Unwirksam ist die vom Auftraggeber in einem Einheitspreisvertrag verwendete Vertragsstrafenklausel

“2.1 Der Auftragnehmer hat bei Überschreitung … der Frist für die Vollendung als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzugs zu zahlen:
[…]
0,2 v.H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme ohne Umsatzsteuer;
[…]
2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt 5 v. H. der im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer) begrenzt.”

Sie ist gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam, weil sie den Auftragnehmer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Es kann daher dahinstehen, ob die Vertragsstrafenregelung überhaupt in den Vertrag der Parteien einbezogen wurde und worauf die Verzögerung der Vollendung beruhte.
Die Vertragsstrafenklausel in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB. Verwenderin im Verhältnis zur Klägerin ist die Beklagte, deren Ausschreibung die BVB-VOB enthielt.
Nach Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB ist die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung, wie eine Auslegung dieser Bestimmungen ergibt, auf insgesamt 5 % der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme begrenzt. Eine solche Regelung über die Bezugsgröße der Vertragsstrafe beeinträchtigt bei einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, den Auftragnehmer als Vertragspartner des Verwenders nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 28, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 – VIII ZR 97/19 Rn. 17, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 159/19 Rn. 26, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708 jeweils m.w.N.).Sie sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 – VIII ZR 97/19 Rn. 18, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 159/19 Rn. 27, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708; jeweils m.w.N.). Ansatzpunkt für die bei einer Formularklausel gebotene objektive Auslegung ist in erster Linie ihr Wortlaut (vgl. BGH, Urteil vom 5. Mai 2022 – VII ZR 176/20 Rn. 29, BauR 2022, 1337 = NZBau 2022, 648; Urteil vom 8. September 2021 – VIII ZR 97/19 Rn. 21, RdE 2022, 23; Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 159/19 Rn. 27, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708; jeweils m.w.N.).
(a) Nach diesen Grundsätzen ist zunächst davon auszugehen, dass die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB nach der Vertragsgestaltung eine eigenständige Regelung darstellt, die inhaltlich, optisch und sprachlich von der Vertragsstrafe für die Überschreitung sonstiger Termine getrennt ist. Als solche kann sie einer eigenen Inhaltskontrolle unterzogen werden (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 27. November 2013 – VII ZR 371/12 Rn. 7, BauR 2014, 550 = NZBau 2014, 100; Urteil vom 18. Januar 2001 – VII ZR 238/00, BauR 2001, 791, juris Rn. 23).
Die Auslegung des Begriffs der “im Auftragsschreiben genannten Auftragssumme (ohne Umsatzsteuer)” in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB führt nach dem eindeutigen Wortlaut dazu, dass sich die Höhe der Vertragsstrafe nach der vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Auftragssumme richtet.
Zwar ist der Begriff der “Auftragssumme” als solcher grundsätzlich unterschiedlichen Deutungen zugänglich. Hierunter kann – nach den jeweiligen Gegebenheiten – einerseits die nach der Abwicklung des Vertrags geschuldete Vergütung zu verstehen sein, andererseits aber auch derjenige Wert, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Vergütung bemisst (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2007 – VII ZR 28/07, BauR 2008, 508 = NZBau 2008, 376, juris Rn. 14).
Vorliegend ist allerdings durch die ausdrückliche Anknüpfung an die “im Auftragsschreiben genannte[n]” Netto-Auftragssumme zweifelsfrei klargestellt, dass als Bezugsgröße der Wert gemeint ist, der sich nach der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarten Netto-Vergütung der Klägerin bemisst. Im Zeitpunkt der schriftlichen Auftragserteilung steht bei einem Einheitspreisvertrag, bei dem die Mengen und Massen nach dem (späteren) tatsächlichen Verbrauch berechnet werden, nur diese Vergütung fest.
Ausgehend von diesem Klauselverständnis ist die Bestimmung über die Vertragsstrafe für die Überschreitung der Frist für die Vollendung in Ziffer 2.1, 2.2 der BVB-VOB bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag, wie er hier geschlossen wurde, gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.
Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist eine formularmäßige Vertragsbestimmung unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Letzteres ist der Fall, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (BGH, Urteil vom 16. Juli 2020 – VII ZR 159/19 Rn. 23, BauR 2020, 1933 = NZBau 2020, 708). Nach der Rechtsprechung des Senats benachteiligt eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthaltene Vertragsstrafenklausel den Auftragnehmer unangemessen, wenn sie eine Höchstgrenze von mehr als 5 % der Auftragssumme bei Überschreiten des Fertigstellungstermins vorsieht (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 58 ff.). Diese Rechtsprechung knüpft maßgeblich an die mit der Strafe verfolgte Druckfunktion an, den Auftragnehmer zur ordnungsgemäßen Erbringung seiner Leistungen anzuhalten. Zugleich soll sie den Auftraggeber in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 11). Allerdings müssen auch die Interessen des Auftragnehmers berücksichtigt werden, insbesondere, dass die für die Überschreitung eines Termins vereinbarte Vertragsstrafe unter Berücksichtigung ihrer Druck- und Kompensationsfunktion in einem angemessenen Verhältnis zum Werklohn steht, den der Auftragnehmer durch seine Leistung verdient (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 – VII ZR 133/11, juris Rn. 18). Die Druckfunktion erlaubt dabei zwar durchaus eine spürbare Vertragsstrafe, es ist aber darauf zu achten, dass sich die Vertragsstrafe in wirtschaftlich vernünftigen Grenzen hält (BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 12). Gemessen daran ist eine Vertragsstrafe von über 5 % der Auftragssumme zu hoch. Der Auftragnehmer wird typischerweise durch den Verlust von mehr als 5 % seines Vergütungsanspruchs unangemessen belastet (BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 60).
Diesen Wirksamkeitsanforderungen wird die in Rede stehende Klausel bei Verwendung in einem Einheitspreisvertrag nicht gerecht.
Maßgebliche Bezugsgröße für die vorgenannte Grenze von 5 % des Vergütungsanspruchs des Auftragnehmers ist die Abrechnungssumme in ihrer objektiv richtigen Höhe (vgl. Staudinger/Leupertz, BGB, 2022, Anh. zu §§ 305-310 Rn. B 229; BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5; jeweils m.w.N.). Das folgt aus der Orientierung des Grenzwerts an dem tatsächlichen “Verdienst” des Auftragnehmers, der typischerweise durch den Verlust von über 5 % der Vergütungssumme in vielen Fällen nicht nur seinen Gewinn verliert, sondern einen spürbaren Verlust erleidet (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 60). Dem entspricht es, dass für einen möglichen Schaden des Auftraggebers, den die Vertragsstrafe widerzuspiegeln hat (vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 2000 – VII ZR 46/98, BauR 2000, 1049 = NZBau 2000, 327, juris Rn. 19, Versäumnisurteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, juris Rn. 59), gleichfalls nicht die vor Ausführung des Auftrags vereinbarte, sondern die an den Auftragnehmer tatsächlich zu zahlende Vergütung bestimmend ist (vgl. BeckOK VOB/B/Oberhauser, Stand: 31. Januar 2023, § 11 Abs. 3 Rn. 5).
Bei einem Einheitspreisvertrag kann bei der gebotenen generalisierenden Betrachtungsweise die Anknüpfung der Vertragsstrafe an die vor Auftragsdurchführung vereinbarte (Netto-)Auftragssumme im Falle einer – aus unterschiedlichen Gründen (etwa durch Verringerung der tatsächlich ausgeführten gegenüber den bei Vertragsschluss zugrunde gelegten Mengen) nicht bloß theoretisch denkbaren – nachträglichen Absenkung des Auftragsvolumens dazu führen, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Strafzahlung die Grenze von 5 % seines Vergütungsanspruchs – unter Umständen erheblich – übersteigt. Die damit verbundene, den Auftragnehmer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligende und damit zur Unwirksamkeit der Klausel führende Privilegierung des Auftraggebers wird innerhalb der Regelung nicht anderweit, etwa durch einen dem gegenüberstehenden Vorteil für den Auftragnehmer, ausgeglichen. Die Klausel enthält insbesondere auch keine Vorkehrungen (beispielsweise durch einen Vorbehalt oder in anderer geeigneter Weise), durch die der Gefahr einer Überschreitung der für die Vertragsstrafe maßgeblichen Grenze angemessen Rechnung getragen wird.