vorgestellt von Thomas Ax

1. Gemäß § 6 Nr. 7 VOB/B 2006 kann jeder Vertragsteil nach einer länger als drei Monate andauernden Unterbrechung den Vertrag schriftlich kündigen. Die Kündigung erfordert keine Fristsetzung.(Rn.125)

2. Von einer Unterbrechung ist auch dann auszugehen, wenn die Leistung zum vorgesehenen Zeitpunkt nicht begonnen werden kann.(Rn.125)

3. Verzögert sich der Baubeginn, weil es an einer Baugenehmigung für die geänderte Bauausführung fehlt, hat der Auftragnehmer Anspruch auf eine Nachtragsvereinbarung, die der Änderung der Bauausführung sowie der nicht mehr einzuhaltenden Fertigstellungsfrist mit all ihren Konsequenzen Rechnung trägt.(Rn.127)

4. Bis zur Klärung der Vertragsanpassung ist es Auftragnehmer unzumutbar, mit irgendwelchen Arbeiten zu beginnen.(Rn.128)

5. Fordert der Auftraggeber gleichwohl die „vollumfängliche“ Erfüllung des Bauvertrages, ohne dass die zur Überwindung der Bauunterbrechung notwendige Vertragsanpassung erfolgt ist, berechtigt dies den Auftraggeber zur Kündigung gemäß § 9 Nr. 1 Buchst. a VOB/B 2006.(Rn.132)

Gründe

I.

Randnummer1

Der Kläger war einziger Kommanditist der P. GmbH & Co. KG (im Folgenden Gesellschaft) und alleiniger Gesellschafter der Komplementärin, Solarpark A. GmbH. Wegen der Einzelheiten der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse wird auf die Anlagen B1 und B2 Bezug genommen. Über die Gesellschaft hatte der Kläger vor, auf einem ehemaligen Deponiegelände in M. eine Photovoltaikanlage errichten zu lassen. Hierzu trat die Gesellschaft im Juni 2009 an die Beklagte zu 1. heran, bei deren Komplementärin es sich um die Beklagte zu 2. handelt.

Randnummer2

Die Beklagte zu 1. sollte die Photovoltaikanlage in den hierfür notwendigen vier Monaten bauen. Die Beklagte zu 1. gab hierzu am 25.6.2009 zwei sog. Proforma-Angebote AN-20000519 und AN 20000520 nebst Kraftwerksschemata mit Maximalleistungen von 4.102,92 kWp und 3.809,295 kWp ab (Anlagen B12 und B13). In beiden Angeboten heißt es:

Randnummer3

“Bei Bau der Anlage ab Anfang August 2009 erfolgt die Fertigstellung Ende November 2009 spätestens jedoch Einspeisung der gesamten Anlage 31.12.2009”.

Randnummer4

Hierauf kam es der Gesellschaft bzw. dem Kläger an, da im Jahr 2010 die durch das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) geregelte Mindestvergütung des Solarstroms durch die Netzbetreiber sinken sollte. Die notwendige Baugenehmigung war zu diesem Zeitpunkt bereits durch die Gesellschaft, deren Projektleitung das Ingenieurbüro St. übernommen hatte, beantragt.

Randnummer5

Als Zahlungsbedingungen sahen die Angebote 15% Vorauszahlung bei Auftragsbestätigung und 15% Vorauszahlung bei Lieferbereitschaftsanzeige, Rest nach Baufortschritt und Teilabnahmen vor. Dies zu akzeptieren war die Gesellschaft nicht bereit. Die Beklagte zu 1. wollte allerdings ebenso wenig in Vorleistung treten. Die Parteien konnten die Bonität des jeweils potentiellen Vertragspartners nicht einschätzen.

Randnummer6

Die Beklagte zu 1. beauftragte ihrerseits einen Fachplaner, den Zeugen R. V. , als Subunternehmer mit der technischen Auslegung des Grundstücks für die beabsichtigte Anlage und mit der Überprüfung der bisherigen Pläne. Der Zeuge stellte sich auf den Standpunkt, dass die im Bauantrag vorgesehene Statik der Fundamente die auf dem Deponiegelände anzutreffenden Hangrutschkräfte nicht ausreichend berücksichtigte, sodass die geplanten Streifenfundamente unzureichend seien. Man empfahl der Gesellschaft zu gießende Plattenfundamente, was in der Sache allgemeine Billigung erfuhr. Es war in dieser Beziehung ebenso klar, dass die zur Baugenehmigung eingereichte Planung mit dieser Entscheidung eine Änderung erfahren bzw. eine bereits erteilte Baugenehmigung angepasst werden musste. Hierüber sprach man am 1.7.2009 in W. und einigte sich auf die Verwendung anderer Modulfundamente und –tische. Gleichwohl übersandte das Ingenieurbüro St. am 10.7.2009 dem Zeugen V. die statische Berechnung der ursprünglich geplanten Fundamente und Gestelle (K40).

Randnummer7

Am 13.7.2009 schlossen die Gesellschaft und die Beklagte zu 1. einen Werkvertrag über die Herstellung einer Solarstromanlage auf dem Gelände der Deponie A. in M. mit einer Leistung von 3.807 kWp (K2 – I/23-31). Obwohl der Vertrag in § 1 Nr. 2 vorsah, dass sämtliche in Nr. 1 vorgesehenen Anlagen beizufügen und zu unterzeichnen waren, fehlte zumindest die Anlage 6 “Akkreditiv”. Vom vereinbarten Festpreis sollten jeweils ca. ¹/₃ nach Fertigstellung und Netzanschluss eines Megawatts nebst Teilabnahme auf Grund prüffähiger Rechnungen der Beklagten zu 1. fällig werden. In § 3 “Höhe und Fälligkeit der Vergütung” findet sich in Nr. 6 folgende Vertragsbestimmung:

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“Nach Vertragsabschluss erhält der Auftragnehmer ein Akkreditiv über die anfängliche Gesamtvergütung. Die Höhe verringert sich ratierlich entsprechend der geleisteten Zahlungen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 5 verwiesen”.

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Gemäß § 4 Nr. 1 S. 1 des Vertrages war die Solarstromanlage bis zum 30.11.2009 abnahmefähig herzustellen. Überschreitungen des Fertigstellungstermins, auf dessen Wichtigkeit in § 4 Nr. 1 ausdrücklich hingewiesen wurde, waren vertraglich sanktioniert (vgl. § 5). § 9 Nr. 1 des Vertrages sah für den Fall vereinbarter Änderung an Planung und/oder Spezifikation einen Nachtrag vor.

Randnummer10

Die zum Vertrag gehörende Funktionsbeschreibung vom 13.7./20.7.2009 führt eingangs aus (K11 – I/49 ff.):

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“…Die Funktionsbeschreibung beinhaltet auch die Festlegungen der Bietergespräche und hieraus folgende Detailfestlegungen:

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…Bei der Angebotserstellung sind durch den Angebotsersteller nachstehende Kenndaten des Grundstücks bzw. Vorgaben des Bauherrn berücksichtigt.

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Das Angebot beinhaltet die Planung und Errichtung der gesamten Anlage unter Berücksichtigung der nachstehenden Vorgaben bzw. Hinweise zum Baugrundstücke…

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– Durch die FA. O. (= Beklagte zu 1.) wird eine PV-Sol Berechnung unter Zugrundelegung der vorgenannten Komponenten (SMA Wechselrichter Typ 630 HE) erstellt.

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– Erstellung aller Gründungsbauteile, inkl. Erstellung der Statischen Berechnung. …

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– Die Photovoltaik-Anlage muss in 2009 an das öffentliche Netz angeschlossen werden…”.

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Mit der ursprünglich geplanten Gründung der Anlage befasste sich der Prüfbericht der G. mbH (G. ) vom 9.7.2009 (K38). Darin wurde die Gründung als geotechnisch ausreichend bezeichnet. Das betraf auch die ausreichende Sicherheit gegen Gleiten. Der Prüfbericht des Prüfingenieurs H. vom 16.7.2009 äußerte in statischer Hinsicht keine Bedenken gegen die Ausführung mit Fertigteilstreifenfundamenten (K39). Das Ingenieurbüro St. übersandte dem Zeugen V. am 14.7.2009 den Prüfbericht der G. . In der E-Mail (K41) heißt es u.a.:

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“… wie soeben besprochen übersende ich Ihnen als Anhang die‚ geotechnische Beratung‘ der Fa. G. . Sollten Sie eine andere Gründung vorsehen wie die geplante und Ihnen zugesendete, ist diese mit dem Bauherren und Herrn K. von G. abzustimmen. Die zulässige Einbindetiefe ins Erdreich ist ebenfalls mit G. abzustimmen…

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Weiter bitten wir bei der Erstellung der Modultischpläne bzw. der Ausführungsplanung nachstehende Punkte zu beachten …”.

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Am 27.7.2009 wandte sich die Beklagte zu 1. an den Kläger (B22). Es ging um die Bestellung der Module und deren Lieferzeiten. Die Beklagte zu 1. wies auf eine immer kritischer werdende Situation mit Blick auf die Lieferzeiten (und den Preis) hin. Bei den wichtigsten Lieferanten sei ein Akkreditiv angekündigt und von diesen auch akzeptiert. Die E-Mail endete mit der Frage, wie weiter verfahren werden solle.

Randnummer21

Dem ließ die Beklagte zu 1. eine an den Kläger und die Geschäftsführerin der Gesellschaft gerichtete E-Mail vom 29.7.2009 folgen (B21). Dort heißt es:

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“…ich sitze gerade mal wieder vor den Unterlagen zu A. . Wir haben momentan wieder eine schwebende Situation. Einerseits haben Sie eine Exitmöglichkeit aus dem Werkvertrag, andererseits müssen wir bis Ende November errichtet haben.

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Ich kann derzeit aber keine Ware bestellen, da die Finanzierung noch nicht steht. Wir haben die Ausstellung eines Akkreditivs vereinbart und den Moduleinkauf gemeinsam abzuwickeln. Folgende Entscheidungen müßten nun kurzfristig getroffen werden bzw. Fragen müssen beantwortet werden:

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1) Modulbestellung:

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Die angebotene Ware ist nicht reservierbar und überall wird jetzt Ware geordert, da der Knoten zu platzen beginnt. Wir müssen nun bestellen…

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2) Lieferzeiten der Komponenten:

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Ich werde täglich über die Lieferzeiten informiert und stelle fest, daß sie täglich länger werden. …

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3) Fertigstellung:

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Wir haben die Fertigstellung der Anlage bis 30.11.2009 vereinbart. Dies vor dem Hintergrund, Anfang August mit dem Bau zu beginnen. Ist das noch realistisch?

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4) Wie ist der Stand bzgl. der Baugenehmigung?

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5) Gutachten:

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Frau J. ist bereits am Arbeiten und hat alle notwendigen Info’s bekommen. Den neuen Aufstellungsplan benötigt sie hierfür nicht. Frau J. hat aber noch keinen Auftrag. Den erwartet sie von mir. Ich brauche hierfür aber dringend Ihre Freigabe! …

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6) Finanzierung:

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Bis wann ist realistischerweise mit dem Akkreditiv zu rechnen? Wir können doch erst nach Erhalt des Dokumentes scharf stellen.

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Herr B. (Geschäftsführer der Beklagten zu 1. – der Senat) ist ab Montag im Urlaub (14 Tage), wir sollten diese Fragen daher schnell klären…”.

Randnummer36

Der Zeuge V. fertigte auf der Grundlage der vorgesehenen Gründung mit Plattenfundamenten einen Modulaufstellungsplan (B14a). Diesen Plan übergab die Beklagte zu 1. anlässlich eines ersten Baustellentermins am 11.8.2009 an das Ingenieurbüro St. . Die Einzelheiten zu diesem Treffen vor Ort sind zwischen den Parteien streitig.

Randnummer37

Die Baugenehmigung zum ursprünglich vorgesehenen Vorhaben, vorgelegt durch D. R., wurde am 12.8.2009 unter Auflagen erteilt (K10 – I/44-48).

Randnummer38

Am 24.8.2009 schrieb der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. dem Kläger (B20):

Randnummer39

“…ich möchte mich aus meinem Urlaub zurückmelden und leider schon mit unangenehmen Nachrichten aufwarten. Ich war eigentlich nach meiner Mail vom 30.07. der Meinung, dass wir wie geplant Angang August auf der Baustelle beginnen können. Jetzt ist es Ende August und die Baustelle kann nicht mal eingerichtet werden.

Randnummer40

Ich konnte bis jetzt meinen Bautrupp durch Urlaubsabbau und Restarbeiten beschäftigen, ab nächstem Monat stehen die weitestgehend ohne Arbeit da, da ich neben unserem Großprojekt in TBB und Ihrem keine weiteren angenommen habe.

Randnummer41

Davon abgesehen, dass wir bereits von SMA die Information bekommen haben, dass sich die Lieferzeit auf bis zu 10-12 Wochen verlängern kann. Was wiederum bedeutet, dass auch meine Leute in der Fertigung ohne Beschäftigung dastehen.

Randnummer42

Hierdurch entstehen uns nicht unerhebliche Kosten und die komplette Planung ist in Frage gestellt.

Randnummer43

Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich nicht 40-50 Mitarbeiter grenzenlos bereithalten kann. Wir wirken schon bei den Lieferanten unglaubwürdig und wenn ich ehrlich bin habe ich bereits heute, trotz des guten Eindrucks in Sie und Ihren Mitarbeitern, den Glauben an die Realisierung des Parks verloren.

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Das Gießen von hunderten von Fundamenten mit Trocknungszeiten, das Montieren von Gestellen und Modulen und Vorfertigen von Schaltschränken ist bei der Größe des Projektes nicht in einer Woche zu schaffen.

Randnummer45

Ich möchte Sie bitten mir mitzuteilen, bis wann mit einem fixen Baubeginn (das heißt auch das Vorliegen sämtlicher vertraglich festgelegter Vereinbarungen) zu rechnen ist…”.

Randnummer46

Die Parteien traten anschließend oder bereits davor in Nachtragsverhandlungen ein, die der Kläger (für die Gesellschaft) über seinen Rechtsanwalt S. aus E. führen ließ.

Randnummer47

Anfang September 2009 wurde der Beklagten zu 1. vom Rechtsanwalt des Klägers ein erster Entwurf übermittelt. Mit diesem Entwurf war die Beklagte zu 1. aus einer Vielzahl von Gründen teilweise nicht einverstanden, was in einer E-Mail vom 11.9.2009 gegenüber Herrn S. , dem Kläger und der Gesellschaft zum Ausdruck gebracht wurde (B15). Im Kern ging es um die Bestellungen, Zahlungen und Sicherheiten.

Randnummer48

Am 28.9.2009 trafen sich die Vertragsparteien in B. zu einem Gespräch. Auch hierzu sind die Einzelheiten streitig. Von der Beklagten zu 1. wurde jedoch zumindest das immer noch nicht vorliegende Akkreditiv angesprochen.

Randnummer49

Die Gesellschaft übermittelte der Beklagten zu 1. daraufhin mit E-Mail vom 30.9.2009 (16:35 Uhr) einen ersten Akkreditiventwurf der Bremer Landesbank mit der Bitte um Prüfung, um so über das Einverständnis oder Änderungen die endgültige Ausstellung betreiben zu können (K7 – I/37-40). Die beigefügte Ausführungsanzeige stellte auf die vertragliche Fälligkeitsregelung ab und sah für die Auszahlung der Vergütungsteile u.a. jeweils unterzeichnete Rechnungen und von den Geschäftsführern der Gesellschaft sowie einem Vertreter der Stadtwerke M. unterschriebene Fertigstellungsanzeigen mit Fertigstellungs- und Abnahmebestätigung vor. Darüber hinaus waren Abzüge für Terminüberschreitungen und Unterschriftsproben vorgesehen.

Randnummer50

Die Beklagte zu 1. lehnte ab, was sie der Gesellschaft wenige Minuten später um 16:52 Uhr per E-Mail mitteilte (K8 – I/41). Neben der Beanstandung der falschen Firmenbezeichnung der Beklagten zu 1. erklärte ihr Geschäftsführer gegenüber der Geschäftsführerin der Gesellschaft:

Randnummer51

“…2. Fertigstellungsanzeige ist so nicht akzeptabel. Mit dieser zeigen wir an, dass wir fertiggestellt haben. Wenn wir fertiggestellt haben muß ich sichergestellt haben, dass ich auch die Vorlieferanten bezahlen kann.

Randnummer52

Das hat mit den Stadtwerken M. nichts zu tun, das wäre die Einspeisebereitschaftsanzeige.

Randnummer53

Das Akkreditiv, das Ihre und Herrn B. s Unterschrift zur Auszahlung benötigt, ist keine valide Zahlungsabsicherung. Wenn Sie aus welchem Grund auch immer die Unterschrift verweigern steht das Projekt, weil keiner der Vorlieferanten mehr liefert oder in Betrieb nimmt.

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3. Fertigstellungstermin bis zum ist leer, hier wird sicher nicht der 31.12. stehen. Wie im Vertrag festgehalten verschiebt sich ja auch die Bonus/Malus Regelung entsprechend.

Randnummer55

4. Kosten für das Akkreditiv übernehmen wir nicht.

Randnummer56

Bitte nehmen Sie zur Kenntnis, dass wir auch gestern keinen Fertigstellungstermin zugesagt haben. Wir haben vereinbart, die Verfügbarkeit und die Machbarkeit zu prüfen, wenn wir das Akkreditiv vorliegen haben. Hierbei haben wir detailliert erörtert, was die Risiken des Projektes sind…”.

Randnummer57

Dem folgte am 3.10.2009 eine Behinderungsanzeige der Beklagten (B14e). Als behindernde Umstände für den Beginn der Arbeiten gab die Beklagte an:

Randnummer58

“… 1. Es liegen nach wie vor aufschiebende Bedingungen vor.

Randnummer59

2. Es liegt uns keine Bestätigung einer Bank vor, dass eine Finanzierung zustande gekommen ist.

Randnummer60

3. Die vertraglich zugesagten Akkreditive zur Zahlungsabsicherung liegen uns nicht vor.

Randnummer61

4. Die geänderte Baugenehmigung und Prüfstatik wie beim Vor-Ort-Termin besprochen liegen uns nicht vor.

Randnummer62

Bedingt durch Lieferbereitschaft von Vorlieferanten und Subunternehmern, sowie der zu erwartende Witterung und die Baubedingungen auf einer Mülldeponie, verschiebt sich der vereinbarte Fertigstellungstermin und die Bonus/Malus Regelung nach § 4 Abs. 2 und 5 unseres Vertrages. Das wurde ausgiebig anlässlich unseres Treffens in B. am 28.9.2008 erörtert…. Wegen der genannten Hindernisse haben wir unsere Planungen und Beauftragungen von Vorlieferanten und Subunternehmern eingestellt und bitten im Fall der Hindernisbeseitigung um Mitteilung …”.

Randnummer63

Am 7.10.2009 sprachen der Rechtsanwalt des Klägers bzw. der Gesellschaft und die Beklagte zu 1. über die weitere Durchführung des Vertrages. Man nahm eine Nachtragsvereinbarung in Aussicht. Den wesentlichen Inhalt des Gesprächs fasste Rechtsanwalt S. gegenüber der Beklagten zu 1. im Schreiben vom 8.10.2009 (K15 – I/56/57) zusammen. Danach sollte der Fertigstellungstermin auf den 31.3.2010 verschoben werden. Die Beklagte zu 1. war nicht mehr zur Beschaffung der Module verpflichtet. Unter Anpassung des Preises erfolgte deren Bereitstellung “bauseits”. Die Sanktion verspäteter Fertigstellung (Bonus-Malus-Regelung) entfiel. Darüber hinaus war beabsichtigt, alle weiteren strittigen Punkte im Nachtrag abschließend zu regeln. Kurzfristig werde der Beklagten zu 1., so Rechtsanwalt S. , ein Vorschlag für den Vertragsnachtrag zugehen.

Randnummer64

Die Beklagte zu 1. bekundete am Folgetag ihr grundsätzliches Einverständnis (K16 – I/58/59) und übersandte dem Ingenieurbüro St. am 15.10.2009 einen Bauzeitenplan (K42).

Randnummer65

Der Geschäftsführer der Gesellschaft wandte sich mit E-Mail vom 16.11.2009 an die Beklagte zu 1. mit der Bitte um Kontaktaufnahme. Es ging ihm um die Fertigstellung bis zum 31.3.2010. Hierzu müsse auch nach Wegfall der Module ein Nachtrag vereinbart werden, der für beide Seiten realisierbar sei. Außerdem müsse die vorliegende Baugenehmigung geändert und die Finanzierung angepasst werden (B17).

Randnummer66

Dies nahm die Beklagte zu 1. am 17.11.2009 zum Anlass, um bei Rechtsanwalt S. anzufragen, mit wem man denn nun verhandeln solle. Außerdem sei nicht erklärlich, wieso im Nachtrag doch wieder die Abwicklung per Akkreditiv auftauche, obwohl der Geschäftsführer der Beklagten zu 1. einen Zahlungsplan haben wolle, was unwidersprochen geblieben sei. Abschließend heißt es in der E-Mail (B17):

Randnummer67

“…Wir könnten noch dieses Jahr beginnen, möchten dies also nun endgültig geklärt wissen. Bitte haben Sie Verständnis dafür, daß wir das mit einem Ansprechpartner klären möchten um schneller voran zu kommen…”.

Randnummer68

Der Entwurf eines Vertragsnachtrages ging der Beklagten zu 1. von Rechtsanwalt S. am 19.11.2009 (K17 – I/60; B16) zu. Die Module wurden aus dem Leistungsprogramm der Beklagten zu 1. herausgenommen. Mit den Arbeiten sollte beim Vorliegen der geänderten Baugenehmigung und eines Akkreditivs begonnen werden. § 4 enthielt nunmehr einen Zahlungsplan unter Stellung einer Vorauszahlungsbürgschaft durch die Beklagte zu 1. Die Vertragsbestandteile wurden klargestellt und man war sich über die Änderung der Baugenehmigung einig, die von der Gesellschaft in Abstimmung mit der Beklagten zu 1. nebst deren Zuarbeit beizubringen war. Rechtsanwalt S. bat um kurzfristige Rückäußerung.

Randnummer69

Am 23.11., 26.11. und 1.12.2009 wandte sich Rechtsanwalt S. an die Beklagte zu 1. mit Fragen zum Nachtragsentwurf und zum weiteren Ablauf sowie mit der Bitte um Zuarbeiten und Rücksprachen (K18-20 – I/61-63). Dies gipfelte in dem Vorwurf des unkooperativen Verhaltens und dem Inaussichtstellen von Regressansprüchen. Zumindest am 2.12.2009 äußerte sich die Beklagte zu 1. (K21-I/64) und verwies auf die immer noch offene Vertragslage, Nachverhandlungsversuche des Klägers, nicht zu billigende zusätzliche Leistungen (Hr. St. ) und die noch immer nicht sichergestellte Finanzierung. Unter diesen Umständen könne die Beklagte zu 1. nicht mit der Ausführung beginnen.

Randnummer70

Dem ließ die Gesellschaft eine Abmahnung folgen (K22 – I/65-67). Der Beklagten zu 1. wurde vorgehalten, eine ernsthafte Mitwirkung am Abschluss des Vertragsnachtrages zu verweigern. Das betreffe vor allen Dingen auch die abgesprochene Kostenbeteiligung der Beklagten zu 1. an der notwendigen Änderung der Baugenehmigung. Die an Herrn St. nicht gelieferten Zuarbeiten der Beklagten ließen einen ändernden Bauantrag nicht zu, was weiter zu Verzögerungen führe. Es sei zudem nicht ersichtlich, woran der Baubeginn scheitere. Falls die Beklagte zu 1. nicht zum Vertrag zurückkehre, müsse sie mit einer Kündigung rechnen. Der Beklagten zu 1. wurde eine Frist zur Rückantwort bis zum 8.12.2009 gesetzt.

Randnummer71

Die Beklagte zu 1. erwiderte mit einem Fax vom 8.12.2009 (K6 – I/36):

Randnummer72

“…bezugnehmend auf Ihr Schreiben von gestern, weisen wir die Abmahnung entschieden zurück. Wie Sie wissen haben wir bereits am 24.08.2009, am 04.09.2009 und erneut am 04.10.2009 Behinderungsanzeige gestellt.

Randnummer73

– Wir haben keine abweichende Anordnung der Modultische vorgesehen. Die Änderung der Ausführung der Fundamentierung ergab sich aus technischer Notwendigkeit und wurde gemeinsam beim Vor-Ort Termin vereinbart. Dies führte dazu, dass die Baugenehmigung geändert werden muß. Sämtliche Informationen die Herr St. hierzu benötigt wurden von uns mitgeteilt.

Randnummer74

– Die Behauptung Ihrer Mandantin, wir hätten Mails nicht ordnungsgemäß beantwortet widersprechen wir ebenso, wie der Behauptung wir hätten die ernsthafte Mitwirkung am Abschluss des Vertragsnachtrages verweigert. Ich habe nicht nur persönlich mit Ihnen den Nachtrag verhandelt, sondern Ihnen auch per Mail mitgeteilt, dass der Nachtrag nach Ihrem Urlaub mit kleinen Anpassungen so unterschrieben werden kann.

Randnummer75

– Die Behinderung ergibt sich aus den bereits in den Behinderungsanzeigen erwähnten Gründen.

Randnummer76

…In Bezug auf § 6.7 werden wir unsererseits den Vertrag kündigen, sollten die Behinderungsgründe nicht bis heute abend 8.12.09 beseitigt sein …”.

Randnummer77

Das beantwortet die Gesellschaft noch am gleichen Tag (K23 – I/68-72):

Randnummer78

“…nach Ihrem Fax von heute Vormittag gehen wir nicht davon aus, dass ein Vertragsnachtrag noch erreicht werden kann. Sie ließen und lassen jede Kooperation vermissen. Es soll daher beim Werkvertrag vom 13.07.2009 bleiben, der von Ihnen vollumfänglich zu erfüllen ist. In der Anlage übersenden wir Ihnen daher noch einmal einen aktuellen Entwurf eines Akkreditivs der Bremer Landesbank und bitten um Mitteilung, ob dieser so akzeptiert wird. Das Akkreditiv entspricht insoweit den vertraglichen Vereinbarungen im Werkvertrag vom 13.07.2009, insbesondere in Hinblick auf dort vereinbarte Teilabnahmen. Erst danach wird die Vergütung fällig. Mehr muss unsere Mandantin auch nicht im Akkreditiv gewähren. Sofern Sie den Entwurf akzeptieren, wird die Bremer Landesbank umgehend ein entsprechendes Akkreditiv eröffnen. Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass die Stellung dieses aktuellen Entwurfs kein Präjudiz dafür darstellt, dass Ihnen in der Vergangenheit kein vertragskonformes Akkreditiv zur Verfügung gestellt wurde. Ihre diesbezüglichen Behinderungsanzeigen werden nochmals ausdrücklich zurückgewiesen. Wir bitten um Mitteilung bis zum 09.12.2009, 14:00 Uhr ob dieser Entwurf durch Sie akzeptiert wird. Gleichzeitig bitten wir um Mitteilung, wann Sie mit den Arbeiten beginnen und wann diese beendet werden. Wegen Eilbedürftigkeit ist eine längere Fristsetzung nicht möglich…”.

Randnummer79

Die Beklagte zu 1. widersprach und kündigte den Vertrag vom 13.7.2009 “auf Basis von § 9.1 a. VOB/B wegen Annahmeverzuges” (K4 – I/34). Die Gesellschaft wies die Kündigung mit Schreiben vom 9.12.2009 zurück und erklärte ihrerseits die außerordentliche Kündigung des Werkvertrages (K5 – I/35).

Randnummer80

Der Kläger verlangt im vorliegenden Rechtsstreit nach endgültigem Scheitern des Projektes, Auflösung der Gesellschaft und am 27.12.2012 erfolglos bei der Öffentlichen Rechtsauskunfts- und Vergleichsstelle der Freien und Hansestadt Hamburg eingeleitetem Güteverfahren (vgl. Anlagen K31, K32 – I/97/98) aus abgetretenem Recht (vgl. K1 – I/22) Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in Millionenhöhe, von dem er einen Teilbetrag von 500.1 EUR erstinstanzlich geltend gemacht und hierzu behauptet hat:

Randnummer81

Das Scheitern des Vertrages und des Projektes der Solarstromanlage beruhe allein auf dem Verschulden der Beklagten zu 1., für deren Schadensersatzverbindlichkeit die Beklagte zu 2. als Komplementärin hafte. Die Beklagte zu 1. sei nie wirklich am Fortgang des Vorhabens interessiert gewesen, weil sie sich bei den von ihr angenommenen Aufträgen übernommen habe. Stattdessen habe die Beklagte zu 1. mit verschiedenen Mitteln das Bauverhoben verzögert und letztlich torpediert. Nichts habe einem sofortigen Baubeginn nach Erteilung der Baugenehmigung am 12.8.2009 entgegengestanden. Insbesondere sei der Beklagten zu 1. vorzuwerfen:

Randnummer82

o Ohne technische Notwendigkeit habe sie zur Verringerung ihres Aufwandes die geplante Gründung von Streifenfundamenten auf Plattenfundamente geändert, weshalb eine Änderung der erteilten Baugenehmigung erforderlich gewesen sei. Die hierzu notwendigen Unterlagen (statische Berechnung, geänderter Modulaufstellungsplan) habe die Beklagte zu 1. nicht erstellt bzw. erstellen lassen, obwohl sie hierzu nach dem Vertrag (siehe u.a. die Funktionsbeschreibung) verpflichtet gewesen sei. Außerdem habe die Auftragnehmerin dem Ingenieurbüro St. nicht die für die Änderung des Bauantrages notwendigen Unterlagen und Zuarbeiten (u.a. Gründungsart und Gesamtgewichte der Trafostationen; statische Berechnung der Modultische mit Angabe der Auflagekräfte, Protokolle der Abstimmung mit der G. zur maximalen Bodenpressung und zur Einbringtiefe der Gründung der Modultische im Plateau und Hangbereich, Bestätigung des Lageplans vom 4.8.2009 oder Übersendung eines überarbeiteten Planes) zur Verfügung gestellt, obwohl der Zeuge St. dies mehrfach am 20.11., 30.11. und 2.12.2009 (K12-K14 – I/52-55) und zuvor telefonisch verlangt habe.

Randnummer83

o Die in der erteilten Baugenehmigung als Auflage vorgesehene Beschreibung der Bauausführung habe die Beklagte zu 1. pflichtwidrig nicht erstellt. Denn auch dieser Punkt sei sinnvollerweise mit der von der Beklagten zu 1. veranlassten Planänderung auf diese übergegangen.

Randnummer84

o Entgegen ihrer vertraglichen Pflicht habe die Beklagte zu 1. das von der Gesellschaft ordnungsgemäß zur Verfügung gestellte, also die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen nachzeichnende Akkreditiv nicht als ordnungsgemäße Zahlungssicherheit akzeptiert.

Randnummer85

o Die von der Beklagten zu 1. im September 2009 initiierte Vertragsanpassung, insbesondere zu den Zahlungsmodalitäten und zur Übernahme des Modulerwerbs durch die Gesellschaft, welche zu dem abgestimmten Entwurf vom 19.11.2009 (B16) geführt habe, sei grundlos abgebrochen worden.

Randnummer86

Die Verzögerungen der Beklagten zu 1. seien dafür ursächlich, dass die Anlage nicht mehr am 31.12.2009 habe an das Stromnetz angeschlossen werden können. Dies sei jedoch unbedingte Voraussetzung für einen wirtschaftlichen Betrieb gewesen. Selbst der Fertigstellungstermin 31.3.2010 hätte zum Zeitpunkt der Kündigung der Beklagten zu 1. nicht mehr gehalten werden können. Der Kläger habe sich deshalb für die Aufgabe und den Verkauf des Projektes (für 300.000 EUR) entscheiden müssen. Die Bremer Landesbank als finanzierendes Geldinstitut habe die ursprüngliche Finanzierungszusage für das Projekt bei Errichtung durch einen anderen Generalunternehmer im Jahr 2010 aus Risikogründen (höhere Errichtungskosten bei Wechsel des Unternehmers und geringere Einspeisevergütung im Jahr 2010) nicht mehr aufrechterhalten.

Randnummer87

Die durch den Projekterwerber an gleicher Stelle errichtete Anlage sei mit der hier geplanten nicht zu vergleichen, sodass sich hieraus jeder Rückschluss auf die Machbarkeit des Projektes verbieten würde.

Randnummer88

Den auf entgangenen Gewinn gerichteten Schadenersatzanspruch habe der Kläger als letzten Vermögensgegenstand in Vollmacht der Gesellschaft am 16.12.2010 auf sich übertragen (K1 – I/22). Bei fristgerechter Errichtung der Anlage sei die Gesellschaft bis zum Jahr 2039 in der Lage gewesen, einen Gewinn von 7.597.551 EUR zu erzielen, der bei Wahrung der Frist 31.3.2010 immer noch 5.567.170 EUR betragen hätte (vgl. Wirtschaftlichkeitsberechnungen der F. GmbH vom 13.12.2012 und 1.6.2015 – K30, K59 – I/88-96, III/23-34).

Randnummer89

Der Kläger hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

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die Beklagten zu verurteilen, an ihn als Gesamtschuldner 500.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer91

Die Beklagten haben beantragt,

Randnummer92

die Klage abzuweisen.

Randnummer93

Sie haben die Abtretung des Schadensersatzanspruches und deren Wirksamkeit bestritten. Dem Kläger habe zumindest die notwendige Vertretungsmacht bzw. Befugnis zur Übertragung der Forderung gefehlt.

Randnummer94

Außerdem sei ein Schadensersatzanspruch mit Ablauf des 31.12.2012 verjährt (Zustellung des Güteantrages erst am 23.5.2013 und damit nicht mehr “demnächst”).

Randnummer95

Soweit sich der Kläger auf die Verletzung von Vertragspflichten durch die Beklage zu 1. berufe, fehle es hierfür mangels Einigung bereits an der notwendigen vertraglichen Grundlage.

Randnummer96

Die Beklagte zu 1. sei ferner auf Grund des ausgebliebenen Beginns des Bauvorhabens zur Kündigung berechtigt gewesen. Sie habe mangels Baugenehmigung nicht mit der Errichtung der Anlage beginnen können. Die von der Gesellschaft ursprünglich vorgesehene Gründungsvariante sei angesichts der speziellen Verhältnisse einer Deponie nicht ausreichend gewesen. Deshalb habe die Beklagte zu 1. Bedenken angemeldet, die die Auftraggeberseite gebilligt hätte. Letztere sei es dann auch gewesen, die die notwendige Herbeiführung der Änderung der Baugenehmigung habe herbeiführen müssen. Soweit erforderlich habe die Beklagte zu 1. zugearbeitet (vgl. E-Mail vom 15.10.2009 – B14d). Mehr habe sie von Beginn an nicht geschuldet oder später übernommen.

Randnummer97

Schon die Baugenehmigung vom 12.8.2009, deren Auflagen (Standsicherheitsnachweis, Beschreibung der Bauausführung) von der Gesellschaft ebenso wenig erfüllt worden seien, habe es nicht erlaubt, zum zunächst vereinbarten Zeitpunkt fertig zu werden.

Randnummer98

Außerdem sei zu keiner Zeit die Finanzierung sichergestellt gewesen. Das zur Vorfinanzierung der Materialbeschaffung und der Subunternehmer der Beklagten zu 1. vereinbarte Akkreditiv habe die Gesellschaft nie übergeben oder auch nur angekündigt. Der erste Entwurf vom 30.9.2009 sei mit Blick auf den vereinbarten Fertigstellungstermin viel zu spät gekommen. Damit habe selbst unter Vernachlässigung der baurechtlichen Hindernisse für die Beklagte zu 1. kein Anlass bestanden, mit den Arbeiten zu beginnen.

Randnummer99

Hinzu kämen die Nachtragsverhandlungen über Preis, geänderten Leistungsumfang, Fertigstellungsfristen und Zahlungsbedingungen, mit Blick darauf der ursprüngliche Vertrag als gescheitert bzw. überholt betrachtet werden müsse. Die Verhandlungen seien von der Gesellschaft ausgegangen. Die Beklagte zu 1. habe sich im Interesse der Realisierung des Bauvorhabens hieran beteiligt. Zum Entwurf vom 19.11.2009 habe der Zeuge Sch. wenige Tage später per E-Mail eine Äußerung abgegeben (B18) und grundsätzlich Abschlussbereitschaft signalisiert. Hierauf habe Rechtsanwalt S. mit der E-Mail vom 26.11.2009 (K19) geantwortet. Die Abmahnung durch die Gesellschaft habe danach jeder Grundlage entbehrt.

Randnummer100

Alles in allem sei es die Gesellschaft selbst, die das von Anfang an nicht ausgereifte und unzureichend geplante Projekt habe scheitern lassen. Der Kläger habe nicht einfach wieder auf den zunächst geschlossenen Vertrag zurückkommen können.

Randnummer101

Letztlich seien im Zusammenhang mit einem aus Anlass streitiger Provisionsansprüche der T. GmbH (einer Gesellschaft der Ehefrau des Klägers) geführten Rechtsstreit alle vermeintlichen Ansprüche der Auftraggeberseite gegen die Beklagten aus dem Projekt A. abschließend geregelt worden, selbst wenn die hierzu am 17.8.2012 unterzeichnete Urkunde (B7) etwas anderes verlautbare.

Randnummer102

Der für das Projekt erzielte Kaufpreis gehe weit über die vom Kläger zugestandenen 300.000 EUR hinaus.

Randnummer103

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 22.7.2015 (als unzulässig) abgewiesen. Hiergegen richtet sich unter Wiederholung des erstinstanzlichen Vorbringens die Berufung des Klägers.

Randnummer104

Das Landgericht überspanne die an eine Teilklage zu stellenden Bestimmtheitsanforderungen. Der Kläger mache ersichtlich einen einheitlichen und sich nicht aus selbständigen Rechnungsposten zusammensetzenden Schadensersatzanspruch wegen entgangenen Gewinns geltend. Die notwendige Anrechnung des Veräußerungserlöses sei Teil der Berechnung des Gesamtschadens und stehe dem verlangten Teilbetrag von 500.000 EUR nicht entgegen.

Randnummer105

Die Beklagte habe mit den Arbeiten beginnen können. Nichts habe nach Erteilung der Baugenehmigung einem sofortigen Baubeginn entgegengestanden. Die notwendige Tektur habe es zumindest gestattet, mit Vorbereitungen, wie Materialbestellung, Planung des Bauablaufs, Baustelleneinrichtung, und mit den Fundamenten zu beginnen.

Randnummer106

Die von der Beklagten zu 1. gewünschte Ausführungsänderung (keine Ringfundamente, sondern Modulaufstellplan von 72,5-Watt-Modulen nebst Fundamentrahmen zu 75-WattModulen auf Fundamentplatten) sei schon am 1.7.2009 besprochen worden. Dabei sei zwischen den Beteiligten klar gewesen, dass eine Änderung des Bauantrages erforderlich sein würde, zu dem die Beklagte zu 1. kurzfristig ihre statischen Berechnungen habe anpassen sollen. Das habe sie nicht getan. Für diesen Fall habe die Gesellschaft klargestellt, dass dann eine Änderung der Baugenehmigung erfolgen müsse. Insoweit sei zu Lasten der Beklagten zu 1. vereinbart worden, sämtliche für eine Änderung bzw. Ergänzung der Baugenehmigung notwendig werdenden Vorarbeiten und Unterlagen zu erbringen und der Gesellschaft für das Genehmigungsverfahren schnellstmöglich zur Verfügung zu stellen. Eine Bestätigung dessen sei am 11.8.2009 anlässlich der Bauberatung erfolgt. Dies bringe die auf der Grundlage dieser Vereinbarung erarbeitete Funktionsbeschreibung deutlich zum Ausdruck.

Randnummer107

Der Kläger beantragt,

Randnummer108

unter Abänderung des am 22.7.2015 verkündeten Urteils des Landgerichts Magdeburg werden die Beklagten verurteilt, an den Kläger als Gesamtschuldner 500.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Randnummer109

Hilfsweise stellt er den Antrag auf Zurückverweisung an das Landgericht.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

Randnummer112

Sie verteidigen das Urteil des Landgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Es handele sich gerade nicht um einen einheitlichen Schadensersatzanspruch. Der Kläger beanspruche die Vergütung des Stroms für verschiedene Jahre mit zumindest zwei unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen (Einspeisevergütung nach dem EEG für die ersten 20 Jahre und ab dem 21. Jahr nach dem am Markt erzielbaren Preis). Auch sei der in die Wirtschaftlichkeitsberechnung eingeflossene Kapitalwert der Photovoltaikanlage etwas anderes als die Einspeisevergütung.

Randnummer113

Insgesamt habe die Anlage so oder so nicht mehr vor dem Jahr 2010 errichtet werden können, sodass der gesamte Schadensersatzanspruch unschlüssig dargelegt sei.

Randnummer114

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze sowie die Sitzungsniederschriften beider Instanzen verwiesen.

II.

Randnummer115

Die zulässige Berufung des Klägers hat im Ergebnis keinen Erfolg. Zwar offenbart die angefochtene Entscheidung eine Rechtsverletzung und gelangt deshalb fehlerhaft zur Unzulässigkeit der Klage. Aus den nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen lässt sich jedoch kein Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 8 Nr. 3 II S. 2; 6 Nr. 6 S. 1 VOB/B oder §§ 280 I, III; 281 I S. 1, II BGB herleiten, sodass die Klage unbegründet ist. Die Beklagte zu 1. hat nicht pflichtwidrig die Erfüllung des Vertrages ernsthaft und endgültig verweigert, als sie am 9.12.2009 gegenüber dem von der Gesellschaft beauftragten Rechtsanwalt die Kündigung des Werkvertrages erklärte. Sie nahm zutreffend die Kündigungsrechte aus §§ 9 Nr. 1 Bst. a), Nr. 2 VOB/B sowie analog §§ 314 I bis III; 323 II Nr. 1 BGB wahr. Dies führt ohne Verstoß gegen das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO zur Zurückweisung der Berufung.

Randnummer116

1. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist die Klage zulässig.

Randnummer117

a) Die Kammer hat ausgeführt:

Randnummer118

Der Klage fehle die hinreichende Bestimmtheit. Die erhobene Teilklage lasse nicht erkennen, welcher Teil des mit Hilfe einer Wirtschaftlichkeitsberechnung für die Jahre 2009 bis 2039 dargelegten entgangenen Gewinns von 7.597.551 EUR Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung sei. Es sei nicht ersichtlich, welche Jahre betroffen seien, zumal die Parteien über die nach dem Vertrag der Schadensberechnung zugrunde zu legende Laufzeit der Anlage stritten. Der auf den Hinweis der Kammer unternommene Klarstellungsversuch des Klägers, wonach mit dem Jahr 2009 beginnend der älteste Schadensbetrag geltend gemacht sei, führe zu keinem anderen Ergebnis. Nach wie vor werde nicht dargelegt, welcher Teil des Schadens streitgegenständlich sei. Zudem müsse sich der Kläger den Erlös der Weiterveräußerung des Projektes anrechnen lassen. Insoweit (zumindest 300.000 EUR) mache er nicht deutlich, ob der Abzug von dem geltend gemachten oder dem übrigen Teil der Forderung vorzunehmen sei.

Randnummer119

Dies hält aus den von der Berufung dargelegten Gründen einer Überprüfung durch den Senat nicht stand.

Randnummer120

b) Gemäß § 253 II Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs bezeichnen. Dies kann es zur Bestimmung des Streitgegenstandes sowie der Reichweite der materiellen Rechtskraft und der Verjährung erforderlich machen, wie das Landgericht im Ausgangspunkt noch richtig erkennt, bei einer auf Schadensersatz gerichteten Teilklage zu verdeutlichen, wie sich der geltend gemachte Betrag auf einzelne Schadenspositionen verteilt, oder zumindest die Reihenfolge anzugeben, in welcher die Schadensteile bis zum Erreichen der Klageforderung zu prüfen sind. Dies gilt aber nur für solche Schadensersatzforderungen, die sich als Summe selbständiger prozessualer Ansprüche darstellen (BGH, Urteil vom 6.5.2014 – II ZR 217/13; BGH NJW 1990, 2068, 2069; 2008, 3142, 3143; 2012, 3439, 3443). Bei dem entgangenen Gewinn, wie ihn der Kläger geltend macht, handelt es sich in Abgrenzung zu anderen Schadensgruppen bzw. –arten um einen einheitlichen selbständigen prozessualen Anspruch (BGH, Urteil vom 22.5.1984 – VI ZR 228/82; BGH, Urteil vom 19.6.2000 – II ZR 319/98; BGH, Beschluss vom 26.2.2015 – III ZR 53/14). Er setzt sich nicht aus verschiedenen Ansprüchen zusammen. Seine Berechnungsgrundlagen (hier die einzelnen Jahre) sind nur unselbständige Rechnungsposten (BGH, Urteil vom 13.3.2003 – VII ZR 418/01; vgl. Bacher, in: BeckOK-ZPO, Stand: 1.12.2015, Rdn. 55 f.).

Randnummer121

Der Kläger verlangt von den Beklagten nach der Differenzmethode Schadensersatz wegen Nichterfüllung des gesamten Vertrages, indem er unter Berücksichtigung aller Kosten die Vermögens- insbesondere Ertragslage der Gesellschaft mit und ohne errichteter Solarstromanlage vergleicht. Von dem danach während der Laufzeit der Anlage mit Wahrscheinlichkeit zu erwartenden Gewinn kann der Kläger unproblematisch 500.000 EUR zum Gegenstand einer hinreichend bestimmten Klage machen. Klage, Rechtskraft und Hemmung bzw. Neubeginn der Verjährung beschränken sich auf diesen Teilbetrag des entgangenen Gesamtgewinns. Einer Prüfungsreihenfolge bedarf es für eine solche Entscheidung des Gerichts nicht (BGH, Urteil vom 19.6.2000 – II ZR 319/98; BGH NJW 2008, 3142, 3143; BGH NZG 2012, 711, 712). Es kommt auf den Gesamtanspruch an, von dem dann ggf. 500.000 EUR dem Kläger zuzusprechen wären.

Randnummer122

2. Eine Zurückverweisung nach § 538 II S. 1 Nr. 3 ZPO ist gleichwohl nicht erforderlich. Die Klage ist unbegründet, was der Senat ohne Verstoß geben das Verschlechterungsverbot des § 528 ZPO aussprechen kann (§ 538 I ZPO; Wulf, in: BeckOK-ZPO, Stand: 1.12.2015, § 538 Rdn. 22; Musielak/Voit/Ball, ZPO, 12. Aufl., § 538 Rdn. 25; § 528 Rdn. 18). Das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts verleiht dem Kläger keine zu schützende Rechtsposition (BGH NJW 1989, 393, 394).

Randnummer123

3. Die Parteien haben ihren Vertrag vom 13.7.2009 ausdrücklich als Werkvertrag bezeichnet und die VOB/B in der Fassung 2006 in das damit begründete Rechtsverhältnis einbezogen (§ 1 Nr. 1 des Vertrages). Sie begriffen die geschuldete Leistung der Beklagten zu 1. offenbar als ein Bauwerk. Schon in seiner Entscheidung vom 20.2.2014 hat der Senat darauf hingewiesen, dass ortsfeste, d.h. dauerhaft mit dem Boden verbundene Photovoltaik-Freianlagen im Unterschied zu den oft erheblich kleineren und weniger aufwändigeren Auf-Dach-Anlagen unzweifelhaft als Bauwerke zu betrachten sind (Senat NJW-RR 2014, 842, 843 m.w.N.). Die Beklagte zu 1. traf daher eine echte Herstellungsverpflichtung i.S.v. § 631 I BGB in Form einer Bauleistung, was die Einbeziehung der VOB/B in den Vertag zuließ.

Randnummer124

4. Der Kläger hat gegen die Beklagten, insbesondere die Beklagte zu 1. als Vertragspartnerin der Gesellschaft, keinen wegen des Scheiterns des Vorhabens auf das Erfüllungsinteresse gerichteten Schadensersatzanspruch nach §§ 8 Nr. 3 II S. 2, I S. 1; 5 Nr. 4 VOB/B oder 280 I, III; 281 I S. 1, II; 314 IV BGB als Folge der Entziehung des Auftrages oder einer ansonsten aus wichtigem Grund veranlassten außerordentlichen Kündigung. Die Beklagte zu 1. hat den Vertrag vom 13.7.2009 zu Recht gekündigt, ohne damit eigene Pflichten verletzt zu haben. Die Kündigung der Gesellschaft ging daraufhin ins Leere. Wie mit den Parteien im Verlaufe der mündlichen Verhandlung erörtert, verkennt der Kläger in diesem Zusammenhang bereits den Richtungswandel, den die E-Mail des Vertreters der Gesellschaft vom 8.12.2009 (K23) in ihrer Rechtsverfolgung der Beklagten zu 1. auslöste.

Randnummer125

a) Im Fax vom 8.12.2009 (K6) nahm die Beklagte zu 1. auf § 6 Nr. 7 VOB/B Bezug. Danach kann jeder Teil nach einer länger als drei Monate andauernden Unterbrechung den Vertrag schriftlich kündigen. Von einer Unterbrechung ist auch dann auszugehen, wenn die Leistung zum vorgesehenen Zeitpunkt (hier August 2009) nicht begonnen werden kann (BGH BauR 2007, 1285, 1286). Einer Fristsetzung, wie sie der Kläger unter Angemessenheitsgesichtspunkten mit Blick auf § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B diskutiert, war danach keine Kündigungsvoraussetzung. Trotz der als ungerechtfertigt empfundenen Abmahnung räumte die Beklagte zu 1. der Gesellschaft die Möglichkeit ein, die ihrer Auffassung nach bei der Bestellerin liegenden Behinderungs- eher Unterbrechungsgründe zu beseitigen. Das ist für sich genommen erst einmal nicht unkooperativ, sondern mehr als der Vertrag in der damaligen Situation von der Beklagten zu 1. mit Blick auf die angedrohte Kündigung verlangte. Unterbrechungsgründe gab es einige.

Randnummer126

aa) Die Beklagte zu 1. konnte, entgegen der in der Abmahnung von der Gesellschaft offensichtlich unrichtig aufgestellten Behauptung, wonach nicht ersichtlich sei, woran der Baubeginn scheitere, bekanntermaßen deshalb nicht mit der Errichtung des Werkes beginnen, weil es an einer Baugenehmigung für die unstreitig geänderte Ausführung fehlte. Gemäß § 58 I BauO LSA a.F. bedurfte die Errichtung der Anlage der Baugenehmigung. Die am 12.8.2009 erteilte Baugenehmigung erfasste das Vorhaben der Gesellschaft, insbesondere im Fundamentbereich, nicht mehr vollständig und musste geändert werden. Die gewählte neue Gründung der Modulaufsteller war nicht Gegenstand des ursprünglichen Bauantrages, damit des Baugenehmigungsverfahrens und in der Folge auch nicht der Baugenehmigung. Eine dem Vorhaben angepasste Baugenehmigung lag unstreitig (noch) nicht vor, sodass gemäß § 71 VI Nr. 1 BauO LSA a.F. mit dem Bau nicht begonnen werden durfte. Die erteilte Baugenehmigung war zudem nur solange außerhalb eines völlig neuen Baugenehmigungsverfahrens im Wege der sog. Tektur abänderbar, wie der ursprüngliche Antrag noch nicht in Anspruch genommen, also der Bau noch nicht begonnen wurde.

Randnummer127

bb) Damit verbunden und dem Leistungsbeginn ebenso entgegenstehend war der sich aus § 9 Nr. 1 des Vertrages und § 242 BGB ergebende Anspruch der Beklagten zu 1. auf einen Nachtrag, der der Änderung der Bauausführung sowie der nicht mehr einzuhaltenden Fertigstellungsfrist mit all ihren Konsequenzen Rechnung trug. Gläubiger und Schuldner sind verpflichtet, im Zusammenwirken die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrages zu schaffen und Erfüllungshindernisse zu beseitigen (Palandt/Grüneberg, BGB, 75. Aufl., § 242 Rdn. 32). Die nach dem Geschehensablauf nahezu unumgänglichen Verhandlungen wurden sogar geführt, hatten nur noch nicht ihren Abschluss gefunden. Damit standen die Bedingungen, unter denen die Beklagte zu 1. zu leisten hatte, nicht fest, zumal der am 19.11.2009 übersandte Nachtragsentwurf (K17; B16) die Rechte und Pflichten der Bestellerin und der Beklagten zu 1. in wesentlichen Teilen modifizierte. Eine sich auf dieser Grundlage ergebende Abschlusspflicht der Beklagten zu 1. nimmt der Kläger nicht für die Gesellschaft in Anspruch. Ebenso wenig lässt sich bis zum 8.12.2009 ein Abbruch der Vertragsverhandlungen durch die Beklagte zu 1. erkennen. Noch am 17.11.2009 hatte die Beklagte zu 1. um Klarstellung des Verhandlungspartners gebeten. Zu nachfolgenden ablehnenden Äußerungen der Beklagten zu 1. war es nicht gekommen.

Randnummer128

Bis zur Klärung der Vertragsanpassung war es der Beklagten zu 1. nicht zuzumuten, mit irgendwelchen Arbeiten zu beginnen. Das hat sie auch der Gesellschaft gegenüber zum Ausdruck gebracht, wie sich u.a. aus dem Schreiben vom 2.12.2009 (K21) ergibt. Damit war die Einrede der Vertragsanpassung erhoben, die sich zumindest aus § 242 BGB oder analog § 273 I BGB herleiten lässt (Finkenauer, in: MünchKomm.-BGB, 6. Aufl., § 313 Rdn. 125).

Randnummer129

cc) Hinzu kam das bis zur Kündigungsandrohung der Beklagten zu 1. entgegen § 3 Nr. 6 des Vertrages nicht ausgehändigte Akkreditiv. Nach Vertragsabschluss sollte die Beklagte zu 1. ein solches abstraktes Schuldversprechen einer Bank erhalten. Gerade mit der damit verbundenen Zahlungsfunktion, wie sie der Kläger im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.3.2016 hervorhebt, bezweckten die Parteien die Sicherstellung des geschuldeten Werklohns, bevor die Beklagte zu 1. ihre aufwändige Leistung unwiederbringlich auf dem Baugrundstück erbrachte. Das Akkreditiv gehörte damit zur allgemeinen Bereitstellungspflicht der Gesellschaft und war für die Durchführung des Vertrages von so erheblicher Bedeutung, dass die fehlende Übergabe bis zum 8.12.2009 der Beklagten zu 1. ein Leistungsverweigerungsrecht verlieh (§ 320 BGB). Gerade derartige Mitwirkungspflichten des Gläubigers können in das Gegenseitigkeitsverhältnis mit der Folge einbezogen sein, dass der Schuldner die Leistung bei Störung der Mitwirkung nach § 320 BGB verweigern kann (Staudinger/Roland Schwarze, BGB, Neubearb. 2015, § 320 Rdn. 21).

Randnummer130

Davon hat die Beklagte zu 1. Gebrauch gemacht, indem sie immer wieder auf das fehlende Akkreditiv hinwies und deutlich machte, sich vor Übernahme der Haftung durch eine Bank nicht in der Lage zu sehen, mit der Ausführung der Leistung zu beginnen. Davon war natürlich auch die Baugenehmigungsplanung betroffen, wenn die Behauptung des Klägers, die Beklagte zu 1. habe diese übernommen, zuträfe. Die Beklagte zu 1. war von Anfang an nicht bereit, ohne Sicherstellung ihrer Vergütung in Vorleistung zu treten.

Randnummer131

Auf die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob die Beklagte zu 1. den erst am 30.9.2009 übersandten ersten Akkreditiventwurf hätte akzeptieren müssen, kommt es nicht an. Die Gesellschaft hat damals nicht etwa die Einwände der Beklagten zu 1. als unberechtigt zurückgewiesen und auf eine Billigung des Akkreditivs durch Übersendung des Originals bestanden. Sie äußerte sich bis zum 8.12.2009 nicht. Damit stand der Beklagten zu 1. das geschuldete Akkreditiv nicht zur Verfügung. Die erst im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 29.3.2016 (ergänzt durch den Schriftsatz vom 31.3.2016) neu und nachlässigerweise (vgl. insoweit § 531 II S. 1 Nr. 3 ZPO) behauptete Mitteilung der Finanzierungsbereitschaft durch die Bank ersetzte das Akkreditiv weder nach dem Vertrag der Parteien noch auf Grund einer auch nur annähernden Gleichwertigkeit. Aus einer signalisierten grundsätzlichen Finanzierungsbereitschaft erwuchsen der Beklagten zu 1. keine Direktansprüche gegen die Bank.

Randnummer132

b) Ob die Beklagte zu 1. verpflichtet gewesen wäre, das mit Fax der Gesellschaft bzw. ihres Vertreters vom 8.12.2009 im Entwurf übersandte Akkreditiv zu billigen und/oder die der Gesellschaft eingeräumte Frist zur Beseitigung der Behinderungsgründe angemessen auszugestalten, bedarf im Ergebnis keiner Klärung. Die mit der Forderung auf “vollumfängliche” Erfüllung des Vertrages vom 13.7.2009 verbundene Reaktion der Gesellschaft brachte einen neuen Kündigungsgrund mit sich, auf den sich die Beklagte zu 1. im Kündigungsschreiben vom 9.12.2009 (K4) nachfolgend berief und berufen konnte, nämlich § 9 Nr. 1 Bst. a) VOB/B. Die Gesellschaft hat mit dem Schreiben vom 8.12.2009 die Verhandlungen mit der Beklagten zu 1. über den notwendigen Nachtrag abgebrochen, ohne dass die Forderung der Beklagten zu 1. nach Beseitigung von Leistungshindernissen oder die (nur) angedrohte Kündigung hierzu Anlass boten.

Randnummer133

Der Nachtrag gehörte zu den notwendigen Maßnahmen der Vertragsparteien, um die Unterbrechung zu überwinden. Schon der Ausgangspunkt der Gesellschaft, wonach nicht davon ausgegangen werden könne, dass ein Nachtrag noch zu erreichen sei, war angesichts der vorausgegangenen Erklärung der Beklagten zu 1., bereits mitgeteilt zu haben, dass der Nachtrag mit kleinen Anpassungen unterschrieben werden könne, nicht gerechtfertigt. Stattdessen brachte nunmehr die Gesellschaft zum Ausdruck, keinen Nachtrag mehr zu wollen und nunmehr vollumfängliche Erfüllung des Vertrages zu verlangen. Dies vermittelte der Beklagten zu 1. aus Empfängersicht unmissverständlich und eindeutig, dass die Nachtragsverhandlungen beendet waren und von ihr ohne jede Einschränkung etwas verlangt wurde, was zeitlich nicht mehr möglich war, mangels Baugenehmigung nicht zu beginnen war und von dem beiden Seiten bekannt war, dass es ohne Änderungen in den vertraglichen Grundlagen nicht reibungslos durchgeführt werden konnte. Dies machte es der Beklagten zu 1. unzumutbar, an der vertraglichen Beziehung zur Gesellschaft festzuhalten, gerade weil sie weitere Auseinandersetzungen zur Leistungszeit, zum Leistungsinhalt, zur Planung, zu den Mehrkosten und in der Konsequenz zur Bezahlung befürchten musste. Das Kündigungsrecht des § 9 Nr. 1 Bst. a) VOB/B ist auf solche Fälle sinngemäß anzuwenden, in denen sich der Auftraggeber dem berechtigten Verlangen des Auftragnehmers auf Anpassung des Vertrags verschließt (Ingenstau/Korbion/Joussen/Vygen, VOB, 19. Aufl., vor §§ 8 u. 9 VOB/B Rdn. 14; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rdn. 2962).

Randnummer134

Einer Fristsetzung nach § 9 Nr. 2 S. 2 VOB/B bedurfte es angesichts des als letztes Wort aufzufassenden Schreibens der Gesellschaft nicht. Es handelte sich um eine ernsthafte und endgültige Weigerung, die Vertragsverhandlungen fortzusetzen. Damit war auch der Annahmeverzug der Gesellschaft herbeigeführt. Das Schreiben der Beklagten zu 1. vom 8.12.2009 enthielt ferner für den objektiven Empfänger sogar ein erneutes Angebot zum Abschluss eines Nachtrages.

Randnummer135

Daneben kommt die Kündigung aus wichtigem Grund nach §§ 314 I bis III; 323 II Nr. 1 BGB zum Tragen. Die bereits dargelegten Umstände, einschließlich des erheblichen Zeitablaufs seit dem ursprünglich geplanten Baubeginn und der seither nur dürftigen Entwicklung, die das Vorhaben genommen hatte, machten es der Beklagten zu 1. ohne Zweifel unzumutbar, sich weiter durch einen Vertrag an die Gesellschaft zu binden. Wie unzuverlässig die Gesellschaft der Beklagten zu 1. erscheinen musste, zeigt – ohne dass es entscheidend darauf ankäme – das jetzt vorgelegte Schreiben der Bremer Landesbank vom 9.9.2009. Danach stand trotz des Vertragsschlusses vom Juli 2009 und dem beabsichtigten Baubeginn (August 2009) erst Anfang September 2009 eine Bank bereit, um (nur) ihren grundsätzlichen Finanzierungswillen zu bestätigen.

Randnummer136

5. Soweit § 6 Nr. 6 VOB/B auch i.V.m. § 5 Nr. 4 VOB/B einen Schadensersatzanspruch wegen von einer Vertragsseite zu vertretender hindernder Umstände vorsieht, bezieht sich dies auf den aufrechterhaltenen Vertrag bzw. den Verzögerungsschaden bei fortbestehendem Interesse an der Durchführung des Vorhabens und meint nicht den vom Kläger verlangten Nichterfüllungsschaden (BGH NJW 1967, 2262; Berger, in: Beck-VOB-Komm., 3. Aufl., § 6 Nr. 6 VOB/B Rdn. 9.; Ingenstau/Korbion/Döring, § 6 VI VOB/B Rdn. 1, 9; Kapellmann/Messerschmidt/Markus, VOB, 5. Aufl., § 6 VOB/B, Rdn. 94 f.). Vollen Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Gesamtliquidation des Vertrages kann der Auftraggeber nur unter den Voraussetzungen des § 8 Nr. 3 II 2 VOB/B verlangen (BGH NJW 1974, 646, 647).

Randnummer137

6. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze des Klägers sind, soweit sie neue Tatsachen enthalten, nach §§ 525 S. 1; 296a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Sie geben auch keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§§ 296a; 156 ZPO). Verfahrensfehler i.S.v. § 156 II Nr. 1 ZPO sind dem Senat nicht unterlaufen. Zum Sachverhalt ist von den Parteien – auch in rechtlicher Beziehung – umfangreich vorgetragen und es gibt keinen Anhaltspunkt für entscheidungserhebliche Sachverhaltslücken oder übersehene oder vom Senat im Vergleich zu den Parteien anders beurteilte Gesichtspunkte.

III.

Randnummer138

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 I ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10; 711 S. 1, 2; 709 S. 2 ZPO.

Randnummer139

Die Revision lässt der Senat nicht zu. Die Sache wirft keine entscheidungserheblichen Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung auf und weder die Fortbildung des Rechts noch die Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung verlangen nach einer Entscheidung des Revisionsgerichts.

Randnummer140

Der Streitwert ist nach §§ 47 I S. 1; 43 I; 48 I S. 1 GKG; § 3 ZPO festgesetzt.