Eine Bedenkenhinweispflicht besteht nicht, wenn der Auftraggeber die entsprechende Kenntnis bereits hat. Dabei muss er sich die Kenntnis eines umfassend rechtsgeschäftlich bevollmächtigten Vertreters (hier: Baubetreuer) zurechnen lassen:
Grundsätzlich haftet der Unternehmer für einen bestehenden Mangel seines Werks aufgrund seiner verschuldensunabhängigen Erfolgshaftung unabhängig davon, worin die Mängelursache begründet ist. Der vom Werkunternehmer geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der Summe der vereinbarten Leistungen und Ausführungsart sowie den anerkannten Regeln der Technik, sondern – darüber hinaus – auch nach dem angestrebten Zweck und der Funktion des herzustellenden Werks. Für die weite, durch den funktionalen Mangelbegriff geprägte Mängelhaftung des Unternehmers spielt es dem Grunde nach keine Rolle, aus wessen Verantwortungsbereich die Mängelursache herrührt. Der Werkunternehmer haftet danach nicht nur für die vereinbarte Beschaffenheit, sondern ist auch verpflichtet, ein nach den Vertragsumständen zweckentsprechendes, funktionstaugliches Werk zu erbringen. Ein Werk ist auch dann mangelhaft, wenn es die vereinbarte Funktion nur deshalb nicht gewährleistet, weil die verbindlichen Anordnungen des Bestellers unzureichend sind, auch wenn das Werk im Übrigen der vereinbarten Leistungsbeschreibung und den anerkannten Regeln der Technik entspricht (BeckOGK/Kober, 1.10.2023, BGB § 634 Rn. 383).
Ein Unternehmer wird aber ausnahmsweise bei einem Mangel seines Werks, der auf verbindliche Vorgaben und Anordnungen des Bestellers oder auf von diesem gelieferte Stoffe, Bauteile oder auf Vorleistungen anderer Unternehmer zurückzuführen ist, von der Haftung befreit, wenn der Unternehmer seiner Prüfungs- und Hinweispflicht genügt und er dem Besteller seine Bedenken wegen eventueller Mängelrisiken mitteilt (BeckOGK/Kober, a.a.O., Rn. 384; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts 5. Auflage 2020, Teil 5, Rn. 73).
Ein zur Haftungsbefreiung führender Bedenkenhinweis erfordert dabei, dass der Besteller ausreichend gewarnt wird. Für den Besteller müssen die Risiken und Folgen einer Ausführung bei einem Festhalten an seinen bisherigen Anordnungen konkret erkennbar sein. Die nachteiligen Folgen der mangelhaften Ausführung und die daraus folgenden oder ergebenden Gefahren muss der Unternehmer in seinem Hinweis klar, fachlich zutreffend, vollständig und verständlich aufzeigen, damit dem Besteller die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird. Auch die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben müssen konkret dargelegt werden, damit dem Besteller die Tragweite der Nichtbefolgung klar wird. Unzureichend sind allgemeine und vage Hinweise. Erklärungen pauschalen Inhalts sind – jedenfalls, wenn ein Fachunternehmen beauftragt wurde – unzulänglich. Der Besteller muss hierdurch in die Lage versetzt werden, darüber zu entscheiden, ob er den Bedenken abhilft oder auf den für bedenklich erachteten Vorgaben besteht (BeckOGK/Kober, a.a.O., Rn. 416; Kniffka/KoebIe, a.a.O.).
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass die Pflicht, auf Bedenken hinzuweisen, dem Zweck dient, dass der Besteller die notwendige Aufklärung über die Fehlerhaftigkeit seiner bindenden Anordnungen erhalten soll. Eine Bedenkenhinweispflicht besteht deshalb von vornherein nicht, wenn der Besteller die entsprechende Kenntnis bereits hat, ihm also bekannt ist, dass die Anordnung oder Vorleistung ungeeignet ist, den gewünschten Vertragserfolg herbeizuführen oder jedenfalls ein entsprechendes Risiko, über das aufzuklären wäre, besteht (Kniffka/Koeble, a.a.O., Rn. 66).
