OLG Stuttgart zu der Frage, dass einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten in der Regel der Einwand versagt ist, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen

vorgestellt von Thomas Ax

Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit des Architektenwerks liegt auch dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (hier: fehlende Eignung eines Innenhofs zum Befahren mit Lkw). Der Architekt schuldet im Rahmen der Bauüberwachung die Verwirklichung eines plangerechten und mangelfreien Bauwerks. Zu diesem Zweck hat der Architekt insbesondere zu prüfen, ob nach seinen Plänen und entsprechend den bemusterten Materialien gebaut wird. Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat.
OLG Stuttgart, Urteil vom 18.07.2023 – 12 U 172/22
vorhergehend:
LG Ulm, 19.08.2022 – 2 O 93/22
nachfolgend:
BGH, Beschluss vom 09.07.2025 – VII ZR 163/23 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

Gründe

I.

1. Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an Entwässerungsrinnen im Innenhof der sogenannten W. in U..

Die Beklagte plante die Verlegung der Rinnen im Auftrag der Klägerin. Die Fläche des Innenhofes sollte für das Befahren und Parken durch Pkw und Lkw geeignet sein. Im Juli 2017 wurden der Beklagten die Leistungsphasen 2-9 HOAI, also auch die Planung und Bauüberwachung, übertragen. Nach der Planung durch die Beklagte wurde der Auftrag zur Ausführung an die Streithelferin zu 2 vergeben, die wiederum die Streithelferin zu 1 mit dem Einbau der Rinnen, Einlaufkästen, Rückenstützen nebst Betonfundament unter der Rinne und der Asphaltfläche beauftragte. Die verbauten Entwässerungsrinnen der Firma B. an der W. hielten einer Belastung beim Befahren mit Kraftfahrzeugen nicht stand und sind zum Teil gebrochen. Die Klägerin ließ den Schaden zum Teil provisorisch beheben. Gegenüber der Streithelferin zu 2 sind die Mängel an den Entwässerungsrinnen jedenfalls bei der Abnahme beanstandet worden. Auf Anraten der Beklagten plant die Klägerin nunmehr, die vorhandenen Kastenrinnen gegen Schlitzrinnen auszutauschen, da laut Gutachter die Kosten sich so voraussichtlich von ca. 71.400 Euro brutto auf 48.944,70 Euro brutto reduzieren lassen. Die Beklagte ist weiterhin mit den Architektenleistungen bei der Mangelbeseitigung befasst. Die Klägerin hat in erster Instanz, nach Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Ulm (Az. 2 OH 28, die Akten sind beigezogen), die Beklagte wegen Planungsmängeln in der Verantwortung für die Mängel gesehen und einen Kostenvorschuss von 42.817,95 Euro geltend gemacht. Die Beklagte trat dem entgegen. Sie trug vor, es sei nicht nach ihren Planungen gearbeitet worden. Daher sei sie auch nicht für den eingetretenen Mangel verantwortlich. Im Übrigen hätte die Klägerin einbehaltenen Werklohn von 60.845,36 Euro an die Streithelferin zu 2 nicht auszahlen dürfen, nachdem sie Kenntnis von den grob vertragswidrigen Ausführungen der Arbeiten erlangt habe.

Wegen Einzelheiten des unstreitigen Sachverhaltes, des Vorbringens der Parteien und ihrer Anträge im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils sowie die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift verwiesen.

2. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, nachdem der Sachverständige aus dem vorangegangenen selbständigen Beweisverfahren sein Gutachten in der mündlichen Verhandlung erläutert hatte. Der Anspruch auf Vorfinanzierung der Mangelbeseitigung bestehe aufgrund der mangelhaften Planung der Beklagten, die nicht zu einer mangelfreien Ausführung geführt habe.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils verwiesen.

Die Beklagte hat gegen das ihr am 29.08.2022 zugestellte Urteil am 22.09.2022 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründung ist – nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 30.11.2022 – am 22.11.2022 beim Oberlandesgericht Stuttgart eingegangen.

3. Die Beklagte trägt vor,

ihre Planungsunterlagen seien von den ausführenden Firmen nicht beachtet worden. Es sei auch ein völlig anderes Rinnenfabrikat eingebaut worden. Die Schäden wären nicht entstanden, wenn die ausgeschriebene Entwässerungsrinne eingebaut worden wäre. Der Sachverständige habe im Übrigen nicht überzeugend darstellen können, dass ihre Regeldetailplanung den Regeln der Technik widersprochen habe. Es hätte auch berücksichtigt werden müssen, dass es einen Bemusterungstermin gegeben habe. Wie bereits in erster Instanz ist die Beklagte weiterhin der Ansicht, ihre Inanspruchnahme (statt der Streithelferin zu 2) verstoße gegen Treu und Glauben. Jedenfalls sei der Rechtsgedanke des erst nach Vertragsschluss eingeführten § 650t BGB zu beachten. Etwaige Fehler bei der Objektüberwachung könnten im Berufungsverfahren nicht mehr vorgetragen werden. Im Übrigen sei der nicht fachgerechte Einbau im Abnahmeprotokoll vom 01.10.2019 beanstandet worden.

Die Beklagte beantragt,

unter Abänderung des am 19. August 2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Ulm, Geschäftszeichen 2 O 93/22, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und ihre Streithelferinnen beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor,

nicht nur die Planung der Beklagten sei mangelhaft. Die Beklagte habe, falls tatsächlich nicht nach ihren Plänen gebaut worden sei, jedenfalls auch ihre Pflicht zur Bauüberwachung verletzt, wofür sie ebenfalls hafte. Die Auswahl der Beklagten als haftende Gesamtschuldnerin verstoße auch nicht gegen Treu und Glauben. Nachdem festgestanden habe, dass jedenfalls die Planung mangelhaft sei und die Rinnen erneuert werden müssten, habe sie zunächst einbehaltene Beträge auszahlen und die Beklagte in vollem Umfang in Anspruch nehmen dürfen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien und Streithelfer in zweiter Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom 04.07.2023 verwiesen.

Die Beklagte hat nach Schluss der mündlichen Verhandlung mit Schriftsatz vom 10.07.2023 weiter vorgetragen. Die Wiedereröffnung der Verhandlung ist nicht veranlasst.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Urteil des Landgerichts ist im Ergebnis richtig. Selbst wenn die ausführenden Handwerker überhaupt nicht nach den Plänen der Beklagten gearbeitet hätten, würde die Beklagte wegen Verletzung ihrer Pflicht zur Bauüberwachung in gleicher Weise haften.

1. Der Klägerin steht dem Grunde nach Schadensersatz gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- und Überwachungsfehlern und in diesem Rahmen der zuerkannte Anspruch auf Vorschuss zu.

Nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB werden dem Besteller im Verhältnis zum mangelhaft leistenden Bauunternehmer die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung durch die Gewährung eines Vorschussanspruchs abgenommen. Diese für das Werkvertragsrecht getroffene Wertung des Gesetzgebers ist auch für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten zu berücksichtigen, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben. Ein umfassender Ausgleich des verletzten Interesses des Bestellers im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gem. §§ 634 Nr. 4, 280 BGB wegen Planungs- oder Überwachungsfehlern, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, erfordert danach auch die Überwälzung der Vorfinanzierung auf den Architekten in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags an den Besteller (BGH, Urteil vom 22.02.2018, VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463 Rn. 67; vgl. nachfolgend auch BGH, Beschluss vom 8.10.2020, VII ARZ 1/20, NJW 2021, 53). So liegt es auch hier.

Das Werk der Beklagten ist fehlerhaft geplant und die Bauausführung ist offenkundig auch nicht ordnungsgemäß überwacht worden (Mangel gem. § 633 BGB). Letzteres kann im Berufungsverfahren noch eingewendet werden. Die Beklagte hat auch nicht nachgewiesen, dass sie den Mangel, der eine Pflichtverletzung darstellt, nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB).

a. Mängel der Werkleistung (§ 633 BGB)

aa. Anforderungen an die Planung des Baues

Nach dem unstreitigen Sachverhalt war der Innenhof der W. in U. so zu planen und auszuführen, dass die befestigte Fläche zum Befahren und Beparken mit Pkw und Lkw geeignet und die Innenhoffläche den Anforderungen des Schwerlastverkehrs gewachsen ist. Geschuldet war unstreitig die Planung und Überwachung für das Projekt “Neubau und Sanierung St. U.” nach den Verträgen in Anl. K 1 und K 2 der Akte (Übertragung neben Planung insbesondere auch Leistungsphasen HOAI 8 und 9; vgl. auch Ergänzungsvertrag K 2). Vorliegend bestreitet die Beklagte nicht, dass die Hoffläche nach Ausführung der Arbeiten nicht wie bezweckt genutzt werden konnte, ohne an den Rinnen Schaden zu nehmen. Ursächlich hierfür sei allerdings nicht ihre Planung, sondern die mangelhafte Ausführung.

Die Planung des Architekten ist mangelhaft im Sinne von § 633 BGB, wenn sie nicht die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit liegt deshalb auch dann vor, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck des Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl, Rn. 714 m.w.N.).

bb. Mangelhafte Planung

(1) Der Senat folgt mit dem Landgericht den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr. Ing. Wo., der im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Ulm mit dem Aktenzeichen 2 OH 8/20 mehrere Gutachten (vom 03.12.2020, 06.02.2021 und 02.06.2021) erstattet und diese im ersten Rechtszug am 28.06.2022 ergänzend mündlich erläutert hat. Hiernach besteht kein Zweifel daran, dass bereits die Planung der Beklagten mangelhaft war.

Zusammengefasst hat der Sachverständige im Termin vom 28.06.2022 ausgeführt, dass auch bei Einbau der ausgeschriebenen Rinnen nach den Planungen der Beklagten es zu Schäden beim Befahren gekommen wäre (“Wenn man es nach dem Regeldetail ausgeführt hätte, gäbe es diese Schäden auch”: Protokoll vom 28.06.2022, Seite 5, Bl. 201 der Akten und auch Seite 4, Bl. 200). Bei diesen Ausführungen (gemeint ist die Planung der Beklagten) hätte er eine Unterstützung in halber Rinnenhöhe zugrunde gelegt. Die Unterstützung müsse aber mindestens bis Oberkante gehen, eigentlich noch einen Überstand von 5 mm haben (Protokoll Seite 4, Bl. 200). Die Rinne hätte entsprechend den Herstellerangaben mit einer Schulter auf jeder Seite gebaut werden müssen (Protokoll Seite 4 unten, Bl. 200 der Akten). Bei der streitgegenständlichen Rinne müsse nach der DIN so ausgeführt werden, dass eine Ummantelung auf beiden Seiten durchgeführt werde, abhängig von der jeweiligen Belastungsklasse (Protokoll Seite 6, Bl. 202 der Akten). Eine ausreichende Unterstützung der Rinne an beiden Seiten habe gefehlt.

Das Landgericht hat auf den Seiten 11-13 seines Urteils unter Verweis auf die Ausführungen des Sachverständigen im Einzelnen dargelegt, warum das von der Beklagten geplante sogenannte Regeldetail 5.13 nicht der maßgeblichen Klassifizierung D 400 entspricht. Die Umsetzung der Planung kann daher nicht zu dazu führen, dass die Hoffläche für ein Befahren mit Pkw und Lkw geeignet ist. Auf die genannten Ausführungen im angefochtenen Urteil wird ergänzend verwiesen.

Soweit die Beklagte im Berufungsverfahren darlegt, dass die Schäden eingetreten seien, weil die Streithelfer anderes Material als geplant verwendet habe und die Schäden nicht eingetreten wären, wenn das ausgeschriebene Fabrikat verwendet und nach den Planungen des Regeldetails gearbeitet worden wäre, führt das nicht weiter. Selbst wenn die an der Ausführung beteiligten Firmen nicht nach der Detailplanung gearbeitet hätten, würde sich an der Fehlerhaftigkeit der Planung der Beklagten nichts ändern. Der wesentliche Aspekt, dass es nach der Planung der Beklagten an einer ausreichend hohen beidseitigen Stütze der Rinne fehlte, ist durch die Sachverständigengutachten geklärt. Nachdem hierüber die Beweisaufnahme durchgeführt wurde, reicht es nicht aus, wenn die Beklagte das Ergebnis der Beweisaufnahme anders würdigt oder meint, die Beweisaufnahme hätte zur genaueren Erkundung der tatsächlich erfolgten Ausführung fortgesetzt werden müssen. Der Sachverständige hat insbesondere die Planung der Beklagten untersucht und diese – mangels ausreichender Stützen auf beiden Seiten der Rinne – für nicht ausreichend erachtet. Inwiefern sich an der Mangelhaftigkeit der Planung etwas ändern sollte, wenn eine andere Ausführung bemustert worden wäre, ist nicht ersichtlich. Insofern ist auch der Verweis der Beklagten auf ihren Schriftsatz vom 30. Juli 2022 (Bl. 211 der Akten; wohl fälschlich bezeichnet als Schriftsatz vom 30.06.2022) nicht behelflich.

(2) Kausalität

Fraglich ist, ob die in der fehlerhaften Planung liegende Pflichtverletzung kausal für die Ausführung geworden ist. Sollten die ausführenden Firmen völlig ohne Pläne der Beklagten gearbeitet haben, was eher unwahrscheinlich sein dürfte, würde es an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlen.

Die Frage kann aber offen bleiben, weil die Beklagte jedenfalls auch für die Kontrolle der Umsetzung der Pläne zuständig war und daher ebenfalls für deren Nichtumsetzung haftet. Die Beklagte behauptet mit Schriftsatz vom 30.07.2022 (Seite 4, Blatt Bl. 214 der Akten), dass im Musterungstermin vom 05.06.2018 die bemusterte und freigegebene Ausführung der Entwässerungsrinne mit dem Anschluss an den Ortbeton exakt den Vorgaben des Sachverständigen Wo. entsprochen habe. Hätte sie diese (unterstellte) Ausführung kontrolliert, hätte die zu belegende Fläche – folgte man den Ausführungen der Beklagten – nicht die streitgegenständlichen Mängel aufgewiesen.

cc. Mangelhafte Bauüberwachung

(1) Nach dem erstinstanzlichen Tatbestand schuldete die Beklagte unstreitig auch die Objektüberwachung. Sollten die ausführenden Handwerker nicht entsprechend den Plänen der Beklagten oder der Bemusterung gearbeitet haben, insbesondere anderes Material als geplant verwendet haben, hätte dies der Beklagten ohne Weiteres auffallen müssen.

Die Leistungsphase 8 HOAI betrifft die Objektüberwachung (Bauüberwachung und Dokumentation). Bildet die Bauüberwachung, also die Objektüberwachung und/oder Objektbetreuung den Gegenstand des Vertrages, schuldet der Architekt auch insoweit die Verwirklichung eines plangerechten und mangelfreien Werkes. Auch der bauüberwachende Architekt leistet neben dem planenden Architekten einen Beitrag zur Verwirklichung des Bauwerks oder der Außenanlage. Dieser Beitrag schlägt sich im Bauwerk oder der Außenanlage nicht weniger nieder als der des bauplanenden Architekten. Nach zutreffender Auffassung dienen die planende und bauleitende Tätigkeit des Architekten daher der Herbeiführung desselben Erfolges. Der Architekt ist verpflichtet, die Mangelfreiheit des Baus zu überwachen, die Ursachen erkennbar gewordener Mängel aufzuklären und den Bauherrn entsprechend zu unterrichten. Das gilt nicht nur hinsichtlich solcher Mängel, die ihre Ursache in eigenen Aufsichtsfehlern des Architekten haben, sondern auch im Hinblick auf Fehlleistungen Dritter (MüKo BGB/Busche, 8. Aufl., § 650p BGB Rn. 28 m.w.N.).

Es liegt auf der Hand und bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass bei pflichtgemäßer und zeitnaher Überwachung die Verwendung anderer Materialen oder eine von den vorgegebenen Plänen oder der Bemusterung abweichende Ausführung hätte auffallen müssen und aufgefallen wäre. Es ist ja gerade die Kardinalpflicht des Architekten, zu prüfen, ob ordnungsgemäß nach seinen Plänen gearbeitet wird. Die Klägerin, die sich noch in der Klageschrift lediglich auf die Verletzung der Planungspflicht berief, hat ihren Vortrag zwischenzeitlich (vgl. nur Berufungserwiderung Seite 4) auch auf die mangelhafte Bauüberwachung gestützt. Die Beklagte meint, dies sei aus prozessualen Gründen nicht möglich. Dem kann nicht gefolgt werden.

(2) Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1. die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;

2. neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

Es ist in erster Instanz bereits unstreitig und auch Gegenstand des Prozesses gewesen, dass die Beklagte auch mit den Leistungsphasen 5-9 beauftragt war. Das Landgericht hat dies im Tatbestand ausdrücklich erwähnt (vgl. die Darstellung des unstreitigen Sachverhaltes auf Seite 2 des Urteils des Landgerichts). Ebenso war bereits Gegenstand des Vortrags in erster Instanz, dass die ausführenden Firmen die Planung der Beklagten möglicherweise nicht umgesetzt haben.

Soweit sich die Klägerin nunmehr ausdrücklich auf eine Verletzung der Bauüberwachungspflicht beruft, knüpft dies an den auch in der Berufung zu berücksichtigenden Prozessstoff aus erster Instanz an. Dabei ist zu beachten, dass nach § 264 Nr. 1 ZPO es als eine Änderung der Klage nicht anzusehen ist, wenn ohne Änderung des Klagegrundes die tatsächlichen oder rechtlichen Anführungen ergänzt oder berichtigt werden. Die Vorschrift stellt klar, dass eine Ergänzung des Tatsachenvortrags und erst recht dessen Berichtigung den Klagegrund nicht verändern. Rechtliche und tatsächliche Ergänzungen können dabei zusammenfallen, z.B. wenn der Vortrag um die Behauptung des Verschuldens bei der Nichterbringung der Leistung oder des Verzuges ergänzt wird (MüKoZPO/Becker-Eberhard, 6. Aufl., ZPO § 264 Rn. 7).

Ob vorliegend durch den Vortrag in der Berufungsinstanz der Streitgegenstand erweitert wurde, kann offenbleiben. Es liegen nämlich auch die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung nach § 533 ZPO vor.

Nach der genannten Norm ist eine Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage zulässig, wenn 1. der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und 2. diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat.

Nr. 1 liegt der Gedanke der Prozessökonomie zu Grunde. Ergibt sich im zweiten Rechtszug, dass der Streit der Parteien über den Umfang des erstinstanzlichen Prozessgegenstandes hinausgeht, so kann es prozessökonomischer sein, die Erweiterung im anhängigen Rechtsstreit selbst um den Preis seiner Verzögerung zuzulassen, als Parteien und Gericht der Belastung eines zu erwartenden weiteren Prozesses auszusetzen (Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl., ZPO § 533 Rn. 2). Die Zulässigkeit einer zweitinstanzlichen Klageänderung, Aufrechnung oder Widerklage ist nach Nr. 2 auf der Grundlage des nach § 529 i.V.m. § 531 Abs. 2 ZPO maßgeblichen Sach- und Streitstands zu prüfen (Musielak/Voit/Ball, 20. Aufl., ZPO § 533 Rn. 22 m.w.N.).

Übertragen auf den vorliegenden Fall entspricht es der Prozessökonomie, die Frage der mangelhaften Bauüberwachung einzubeziehen. Dies kann auf der Basis des bisherigen Streitstoffes erfolgen, nach der Beklagten unstreitig die Bauüberwachung oblag. Dabei ist zu beachten, dass es vorliegend nicht um diffizile Fragen der Bauüberwachung geht, sondern um den Vortrag der Beklagten, die Baufirmen hätten nicht nach ihren Plänen gearbeitet und daher ihre Planung gar nicht umgesetzt. Es ist offenkundig und bedarf keiner eingehenderen Prüfung, dass dies aufgefallen wäre, wenn die Bauaufsicht ordnungsgemäß geführt worden wäre.

In der Berufungserwiderung hat die Beklagte vorgetragen (Seite 10 der Berufungserwiderung), sie habe bei der Abnahme den nicht fachgerechten Einbau gegenüber der Firma K. beanstandet und diesen Mangel in die Abnahmeniederschrift aufgenommen (siehe Punkt A2 der Abnahmeniederschrift vom 01.10.2019, vorgelegt von der Klägerin im selbständigen Beweisverfahren als Anlage A 10). Dadurch wie auch durch ihre Empfehlung, von der Schlussrechnung der Firma K. einen Einbehalt für diesen Mangel in Höhe von 60.845,36 Euro vorzunehmen, sei sie ihren Pflichten nachgekommen und ein etwaiger Fehler bei der Beaufsichtigung der Arbeiten wäre dadurch korrigiert worden.

Aus dem Vortrag ergibt sich allerdings nicht, dass die Beklagte bereits während der Ausführung der Arbeiten die Bauaufsicht so geführt hätte, dass die gravierenden Fehler erkannt und abgestellt worden wären. Es ist daher von einer für den Schaden ursächlichen Pflichtverletzung auszugehen.

b. Auswahl der Gesamtschuldner

Der Kläger ist – entgegen der Beklagten – auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) an einer Inanspruchnahme der Beklagten gehindert, selbst wenn etwaige Ansprüche auch gegen ausführende Firmen bestehen könnten.

aa. Die Beklagte meint, sie könne nicht mehr haftbar gemacht werden, weil sich die Klägerin mutwillig selbst der Möglichkeit beraubt habe, die Kosten der Mängelbeseitigung auf einfache Art und Weise bei der für die Mängel eigentlich verantwortlichen Firma K. zu erlangen. Bei wertender Betrachtung fehlte es dann zumindest an der Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden. Schließlich könne und dürfe nicht außer Acht gelassen werden, dass die Verantwortung und das Verschulden der Firma K. derart schwer wiege, dass eine etwaige, ihr als Beklagte im Rahmen der Objektüberwachung ggf. anzulastende Pflichtverletzung vollständig dahinter zurücktrete.

Die Klägerin tritt dem entgegen. Sie habe nicht “im Wissen um die grob vertragswidrige Ausführung der Arbeiten” durch die Streithelferin zu 2 an diese ausbezahlt. Zum Zeitpunkt der Auszahlung sei nur an einer Stelle festgestellt worden, dass auf der Innenseite die vorgesehene Betonschulter bis zur hälftigen Höhe der Rinne gefehlt habe. Demgegenüber habe aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren festgestanden, dass unter Berücksichtigung der Anschlussoberflächen auf der Innenseite der Rinnen ihr Einbau entsprechend dem Regeldetail mangelhaft und eine Erneuerung schon deswegen erforderlich sei. Die Entscheidung, den Einbehalt auszuzahlen, sei daher sachgerecht gewesen.

bb. Das Landgericht ist zu Recht und mit zutreffender Begründung davon ausgegangen, dass die Klägerin den geltend gemachten Vorschussanspruch von der Beklagten in voller Höhe verlangen kann.

Architekt und Bauunternehmer sind für die Errichtung des Bauwerks keine Gesamtschuldner, wohl aber hinsichtlich der von ihnen gemeinsam oder wechselseitig zu verantwortenden Baumängel, auch dann, wenn der klagende oder objektüberwachende Architekt auf Schadensersatz, der Unternehmer dagegen auf Nachbesserung oder Rückabwicklung haftet (vgl. nur Grüneberg/Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 421 BGB Rn. 6 m.w.N.). § 421 BGB bestimmt für die Gesamtschuldner:

Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern. Bis zur Bewirkung der ganzen Leistung bleiben sämtliche Schuldner verpflichtet.

Der Gläubiger kann nach dem Gesetz und dessen Auslegung durch die höchstrichterliche Rechtsprechung nach Belieben jeden Gesamtschuldner ganz oder teilweise in Anspruch nehmen und muss auch nicht etwa auf ausbleibende Zahlungen eines anderen Gesamtschuldners zunächst hinweisen (BGH, Urteil vom 16.12.2009, XII ZR 146/07, NJW 2010,861). Einem gesamtschuldnerisch mit einem Unternehmer wegen Bauaufsichtsfehlern haftenden Architekten ist in der Regel der Einwand versagt, der Auftraggeber hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem Unternehmer befriedigen können und müssen. Der Schadensersatzanspruch kann nicht allein deshalb verneint werden, weil der Auftraggeber entgegen der Empfehlung des Architekten Werklohn wegen Mängeln der Bauausführung nicht einbehalten hat (BGH, Urteil vom 26.7.2007, VII ZR 5/06, NZBau 2007, 721).

Nur ausnahmsweise kann unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben der Auftraggeber gehindert sein, einen Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Unternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen kann (BGH, a.a.O. Rn. 24).

Vorliegend ist indessen nicht ersichtlich, dass durch den Einbehalt der Forderung gegen die Streithelferin zu 2 ein einfacherer Weg zur Beseitigung des Mangels zur Verfügung gestanden hätte. Aufgrund der Erkenntnisse aus dem selbstständigen Beweisverfahren war nicht fernliegend, dass es zumindest auch aufgrund eines Planungsfehlers und nicht aufgrund von Ausführungsfehlern zu den Schäden gekommen ist (vgl. nur Gutachten des SV vom 03.12.2020, S. 9). Es wäre daher aus seinerzeitiger Sicht der Klägerin nicht ersichtlich einfacherer oder billiger zur Schadensbehebung gewesen, gegenüber der Streithelferin die Zahlung zu verweigern, da insbesondere auch mit deren Berufung auf eine mangelhafte Planung oder Aufsicht hätte gerechnet werden müssen. Eine Verpflichtung zur Fortführung des Beweisverfahrens oder zum Eigehen auf eine außergerichtliche Zusage zum Ausgleich von Nachteilen, sollte sich der Einbehalt von Werklohn gegenüber der Streithelferin zu 2 als unberechtigt darstellen, musste sich die Klägerin ebenfalls nicht einlassen.

2. Vorschuss der Höhe nach

Die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des Vorschusses, die auf der Basis der Schätzung des gerichtlich bestellten Sachverständigen Prof. Dr. Ing. Wo. beruht, wird in zweiter Instanz nicht näher angegriffen und ist von Rechts wegen auch nicht zu beanstanden.

cc. Anwendbarkeit von § 650t BGB

Der Hinweis der Beklagten auf § 650t BGB, der erst für ab 2018 geschlossene Verträge gilt, führt ebenfalls nicht weiter. Die Norm bestimmt:

Nimmt der Besteller den Unternehmer wegen eines Überwachungsfehlers in Anspruch, der zu einem Mangel an dem Bauwerk oder an der Außenanlage geführt hat, kann der Unternehmer die Leistung verweigern, wenn auch der ausführende Bauunternehmer für den Mangel haftet und der Besteller dem bauausführenden Unternehmer noch nicht erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat.

Der vorliegende Vertrag fällt schon nicht unter die erst später in Kraft getretene Norm. Eine rückwirkende Anwendung auf bereits geschlossene Verträge ist, unabhängig von der Frage, ob die Norm überhaupt einschlägig wäre, nicht möglich.