nicht mit der Begründung aufrechterhalten werden, der klägerischen Rechtsausübung stehe, wie die Revisionserwiderung meint, der Einwand der Verwirkung entgegen. Denn das Berufungsgericht hat zu den Voraussetzungen dieses Einwands – von seinem Standpunkt aus folgerichtig – keine Feststellungen getroffen. IV.
48	Das Berufungsurteil kann nach alledem, soweit hinsichtlich der Berufungsanträge zu 1 und zu 3 bis 6 zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, nicht bestehen bleiben. Es ist insoweit aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, da der Senat mangels hinreichender Feststellungen nicht in der Sache selbst entscheiden kann.

 

von Thomas Ax

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Ihre Redaktion

Nach bislang richterrechtlich geprägten Grundsätzen, die zwischenzeitlich. Eingang in die seit dem 1. Januar 2018 geltende, hier gemäß Art. 229 § 39 EGBGB noch nicht unmittelbar anwendbare Vorschrift des § 648a BGB gefunden haben, besteht in Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 314 BGB ein – eine Vergütungspflicht für nicht erbrachte Leistungen ausschließendes – außerordentliches Kündigungsrecht des Auftraggebers, wenn der Werkunternehmer Vertragspflichten derart verletzt, dass das Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört oder die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist (vgl. nur BGH, NJW 2016, 1945 [1949], Rdnr. 40 mit weiteren Nachweisen; beispielhaft aus dem Schrifttum Joussen/Vygen in: Ingenstau/Korbion, VOB, 21. Aufl. 2020, vor §§ 8, 9 VOB/B Rdnr. 14).

Unabhängig von § 8 Abs. 3 VOB/B ist der Auftraggeber also nur dann berechtigt, das Vertragsverhältnis außerordentlich zu kündigen, wenn der Auftragnehmer seine Vertragspflichten in dem vorbezeichneten Sinn gravierend verletzt.

Ein solcher Sachverhalt kann auch gegeben sein, wenn es zu einer vom Auftragnehmer zu vertretenden ganz beträchtlichen Verzögerung des Bauvorhabens gekommen ist und es dem Auftraggeber bei der gebotenen Gesamtwürdigung nicht zugemutet werden kann, eine weitere Verzögerung durch Nachfristsetzung hinzunehmen oder eine solche von vornherein keinen Erfolg verspricht (BGH, Urteil vom 08. März 2012 –VII ZR 118/10). Eine vorherige Fristsetzung und Kündigungsandrohung ist in Fällen der schwerwiegenden Vertragsverletzung grundsätzlich nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 – VII ZR 140/95). Eine fristlose Kündigung ohne Nachfristsetzung ist jedenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftragnehmer trotz Abmahnungen des Auftraggebers mehrfach und nachhaltig gegen eine Vertragspflicht verstößt und wenn das Verhalten des Auftragnehmers ein hinreichender Anlass für die Annahme ist, dass der Auftragnehmer sich auch in Zukunft nicht vertragstreu verhalten wird (BGH, Urteil vom 23. Mai 1996 –VII ZR 140/95). Insbesondere ist der Auftraggeber berechtigt, einen Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen, wenn der Auftragnehmer die Erfüllung des Vertrags unberechtigt und endgültig verweigert und es deshalb der vertragstreuen Partei nicht zumutbar ist, das Vertragsverhältnis fortzusetzen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 1999 – VII ZR 393/98).

Prüfbar i. S. d. § 14 Nr. 1 VOB/B ist die Rechnung, wenn sie – ggf. unter Beifügung von Aufmaßen und anderen Unterlagen – nachvollziehbar angibt, welche Massen der Auftragnehmer für welche Positionen berechnet, welche Leistungen mit diesen Positionen gemeint sind und welcher Einheitspreis für sie angesetzt wird. Eine prüffähige Abrechnung setzt voraus, dass der Besteller die Berechtigung der Forderung, gemessen an den vertraglichen Vereinbarungen, überprüfen kann. Die Voraussetzungen, unter denen diese Prüfung möglich ist, hängen von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999, Az. VII ZR 399/97, NJW 1999, 1867 [1868]). In vielen Fällen sind Aufmaßzeichnungen erforderlich, um dem Auftraggeber die Feststellung zu ermöglichen, worauf sich bestimmte Aufmaßblätter bzw. Aufmaßberechnungen beziehen (vgl. KG, Urteil vom 9. Juni 2009, Az. 21 U 182/0). Die Prüffähigkeit der Schlussrechnung ist aber kein Selbstzweck, sondern richtet sich danach, in welchem Umfang der Besteller im Einzelfall des Schutzes nach § 14 Nr. 1 VOB/B bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2005, Az. X ZR 191/02, NJW-RR 2005, 1103). Außerdem ist der Teil der Forderung fällig, der prüfbar abgerechnet ist und der nach Abzug der Abschlags- und Vorauszahlungen verbleibt (vgl. BGH, Urteil vom 27. November 2003, Az. VII ZR 288/02, NJW-RR 2004, 445 [446]).

1. Der Auftraggeber kann den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und ihm der Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt. Nach der Kündigung ist er berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen.
2. Die zu ersetzenden Fertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar abrechnen. Der Detaillierungsgrad der Abrechnung bestimmt sich dabei nach den Kontroll- und Informationsinteressen des Auftragnehmers.
3. Der Auftragnehmer kann dem Fertigstellungsmehrkostenanspruch einen etwaigen Verstoß des Auftraggebers gegen die Schadensminderungspflicht entgegenhalten. Dabei kommt insbesondere ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot in Betracht.
4. Ein öffentlicher Auftraggeber ist bei der erneuten Beauftragung eines zuvor im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags unter Schadensminderungsgesichtspunkten regelmäßig nicht zur Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens verpflichtet.
5. Wird der Ersatzauftrag in einem förmlichen Vergabeverfahren vergeben, sprechen gewichtige Indizien dafür, dass der gebildete Preis nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt.
OLG Brandenburg, Urteil vom 28.11.2023 – 10 U 2/23

Gründe

I.

Von der Abfassung tatsächlicher Feststellungen wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO abgesehen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat die Beklagte in dem mit der Berufung angegriffenen Umfang zu Recht zur Zahlung von 6.149.07 Euro nebst Zinsen verurteilt.

1. Der Zahlungsanspruch folgt aus § 8 Abs. 3 Nr. 2 S. 1 Hs.1 iVm § 5 Abs. 4 der zwischen den Parteien vereinbarten VOB/B 2016. Danach kann der Auftraggeber den Vertrag kündigen, wenn der Auftragnehmer mit der Vollendung in Verzug gerät und ihm der Auftraggeber erfolglos eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung gesetzt. Nach der Kündigung ist der Auftraggeber berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

a) Die Beklagte befand sich mit der Ausführung der Leistung, der Lieferung und dem Einbau eines Trampolins gemäß Position 1.1.12 des Leistungsverzeichnisses gemäß § 286 BGB in Verzug. Denn der Kläger hat die Beklagte unter anderem mit Schreiben vom 8. November 2018 nach Ablauf des vereinbarten Ausführungsendes am 15. Juni 2018 erfolglos zu Lieferung und Einbau des Trampolins aufgefordert. Soweit die Beklagte vorbringt, dass das vereinbarte Trampolin herstellerseits nicht lieferbar gewesen sei und es daher am Verschulden fehle, ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass dessen Beschaffung von Lieferanten nicht möglich gewesen sei.

Die gemäß § 5 Abs. 4 VOB/B 2016 erforderliche und angemessene Fristsetzung mit Erklärung, dass der Auftraggeber nach fruchtlosem Ablauf den Vertrag kündigen werde, ist mit Schreiben vom 8. März 2019 erfolgt.

b) Der Kläger hat der Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 7. Juni 2019 wirksam gekündigt. Die deshalb zu ersetzenden Fertigstellungsmehrkosten muss der Auftraggeber nachvollziehbar gem. § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B 2016 abrechnen. Der Detaillierungsgrad der Abrechnung bestimmt sich dabei insbesondere nach den Kontroll- und Informationsinteressen des Auftragnehmers (vgl. BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -).

Nach diesen Maßstäben ist die Abrechnung vom 10. Januar 2020 (Bl. 53 d.A.) ordnungsgemäß. Zwar ist die Abrechnung nur wenig detailliert, gleichwohl sind die für den Trampolineinbau tatsächlich entstandenen Kosten von 11.194,31 Euro durch die ersatzweise beauftragte Firma ###, die ersparten Kosten aus dem Vertrag mit der Beklagten von 4.450 Euro und die deshalb zu erstattende Differenz von 6.744,31 Euro benannt. Angesichts des nur geringen Umfangs der betroffenen Leistungen und der geringen Komplexität der abgerechneten Positionen ist eine hinreichende Nachvollziehbarkeit noch gegeben.

c) Die Abrechnung vom 10. Januar 2020 ist auch der Höhe nach zutreffend. Der Auftraggeber hat nach Kündigung Anspruch auf Erstattung der durch die Ersatzvornahme entstandenen Mehrkosten der Fertigstellung. Dabei ist der Auftraggeber so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der ursprüngliche Auftragnehmer das Werk ordnungsgemäß hergestellt hätte. Wird ein Einheitspreisvertrag durch einen Einheitspreisvertrag mit dem Drittunternehmer auf der Basis des ursprünglichen Leistungsverzeichnisses zu Ende geführt, sind zur Ermittlung der in Abzug zu bringenden fiktiven Vergütung des gekündigten Unternehmers für die nicht erbrachten Leistungen dessen vertragliche Einheitspreise mit den vom Drittunternehmer jeweils erbrachten Massen zu multiplizieren. (BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 52. Ed. 31.7.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 27). Der Auftraggeber trägt die Darlegungs- und Beweislast für die als Ersatzvornahme erbrachten Leistungen, der dadurch entstandenen Kosten und der infolge der Kündigung nicht mehr an den Auftragnehmer zu zahlenden Vergütung sowie die Berechnung der sich daraus ergebenen Differenz (Kapellmann/Messerschmidt/Lederer, 8. Aufl. 2023, VOB/B § 8 Rn. 103). Hiernach kann der Kläger die geltend gemachten Kosten auf der Grundlage der Abrechnung der Firma ### vom 31. Dezember 2019 (K 19, Bl. 51 d.A.) ersetzt verlangen.

(1) Die Beklagte hat die abgerechnete Position 01.01.10 der Schlussrechnung der Firma ### “Ausbau ungebundener Tragschicht” und die daraus folgende Vergütung von 274,50 Euro akzeptiert.

(2) Im Hinblick auf die Position “Kunststoff schneiden” 01.01.20 ist die Abrechnung der Firma ### in Höhe von 96 Euro ebenfalls zutreffend. Der Ersatzfähigkeit steht nicht entgegen, dass die Position “Kunststoff schneiden” nicht in dem mit der Beklagten ursprünglich vereinbarten Leistungsverzeichnis enthalten war. Denn der Auftraggeber darf auch solche Leistungen in die Fertigstellungsmehrkostenabrechnung einstellen, die zwar mit dem Auftragnehmer noch nicht vereinbart waren, jedoch vom Auftraggeber gem. § 1 Abs. 3 bzw. § 1 Abs. 4 VOB/B angeordnet worden wären und zu deren Ausführung der Auftragnehmer aufgrund des einseitigen Leistungsanordnungsrechtes des Auftraggebers verpflichtet gewesen wäre (BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -). Das ist vorliegend der Fall.

Nach den von der Beklagten nicht bestrittenen Ausführungen des Werksleiters der Klägerin, Herrn ###, musste wegen des verzögerten Einbaus des Trampolins über das bereits für den Einbau fertiggestellte Loch eine ungebundene Tragschicht und Kunststoffbelag verlegt werden, damit der Schulhof als Pausenhof genutzt werden konnte. Für den dann erfolgten Einbau des Trampolins musste diese Schichten wieder aufgebrochen bzw. abgetragen werden. Diese Arbeiten und Kosten wären nicht erforderlich gewesen, wenn das Trampolin rechtzeitig eingebaut worden wäre. Diese zusätzlichen Tätigkeiten hätte auch die Beklagte ausführen müssen, weil sie auf den nicht fristgerechten Einbau des Trampolins durch die Beklagte zurückzuführen waren.

Gleiches gilt für solche Arbeiten, die deshalb erforderlich geworden sind, weil das Trampolin Hally-Gally andere Abmessungen als das Trampolin Eurotramp aufweist. Auch diese Arbeiten wären nicht erforderlich gewesen, wenn die Beklagte das Trampolin Eurotramp rechtzeitig eingesetzt hätte.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sind schließlich bei der Abrechnung der Position 01.01.20 nicht nur 12 m, sondern 24 m als Mengenansatz heranzuziehen. Denn der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, dass der an sich 12 m lange Schnitt auf Grund der Dicke der Einbaustärke des Belages zweimal durchgeführt werden musste.

(3) Die unter Position 01.01.30 “Dränbeton ausbauen” erfolgte Abrechnung von 240 Euro ist von der Beklagten akzeptiert.

(4) Die unter Position 01.01.40 Einbau Trampolin abgerechneten Kosten von 8.235,06 Euro, kann der Kläger von der Beklagten wie geschehen in Höhe der dadurch entstandenen Mehrkosten von 3.785,06 Euro ersetzt verlangen.

Zwar kann die Beklagte einem Fertigstellungsmehrkostenanspruch einen etwaigen Verstoß des Klägers gegen die Schadensminderungspflicht gemäß § 254 Abs. 2 BGB grundsätzlich entgegenhalten (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1998 – X ZR 17/97 -, BGHZ 139, 177-190, Rn. 36; OLG Frankfurt, Urteil vom 28. April 2017 – 29 U 166/16 -; KG, Urteil vom 21. Mai 2010 – 6 U 153/08 -; KG, Urteil vom 29. April 2008 – 6 U 17/07 -; BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 53. Ed. 1.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 25). Ein solcher Verstoß ist von der darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten jedoch nicht dargelegt.

Dabei kommt im Rahmen des Mehrkostenanspruchs insbesondere ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot in Betracht. Allerdings ist nicht ersichtlich, dass der Kläger gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstoßen haben könnte. Zwar sind Bauleistungen zu angemessenen Preisen zu vergeben, so dass etwa ein deutliches Überschreiten des Marktpreises durch den später beauftragten Dritten vom ursprünglichen Auftragnehmer nicht ersetzt werden muss (OLG Frankfurt, Urteil vom 21. September 2011 – 1 U 154/10 -). Für eine solche Überschreitung des Marktpreises ist allerdings nichts ersichtlich.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Auftraggeber bei der erneuten Beauftragung eines zuvor im Wege des Vergabeverfahrens vergebenen Auftrags regelmäßig nicht zur Einleitung eines neuen Vergabeverfahrens unter Schadensminderungsgesichtspunkten geboten ist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 19. Juli 2011 – 21 U 76/09 -; NWJS/Vogel, VOB/B, 5. Aufl. 2019, § 8 Rn. 110). Daraus folgt auch, dass wenn – wie vorliegend – der Ersatzauftrag ebenfalls im Wege eines Vergabeverfahrens vergeben worden ist, zumindest gewichtige Indizien dafür sprechen, dass der im Wege des Vergabeverfahrens gebildete Preis nicht gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot verstößt. Denn die Vergabeverfahren der VOB/A sind gemäß § 2 Abs. 1 S. 1 VOB/A (vgl. auch § 2 UVgO) als wettbewerbliche Verfahren durchzuführen, so dass die Zuschlagserteilung nach Durchführung des Vergabeverfahrens auf eine wettbewerbliche Auftragsvergabe hindeutet. Da dieses Wettbewerbsprinzip ein Kernprinzip der öffentlichen Beschaffung darstellt (Hofmann/Lausen in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 2 VOB/A (Stand: 15.09.2022), Rn. 17), müssten daher zumindest Anhaltspunkte dafür ersichtlich sein, dass im Ergebnis des Vergabeverfahrens dennoch ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht eingetreten sein könnte. Solche Anhaltspunkte sind aber weder vorgetragen noch ersichtlich.

Der Ersatzfähigkeit der abgerechneten Kosten für das Trampolin steht auch nicht der Umstand entgegen, dass die Klägerin das Trampolin Eurotramp und die Firma ### das nahezu doppelt so teure Trampolin Hally-Gally angeboten hat. Zwar muss sich die Ersatzbeauftragung in den Grenzen des bisherigen Auftrags halten, mithin zu diesem kongruent sein (vgl. BeckOK VOB/B/Brüninghaus, 53. Ed. 1.11.2023, VOB/B § 8 Abs. 3 Rn. 24). Das war jedoch schon deshalb der Fall, weil der Kläger sowohl in dem zur Beauftragung der Beklagten führenden Vergabeverfahren als auch dem folgenden Vergabeverfahren das zu beschaffende Trampolin mit dem Zusatz “z.B.” produktneutral ausgeschrieben hat. Wenn dann wie vorliegend im Wege eines Vergabeverfahrens das deutlich teurere Trampolin bezuschlagt wird, spricht dieser Umstand dafür, dass eben dieses teurere Trampolin im maßgeblichen Zuschlagszeitpunkt das Trampolin ist, das wettbewerblich ausgewählt worden ist. Dabei kann auch offenbleiben, unter welchen Umständen vorliegend eine produktspezifische Ausschreibung beschränkt auf das Trampolin Eurotramp bei der zweiten Ausschreibung – für die Ersatzbeschaffung – zulässig gewesen wäre. Denn eine derartige produktspezifische Ausschreibung (vgl. zu den vergaberechtlichen Anforderungen OLG Brandenburg, Beschluss vom 8. Juli 2021 – 19 Verg 2/21 -; BayObLG, Beschluss vom 25. März 2021 – Verg 4/21 -) beschränkt auf das Trampolin Eurotramp wäre schon deshalb untunlich gewesen, weil es bereits der Beklagten über einen langen Zeitraum nicht gelungen ist, das von ihr angebotene Trampolin Eurotramp zu beschaffen.

Soweit die Beklagte schließlich meint, dass die von der Firma ### abgerechneten Einbaukosten für das Trampolin nicht berücksichtigt werden dürften, steht dem schon entgegen, dass auch die von der Beklagten angebotene Position 1.1.12 des Leistungsverzeichnisses den ebenerdigen Einbau eines Trampolins umfasste und daher auch von ihr diese Kosten zu kalkulieren waren.

(5) Die pauschal abgerechnete Position 01.01.50 “Anarbeitung Fallbereich” kann der Kläger von der Beklagten ersetzt verlangen. Die Beklagte bringt dazu vor, dass bei einer Länge von 12 Metern und einem Einheitspreis von 12 Euro pro Meter nur 144 Euro zu ersetzen seien. Dem steht allerdings entgegen, dass die Position als Pauschalposition ausgeschrieben ist und daher nicht nach den Maßstäben eines Einheitspreisvertrags abgerechnet werden kann. Es ist auch nicht vorgetragen, ob und warum insoweit ein Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot vorliegen könnte.

(6) Soweit die Beklagte die Abrechnung von Stundenlohnarbeiten zu Position 01.01.60 mit 48,5 Stunden für insgesamt 1.205,55 Euro als zu pauschal und daher nicht erstattungsfähig erachtet, trägt das nicht. Zwar sind im ursprünglichen Leistungsverzeichnis unter Position 1.1.70 nur 5 h als Stundenlohnarbeiten vorgesehen. Der Kläger hat allerdings in den Anlagen K 31 f. die von der Firma ### gezeichneten Stundenlohnzettel vorgelegt, auf denen die insoweit abgerechneten Tätigkeiten im Einzelnen aufgeführt sind. Es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Kläger diesen Stundenlohnzetteln gemäß § 15 Abs. 3 VOB/B rechtzeitig Einwendungen entgegengehalten hat. Daher kann sich die Beklagte als Fachfirma jedenfalls nicht auf einfaches Bestreiten der dort angeführten Stundenlohnarbeiten beschränken.

(7) Die unter Position 01.01.70 Materialkosten erfolgte Abrechnung von 375 Euro ist von der Beklagten akzeptiert.

e) Insgesamt greifen nach dem Vorstehenden die gegen die Abrechnung der Fertigstellungsmehrkosten gerichteten Einwände der Beklagten nicht, so dass die Klage Erfolg und die Berufung keinen Erfolg hat. Dabei ist auch unerheblich, dass der Kläger der Beklagten entgegen § 8 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B 2016 nicht innerhalb der dort vorgesehen Frist von 12 Tagen die Abrechnung übersandt hat (BGH, Urteil vom 25. November 1999 – VII ZR 468/98 -).

2. Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht den Zinsanspruch aus §§ 280, 286, 288 Abs. 2 BGB zugesprochen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, da keine Zulassungsgründe im Sinne von § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Entscheidend ist vorliegend allein die Anwendung bereits geklärter Rechtsfragen im Einzelfall.

III.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 48 Abs. 1, 49 GKG iVm § 3 ZPO.

1. Beabsichtigt die öffentliche Hand im Zusammenhang mit einer – per se nicht dem Vergaberecht unterliegenden – Verpachtung eines Grundstücks zugleich die Beschaffung von Leistungen, kann das Kartellvergaberecht allenfalls dann Anwendung finden, wenn der Wert dieser Leistungen den Schwellenwert übersteigt.
2. Ist der Vergaberechtsweg nicht eröffnet, kann der Vergabesenat das Verfahren entsprechend § 17a GVG in den zuständigen Rechtsweg verweisen, wenn der Antragsteller sein Rechtschutzziel in diesem Rechtsweg weiterverfolgen will und kann (Anschluss an BGH, Beschluss vom 10.12.2019 – XIII ZB 119/19, IBRRS 2020, 0495 = VPR 2020, 73; Beschluss vom 23.01.2012 – X ZB 5/11, IBR 2012, 216 = VPRRS 2012, 0076).
3. Die Abgrenzung zwischen Verwaltungs- und Zivilrechtsweg erfolgt nach der Form des staatlichen Handelns. Grundrechtsbindungen, die die öffentliche Hand in besonderer Weise treffen, führen nicht zur Einordnung als Verwaltungsstreit (Anschluss BVerwG, Beschluss vom 02.05.2007 – 6 B 10/07 -, IBR 2007, 385 = VPRRS 2007, 0193).
4. Im Fall der Verweisung kommt eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB nicht in Betracht.
OLG Rostock, Beschluss vom 21.11.2023 – 17 Verg 3/23

Gründe

I.

In Vorbereitung auf die Verpachtung landeseigener (Flurstück 148/1) bzw. im Eigentum der Antragsgegnerin zu 2 (Flurstücke 149/2 und 151) stehender Flächen zum Betrieb eines Campingplatzes am Nordstrand von … mit einer Laufzeit vom 01.01.2024 bis zum 31.12.2048 veröffentlichte das Nationalparkamt Vorpommern auf seiner Homepage in Abstimmung mit der Antragsgegnerin am 01.02.2023 eine Bekanntmachung. Darin umriss es das Vorhaben, gab Gelegenheit zur Bewerbung und wies auf die im weiteren Verfahren erforderliche Vorlage eines Entwicklungskonzepts und die Nichtgeltung von Vergaberecht hin. Gegenstand der Bekanntmachung waren u.a. ein Rückbauplan, eine Reduzierung der Pachtfläche, die erforderliche Einzäunung, ein Stellplatzplan einschließlich Vorgaben zur Verkehrslenkung und zu Umweltauflagen sowie Vorgaben zur Unterhaltung und Instandsetzung der baulichen Anlagen. Dass und mit welchen Einschränkungen der Betrieb eines Campingplatzes auf den im Nationalpark Vorpommersche Boddenlandschaft liegenden Flächen überhaupt zulässig ist, ergibt sich aus § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V.

Die Antragstellerin – die den Campingplatz derzeit und bereits seit Jahrzehnten betreibt – reichte eine Bewerbung ein. Nach einem ersten Gespräch wurde sie wie auch andere Bewerber zu einem weiteren Gespräch eingeladen. Vorab erhielt sie eine Aufstellung des Auswahlgremiums (überschrieben mit: “Auswahlgremium für die Bewertung der Interessenbekundungen zur Verpachtung der landeseigenen Campingplatzflächen in … und nachfolgender Ausschreibung und Vergabe der Pachtsache”) und folgende Auflistung der Zuschlagskriterien (Anlage ASt 9):

1. Quantitative Kriterien: 20%

Angebot Pachtpreis

2. Qualitative Kriterien: 80%

a) Vollständigkeit des Konzeptes (35%)

– Abfall, Wasser, Energie

– Arbeitskräfte (z.B. Dauer der Beschäftigung, Art der Entlohnung, Inklusion)

– wirtschaftliche Stabilität

– Regionalität (z.B. Verwendung oder Angebote regionaler Produkte)

– ECO-Camping; mind. 10 Verbesserungen im Zeitraum von 3 Jahren; Zeitplan der Umsetzung

– Verwendung nachhaltiger Materialien

b) Nationalpark und Bildung, familienfreundliche Maßnahmen (15%)

– Gästeinformationen hinsichtlich Verhalten im Nationalpark, Lebensräume

– feste Etablierung von Betreuungs- und Bildungsangeboten

– Mitwirkung im Nationalpark (z.B. Unterstützung der Nationalparkziele), Partnerprojekt, Layout beachten, Unterbringung im Freiwilligenmanagement, nationalparkfreundliche Mediengestaltung)

– Mitwirkung am Nationalpark-Info-Netzwerk

– Mitarbeiterschulungen

c) Stellplatzplan und dazugehörige Parkflächen (10%)

d) Rückbau vorhandener Gebäude (37 Gebäude im Bestand s. Rückseite; 10%)

e) Innovative Ideen (10%)

Mit E-Mail vom 18.08.2023 wurde der Antragstellerin mitgeteilt, das Bewerberverfahren sei abgeschlossen und ihr Angebot sei auf dem 3. Platz.

Am 06.09.2023 stellte die Antragstellerin Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer, zunächst gerichtet nur gegen das Nationalparkamt, später erweitert auf die Antragsgegnerin zu 2. Sie hat die Auffassung vertreten, es handele sich tatsächlich um eine Dienstleistungskonzession, so dass eine EU-weite Ausschreibung habe erfolgen müssen. Es würden zahlreiche pachtuntypische Leistungen verlangt. Im Vordergrund stehe die Einräumung des Rechts zum Angebot von Campingleistungen. Die Antragsgegner würden letztlich Campingdienstleistungen gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V beschaffen.

Die Antragstellerin hat zuletzt beantragt:

1. Ein Nachprüfungsverfahren wird gemäß § 160 Abs. 1 GWB gegen eine rechtswidrige De-Facto-Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet der Antragsgegnerinnen eingeleitet.

2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das De-Facto-Vergabeverfahren “Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet des Antragsgegners” in ihren Rechten verletzt ist, dass geschlossene Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beizuladenden oder eventuellen Dritten nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam sind.

3. Die Antragsgegnerinnen sind verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht Dienstleistungen in dem o.g. Bereich nur nach einem unionsrechts-konformen Vergabeverfahren nach Maßgabe der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu vergeben.

4. Hilfsweise: Die Kammer wirkt unabhängig von den Anträgen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens hin (vgl. § 168 Abs. 1 S. 2 GWB).

5. Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin wird für notwendig erklärt.

6. Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Antragsgegner zu 1 hat beantragt,

1. den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zurückzuweisen,

2. der Antragstellerin die beantragte Akteneinsicht zu verweigern,

3. die Hinzuziehung ihrer Bevollmächtigten durch den Antragsgegner für notwendig zu erklären.

Er hat die Auffassung vertreten, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, weil der Pachtvertrag nicht dem Kartellvergaberecht unterfalle. Nebenpflichten seien nicht pachtuntypisch und von untergeordneter Bedeutung.

Die Beigeladene ist ebenfalls von der Unzulässigkeit des Nachprüfungsverfahrens ausgegangen.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag auf Kosten der Antragstellerin zurückgewiesen und die Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter für notwendig erklärt. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei nicht zulässig, weil der Vertrag nicht dem Kartellvergaberecht unterfalle. Es handele sich nicht um eine Dienstleistungskonzession, weil für den Pächter kein relevantes Betriebsrisiko im Sinne des § 105 Abs. 2 Satz 2 GWB bestehe. Auch fehle es an einem Beschaffungsbezug. Schwerpunktmäßig gehe es um den Betrieb eines Campingplatzes. Nach dem Gesamtgepräge der Vertragsbeziehungen stehe für die öffentliche Hand die Geldeinnahme deutlich im Vordergrund. Die Pflichten des Campingplatzbetreibers seien nicht pachtuntypisch und deshalb kein Grund für die Annahme einer Umgehung des Vergaberechts. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 24.10.2023 Bezug genommen.

Gegen den ihr am 24.10.2023 zugestellten Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 06.11.2022 bei dem Oberlandesgericht eingegangenen sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, das Vorliegen der Voraussetzungen für die Nichtanwendung des Kartellvergaberechts sei eine Frage der materiellen Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags. Die Frage sei zudem zu bejahen. Zwar liege mangels Betriebsrisiko keine Dienstleistungskonzession vor, entgegen der Auffassung der Vergabekammer sei jedoch ein klarer Beschaffungsbezug für einen Dienstleistungsauftrag gegeben, weil der Pachtvertrag dem Pächter – auch unter Berücksichtigung der Verordnung über Camping- und Wochenendplätze (CWVO M-V) – zahlreiche pachtuntypische Leistungen auferlege. Dies betreffe etwa die aus dem Zweck der Erhaltung der Dauercampingplätze folgende Betriebspflicht, Rückbauverpflichtungen, Gästeinformationen hinsichtlich des Verhaltens im Nationalpark, die Etablierung von Betreuungs- und Bildungsangeboten, die Mitwirkung im Nationalpark (z.B. Unterstützung der Nationalparkziele, Partnerprojekt, Layout beachten, Unterbringung im Freiwilligenmanagement, nationalparkfreundliche Mediengestaltung), die Mitwirkung am Nationalpark-Info-Netzwerk und Mitarbeiterschulungen. Bei dem Gesamtgepräge der Vertragsbeziehungen stehe die Geldeinnahme gerade nicht deutlich im Vordergrund, sondern die naturschutzkompatible Nutzung und die Verhinderung der Schließung der Fläche, die künftige Reduzierung der Pachtfläche, den Schutz durch Zäune, einen Stellplatzplan, Verkehrslenkung, Umweltauflagen, Unterhaltung und Instandsetzung der baulichen Anlagen. Es gehe um die Einhaltung der Ziele der Nationalparkverordnung und den damit verbundenen Umweltschutz. Die Antragsgegner würden für das Land Mecklenburg-Vorpommern Campingdienstleistungen gem. § 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V beschaffen und seien im Bereich der öffentlichen Daseinsvorsorge tätig. Das Betreiben eines Campingplatzes sei dabei auch zweifellos eine öffentliche Aufgabe, weil Campingtourismus für das Land Mecklenburg-Vorpommern eine hohe Bedeutung habe, insbesondere zur Förderung des Fremdenverkehrs. Mit den Verpflichtungen zur Verkehrslenkung, der Übertragung der Verkehrssicherungspflicht und vor allem mit der Verpflichtung zur Information über den Nationalpark übertrage das Nationalparkamt eigentlich ihm obliegende Aufgaben auf den Betreiber des Campingplatzes, da Umweltbildung nach § 2 Abs. 6 BNatSchG eine Verpflichtung der Behörden des Bundes und der Länder sei.

Hinsichtlich etwaiger Vergabefehler rügt die Antragstellerin im Wesentlichen, die Beigeladene könne die Eignungsanforderungen nicht nachgewiesen haben, es sei eine nicht bekannt gemachte Abschichtung im Teilnehmerkreis vorgenommen worden, die Antragsgegner seien von den bekannt gemachten Zuschlagskriterien abgewichen, im Auswahlverfahren hätten wesentliche Vergabeunterlagen wie eine umfassende Leistungsbeschreibung und ein Vertragsentwurf gefehlt, es seien nicht bekannt gemachte Unterkriterien angewandt worden und das gesamte Verfahren leide an zahlreichen Transparenzmängeln.

Die Antragstellerin meint, im Fall der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags müsse der Rechtsstreit gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht Greifswald, hilfsweise an das Landgericht Stralsund verwiesen werden. Es gehe um das “Ob” des Zuganges zu einer Pachtfläche für 25 Jahre. Dieses “Ob” des Zuganges sei nach der Zwei-Stufen-Theorie dem Verwaltungsrecht unterworfen. Entscheidend sei die wahre Natur des Anspruchs, wie er sich nach dem Sachvortrag der Antragstellerin darstelle, und nicht, ob dieser sich auf eine zivilrechtliche oder öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlage berufe. Es sei auf den Charakter des Rechtsverhältnisses abzustellen, aus dem der geltend gemachte Anspruch abgeleitet werde. Insoweit stütze sie ihre Zugangsansprüche auf die Pachtfläche zentral auf öffentlich-rechtliche Vorschriften und es bestehe ein Anspruch auf Beteiligung aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie und aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot). Der hierzu durchzuführende Ausschreibungs- und Auswahlvorgang sei ein hoheitlicher Vorgang, der öffentlich-rechtlichen Normen der Nationalparkverordnung unterliege. Der streitgegenständliche – öffentlich-rechtliche – Vertrag würde Rechte der Antragstellerin verletzten und wegen ihres grundrechtlichen Teilhabeanspruchs gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG zur Wirksamkeit ihrer schriftlichen Zustimmung als betroffene Dritte bedürfen. Im Fall der Verweisung würde sie im entsprechenden Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht ausführen, dass sie weiter Rechtsschutz im streitgegenständlichen De-Facto-Verfahren begehre und ihre Anträge an die Systematik der VwGO anzupassen seien. Ihr Rechtsschutzbegehren bliebe inhaltlich jedoch das Gleiche: Die Antragsgegner sollten dazu verpflichtet werden, ein ordentliches (Verwaltungs-) Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Beteiligungsrechte der Antragstellerin durchzuführen.

Hinsichtlich des Verlängerungsantrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB führt die Antragstellerin aus, selbst wenn der Senat den Nachprüfungsantrag als unzulässig ansehe, sei die aufschiebende Wirkung zu verlängern, um den Erfolg im dann vor dem Verwaltungsgericht zu führenden Verfahren nicht von vornherein zu vereiteln.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeschrift und den Schriftsatz vom 13.11.2023 verwiesen.

Die Antragstellerin beantragt,

1. Der Beschluss der 3. Vergabekammer bei dem Ministerium für Wirtschaft, Infrastruktur, Tourismus und Arbeit Mecklenburg-Vorpommern vom 24. Oktober 2023 – 3 VK 5/23 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin durch das De-Facto-Vergabeverfahren “Vergabe von Campingbetriebsdienstleistungen und weitere Aufgaben im Gebiet des Antragsgegners zu 1 und der Antragsgegnerin zu 2 in ihren Rechten verletzt ist.

3. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, das Vergabeverfahren durch Zuschlagserteilung abzuschließen.

4. Der Senat verlängert gemäß § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB die aufschiebende Wirkung gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer und damit das Zuschlagsverbot bis zur Entscheidung über die Beschwerde.

5. Hilfsweise für den Fall, dass der Senat über den vorstehenden Verlängerungsantrag nicht bis zum Ablauf der Frist des § 173 Abs. 1 Satz 2 GWB zu entscheiden vermag:

Der Senat verlängert die aufschiebende Wirkung zunächst vorläufig bis zur Entscheidung über den Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB.

6. Hilfsweise: es wird festgestellt, dass geschlossene Verträge zwischen den Antragsgegnerinnen und der Beigeladenen nach § 135 Abs. 1 GWB unwirksam sind.

7. Den Antragsgegnerinnen werden bei Fortbestehen der Vergabeabsicht aufgegeben, ein unionsrechtskonformes Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des erkennenden Senats durchzuführen.

8. Hilfsweise: Der Senat wirkt unabhängig auf die Rechtmäßigkeit hin (vgl. § 168 Abs. 1 Satz 2 GWB).

9. Die Antragsgegnerinnen haben die Kosten des Verfahrens zu tragen.

10. Die Antragsgegnerinnen haben der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch die Antragstellerin vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

11. Hilfsweise und vorsorglich für den Fall, dass der Senat der Auffassung der Vergabekammer über die Unzulässigkeit folgen sollte:

Der Senat verweist den Rechtsstreit unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer gemäß § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Verwaltungsgericht Greifswald, hilfsweise an das Landgericht Stralsund.

Der Antragsgegner zu 1 beantragt,

die sofortige Beschwerde auf Kosten der Antragstellerin sowie den auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung. Es fehle an einer Beschaffung. Das Betreiben eines Campingplatzes sei keine öffentliche Aufgabe und die Antragsgegner würden sich auch keinen Dienstleister beschaffen, der an ihrer Stelle den Campingplatz betreibe. Vielmehr gebe die Nationalparkverordnung nur den rechtlichen Rahmen für den Pachtvertrag vor. Die angeführten Nebenpflichten seien teilweise bereits nicht pachtuntypisch, im Übrigen insgesamt unbedeutend und nicht prägend im Sinn des § 111 Abs. 4 Nr. 1 GWB. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Beschwerdeerwiderung verwiesen.

Die Beigeladene hält die Beschwerde ebenfalls für unbegründet. Hauptgegenstand des Vertrags sei die Pacht. Eine Beschaffung liege nicht vor. Hilfsweise fehle es an der Antragsbefugnis und einer rechtzeitigen Rüge. Die Rechte der Antragstellerin beeinträchtigende Vergaberechtsverstöße lägen ohnehin nicht vor. Die hilfsweise beantragte Verweisung komme ebenfalls nicht in Betracht, weil die Antragstellerin ihr Rechtschutzziel außerhalb des Vergabenachprüfungsverfahrens gar nicht erreichen könne. Neues Vorbringen gebiete die allein unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensökonomie in Betracht kommende Verweisung nicht. Den vermeintlichen Ansprüchen aus öffentlichrechtlichen Erwägungen fehle zudem die erforderliche Anknüpfung zum Vergaberecht. Jedenfalls sei aber eine Eilentscheidung des Vergabesenats im Fall der Verweisung nicht möglich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Stellungnahme verwiesen.

II.

1. Der Senat hat zunächst das Passivrubrum berichtigt. An dem Verfahren vor dem Vergabesenat wie auch vor der Vergabekammer ist nach den §§ 162, 174 GWB der Auftraggeber beteiligt. Auftraggeber kann nach §§ 98, 99 GWB – bei Konzessionen in Verbindung mit § 101 Abs. 1 Nr. 1 GWB – nur ein Rechtsträger sein, nicht aber eine Behörde. Insoweit kann sich das Verfahren nur gegen das Land als Gebietskörperschaft im Sinn des § 99 Nr. 1 GWB richten, nicht aber gegen das Nationalparkamt.

Der so bezeichnete Antragsgegner zu 1 wird nach § 2 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsvorschrift des Ministerpräsidenten vom 17. Dezember 2012 – StK 140 – 109.1 – (VV Meckl.-Vorp. Gl. Nr. 100 – 19) im gerichtlichen Verfahren und damit auch vor dem Vergabesenat durch den zuständigen Fachminister vertreten. Eine Weiterübertragung auf nachgeordnete Behörden ist in allgemeiner Form nicht erfolgt, eine Übertragung im Einzelfall ist nicht aufgezeigt.

2. Die sofortige Beschwerde ist zwar zulässig (§§ 171, 172 GWB), bleibt in der Sache aber ohne Erfolg. Denn der Nachprüfungsantrag ist – wie von der Vergabekammer zutreffend ausgeführt – bereits unzulässig.

a) Nach § 155 GWB ist der Vergaberechtsweg nur eröffnet, wenn es um die Erteilung eines öffentlichen Auftrags oder einer Konzession im Sinn der §§ 97 ff. GWB geht. Als Konzsession sieht die Antragstellerin das angestrebte Vertragsverhältnis mit Blick auf das fehlende Betriebsrisiko zu Recht selbst nicht mehr an. Aber auch ein öffentlicher Auftrag über die Beschaffung von Leistungen im Sinn des § 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB liegt nicht vor.

aa) Der Pachtvertrag als solcher ist kein öffentlicher Auftrag. Während in Fällen der Nachfrage durch die öffentliche Hand die Bereichsausnahme des § 107 Abs. 1 Nr. 2 GWB greift, fehlt es bei einem Auftreten als Anbieter eigener Leistungen – hier als Verpächter – bereits an einer Beschaffung. Dies wird von der Antragstellerin auch nicht in Zweifel gezogen.

bb) Auch die in Aussicht genommenen zusätzlichen Verpflichtungen des Pächters rechtfertigen eine Einordnung des Vertragsverhältnisses als öffentlicher Auftrag nicht.

Dabei kann ein öffentlicher Auftrag im Zusammenhang mit der Überlassung eines Grundstücks durch einen öffentlichen Auftraggeber ausnahmsweise dann anzunehmen sein, wenn der Vertragspartner zugleich Bau- oder andere Verpflichtungen übernehmen soll, an denen die öffentliche Hand ein unmittelbares wirtschaftliches Interesse hat. Allerdings liegt auch dann der Beschaffungsvorgang nicht in dem grundstücksbezogenen Geschäft, sondern in dem Auftrag und den mit ihm verfolgten Zielen, deren Verwirklichung die Überlassung des Grundstücks dient. Auch die Verknüpfung der beiden Vorgänge ändert zunächst nichts daran, dass die Verpachtung selbst keine Beschaffung ist (Radu in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 107 GWB (Stand: 15.09.2022), Rn. 16). Die Behandlung des Gesamtauftrags bestimmt sich in diesen Fällen nach § 111 GWB.

Der Senat vermag der Bekanntmachung und dem weiteren Akteninhalt zunächst keine Anhaltspunkte dafür zu entnehmen, die Antragsgegner würden den Betrieb des Campingplatzes als eigene Aufgabe im eigenen Interesse ansehen und unter ihrer Aufsicht einem Dienstleister übertragen, also entsprechende Dienstleistungen des Vertragspartners beschaffen wollen. Zwar besteht ein sogar verfassungsrechtlich verbürgtes öffentliches Interesse an Umwelt- und Naturschutz (Art. 20a GG). Auch mag das Land den Tourismus fördern. Dieser allgemeine Befund macht aber den Betrieb gerade dieses Campingplatzes ebensowenig zu einer öffentlichen Aufgabe wie die §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 7 Abs. 1 Nr. 6 VorpBoddenNatPV M-V und die Auflagen, bei dem Betrieb auch über die gesetzlichen Regelungen hinaus naturschutzrechtliche Belange zu wahren und bestehende Dauercampingplätze teilweise zu erhalten. Erst recht ist der Betrieb des Campingplatzes keine Aufgabe der Daseinsvorsorge.

Die Verringerung der Pacht- und Stellflächen während des laufenden Vertrags ist schon begrifflich keine Leistung des Pächters, sondern eine schlichte Begrenzung des Pachtvertrags.

Den in den Unterlagen zum Ausdruck kommenden Pflichten des Pächters fehlt weitgehend bereits der Beschaffungscharakter. Dies betrifft neben den allgemein formulierten Anforderungen an die wirtschaftliche Stabilität und die eingesetzten Arbeitskräfte insbesondere naturschutzrechtliche Vorgaben. Mit diesen beschaffen die Antragsgegner keine Dienstleistungen eines Auftragnehmers, sondern setzen – soweit sie nicht ohnehin bereits kraft Gesetzes gelten und dem Vertrag nur deklaratorische Bedeutung zukäme – nur die Rahmenbedingungen, unter denen aus ihrer Sicht ein zulässiger Betrieb des Campingplatzes im Naturschutzgebiet gewährleistet ist. Dies betrifft etwa die Gästeinformationen zum Verhalten und zu Lebensräumen im Nationalpark und Mitarbeiterschulungen, aber auch die Planung von Stellplätzen und Parkflächen.

Eine Beschaffung von Bau- und Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Pachtvertrag kann allenfalls hinsichtlich der Mitwirkung im Nationalpark, fester Bildungsangebote, der Unterbringung im Freiwilligenmanagement, der Einzäunung und des Rückbaus vorhandener Baulichkeiten anzunehmen sein. Konkrete Vorgaben lassen sich der Bekanntmachung und dem weiteren Akteninhalt insoweit indes nicht entnehmen und für die Umweltbildungsangebote hat der Antragsgegner zu 1 in der mündlichen Verhandlung klargestellt, diese würden von Rangern des Nationalparks übernommen. Auf dieser Grundlage kommt diesen Leistungen hinsichtlich des Gesamtvertrags kein prägender Charakter zu und ist nicht ansatzweise ersichtlich, sie könnten ihrerseits im Sinn des § 111 Abs. 3 GWB die Schwellenwerte überschreiten und dem Vergaberecht unterliegen. Dies betrifft insbesondere die mögliche Unterbringung von Freiwilligen etwa im Zusammenhang mit dem Bundesfreiwilligendienst, aber auch den Rückbau von Baulichkeiten, der sich offenbar insbesondere auf drei Kleinstgebäude, Wege und Leitungen bezieht. Dass die vorgelegten Konzepte darüber hinausgehende, den Schwellenwert überschreitende Leistungen enthalten und die Antragsgegner diese beauftragen möchten, macht auch die Antragstellerin nicht geltend.

b) Zwar macht die Antragstellerin zutreffend geltend, das Vorliegen eines öffentlichen Auftrags sei nicht nur für die Eröffnung des Vergaberechtswegs, sondern auch für die Anwendung materiellen Vergaberechts und damit die Begründetheit relevant. Wie bei anderen doppelrelevanten Tatsachen genügt deshalb für die Zulässigkeit, dass ein Sachverhalt vorgetragen wird, der im Fall seiner Richtigkeit die Zulässigkeit begründete. Ob die vorgetragenen Umstände zutreffen, bleibt dann der Prüfung im Rahmen der Begründetheit vorbehalten. Der Senat hätte dann die sofortige Beschwerde mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet ist. Eine Verweisung käme nicht in Betracht.

Hier fehlt es aber bereits an einem solchen Sachverhalt. Dem Vorbringen der Antragstellerin lässt sich – wie oben ausgeführt – gerade kein öffentlicher Auftrag entnehmen. Dann aber ist bereits die Zulässigkeit zu verneinen.

3. Angesichts der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags hat der Senat über den hilfsweise gestellten Verweisungsantrag zu entscheiden und das Verfahren entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG an das Landgericht in Stralsund zu verweisen.

a) Eine Verweisung des nicht statthaften Nachprüfungsantrags durch einen Vergabesenat an das Gericht eines anderen Rechtswegs kommt in entsprechender Anwendung des § 17a GVG grundsätzlich in Betracht (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – XIII ZB 119/19 -, Rn. 11; Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -). Gründe der Verfahrensökonomie und des effektiven Rechtsschutzes erfordern aber nur dann eine Verweisung, wenn der Rechtsuchende sein Rechtsschutzziel im anderen Rechtsweg weiterverfolgen will und weiterverfolgen kann. Nur in diesen Fällen hat der Vergabesenat bei Zweifeln über den zulässigen Rechtsweg durch eine bindende Verweisung des Verfahrens entsprechend § 17a Abs. 2 Satz 3 GVG zu verhindern, dass eine Rechtsschutzlücke entsteht (BGH, Beschluss vom 10. Dezember 2019 – XIII ZB 119/19 -, Rn. 18).

Hier hat die Antragstellerin ausdrücklich erklärt, ihr Rechtschutzbegehren hilfsweise im Verwaltungs-, höchst hilfsweise im Zivilrechtsweg weiterverfolgen und ggf. die Anträge entsprechend anpassen zu wollen. Ihr geht es darum, dass ein Vertragsschluss zwischen den Antragsgegnern und der Beigeladenen unterbleibt und die Antragsgegner zur Durchführung eines (Verwaltungs-) Vergabeverfahrens verpflichtet werden beziehungsweise die Verpflichtung festgestellt wird. Dies ist grundsätzlich auch im Verwaltungs- oder Zivilprozess möglich. Soweit mit dem Antrag zu 6 hilfsweise die Feststellung der Unwirksamkeit des Zuschlags begehrt wird, stellt dies zwar eine Besonderheit des GWB-Vergaberechts dar und kann in dieser Form in einem anderen Rechtsweg nicht erreicht werden. Weil aber die Bedingung noch nicht eingetreten ist, wird auch dieser Hilfsantrag von der Verweisung umfasst, lediglich von der Bindungswirkung ist er ausgenommen (BGH, Urteil vom 12. März 2020 – I ZR 126/18 -, BGHZ 225, 59-90, Rn. 23; Lückemann in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 17a GVG, Rn. 13a). Schließlich ergibt sich ein Ausschluss der Verweisung auch nicht daraus, dass die Antragstellerin zu den öffentlichrechtlichen Grundlagen ihres vermeintlichen Anspruchs erst mit der Beschwerde vorgetragen hat, weil die Vergabekammer eine Verweisung ohnehin nicht hätte aussprechen können und deshalb kein Anlass zu einem entsprechenden Vorbringen bestand und insoweit die Beschwerde auf neuen Vortrag gestützt werden kann.

b) Eröffnet ist der Zivilrechtsweg (§ 13 GVG), zuständig ist das Landgericht Stralsund (§§ 23, 71 GVG, 29 ZPO).

Die Bestimmung des zulässigen Rechtswegs hängt davon ab, ob das streitige Rechtsverhältnis dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzuordnen ist. Für diese Zuordnung ist nicht das Ziel, sondern die Rechtsform staatlichen Handelns maßgeblich. Handelt der Staat privatrechtlich und wird der Vertrag in den Formen des Privatrechts vergeben, so ist grundsätzlich auch die betreffende Streitigkeit privatrechtlicher Natur. Umgekehrt ist prinzipiell der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, wenn sich das staatliche Handeln in den Bahnen des öffentlichen Rechts vollzieht, der Vertrag also in den Formen des öffentlichen Rechts vergeben wird (BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -). Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand dem öffentlichen oder dem bürgerlichen Recht zuzurechnen ist (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 – GmS-OGB 1/85 -, BGHZ 97, 312-317, BVerwGE 74, 368-373, Rn. 10 – 11). Nicht entscheidend ist dabei der Umstand, ob die öffentliche Hand im Vergabeverfahren öffentlich-rechtlichen Bindungen – etwa aus Art. 3 GG – unterliegt, die für Privatpersonen nicht in entsprechender Weise gelten. Ob und in welchem Umfang bei der Auswahl eines Vertragspartners durch die öffentliche Hand eine derartige Bindung besteht, ist keine Frage des Rechtswegs, sondern der zu treffenden Sachentscheidung. Das Zivilrecht wird insoweit als “Basisrecht” von den einschlägigen öffentlich-rechtlichen Bindungen überlagert, über die die ordentlichen Gerichte im Rahmen ihrer Zuständigkeit mit zu entscheiden haben (BVerwG, Beschluss vom 2. Mai 2007 – 6 B 10/07 -, BVerwGE 129, 9-20, Rn. 9).

Auf dieser Grundlage ergibt sich die Eröffnung des Zivilrechtswegs nicht bereits aus einer Selbstbindung des Auftraggebers durch freiwillige Unterwerfung unter vergaberechtliche Grundsätze (dazu Bock in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 40 VgV (Stand: 30.10.2023), Rn. 39 mwNachw.). Eine solche Selbstbindung ist in der Bekanntmachung durch Verweis auf die Nichtgeltung von Vergaberecht ausgeschlossen. Die Einordnung als bürgerlich-rechtliche Streitigkeit ergibt sich aber nach Maßgabe der dargestellten Grundsätze daraus, dass das angestrebte Vertragsverhältnis dem Privatrecht zuzuordnen ist. Für die Regelung in einem öffentlichrechtlichen Vertrag ist nach den obigen Ausführungen kein Raum. Ob sich also aus der EU-Dienstleistungsrichtlinie und aus Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG (Willkürverbot) ein Anspruch der Antragstellerin auf weitergehende und förmliche Beteiligung an der Verteilung des Pachtlands im Naturschutzgebiet ableiten lässt, ist von den Zivilgerichten zu klären. Die sogenannte Zweistufentheorie führt hier zu keiner anderen Beurteilung. Sie besagt nur, dass der Zugang zu einer öffentlichen Leistung wie Subventionen öffentlichrechtlich ausgestaltet sein kann, auch wenn die anschließende Umsetzung privatrechtlich erfolgt. Anders als bei Subventionen geht es hier aber nicht um Leistungen im öffentlichen Interesse (siehe oben) und gibt es keine Anspruchsgrundlage im öffentlichen Recht, die den Zugang regelt und den Streit darüber öffentlichrechtlich erscheinen lässt.

c) Der Senat entscheidet über die Verweisung ohne mündliche Verhandlung (§ 17a Abs. 4 Satz 1 GVG analog). Soweit im Zivilprozess bei Aufhebung des Prozessurteils und gleichzeitiger Verweisung wegen örtlicher Unzuständigkeit durch das Berufungsgericht eine mündliche Verhandlung für erforderlich gehalten wird (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 281 ZPO, Rn. 9, 11, 12), gilt das hier nicht, weil die Vergabekammer eine Verweisung gar nicht hätte aussprechen können und zudem – anders als im Zivilprozess – im Fall der Unzulässigkeit des Nachprüfungsantrags eine mündliche Verhandlung nicht zwingend ist (§ 166 Abs. 1 Satz 3 GWB). Zur Frage der Verweisung hat der Senat mit der Eingangsverfügung ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (§ 17a Abs. 2 Satz 1 GVG).

4. Die Verlängerung der kraft Gesetzes bis zum 21.11.2023 laufenden aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde und damit des Zuschlagsverbots nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB kommt nicht in Betracht.

a) Über den Antrag hat der Senat jedenfalls deshalb zu entscheiden, weil er ausdrücklich auch für den Fall der Verweisung gestellt ist (weitergehend wohl OLG Naumburg, Beschluss vom 30. März 2022 – 7 Verg 2/22 -).

b) Im Rahmen der Abwägung der beiderseitigen Interessen nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB hat der Senat in erster Linie die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels zu berücksichtigen. Bei offenem Verfahrensausgang ist darüber hinaus das Beschleunigungsgebot und insbesondere zu beachten, ob gewichtige Belange der Allgemeinheit einen raschen Abschluss des Vergabeverfahrens erfordern (Senat, Beschluss vom 21. Januar 2019 – 17 Verg 8/18 -; Beschluss vom 3. Februar 2021 – 17 Verg 6/20 -).

Hier fehlt es – wie oben ausgeführt – bereits an der Erfolgsaussicht. Raum, die aufschiebende Wirkung unabhängig davon zu verlängern, besteht nicht. § 173 GWB betrifft nur das während des laufenden Beschwerdeverfahrens und bis zur Entscheidung des Vergabesenats geltende Zuschlagsverbot. Eine solche Endentscheidung hat der Senat aber nicht mehr zu treffen. Für den eröffneten Zivilprozess greift die Regelung nicht. Ein Antragsteller trägt insoweit das Risiko der Wahl des zutreffenden Rechtswegs. Eine Rechtschutzlücke entsteht nicht, weil auch das zivilgerichtliche Verfahren Möglichkeiten des Eilrechtschutzes bietet.

5. a) Über die Kosten des Beschwerdeverfahrens und des unselbstständigen Eilverfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB (dazu Ulbrich in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 Rn. 74; Summa in: Heiermann/Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 6. Aufl., § 175 GWB (Stand: 21.09.2023), Rn. 91) hat der Senat nicht zu entscheiden, da sie als Teil der Kosten zu behandeln sind, die bei dem Gericht erwachsen, an das der Rechtsstreit verwiesen wurde (§ 17b Abs. 2 Satz 1 GVG analog). Lediglich die Notwendigkeit der Hinzuziehung anwaltlicher Bevollmächtigter des Antragsgegners zu 1 ist für den Fall auszusprechen, dass durch das Zivilgericht die Erstattung seiner Aufwendungen ausgesprochen wird. Für die Antragstellerin und die Beigeladene ergibt sich die Notwendigkeit – sollte es hierauf nach der Kostenentscheidung ankommen – bereits unmittelbar aus § 175 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren und das Eilverfahren (dazu Ulbrich in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, GWB-Vergaberecht, 5. Aufl., § 173 Rn. 74) ist auf fünf Prozent der Bruttoauftragssumme festzusetzen (§ 50 Abs. 2 GKG). Dabei orientiert sich der Senat an der Laufzeit des angestrebten Vertrags, der jeweiligen Größe der Pachtflächen während dieser Zeit und dem von der Antragstellerin vorgeschlagenen Quadratmeterpreis.

b) Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sind demgegenüber nicht der Endentscheidung vorbehalten, weil es sich insoweit nicht um Kosten aus einem gerichtlichen Verfahren handelt. Die Antragstellerin hat diese Kosten nach dem Rechtsgedanken des § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG zu tragen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Januar 2012 – X ZB 5/11 -), worüber bereits jetzt durch den Senat entschieden werden kann. Die Hinzuziehung anwaltlicher Vertreter durch den Antragsgegner zu 1 und die Beigeladene war notwendig.

1. Nimmt der Auftraggeber die Leistung ohne Vorbehalt ab, hat das u. a. zur Folge, dass er in Bezug auf eine von ihm in der Folgezeit behauptete Mangelhaftigkeit der Leistung darlegungs- und beweisbelastet ist.
2. Für die Beurteilung, ob die Leistung mangelhaft ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an. Die Mangelhaftigkeit der Leistung kann nicht allein mit einem nach der Abnahme eingetretenen Zustand begründet werden.
OLG Oldenburg, Beschluss vom 17.07.2023 – 12 U 214/19

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um einen Werklohnanspruch der Klägerin und von den Beklagten widerklagend geltend gemachte Mängelbeseitigungsansprüche aus einem Bauvorhaben in Ort1.

Die Kläger haben die Beklagte auf der Grundlage eines Angebots vom 14.09.2006 im Herbst 2006 mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Holzrahmenhauses als Anbau am bestehenden Altbau auf dem Grundstück Straße1 in Ort1 beauftragt. Von dem Auftrag ausgenommen waren die Gewerke Fenster, Rollläden, Balkon- und Haustür, die von den Beklagten selbst beauftragt wurden. Hinsichtlich des Gewerks Wohnraumbelüftung wurde auf Wunsch der Beklagten die schon zuvor an dem Objekt tätige Fa. FF beauftragt. Wegen der Einzelheiten des Auftragsumfangs wird auf das Angebot und die Auftragsbestätigung jeweils vom 14.09.2006 Bezug genommen. Während der Bauarbeiten kam es zu Unstimmigkeiten der Parteien, aufgrund derer die Beklagten den Privatgutachter GG mit einer baubegleitenden Qualitätssicherung beauftragten und die Klägerin nachfolgend den Privatgutachter HH hinzuzog. Das Bauvorhaben wurde im Juli 2007 fertiggestellt und im August 2007 von den Beklagten bezogen. Die Klägerin erteilte unter dem 27.08.2007 ihre Schlussrechnung. Aus dieser und einer vorherigen Abschlagsrechnung wurde ein Gesamtbetrag von 32.739,50 Euro von den Beklagten nicht beglichen. Im Rahmen einer Baubegehung am 14.01.2008 haben die Beklagten die Leistung der Klägerin vorbehaltlich der (später erfolgten) Beseitigung kleinerer Mängel und mit Ausnahme der Be- und Entlüftungsanlage abgenommen. In Bezug auf die Be- und Entlüftungsanlage wurde die Abnahme “zurückgestellt, bis eine Bestätigung der Firma JJ beigebracht wird, welche die ordnungsgemäße Funktion der Anlage bestätigt”. Am 26.06.2008 erfolgte eine Überprüfung der Be- und Entlüftungsanlage durch einen Monteur der (Hersteller-)Firma JJ. Nach dem hierüber gefertigten Protokoll gab es dabei einige (später behobene) Beanstandungen, abschließend heißt es dann, dass die Anlage mängelfrei und ohne Vorbehalte übergeben wurde. Eine ausdrückliche Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wurde von den Beklagten in der Folgezeit weiterhin abgelehnt. Bereits am 31.07.2007 war an dem Gebäude von dem klägerseitig beauftragten Gutachter HH ein Blower-Door-Test (Luftdichtemessung) durchgeführt worden, bei dem ein unter dem Grenzwert n-50 von 1,5 h liegender Mittelwert n-50 von 1,0 h (bereinigt: 1,1 bis 1,2 h) ermittelt und von dem ebenfalls anwesenden Gutachter GG der Beklagten bestätigt wurde. Eine weitere klägerseitige Zahlungsaufforderung vom 01.09.2008 blieb erfolglos.

Die Klägerin leitete daraufhin unter dem 12.06.2009 ein selbständiges Beweisverfahren ein, mit dem Ziel, die Funktionstüchtigkeit und Mangelfreiheit der Wohnraumbe- und Entlüftungsanlage im Gebäude der Beklagten festzustellen. In dem vor dem Landgericht Osnabrück zum Az. 7 OH 52/09 geführten Verfahren wurde von den beauftragten Sachverständigen keine die Funktion der Anlage beeinträchtigenden Mängel festgestellt. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf das Gutachten des Sachverständigen KK vom 05.08.2010 nebst Ergänzungsgutachten vom 09.05.2011 sowie das Protokoll der Anhörung des Sachverständigen KK und der hinzugezogenen Gutachter LL und MM vom 13.09.2011 Bezug genommen.

Die Klägerin hat schließlich unter dem 23.12.2010 den restlichen Werklohn in Höhe von 32.739,50 Euro gerichtlich geltend gemacht. Sie hat vorgetragen, dass die Beklagten die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage zu Unrecht verweigert hätten und daher (auch insoweit) die Abnahmewirkung eingetreten sei. Entgegen der Darstellung der Beklagten seien in Bezug auf das Objekt weder eine besondere Luftdichtigkeit noch erhöhte Schallschutzwerte vereinbart gewesen. Soweit im selbständigen Beweisverfahren und bei weiteren Messungen der zulässige Luftdichtigkeitswert von 1,5 h nicht eingehalten wurde, sei dies auf von den Beklagten selbst zu verantwortende Leckagen u.a. im Bereich der Fenster, Rollläden und Türen sowie auf bauliche Veränderungen nach Herstellung des Gebäudes zurückzuführen. Etwaige weitere Mängel an dem Haus und der Be- und Entlüftungsanlage, die seitens der Beklagten im Laufe des Verfahrens (z.T. sukzessive) vorgebracht wurden, lägen nicht vor. Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten und haben die Ansicht vertreten, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage wegen bestehender Mängel zu Recht verweigert worden sei. Die Anlage sei mit diversen konstruktionsbedingten Mängeln behaftet, zudem seien falsche Lüftungsrohre verwendet und diese zudem vielfach falsch verlegt worden. Darüber hinaus sei die Werkleistung der Klägerin auch mit zahlreichen weiteren Mängeln behaftet. Es sei vereinbart gewesen, dass das Gebäude in Bezug auf Luftdichtigkeit und Schallschutz höchsten Anforderungen genügen sollte. Tatsächlich sei die luftdichte Hülle des Gebäudes von der Klägerin nicht ordnungsgemäß hergestellt worden, so dass (selbst) der sich aus den diesbezüglichen Regelwerken ergebende Grenzwert von 1,5 h überschritten sei. Etwaige Eingriffe der Beklagten in die Gebäudehülle seien insoweit nicht erfolgt bzw. nicht schadensursächlich. Wegen der im Einzelnen von den Beklagten gerügten Mängel der Werkleistung, insbesondere Bezug auf die Luftdichtigkeit und die Be- und Entlüftungsanlage wird auf die Auflistungen und die Ausführungen in den Schriftsätzen der Beklagten vom 23.01.2013 und 08.12.2016 verwiesen. Die Beklagten haben die Auffassung vertreten, dass die Kosten einer Beseitigung der aufgelisteten Mängel die Klageforderung übersteigen und haben sich insoweit auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Darüber hinaus haben sie im Wege der Widerklage die Beseitigung der aufgelisteten Mängel geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagten nach umfangreicher Beweisaufnahme zum Ausgleich der geltend gemachten Klageforderung, dabei in Höhe eines Betrages von 700,00 Euro Zug um Zug gegen Reparatur eines Duschkopfes im Elternbad, verurteilt und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Abnahme der Be- und Entlüftungsanlage von den Beklagten zu Unrecht verweigert worden und damit die Abnahmewirkungen eingetreten seien. Letztlich könne die Frage der Beweislast für etwaige diesbezügliche Mängel allerdings dahinstehen, da die Anlage nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht mangelhaft sei. Ein Mangel der Werkleistung der Klägerin könne auch hinsichtlich der Luftdichtigkeit des Gebäudes nicht festgestellt werden. Die Vereinbarung einer erhöhten Luftdichtigkeit sei von den Beklagten nicht bewiesen worden und dass die im Verfahren festgestellte Überschreitung des allgemeinen Grenzwertes von 1,5 h auf fehlerhafte Leistungen der Klägerin zurückzuführen sei, lasse sich zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten nicht mit der gebotenen Sicherheit feststellen. Bis auf den wackelnden Duschkopf im Elternbad seien schließlich auch die weiteren Mängelrügen der Beklagten nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht begründet.

Gegen das Urteil wenden sich die Beklagten mit ihrer Berufung. Sie stützen ihren Klageabweisungsantrag dabei nur noch auf die Überschreitung des Luftdichtigkeitswertes bei dem Gebäude und beantragen hilfsweise, die behaupteten Mängel an der Be- und Entlüftungsanlage sowie die Kosten der Beseitigung dieser Mängel festzustellen, wobei sie hinsichtlich der noch verfahrensgegenständlichen Mängel ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und vertiefen.

Die Beklagten beantragen,

das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 04.10.2019 abzuändern und

1. die Klage abzuweisen.

2. die Klägerin zu verurteilen, folgende an dem Wohnhaus der Beklagten in Ort1, Straße1 bestehenden Mängel zu beseitigen:

– Die Gebäudehülle verfügt nicht über eine ordnungsgemäße Luftdichte Gebäudehülle. Der zulässige n50-Wert ist überschritten.

Hilfsweise wird beantragt:

– die Klägerin zu verurteilen, die luftdichte Gebäudehülle des Hauses Straße1 so herzustellen, dass der zulässige n50-Wert von 1,5 nicht überschritten wird.

– Die Belüftungsanlage ist insofern mangelhaft, als die Leitungsrohre nicht so verlegt sind, dass die Leitungslängen möglichst kurz sind. Vielmehr sind diverse Abbiegungen und Ecke vorhanden.

– Die Kanalrohrlängen ab Verteiler sind nicht angeglichen, die Zuleitung zum Verteiler im Dachgeschoss beträgt mindestens 15 m, die Zuleitung zum Verteiler im Erdgeschoss mindestens 20 m. Die maximalen Leitungslängen der Rohre sind vielfach überschritten, darüber hinaus wurden die Kanäle mit vielen engen, teilweise vermeidbaren 90 Grad Bögen verlegt. Dies führt dazu, dass die technisch möglichen Luftmengen an den Luftaus- und -einlässen weit unterschritten werden.

– Es existiert eine Abluftleitung in der Küche nach der Kochstelle über 15 m Länge.

– Im Elternschlafzimmer existiert eine Zuluftleitung mit circa 13 m Länge und scharfen Bögen, was zu einer zu großen Leitungslänge führt.

– Lufteinlässe und Luftauslässe sind jeweils mit PK 100 Leitungen verbunden. Infolgedessen kann die Lüftungsanlage die nötigen Luftmengen nicht transportieren, die Lüftungsanlage muss erheblichen und unwirtschaftlichen Druck aufbauen und mehr elektrische Energie verbrauchen, als erforderlich bei mangelfreier Ausführung.

Festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, den Beklagten alle Kosten zu ersetzen, die ihnen daraus entstanden sind und noch entstehen werden, dass die im Berufungsantrag genannten Mängel vorhanden sind.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Klägerin tritt der Berufung nach Maßgabe seiner Erwiderung entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf das angefochtene Urteil und die gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

Der Senat weist die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO durch Beschluss zurück, weil sie offensichtlich unbegründet ist. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 08.06.2020 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO). Die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 15.07.2020 geben keinen Anlass zu einer abweichenden Entscheidung. Die Beklagten wiederholen im Wesentlichen nur ihre rechtlichen Ausführungen zur Frage einer gesamtschuldnerischen Haftung und zur Symptomtheorie des Bundesgerichtshofes. Hiermit hat sich der Senat im genannten Hinweisbeschluss bereits hinreichend auseinandergesetzt. Für eine gesamtschuldnerische Haftung unter Beteiligung der Klägerin ist, da deren Haftung für die behauptete Undichtigkeit des Gebäudes nicht bewiesen wurde, kein Raum. Die Symptom-Rechtsprechung betrifft schließlich die Anforderungen an die Darlegung und Bezeichnung eines behaupteten Mangels, nicht jedoch die (hier relevante) Frage der Beweisbarkeit. Soweit die Beklagten weiterhin behaupten, die im Gebäude eingebaute Be- und Entlüftungsanlage sei wegen zu großer Leitungsdurchmesser, zu langer Leitungen und der Verlegeart (Zahl der Biegungen und Bögen) mangelhaft, wird auf das im angefochtenen Urteil und im Hinweisbeschluss eingehend beschriebene – abweichende – erstinstanzliche Beweisergebnis verwiesen.

Soweit die Beklagten erstmals mit dem Schriftsatz vom 15.7.2020 behaupten, die Vorgaben der Montageanleitung seien nicht eingehalten worden, ist dies gem. § 531 Abs. 2 ZPO nicht mehr zuzulassen. Gleiches gilt für die weiteren Beweisantritte in diesem Schriftsatz. Im Ergebnis kommt es allerdings nicht darauf an, ob von der Montageanleitung abgewichen wurde und ob den Beklagten im Juli 2020 mitgeteilt wurde, dass die Abweichungen von der Montageanleitung (Leitungslängen, Bögen, Dimensionierung der Lüftungskanäle) dazu führen könnten, dass zu wenig Luft im Gebäude ankomme und verteilt werde. Die Einhaltung der Montageanleitung ist kein Selbstzweck, sondern kann nur dann zu einem Mangel führen, wenn die Anlage nicht die erforderlichen Lüftungsleistungen erbringt. Das ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige NN hat die Leistungsfähigkeit der Anlage überprüft und festgestellt, dass sie eindeutig in der Lage ist, eine ordngungsgemäße Be- und Entlüftung des Gebäudes zu gewährleisten.

Die Nebenentscheidungen beruhen hinsichtlich der Kosten auf § 97 Abs. 1ZPO und hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.