KG zu der Frage der Anrechnung “neu für alt”, wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste

KG zu der Frage der Anrechnung "neu für alt", wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste

vorgestellt von Thomas Ax

1. Mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der “Mangelerscheinungen” (der “Symptome” des Mangels) kann der Mangel selbst bezeichnet und damit Gegenstand der jeweiligen Vertragserklärungen werden, während der Auftraggeber den Mangel selbst, also die wirklichen Ursachen der Symptome, nicht zu bezeichnen braucht.
2. Es ist unschädlich, wenn der Auftraggeber zusätzlich solche Mangelursachen bezeichnet. Das gilt auch, wenn er insoweit Gutachten übermittelt, in denen bestimmte Aussagen über die Ursachen gemacht werden. Damit werden Rechtswirkungen oder das weitere Vorgehen nicht auf die bezeichneten oder vermuteten Ursachen beschränkt. Vielmehr sind auch dann immer alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von seinen jeweiligen Erklärungen erfasst. Das gilt auch dann, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst.
3. Zur Herbeiführung einer Verjährungshemmung muss der Mangel nur hinreichend bezeichnet worden sein; inwieweit er bereits durch Privatgutachten etc. über das erforderliche Mindestmaß des Vortrags weiter substantiiert bzw. bereits “anbewiesen” ist, ist unerheblich.
4. Eine Anrechnung “neu für alt” kommt jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn die Vorteile ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste.
5. Der Lauf der Verjährungsfrist für einen Anspruch auf Bürgschaftsherausgabe beginnt nicht vor Ende des Jahres, in dem der von der Bürgschaft gesicherte Gewährleistungsanspruch entstanden ist. Das ist anzunehmen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs vom Auftraggeber geschaffen wurden.
6. Bei der Verjährung kann eine vertragliche Vereinbarung zu berücksichtigen sein, nach der die Dauer der Bürgschaftshingabe insoweit an die Dauer der Gewährleistungsfrist der Käufer gekoppelt sein sollte, als die Dauer der Hingabe einen Monat nach Ablauf der Gewährleistungsfrist überschreiten sollte (“Gleichlaufabrede”).
KG, Urteil vom 18.01.2022 – 21 U 1005/20

Gründe:

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten wegen Mängeln an den Bauwerken des Bauvorhabens XXX auf Erstattung von Kosten für von ihr durchgeführte Ersatzvornahmen sowie auf Zahlung von Kostenvorschuss für noch ausstehende Mängelbeseitigung in Anspruch. Mit der Widerklage verlangt die Beklagte zu 1 Herausgabe zweier Gewährleistungsbürgschaften sowie Erstattung von Avalkosten.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in 1. Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit dem am 18.02.2020 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage in Höhe von 403.871,96 Euro nebst Zinsen teilweise stattgegeben, die Klage im Übrigen und die Widerklage abgewiesen.

Das Landgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung unter anderen ausgeführt:

Zwar lasse sich nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1 ein für die Fußbodenheizung ungeeignetes Parkett verlegt habe, es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass die großflächigen Parkettablösungen in allen Wohnungen allein auf eine durchgängig nicht entfernte Sinterschicht auf der Estrichoberfläche zurückzuführen seien. Aufgrund der Beweisaufnahme stehe aber fest, dass das Parkett in allen Wohnungen fehlerbehaftet war bzw. in weiteren vier Wohnungen noch immer ist. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Barth entspreche der Zustand des Parketts nicht der normalen Beschaffenheit. Eine gleichmäßige, glatte Parkettoberfläche und dauerhafte, ausreichend feste Verbindung zwischen Parkett und Estrich sei nicht gegeben. Die dafür festgestellten Mangelursachen lägen – bis auf die zu vernachlässigenden Wasserschäden – im Verantwortungsbereich der Beklagten. Andere von der Beklagten vorgetragene Schadensursachen, wie zum Beispiel der recht sachgemäße Umgang mit raumklimatischen Bedingungen, kämen nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht in Betracht. Das Gericht sei auch davon überzeugt, dass die vom Sachverständigen XXX festgestellten Mängel nicht nur in den 14 von ihnen besichtigten, sondern in allen Wohnungen vorlägen. Auch wenn ein Systemfehler hinsichtlich eines ungeeigneten Parketts bzw. des Nichtentfernens der Sinterschicht nicht festgestellt werden könne, liege dennoch ein durchgehender Mangel am Parkett in allen Wohnungen vor. Der Sachverständige habe in den 14 von ihm besichtigten Wohnungen mit Parkett, die sich in verschiedenen Etagen aller 4 Häuser befunden hätten, überall dasselbe Schadensbild festgestellt. Danach erscheine es ihm unwahrscheinlich, dass eine derartige Streuung stattfinde, während alles andere in Ordnung sei. Hinzu komme, dass alle Parkettarbeiten von der Streitverkündeten 14 vorgenommen worden seien und bereits der Sachverständige XXX im selbstständigen Beweisverfahren XXX in allen Wohnungen eine Mängelbeseitigung für erforderlich gehalten habe.

Die Mängelbeseitigungsansprüche seien nicht deshalb verjährt, weil sich die von ihr zunächst zur Begründung der Klage vorgetragenen Ursachen nicht bestätigt hätten. Die Klägerin habe bereits mit der Klageschrift unter Bezugnahme auf das Gutachten XXX, dass das Parkett wegen Rissbildung, Verformung, ungenügende Abstandshaltung von Seitenwänden und Abheben vom Untergrund mangelhaft sei. Damit habe die Klägerin hinreichend genau die Symptome des Mangels bezeichnet. Dies sei für die Verjährungshemmung ausreichend.

Die Klägerin sei zum Komplettaustausch des Parketts berechtigt gewesen. Insoweit sei das Gericht davon überzeugt, dass einzelne Ausbesserungsarbeiten vorliegend zur Mängelbeseitigung nicht genügen würden.

Vielmehr sei der komplette Austausch des Parketts erforderlich, weil kein dauerhafter Verbund zwischen der Estrichoberfläche und dem Parkett vorhanden sei. Hinsichtlich der 4 Wohnungen, in denen noch Altparkett liege, könne die Klägerin insoweit einen entsprechenden Vorschuss verlangen, ohne insoweit selbst zunächst in Vorlage treten zu müssen.

Ein Abzug “neu für alt” komme bereits deswegen nicht in Betracht, weil etwaige Vorteile der Klägerin ausschließlich auf eine Verzögerung der Mängelbeseitigung durch die Beklagte beruhten und sich die Klägerin jahrelang mit einem fehlerhaften Werk habe begnügen müssen.

Der mit Nr. 51 und 52 der Klage geltend gemachte Anspruch für die Sanierung der Rampenfahrbahn der Tiefgarage stehe der Klägerin in Höhe von 30.889,15 Euro brutto zu. Die Beweisaufnahme habe ergeben, dass sich die Schäden an der Rampenfahrbahn nach Besichtigung durch den Sachverständigen XXX, der bereits Ablösungen an der Oberseite der Expozidharzbeschichtung festgestellt habe, vergrößert hätten, insbesondere sich die Expozidharzbeschichtung in großen Flächen abgelöst habe und die darunterliegende Fahrbahnfläche Risse aufgewiesen habe, die teilweise aufgebrochen gewesen seien, und dass in die Betonplatte eindringendes Wasser deren Eisenbewherung elektrische Einlage der Fußbodenheizung beschädigt habe.

Der Klägerin stehe weiter hinsichtlich des geltend gemachten Mangels 111 – mangelhafte Anpflanzung auf Dachflächen über DG-Wohnung – ein Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses in Höhe von 2.900,00 Euro brutto für Nachpflanzungen auf den Dachflächen über der Atelierwohnung im Haus XXX zu. Insoweit fehlten Anpflanzungen und Nachpflanzungen seien durchzuführen.

Hinsichtlich der weiteren Begründung des Landgerichts zu den weiter geltend gemachten Mängeln, insbesondere der noch in 2. Instanz in Streit stehenden Mängel “XXX, 3. Nr. 5 der Klageerweiterung (Wohnung 1. OG links), c) Mangel Nr. 2 – 928 Euro“, “XXX, 2. Nr. 2 der Klageerweiterung (Wohnung EG rechts) c) Mangel Nr. 1 – 112,00 Euro“, “XXX, 6. Nr. 6 der Klageerweiterung (Wohnung 2. OG rechts), d) Mangel Nr. 11 – 638,00 Euro” und “XXX, 6. Nr. 6 der Klageerweiterung (Wohnung 2. OG rechts), e) Mangel Nr. 14 – 348 Euro” wird auf die Entscheidung des Landgerichts Bezug genommen.

Der Beklagten zu 1 stehe der mit der Widerklage zu 1 geltend gemachte Anspruch auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaften nicht zu. Zwar seien die Höchstfristen aus beiden Verträgen zwischenzeitlich abgelaufen. Der Sicherungszweck sei aber noch nicht weggefallen, bei der Klägerin noch durch die Bürgschaft gesicherte Mängelbeseitigungsansprüche zustünden, die vor Eintritt der Verjährung gegenüber der Beklagten geltend gemacht habe. Der Beklagten zu 1 stehe auch kein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaften Hinblick auf eine Verjährung der Bürgschaftsforderungen zu. Die Bürgschaftsurkunde sei herauszugeben, sobald die Hauptforderung erloschen sei. Da für die Bürgschaften nach altem Schuldrecht die 30-jährige Verjährungsfrist gegolten habe, sei damit gemeint gewesen, dass sie Bürgschaft erlöschen solle, wenn die Hauptforderung nicht mehr bestehe, d.h. sie sollen nicht länger als die Hauptforderung bestehen, aber auch nicht kürzer.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Begründung des Landgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen das am 03.03.2020 zugestellte Urteil haben die Beklagten am 18.03.2020 und die Streitverkündeten zu 24 am 31.03.2020 Berufung eingelegt. Die Beklagten haben ihre Berufung nach dem am 30.04.2020 beantragter und bis zum 04.06.2020 bewilligter Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist am 03.06.2020 begründet. Die Streitverkündetenzu 24 hat ihre Berufung nach dem am 30.04.2020 beantragter und bis zum 04.06.2020 bewilligter Verlängerung der Berufungserwiderungsfrist am 02.06.2020 begründet.

Die Beklagten tragen zur Begründung ihrer Berufung vor, das Landgericht habe die Beklagten zu Unrecht zur Zahlung von Kostenvorschüssen und Schadensersatz für den komplett Austausch der Parkettflächen in den meisten Wohneinheiten über einen Betrag von 30.000,00 Euro hinaus verurteilt. Die Mängelrechte der Klägerin seien insoweit verjährt. Verjährungshemmend angezeigt habe die Klägerin lediglich die Parkettmängel Nr. 40, 43, 44, 50, 51, 86 und 105 gemäß der Nummerierung des Gutachtens XXX vom 23 12. 2002. Ferner habe sich die Klägerin zur Untermauerung ihrer Mängelbehauptungen auf ein Privatgutachten des Sachverständigen XXX berufen, der jedoch nur 3 Wohnungen begutachtet habe. Nach der Symptomrechtsprechung des BGH hätte die Klägerin in substantiierter Weise das Symptom Hohllagen oder Abhebungen vortragen und daraus ihre Ansprüche herleiten müssen. Das habe sie aber nicht getan, sondern Hohllagen oder Abhebungen nur für die drei Dachgeschosswohnungen unter Bezugnahme auf das Gutachten mit so konkreten Symptomen vorgetragen, dass Ursachen im Bereich des Estrichs gerade nicht erfasst sein konnten. Für die anderen Bereiche des Bauvorhabens nämlich die übrigen 33 Wohnungen, seien die Symptome ledig pauschal und unsubstantiiert behauptet worden. Dies führe nach der Symptomtheorie des BGH nicht dazu, dass die Klägerin den Mangel rechtswirksam gegenüber der Beklagten angezeigt habe.

Das Landgericht sehe es auch fehlerhaft als erwiesen an, dass die Sinterschicht in sämtlichen Bereichen vorhanden und mängelursächlich sei. Anhaftungen der Sinterschicht an dem Parkettkleber habe der Sachverständige XXX in vergleichsweise wenigen Fällen festgestellt. Ferner habe das Gericht den Schaden der Höhe nach falsch bewertet, das Landgericht habe bei der Berechnung der Schadenshöhe einen Vorteilsausgleich (Abzug neu für alt) unberücksichtigt gelassen. Die Klägerin habe keine Gebrauchsnachteile wie Mietminderungen oder sonstige Nachteile wegen des Parketts zu erleiden gehabt. Zudem habe das Landgericht der Klägerin Schadensersatz für Wohnungen zugesprochen, für die es kein Beweis der Mangelhaftigkeit des Parketts gegeben habe. Da es nach der Bewertung des Sachverständigen XXX keinen systematischen Mangel an allen begutachteten Flächen gegeben habe, verböte sich die Übertragung auf die Wohnungen, die der Sachverständige nicht in dem mangelhaften Zustand besichtigt habe.

Hinsichtlich der Tiefgaragenrampe habe die Klägerin nicht bewiesen, dass der Beton unterhalb der Beschichtung so geschädigt gewesen sei, dass keine Sanierung möglich gewesen wäre. Auch sei nicht bewiesen, dass die elektrischen Heizleitungen Bereich der Rampe zur Tiefgarage defekt gewesen sein. Dem Zeugen XXX habe das Landgericht keinen Glauben schenken dürfen, zumal der Zeuge als Architekt kein Experte für Elektroinstallationen sei und nach eigenem Bekunden alternative Ursachen für den angeblichen Ausfall der Rampenheizung nicht geprüft habe. Schließlich seien die Darlegung der Klägerin zum Mängelbeseitigungsaufwand überzogen. Die Beklagten akzeptierten notwendige Kosten für die Neubeschichtung der Rampe, eine Risssanierung des Betonunterbaus sowie die Arbeiten an der Ablaufrinne in Höhe von 10.000,00 Euro.

Weiter habe das Landgericht hinsichtlich weiterer Einzelmängel fehlerhaft entschieden. Hinsichtlich der Bezeichnung der Mängel und des Vortrags der Beklagten dazu wird auf Seite 14 – 16 der Berufungsbegründung (Bd. XIV Bl. 78 – 80) Bezug genommen.

Schließlich habe das Landgericht zu Unrecht die Widerklage der Beklagten zu 1 zurückgewiesen. Das Landgericht gehe insoweit rechtsfehlerhaft davon aus, dass die Ansprüche aus der Bürgschaft nicht verjährt seien. Selbst wenn man mit dem Landgericht davon ausgehe, dass die Parteien den Gleichlauf der Gewährleistungspflicht und der Rückgabepflicht vereinbart hätten, könne das Gericht mit der Abrede der Parteien dieses Verfahrens nicht die Verjährung der Ansprüche gegen den Bürgen verneinen. Sofern das Landgericht die Auffassung vertrete, dass die Bürgin sich nicht auf die Verjährungseinrede berufen habe, überspanne es die Anforderungen an die Verjährungseinrede, wenn es voraussetze, dass die Bürgin proaktiv mit einer Verjährungseinrede reagieren müsse, ohne überhaupt in Anspruch genommen worden zu sein.

Die Beklagten beantragen,

1. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.02.2020 insoweit abzuändern, als die Beklagten verurteilt worden seien, an die Klägerin mehr als 60.652,53 Euro nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 15.10.2005 zu zahlen;

und für die Beklagte zu 1 ferner,

2. das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.02.2020 aufzuheben, soweit die Widerklage abgewiesen wurde, verbunden mit dem Antrag die Klägerin unter Abänderung des o.g. Urteils widerklagend zu verurteilen, die Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 12.01.2001 der XXX über 1.054.410,00 DM sowie die Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 18.01.2001 der XXX über DM an die Bürgschaftsbank (XXX) herauszugeben;

hilfsweise,

für den Fall, dass nach Auffassung des Gerichts der Bürgschaftsansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 12.01.2001 der XXX über 1.054.410,00 DM sowie der Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 18.01.2001 der XXX über 282.102,40 DM nur teilweise verjährt sein sollten, die vorstehend genannten Bürgschaften Zug um Zug gegen Stellung neuer Gewährleistungsbürgschaften in derjenigen Höhe herauszugeben, in der Bürgschaftsansprüche der Klägerin noch nicht verjährt sind und damit auszusprechen, für welche Dauer die Bürgschaftsverpflichtung insoweit im Hinblick auf einen etwaigen teilweisen Ablauf der Verjährungsfrist zu bemessen;

hilfsweise,

festzustellen, dass bzw. inwieweit Bürgschaftsansprüche aus der Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 12.01.2001, der XXX über 1.054.410,00 DM sowie der Gewährleistungsbürgschaft Nr. XXX vom 18.01.2001 der XXX über 282.102,40 DM verjährt sind;

3. festzustellen, dass die Klägerin alle weiteren seit dem 01.01.2015 entstandenen und künftig entstehende Avalgebühren zu erstatten hat.

Die Streitverkündete zu 24 trägt zur Begründung ihrer Berufung vor, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die vom Sachverständigen XXX festgestellten Mängel nicht nur in den von ihm besichtigen Wohnungen, sondern auch in allen anderen streitgegenständlichen Wohnungen vorgelegen hätten, weshalb auch in diesen Wohnungen ein Komplettaustausch des Parketts erforderlich gewesen sei.

Allerdings habe es gutachterliche Feststellungen zu den behaupteten Parkettmängeln in 20 Wohnungen, für die das Landgericht einen Betrag von 179.357,68 Euro zugesprochen habe, nicht gegeben. Das Vorliegen von Mängeln in diesen Wohnungen und die Notwendigkeit des Komplettaustausches des Parketts seien damit nicht bewiesen. Soweit der Sachverständige XXX es für unwahrscheinlich gehalten habe, dass die von ihm vorgefundenen Fehler nur in den von ihm untersuchten Wohnungen aufgetreten seien, sei dies keine für die Beweiswürdigung taugliche Tatsachengrundlage. Der Sachverständige habe in seiner Anhörung am 12.12.2019 selbst zu Protokoll gegeben, dass seine Aussagen zu den nicht untersuchten Wohnungen rein “spekulativ” seien. Die Untersuchung des Sachverständigen sei auch nicht repräsentativ genug, da der Sachverständige nur einen Teil der streitgegenständlichen Wohnungen mit Altparkett besichtigt habe. Auch das Schadensbild sowie die vom Sachverständigen benannten möglichen Schadensursachen erlaubten keinen Rückschluss auf das Vorliegen von Mängeln in den übrigen Wohnungen. Denn die Schäden beruhten gerade nicht auf einen Systemfehler, dessen Auftreten auch in anderen Wohnungen nahe gelegen hätte.

Auch die Erwägung des Gerichts, wonach die Parkettarbeiten allesamt durch ein dasselbe Unternehmen ausgeführt worden seien, lasse keinen logischen Rückschluss auf das Vorliegen von Mängeln in den übrigen Wohnungen zu. Auch soweit das Landgericht auf die Feststellung des Sachverständigen XXX im selbstständigen Beweisverfahren Az. XXX Bezug genommen habe, ergebe sich daraus nicht die Mangelhaftigkeit sämtlicher Parkettflächen, da der Sachverständige selbst nur einige wenige Wohnungen tatsächlich besichtigt habe. Zu Unrecht habe schließlich das Landgericht einen Zinsanspruch in Höhe von 8 Prozentpunkten zugebilligt, da es sich insoweit nicht um eine Entgeltforderung handele.

Die Streitverkündeten zu 24 beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 18.02.2020 zum Az. 52 O 183/18 zu Ziffer 1 des Urteilstenors abzuändern, soweit die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin mehr als 224.514,28 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt die angegriffene Entscheidung.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Beklagten und der Streitverkündeten zu 24 haben in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg, waren aber im Übrigen zurückzuweisen.

Der Klägerin steht gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung in Höhe von insgesamt 223.097,28 Euro aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. zu.

1. Das Landgericht hat der Klägerin zu Unrecht wegen Mängeln des Parketts einen Ersatzvornahmeanspruch in Höhe von 262.911,03 Euro für den Austausch des Parketts in 28 Wohnungen des Bauvorhabens XXX zugesprochen. Vielmehr stehen der Klägerin Ersatzvornahmekosten hinsichtlich des Parketts lediglich in Höhe von 83.553,35 Euro sowie ein weiterer Vorschussanspruch in Höhe von 30.728,49 Euro für die Auswechslung des Parketts in noch vier verbleibenden Wohnungen zu.

1.1. Entgegen der Ansicht der Beklagten hat die Klägerin die Parkettmängel, hinsichtlich derer das Landgericht einen Anspruch auf Ersatz von Ersatzvornahmekosten und einen weiteren Vorschussanspruch zugesprochen hat, in unverjährter Zeit verjährungshemmend nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB geltend gemacht.

Insoweit nimmt das Landgericht zu Recht Bezug auf die Rechtsprechung des BGH, wonach mit einer hinreichend genauen Bezeichnung der “Mangelerscheinungen” (der “Symptome” des Mangels) der Mangel selbst bezeichnet und damit Gegenstand der jeweiligen Vertragserklärungen werden kann, während der Auftraggeber den Mangel selbst, also die wirklichen Ursachen der Symptome, hingegen nicht zu bezeichnen braucht (BGH NJW-RR 1997, 1376, beck-online). Dabei ist es aber unschädlich, wenn er zusätzlich solche Mangelursachen bezeichnet. Das gilt auch, wenn er insoweit Gutachten übermittelt, in denen bestimmte Aussagen über die Ursachen gemacht werden. Damit werden Rechtswirkungen oder das weitere Vorgehen nicht auf die bezeichneten oder vermuteten Ursachen beschränkt. Vielmehr sind auch dann immer alle Ursachen für die bezeichneten Symptome von seinen jeweiligen Erklärungen erfasst. Das gilt auch dann, wenn die angegebenen Symptome des Mangels nur an einigen Stellen aufgetreten sind, während ihre Ursache und damit der Mangel des Werkes in Wahrheit das ganze Gebäude erfasst (BGH a.a.O.). Nach diesen Maßstäben ist durch die Klageerhebung die Verjährung nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hinsichtlich des Parketts hinsichtlich des gesamten geltend gemachten Anspruches gehemmt worden, da darin der Parkettmangel im Sinne einer hinreichenden Mängelanzeige dargelegt worden ist.

1.1.1. Die Klägerin hat in der Klage vorgetragen, dass aufgrund der im als Anlage K 23 vorgelegten Gutachten XXX gewonnenen exemplarischen Erkenntnisse davon ausgegangen werden müsse, dass das Parkett in sämtlichen 36 Wohnungen der streitgegenständlichen Objekte von ähnlicher Mangelhaftigkeit ist, wie das Parkett in den 3 vom Sachverständigen XXX begutachteten Wohnungen, in denen sich Rissbildungen, Verformungen, ungenügende Abstandshaltung zu den Seitenwänden und ein Abheben vom Untergrund gezeigt habe. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, dass der Austausch des gesamten Parketts in allen Wohneinheiten erforderlich sei, sodass der Klägerin ein Kostenvorschussanspruch in Höhe von 272.000,00 Euro zustehe. Damit hat die Klägerin aber einen flächendeckenden Mangel am gesamten Parkett in allen Wohnungen vorgetragen. Die Einschränkung, dass “davon ausgegangen werden müsse, dass das Parkett in sämtlichen 36 Wohnungen der streitgegenständlichen Objekte von ähnlicher Mangelhaftigkeit” sei, bedeutet insoweit keine Einschränkung dahin, dass die Klägerin – wie ihre folgenden Ausführungen zeigen – nicht behaupten wollte, dass der Mangel nicht in allen Wohnungen flächendeckend vorhanden sei.

Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre Erkenntnisse hauptsächlich auf die Begutachtung durch den Sachverständigen XXX stützt, der nur drei Wohnungen untersucht hat, ändert nichts daran, dass es sich um eine hinreichende Mängelanzeige handelt, die in Verbindung mit der Klage zu einer Hemmung der Verjährung hinsichtlich der für das gesamte Parkett geltend gemachten Mängelansprüche führt. Denn der Mangel muss zur Herbeiführung einer Verjährungshemmung insoweit nur hinreichend bezeichnet worden sein; inwieweit er bereits durch Privatgutachten etc. über das erforderliche Mindestmaß des Vortrags weiter substantiiert bzw. bereits “anbewiesen” ist, ist demgegenüber unerheblich.

1.1.2. Die Beklagten können auch nicht einwenden, dass sich die Klägerin durch die Bezugnahme auf das Sachverständigengutachten XXX bereits so eindeutig auf eine Ursache festgelegt habe, dass andere Ursachen nicht mehr als von der Mängelanzeige erfasst angesehen werden könnten. Denn es ist ja gerade Inhalt der Symptomrechtsprechung des BGH, dass durch die bloße Anzeige der Mängelsymptome auch der dahinterstehende (tatsächliche) Sachmangel mit angezeigt worden ist und zwar auch dann, wenn der Auftraggeber selbst von einer anderen Ursache ausgegangen ist.

1.1.3. Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass durch die Festlegung auf eine bestimmte Mängelursache durch die Klägerin und das damit einhergehende Verlangen nach einen Gesamtaustausch des Parketts die Beklagten in ihrem Recht, die geeignete Art und Weise der Mängelbeseitigung festzulegen, eingeschränkt worden ist. Bei der Frage einer Mängelanzeige in unverjährter Zeit bzw. der Frage nach einer entsprechenden Verjährungshemmung geht es lediglich darum, die weitere Geltendmachung von Mängelrechten zu ermöglichen, soweit zumindest in Form einer hinreichenden Bezeichnung von Mängelsymptomen die dafür in Betracht kommenden Ursachen als Mangel “ins Spiel gebracht” worden sind. Über die Frage, ob die angezeigten Symptome auf einen Mangel der Leistung des Auftragnehmers zurückzuführen sind und ob der Umfang der Mängel überhaupt der Behauptung der Auftraggeber entspricht, können die Parteien weiterhin miteinander streiten. Insoweit tragen sowohl der Auftraggeber für von ihm zu Unrecht bzw. in zu großem Umfang behaupteten Mängel als auch der Auftragnehmer für ein unzutreffendes Bestreiten von Mängeln bzw. das Angebot nur unzureichender Mängelbeseitigungsmaßnahmen das Risiko. Ein Risiko bzw. eine Einschränkung der Rechte des Auftragnehmers dahin, dass der Auftragnehmer allein aufgrund einer unzutreffenden Mängelanzeige des Auftraggebers auf bestimmte, tatsächlich, aber nicht geschuldete Mängelbeseitigungsmaßnahmen beschränkt wird, ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gegeben.

1.2. Das Landgericht ist grundsätzlich auch zu Recht davon ausgegangen, dass das Parkett mangelbehaftet gewesen ist. Das Landgericht hat insoweit ausführlich und zutreffend ausgeführt, dass das Parkett nach den Feststellungen des Sachverständigen XXX in seinen diversen Gutachten und Anhörungen (vgl. LG-Urteil S. 19) deswegen fehlerhaft gewesen ist, weil eine gleichmäßige glatte Parkettoberfläche und dauerhafte, ausreichend feste Verbindung zwischen Parkett und Estrich nicht gegeben sei (LG-Urteil S. 20). Dabei kommen unterschiedliche Ursachen als Mangelursachen Betracht, wobei Ursachen wie vereinzelt vorliegende unzureichende Verklebungen einzelner Lamellen und vereinzelt, relativ kleinflächige Wasserschäden, insgesamt vernachlässigt werden können.

1.2.1 Entgegen der Ansicht der Beklagten sind diese Feststellungen des Landgerichts nicht deswegen unzutreffend, weil es davon ausgegangen wäre, dass eine sogenannte Sinterschicht (d.h. eine im Abdrucktrocknungsvorgang des Estrichs entstehende Schicht durch aufsteigende Kalkelemente, die vor einer Weiterbearbeitung des Bodenaufbaus abgeschliffen werden muss) in sämtlichen Bereichen des Parketts vorhanden gewesen wäre Dies ist gerade nicht der Fall, weil das Landgericht ausdrücklich ausgeführt hat, dass sich nicht feststellen lasse, dass die großflächigen Parkettablösung in allen Wohnungen allein auf eine durchgängig nicht entfernte Sinterschicht auf der Estrichoberfläche vor Verlegung des Parketts zurückzuführen seien (LG-Urteil S. 18).

1.2.2. Die Beklagten können sich auch nicht darauf berufen, dass etwaige Schäden am Parkett durch eingetretene raumklimatische Bedingungen aufgrund eines Leerstands der Wohnungen auch in ungeheizten Wintermonaten entstanden sind. Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass nach den Ausführungen des Sachverständigen XXX Parkett, Klebstoff und Estrich in der Lage sein müssen, den Auswirkungen normaler Schwankungsbreiten aufgrund raumklimatischer Bedingungen durch den Wechsel der Jahreszeiten auszuhalten (vgl. LG-Urteil S. 21/22). Soweit die Beklagte offensichtlich einwenden möchte, dass dies nicht für den Fall im Winter unbeheizter Leerstandswohnungen gelten kann, geht dies nach Ansicht des Senats fehl. Denn es ist nach den Ausführung des Sachverständigen Barth davon auszugehen, dass die das Parkett möglicherweise beeinträchtigenden raumklimatischen Bedingungen nicht die unterschiedlichen Temperaturen sind, sondern vielmehr die differierende Luftfeuchtigkeit, die gerade im Falle der Beheizung zu einer sehr viel trockenen Luft in den Räumen führt, welche zu einer Austrocknung der verwendeten Hölzer führen könnte (vgl. GA XXX v. 27.12.2012, S. 49; zur Bedeutung der Luftfeuchtigkeit für auftretende Schwundmaße vgl. auch Anhörung des Sachverständigen XXX am 17.10.2013, Blatt 72 IX). Soweit aber eine solche Beheizung gar nicht stattfindet, ist auch nicht nachvollziehbar, dass eine solche, sich möglicherweise auswirkende Differenz hinsichtlich der Höhe der Luftfeuchtigkeit überhaupt gegeben ist.

1.2.3. Dass die ansonsten vom Sachverständigen grundsätzlich als Ursachen für das Abheben des Parketts genannten Gründe, nämlich (teilweise) nicht flächendeckendes, rechtzeitiges, gründliches Entfernen der Sinterschicht, entweder unmittelbar nach dem Einbau des Estrichs oder durch späteres Abfräsen vor Parkettverlegung, flächendeckend vorliegende Inhomogenität und Labilität in der Estrichzusammensetzung bzw. ein Verlegen auf einer flächendeckend vorliegenden labilen Estrichoberfläche, ansonsten nicht vorgelegen haben, tragen die Beklagten nicht hinreichend vor. Insoweit lässt sich die grundsätzliche Feststellung des Landgerichts, dass das Parkett mangelhaft ausgeführt worden ist, im Ergebnis nicht beanstanden.

1.3. Die Beklagten können sich nicht auf einen Abzug Neu für Alt berufen, soweit ein Komplettaustausch des Parketts erfolgen musste. Das Landgericht stützt sich insoweit zu Recht auf die Rechtsprechung des BGH, wonach eine Anrechnung jedenfalls dann nicht in Betracht kommt, wenn diese Vorteile – wie hier – ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhen und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste. Der Auftragnehmer darf dadurch, dass der Vertragszweck nicht sogleich, sondern erst später im Rahmen der Gewährleistung erreicht wird, keine Besserstellung erfahren. Sähe man den alsdann ersparten Instandhaltungsaufwand oder die längere Lebensdauer der Werkleistung als auszugleichende Vorteile an, so hätte es der Unternehmer in der Hand, sich durch Verzögerung der Mängelbeseitigung seiner Gewährleistungspflicht und der damit verbundenen Kostenbelastung teilweise oder sogar ganz zu entziehen Er brauchte umso weniger eigene Mittel einzusetzen, je länger er die Nachbesserung hinauszuzögern verstünde (BGH NJW 1984, 2457). Die gegen die Anwendung dieser Rechtsprechung angeführten Argumente der Beklagten überzeugen nicht. Darauf, ob die Klägerin Nachteile in Form von Mietminderungen etc. aufgrund des fehlerhaften Parketts gehabt hat, kommt es nicht an, wenn davon auszugehen ist, dass die Nutzung des Parketts aufgrund der fehlenden Haftung der Parkettstäbe etc. bereits gemindert gewesen ist. Die Minderung der Gebrauchstauglichkeit muss sich insoweit nicht bereits in einem monetären Verlust verwirklicht haben, um den Einwand Neu für Alt auszuschließen. Abgesehen davon, können sich die Beklagten nicht darauf berufen, eine Mängelbeseitigung nicht verzögert zu haben. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Beklagten zu einem vollständigen Austausch des Parketts bereit gewesen sind. Soweit aber ein solcher nach den Feststellungen der Sachverständigen erforderlich gewesen ist, können sich die Beklagten nicht darauf berufen, jedenfalls eine teilweise Beseitigung von Mängeln angeboten zu haben. Mit dem dann erforderlichen Gesamtaustausch des Parketts ist die Beklagte weiterhin in Verzug, weswegen ein Abzug Neu für Alt wegen der erst später erfolgten, aber von vorneherein geschuldeten Errichtung eines mangelfreien Parketts nach der genannten Rechtsprechung des BGH ausscheidet.

1.4. Zu Unrecht hat das Landgericht aber aus der durchgeführten Beweisaufnahme den Schluss gezogen, dass das Parkett nicht nur in den vom Sachverständigen XXX begutachteten und für mangelhaft erachteten Wohnungen komplett ausgetauscht werden musste, sondern auch in den anderen, nicht begutachteten Wohnungen, in denen die Klägerin bereits eine Ersatzvornahme hat durchführen lassen. Dies betrifft die Wohnungen XXX: EG Rechts, 1. OG links, 1. OG rechts, 2. OG links, 3. OG rechts, und 3. OG links, XXX: 1. OG rechts, 2. oben links, 3. OG rechts, und 3. OG links, XXX: EG Rechts, 1. OG rechts, 2. OG links, 3. OG links, XXX: EG links, 1. OG rechts und 2. OG rechts sowie XXX Dachgeschosse, für die das Landgericht einen Kostenerstattungsbetrag in Höhe von 179.357,68 Euro ausgeurteilt hat.

1.4.1 Das Landgericht ist auf Seite 22 seines Urteils zwar davon ausgegangen, dass ein Systemfehler durch ein flächendeckendes Verlegen eines ungeeigneten Parketts oder Nichtentfernen einer flächendeckend vorhandenen Sinterschicht nicht festgestellt werden könne, aber dennoch ein durchgehender Mangel am Parkett in allen Wohnungen vorläge. Der Sachverständige habe in allen von ihm begutachteten Wohnungen das Schadensbild hohlklingender Bereiche und zum Teil verformter und hohlklingende Lamellen etc. festgestellt. Soweit der Sachverständige XXX allein in der Wohnung im Haus XXX im 4. OG rechts keine Schäden festgestellt habe, beruhe dies darauf, dass die Wohnung zur Beantwortung einer anderen Beweisfrage, nämlich des Vorliegens unterschiedlicher raumklimatischer Bedingungen untersucht worden sei, wobei dort ein Austausch des Parketts bereits vor der Begutachtung stattgefunden habe. Insgesamt folgt das Landgericht der Beurteilung des Sachverständigen XXX, eine Streuung insoweit, dass allein die von ihm besichtigten Wohnungen mangelhaft sein sollten, während alle anderen in Ordnung seien, sei unwahrscheinlich. Dazu komme, dass alle Parkettarbeiten von der Streitverkündeten zu 14 vorgenommen worden seien und bereits der Sachverständige XXX im selbstständigen Beweisverfahren XXX Parkettböden in sämtlichen Häusern und sämtlichen Wohnungen des Bauvorhabens besichtigt und überall Rissbildungen festgestellt und in allen Wohnungen eine Mängelbeseitigung für erforderlich gehalten habe (LG-Urteil Seite 22).

1.4.2. Die Entscheidung des Landgerichts, dass aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen auch die Notwendigkeit eines Komplettaustauschs in den Wohnungen, die er nicht begutachtet hat und in denen die Klägerin bereits eine Ersatzvornahme hat durchführen lassen, feststehe, überzeugt den Senat jedoch nicht.

Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass es sich um einen unwahrscheinlichen Zufall handeln würde, wenn alle vom Sachverständigen XXX mit einem Altparkett vorhandenen Parkettfußboden die zur Notwendigkeit eines Komplettaustauschs entsprechenden Mängel aufgewiesen hätten, alle anderen, vor einer Besichtigung durch den Sachverständigen bereits überarbeiteten Böden aber nicht. Allerdings geht das Landgericht zutreffend davon aus, dass vorliegend nicht von einem “echten” Systemmangel auszugehen ist, weil es sich nach den Feststellungen des Sachverständigen um unterschiedliche Ursachen für die jeweils identisch auftretenden Mängelsymptome handelt.

Insoweit kann aber auch nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass tatsächlich trotz des Tätigwerdens derselben Firma in unterschiedlichen Wohnungen auch unterschiedliche Arbeitsergebnisse erzeugt worden sind. Es kann insoweit nicht grundsätzlich ausgeschlossen werden, dass aufgrund des Einsatzes anderer Mitarbeiter bzw. aufgrund deren jeweils unterschiedlichen Tagesform auch unterschiedliche Leistungsergebnisse mit der Folge erzielt worden sein können, dass nicht überall ein Komplettaustausch erforderlich war. Insoweit hat auch der Sachverständige XXX in seiner Anhörung vor dem Landgericht im Termin vom 12.12.2019 (Bd. XII Bl. 84) ausgeführt, dass er zur Frage eines Komplettaustausches nur für die Wohnungen Stellung nehmen kann, die er auch gesehen habe und sich denen noch Altparkett befunden habe. Er bezeichnet deshalb seine Äußerungen zu den von ihm nicht gesehenen Wohnungen mit Altparkett als spekulativ, auch wenn er ausführt, dass er Wohnungen in allen Häusern gesehen habe und es ihm deswegen eher unwahrscheinlich erscheine, dass eine derartige Streuung stattgefunden habe. Ausschließen könne er das aber nicht. Zutreffend weist die Streitverkündete in diesem Zusammenhang auch darauf hin, dass der Sachverständige zum Beispiel hinsichtlich eines Raumes der von ihm besichtigten Wohnungen XXX, EG links, festgestellt hat, dass der Parkettboden im “kleinem Zimmer” komplett in Ordnung gewesen sei.

Auch aus den Ausführungen des Sachverständigen XXX im OH-Verfahren XXX können keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür entnommen werden, dass das Parkett in allen Wohnungen in einer Weise mangelbelastet war, die einen Komplettaustausch erforderlich gemacht hätte. Zwar bezog sich sein Gutachtenauftrag offensichtlich auf die Parkettböden in “sämtlichen Häusern und sämtlichen Wohnungen“.

Aus einer Antwort zur Beweisfrage 105 des dem Verfahren zugrunde liegenden Beweisbeschlusses (Seite 64 des GA vom 23.12.2002) ist aber zu entnehmen, dass der Sachverständige lediglich “exemplarische Feststellungen in mehreren Wohnungen getroffen hat“, aber nicht sämtliche Wohnungen untersucht hat, wobei er sowieso lediglich bestimmte Rissbreiten, aber nicht sonstige Hohllagen etc. festgestellt hat.

1.4.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sie die Notwendigkeit eines Komplettaustausches des Parketts nicht durch die Vorlage entsprechender Rechnungen über die Durchführung des Komplettaustausches in den im Streit stehenden Wohnungen und durch Beweisantritte für die Bezahlung dieser Rechnungen beweisen. Denn die Durchführung eines Komplettaustauschs besagt insoweit noch nichts darüber, ob dieser tatsächlich angesichts der in der Wohnung vorhandenen Parkettmängel erforderlich gewesen ist. Soweit die Klägerin darauf verweist, dass das Landgericht zunächst eine nur exemplarische Untersuchung der Parkettböden und erst später die Untersuchung aller Wohnungen angeordnet habe, hätte sie bei ihren schon zuvor durchgeführten Ersatzvornahmen dafür Sorge tragen müssen, den Zustand des auszutauschen Parketts zu dokumentieren, zum Beispiel durch Sicherung entsprechender Zeugenaussagen oder die Einholung von Privatgutachten.

1.5 Zu Recht hat das Landgericht hinsichtlich der vier verbleibenden Wohnungen, in denen die Klägerin noch keine Mängelbeseitigungsarbeiten am Parkett hat vornehmen lassen (XXX, 1. OG links und EG rechts sowie XXX EG links und 3. OG rechts), einen Kostenvorschussanspruch gemäß § 633 Abs. 3 BGB a. F. in Höhe von 30.728,49 Euro zugesprochen. Auch wenn der Senat – wie dargestellt – nicht die erforderliche Überzeugung hat gewinnen können, dass ein Komplettaustausch des Parketts in allen Wohnungen erforderlich gewesen ist, ist der Senat davon überzeugt, dass die Parkettarbeiten mangelhaft durchgeführt worden sind. Insoweit nimmt der Senat erneut Bezug auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts auf Seite 20/21 seines Urteils. Aufgrund der Vielzahl der vom Sachverständigen XXX festgestellten Mängelsymptome und den von ihm in Betracht gezogenen Mängelursachen, ist der Senat auch davon überzeugt, dass entsprechende Mängelerscheinungen auch in den vier verbleibenden, noch nicht überarbeiteten Wohnungen vorhanden sind, wenn auch deren Umfang nicht zur Überzeugung des Senates feststeht. Dennoch konnte ein Vorschuss für diese Wohnungen in Höhe der geltend gemachten Kosten für einen Komplettaustausch des Parketts zugesprochen werden. Ein Vorschuss ist in Höhe eines Betrages geschuldet, der den Aufwand zur Mängelbeseitigung aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers voraussichtlich abdeckt. Die Höhe kann dabei bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte grob geschätzt werden (vgl. Grüneberg-Retzlaff, BGB 81. Aufl. 2022, § 637 Rn. 9). Der Umstand, dass der Sachverständige XXX hinsichtlich aller von ihm besichtigten Wohnungen einen Komplettaustausch des Parketts für notwendig erachtet hat, stellt insoweit einen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dieses auch in den vier verbleibenden Wohnungen erforderlich sein wird. Die Klägerin darf den Vorschuss nur bestimmungsgemäß verwenden, d.h. nur für solche Mängelbeseitigungsarbeiten einsetzen, die sie nach den genannten Grundsätzen für erforderlich halten durfte. Über die Verwendung des Vorschusses hat die Klägerin gegenüber den Beklagten abzurechnen. In diesem Rahmen wird sie gegebenenfalls die Erforderlichkeit eines Komplettaustauschs des Parketts auch in diesen Wohnungen zu belegen haben.

2. Tiefgaragenrampe

Soweit das Landgericht der Klägerin hinsichtlich Schäden an der Rampenfahrbahn einen Anspruch auf Ersatzvornahmekosten in Höhe von 30.889,15 Euro und einen weiteren Kostenvorschussanspruch in Höhe von 2.378,20 Euro zugesprochen hat, greifen die Beklagten die Entscheidung des Landgerichts nur hinsichtlich eines den Betrag von 10.000,00 Euro übersteigenden Betrags der Ersatzvornahmen Kosten an. Das Landgericht hat insoweit zutreffend entschieden. Es hat ausgeführt, dass bereits der Sachverständige XXX in seinem Gutachten vom 31.12.2002 auf Seite 78 festgestellt habe, dass sich auf der aus glattgeriebenem Beton mit eingebauten Riefen hergestellten und mit einer Epoxidharzbeschichtung versehenen Rampenzufahrt unregelmäßige Ablösungen gezeigt hätten. Nach der Durchführung einer Beweisaufnahme war das Landgericht davon überzeugt, dass die Schäden an der gesamten Fahrbahn sich nach der Besichtigung durch den Sachverständigen XXX vergrößert hätten, insbesondere sich die Epoxidharzbeschichtung in großen Flächen abgelöst und die darunterliegende Fahrbahnfläche Risse aufgewiesen habe, die teilweise ausgebrochen gewesen seien, und dass in die Betonplatte eindringendes Wasser deren Eisenbewehrung und die elektrische Einlage der Fußbodenheizung beschädigt habe.

Das Landgericht hat sich seine Überzeugung aufgrund einer durchgeführten Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen XXX, XXX und XXX gebildet. Nach § 529 Abs. 1 ZPO hat das Berufungsgericht die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche Zweifel ergeben sich nach Auffassung des Senats letztlich nicht. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Zeuge XXX bestätigt hat, dass sich die ehemalige Epoxidoberflächenbeschichtung großflächig gelöst und sich in der darunterliegende Fahrbahnfläche auf der gesamten Fläche Risse gezeigt hätten, die eine Erneuerung der gesamten Rampenfahrbahn bedingt hätten. Dies ist auch durch den Zeugen XXX bestätigt und auch durch den Gegenzeugen XXX letztlich nicht widerlegt worden, da auch dieser ausgesagt hat, dass es jedenfalls im Jahr 2005 größere beschädigte Stellen gegeben habe, die für ihn Anlass gewesen seien, vorzuschlagen, die alte Beschichtung herunterzureißen und eine neue Beschichtung aufzutragen. Weiter ist davon auszugehen, dass die Zeugen XXX und XXX auch eine Beschädigung und damit einhergehende Funktionslosigkeit der Fußbodenheizung bestätigt haben. Sowohl der Zeuge XXX als auch der Zeuge XXX haben bestätigt, dass die Heizung nicht mehr funktioniert hat, während der Zeuge XXX dazu mangels eigener Feststellungen trotz seines offensichtlichen Bemühens, etwaige Mängel klein zu reden, dazu keine Aussage treffen konnte.

Aufgrund der Aussagen der Zeugen XXX und XXX davon auszugehen, dass die Heizung nicht funktionierte, da beide Zeugen diesen Zustand bekundet haben, der Zeuge XXX dabei nach eigens durchgeführten Messungen. Soweit die Beklagten versuchen, die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen XXX infrage zu stellen, weil auf der Rampe nur oben Schnee gelegen habe, während der untere Teil der Rampe schneefrei und insgesamt trocken gewesen sei, geht dies fehl. Zum einen ist es nicht zwingend, dass das Befahren der Rampe durch Fahrzeuge lediglich zu einer Bildung von schneefreien Spuren, nicht aber zum insgesamten Rückgang des Schnees auf der Rampe führen kann. Abgesehen davon, dass die die Rampe benutzenden Autofahrer nicht stets dieselbe Spur nutzen, ist auch ohne weiteres nachvollziehbar, dass das durch die Benutzung der Rampe auftretende Schmelzwasser auch die nicht direkt von den Reifen der Fahrzeuge berührten Schneeflächen selbst zum Schmelzen bringen kann. Zudem hat auch der Zeuge XXX die Heizung überprüft und dabei einen Ausfall der Sicherungen festgestellt, was er auf einen feuchtigkeitsbedingten Kurzschluss zurückgeführt hat. Der Umstand, dass es einen “Ausfall” einer Sicherung so nicht geben können soll, sondern dass es sich insoweit vielmehr allenfalls um eine Abschaltung des Stromkreises gehandelt haben könnte, schmälert den Wert der Feststellung des Zeugen XXX nicht. Letztlich kommt es im Ergebnis auch nicht darauf an, ob die Funktionslosigkeit der Heizung eine Folge von eingedrungener Feuchtigkeit ist.

Denn selbst wenn die Fußbodenheizung in der Rampenauffahrt der Garage aus anderen Gründen ausgefallen wäre, hätten die Beklagten dafür einzustehen, nachdem sie die funktionsgerechte Herstellung des geplanten Bauvorhabens nach den anerkannten Regeln der Baukunst und Technik übernommen haben.

Anhaltspunkte dafür, dass insbesondere der Zeuge XXX aus Gründen, sich selbst vor einer Inanspruchnahme zu schützen, die Unwahrheit gesagt hat, sind nicht ersichtlich. Insoweit ist der Vorwurf der Beklagten, dass aus der Aussage des Zeugen XXX Motive für eine “subjektive Wahrnehmung im Interesse der Klägerin” erkennbar gewesen seien, nicht nachvollziehbar. Weder der Umstand, dass der Zeuge der Klägerin in einer “ständigen Geschäftsbeziehung” gestanden hat, noch der Umstand, dass der Zeuge nach seiner eigenen Aussage ein andere Art Beschichtung vorgezogen hätte, spricht dafür, dass der Zeuge hinsichtlich seiner Wahrnehmungen über den tatsächlichen Zustand der erfolgten Epoxidbeschichtung und ihrer Folgen die Unwahrheit gesagt hat.

3. Weitere Einzelpositionen

3.1. Nr. 48. Mangel 111, Beweisverfahren XXX, mangelhafte Anpflanzung auf Dachflächen über DG Wohnung.

Das Landgericht hat der Klägerin insoweit zu Recht einen Kostenvorschuss in Höhe von 2.900,00 Euro brutto aus § 633 Abs. 3 BGB a. F. für Nachpflanzungen auf den Dachflächen über der Atelierwohnung im Haus XXX zugesprochen, nachdem der Sachverständige XXX bestätigt hat, dass Anpflanzungen fehlen und Nachpflanzungen durchzuführen sind. Soweit dies von der Beklagten mit dem Vortrag angegriffen wird, der Sachverständige XXX habe lediglich den Zustand zum Zeitpunkt seiner Besichtigung beurteilen können und dabei festgestellt, dass Anpflanzungen vorhanden gewesen, jedoch nicht voll aufgegangen und angewachsen seien, steht dies der Annahme eines Mangels nicht entgegen. Denn der Sachverständige hat insoweit weiter ausgeführt, dass Nachpflanzungen erforderlich sind, was eindrucksvoll durch das vom Sachverständigen auf Seite 76 seines Gutachtens eingefügte Lichtbild bestätigt wird, aus dem sich nicht ansatzweise ein Gründach erkennen lässt. Auch wenn eine konkrete Leistungsbeschreibung hinsichtlich des Gründachs nicht vorgetragen ist, ist davon auszugehen, dass der geschuldete Erfolg darin besteht, dass auf dem Dach Pflanzen anwachsen und einen Pflanzenteppich ausbilden. Dass dies erfolgt ist, lässt sich dem vom Sachverständigen gemachten Lichtbild nicht entnehmen. Insoweit ist davon auszugehen, dass der geschuldete Werkerfolg nicht eingetreten und die Leistung somit mangelhaft ist. Dass der Sachverständige nicht den Zustand zum Zeitpunkt der Abnahme dokumentiert hat, sondern zu einem – innerhalb der Gewährleistungsfrist liegenden – späteren Zeitpunkt, ist dabei unerheblich, da sich ein Mangel der Begrünung des Dachs nicht unbedingt bereit zum Zeitpunkt der Abnahme zeigt. Jedenfalls ist aufgrund des Lichtbilds von einem sich während der Gewährleistungsfrist zeigenden Mangel auszugehen. Die Höhe des zugesprochenen Kostenvorschusses haben die Beklagten nicht angegriffen.

3.2. Mangel “XXX, 3. Nr. 5 der Klageerweiterung (Wohnung 1. OG links), c) Mangel Nr. 2“

Der Senat geht nach dem Inhalt des Berufungsangriffs davon aus, dass es sich bei der Bezeichnung des Mangels um einen Irrtum gehandelt hat und tatsächlich die Entscheidung des Landgerichts zu dem auf Seite 88 des Urteils unter Ziffer 5. Nr. 5 c) behandelten Mangel angegriffen werden sollte. Die Berufung hat insoweit lediglich teilweise Erfolg. Das Landgericht ist aufgrund des Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr.-Ing. XXX davon ausgegangen, dass eine Neueinstellung der Tür erforderlich ist, um den vorhandenen Spalt zwischen Tür und Zarge zu verringern. Zwar liegen nach den Ausführungen des Sachverständigen die Spaltmaße in den Differenzen innerhalb der zulässigen Toleranz, sodass nicht von einer unzulässigen Verformung des Türblatts auszugehen ist. Allerdings ist das absolute Maß des Spaltmaßes zu groß, weswegen der Sachverständige – wie auch bei anderen Türen mit entsprechenden Maßen – eine Ausrichtung bzw. Neueinstellung der Tür für erforderlich hält. Dies ist nach Auffassung des Senats nachvollziehbar, weil der Sachverständige an anderer Stelle ausführt, dass Dichtungsprofile lediglich in der Lage sind, Undichtigkeiten bis zu 4 mm auszugleichen (Gutachten XXX S. 22). Um das Bestehen größerer Spaltmaße zu verhindern, bedarf es daher einer Neueinstellung der Tür. Der angedeutete Einwand der Beklagten, es handele sich bei den Kosten für die Einstellung der Tür um Sowiesokosten, da regelmäßige Einstellungsarbeiten Wartungsarbeiten seien, geht im Ergebnis fehl. Die Kosten für Einstellungsarbeiten könnten nur dann Sowiesokosten darstellen, wenn die Beklagte zuvor eine ordnungsgemäße Ersteinstellung vorgenommen hat. Dass dies der Fall gewesen ist und der jetzige Zustand der Tür sich somit lediglich als erwartungsgemäßer “Verschleiß” darstellt, ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht hinreichend.

Jedoch ist die Entscheidung des Landgerichts der Höhe nach nicht nachvollziehbar. Der Sachverständige hat Kosten in Höhe von 112,00 Euro ausgewiesen. Warum das Landgericht insoweit ein Betrag in Höhe von 928,00 Euro zugesprochen hat, ergibt sich nicht. Um den Differenzbetrag in Höhe von 816,00 Euro war der Urteilsbetrag somit zu kürzen.

3.3. Mangel “XXX, 2. Nr. 2 der Klageerweiterung (Wohnung EG rechts) c) Mangel Nr. 1“

Soweit das Landgericht der Klägerin einen Kostenvorschuss in Höhe von 112,- Euro brutto für eine erforderliche neue Einstellung der Wohnungseingangstür zugesprochen hat, vermag die Beklagte mit dem Argument, dass es sich um Sowiesokosten handele, nicht durchzudringen. Insoweit verweist der Senat auf die obigen Ausführungen.

3.4. Mangel “XXX, 6. Nr. 6 der Klageerweiterung (Wohnung 2. OG rechts), d) Mangel Nr. 11“

Das Landgericht hat wegen eines Deckenrisses im Schlafzimmer einen Kostenvorschussanspruch in Höhe von 638,- Euro zugesprochen (LG-Urteil S. 89), nachdem der Sachverständige einen zu überarbeitenden aufgewölbten Stoß einer Filigranplatte festgestellt hat (GA XXX Seite 95). Die Beklagte akzeptiert insoweit den vom Sachverständigen ausgewiesenen Mängelbeseitigungsbetrag in Höhe von 300,- Euro, greift aber die Entscheidung des Landgerichts in der darüber hinausgehenden Höhe an. Eine Berechtigung für den vom Landgericht ausgeworfenen Betrag in Höhe von 638 Euro, ist für den Senat nicht ersichtlich. Auch unter Berücksichtigung zwischenzeitlicher Kostensteigerungen und des Umstands, dass es sich um einen abzurechnenden Vorschuss handelt, ist ein Grund für eine Übersteigung des vom Sachverständigen ausgewiesenen Betrags um mehr als das Doppelte nicht nachvollziehbar. Die Berufung hat insoweit in Höhe von 338,00 Euro teilweise Erfolg.

3.5. Mangel “XXX, 6. Nr. 6 der Klageerweiterung (Wohnung 2. OG rechts), e) Mangel Nr. 14“

Das Landgericht hat einen Kostenvorschussanspruch für die Nacheinstellung einer Tür (Tür zum Bad) in Höhe von 348,- Euro zugesprochen. Hinsichtlich des Einwands, es handele sich um durchzuführende Wartungsarbeiten und somit um Sowiesokosten nimmt der Senat auf die vorhergehenden Ausführungen Bezug. Jedoch ist die Entscheidung des Landgerichts zur Höhe des Kostenvorschusses nicht nachvollziehbar, nachdem der Sachverständige insoweit lediglich ein Betrag in Höhe von 75,00 Euro ausgewiesen hat. Zu Recht haben die Beklagten darauf hingewiesen, dass das Landgericht den ausgeworfenen Betrag von 348,00 Euro ansonsten nur für den Fall des notwendigen Austauschs eines Türblatts angesetzt hat (vgl. Zusammenstellung auf Seite 16 der Berufungsbegründung (Blatt 80 XIV)). Vorliegend geht es aber nicht um den Austausch eines Türblatts, sondern lediglich um eine Neueinstellung der Tür. Insoweit steht der Klägerin nur der vom Sachverständigen genannte Betrag in Höhe von 75,00 Euro als Vorschuss zu.

4. Gegen den sich danach ergebenden, von den Beklagten an die Klägerin zu zahlenden Betrag in Höhe von 223.097,28 Euro können die Beklagten nicht mit einem Anspruch auf Erstattung von Avalkosten in Höhe von 51.853,36 Euro aufrechnen. Der Beklagten steht ein solcher Anspruch nicht zu, weil die Klägerin nicht zur Herausgabe der Bürgschaften verpflichtet war, wie unter 6. ausgeführt wird.

5. Das Landgericht hat zu Unrecht auf den ausgeurteilten Betrag Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Die ausgeurteilten Zahlungsansprüche sind nach § 288 Abs. 1 BGB nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Dabei geht allerdings der Einwand der Beklagten, sie seien Verbraucherinnen, weil sie lediglich ihr eigenes Vermögen verwalten würden, fehl. Die Beklagte zu 2 ist als GmbH und damit Formkauffrau gewerblich tätig, die Beklagte zu 1 fällt als KG unter die Regelung des § 14 Abs. 2 BGB und ist damit Unternehmerin (vgl. MüKoBGB/Micklitz, 9. Aufl. 2021, BGB § 14 Rn. 9). Jedoch kommt nach den im Verzugszeitraum ab dem 31.05.2002 geltenden Fassungen des § 288 BGB ein Verzugszins in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nur bei Entgeltforderungen in Betracht. Vorliegend geht es aber Kostenerstattungsansprüche für durchgeführte bzw. um Kostenvorschussansprüche für anstehende Mängelbeseitigungen.

6.. Widerklage

6.1. Das Landgericht hat zu Recht den mit der Widerklage geltend gemachten Antrag auf Herausgabe der Gewährleistungsbürgschaften Nr. XXX vom 12.01.2001 der XXX über 1.054.410,00 DM und Nr. XXX vom 18.01.2001 der XXX über DM an die XXX (XXX) sowie die dazu gestellten Hilfswiderklageanträge abgewiesen.

6.1.1. Zutreffend geht das Landgericht zunächst unter Berufung auf die Rechtsprechung des BGH in der Entscheidung vom 02.02.1989, IX ZR 182/87, davon aus, dass der Beklagten zu 1 ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden nicht zusteht, weil der Klägerin noch durch die Bürgschaft gesicherte Mängelbeseitigungsansprüche zustehen (hier jedenfalls in Form der zugesprochen Kostenvorschussansprüche), die sie vor Eintritt der Verjährung gegenüber der Klägerin zu 1 geltend gemacht habe. Insoweit steht der Klägerin – wie das Landgericht zu Recht erkannt hat – die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gemäß § 320 BGB zu. Dagegen wendet sich die Beklagte zu 1 in der Berufung letztlich nicht.

6.1.2. Auch eine Verjährung des Bürgschaftsanspruchs begründet im vorliegenden Fall, wie das Landgericht zu Recht erkannt hat, keinen Herausgabeanspruch im Hinblick auf die gegebenen Bürgschaften.

6.1.2.1. Zwar sind die Bürgschaftsforderungen verjährt. Nach Art. 229 § 6 I 1 EGBGB ist für die streitige Bürgschaftsforderung die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB in der seit dem 1. 1. 2002 geltenden Fassung maßgeblich, wenn – wie hier – am 1. 1. 2002 die ursprünglich geltende 30-jährige Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen war (vgl. BGH, NJW 2010, 1284 = NZBau 2010, 426 = NZM 2010, 327). Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt nach § 199 I BGB nicht vor Ende des Jahres, in dem der von der Bürgschaft gesicherte Gewährleistungsanspruch entstanden ist (BGH NJW 2013, 1228 Rn. 10, beck-online). Entstanden ist ein solcher Anspruch nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 2013,1228), wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruchs vom Auftraggeber geschaffen wurden.

Dies war hier der Fall, nachdem der Beklagten zu 1) hinsichtlich der Beseitigung der Mängel am Parkett eine Frist bis zum 14.10.2005, hinsichtlich der Mängel in der Tiefgarage und an der Dachterrasse eine Frist bis zum ein 30.05.2002 gesetzt worden ist sowie die Beklagte zu 1 hinsichtlich des Rests der Mängel spätestens mit der Anlage K 31 zum 14.10.2005 in Verzug gebracht worden ist. Die Voraussetzungen für die Entstehung eines entsprechenden Anspruchs aus § 633 BGB sind damit im Jahre 2005 entstanden, sodass die ab Fälligkeit dieser Ansprüche beginnende Verjährungsfrist mit Ablauf des Jahres 2008 abgelaufen und entsprechende Ansprüche gegenüber dem Bürgen ab dem 01.01.2009 verjährt wären.

6.1.2.2. Jedoch ist das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass die Parteien des Bauvertrages einen “Gleichlauf der Gewährleistungspflicht und der Rückgabepflicht der Bürgschaften” vereinbart haben.

Insoweit ist der vertraglichen Vereinbarung in § 11 Nr. 5 der Kaufverträge (vgl. Anlage K1) zu entnehmen, dass die Dauer der Bürgschaftshingabe insoweit an die Dauer der Gewährleistungsfrist der Käufer gekoppelt sein sollte, als die Dauer der Hingabe einen Monat nach Ablauf der Gewährleistungsfrist überschreiten sollte. Insoweit ist dem Landgericht recht zu geben, dass die Bürgschaftshingabe nach den vertraglichen Vereinbarungen zwar nicht wesentlich länger, aber auch nicht kürzer als die Dauer der Gewährleistungsfrist dauern sollte. Zwar können die Parteien des Bauvertrages keine Regelungen über die Verjährung von Ansprüchen im Verhältnis zwischen dem Bürgen und der Bürgschaftsempfängerin treffen. Jedoch ist es möglich, in ihrem Verhältnis zum Zeitpunkt der geschuldeten Rückgabe der Bürgschaft – unabhängig von der Frage, ob der Bürgschaftsanspruch gegenüber dem Bürgen zwischenzeitlich verjährt ist – Regelungen zu treffen. Dem steht nicht entgegen, dass die vertragliche Regelung vor dem Hintergrund einer damals geltenden 30-jährigen Verjährungsfrist für die Bürgschaftsforderung getroffen worden ist. Insoweit kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Parteien im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung im Hinblick auf die Neuregelung der Verjährungsregelung den Zeitpunkt für die Rückgabe der Bürgschaft nicht an den Ablauf der Gewährleistungsfrist gekoppelt hätten. Denn für die Klägerin als Bürgschaftsnehmerin ist auch der Besitz der Bürgschaft bei verjährter Bürgschaftsforderung jedenfalls nicht nutzlos. Zum einen ist bereits nicht zwingend, dass sich die Bürgen auf den Eintritt der Verjährung berufen würde. Insoweit sind auch Situationen denkbar, in denen dies, möglicherweise aufgrund von Absprachen zwischen dem Unternehmer und der Bürgin nicht der Fall ist, sodass die Bürgschaft nicht von vornherein ihren Sicherungszweck verloren hat. Zudem erhält die aufgrund einer solchen “Gleichlaufabrede” gestellte Bürgschaft neben dem Sicherungszweck auch eine Druckfunktion insoweit, als der Unternehmer im Hinblick auf die anfallenden Avalkosten angehalten wird, seinen Gewährleistungspflichten zeitnah nachzukommen.

6.1.3. Der erste Hilfsantrag zum Widerklageantrag auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunden war abzuweisen, da die für die Entscheidung über den Hilfsantrag gestellte interprozessuale Bedingung nicht gegeben ist. Die Beklagte zu 1 hat den Antrag für den Fall gestellt, dass nach Auffassung des Gerichts der Anspruch aus den Bürgschaften nur teilweise verjährt sein sollte. Nach den obigen Ausführungen geht der Senat allerdings von einer verjährten Bürgschaftsforderung aus, ohne dass dies jedoch einen Einfluss auf die Herausgabepflicht der Klägerin hat.

6.1.4. Auch der weitere Hilfsantrag, festzustellen, dass bzw. inwieweit die Bürgschaftsansprüche aus den Bürgschaften verjährt sind, war abzuweisen, da er unzulässig ist. Insoweit ist der Anwendungsbereich einer Feststellungsklage bereits nicht eröffnet, da der Eintritt der Verjährung kein Rechtsverhältnis darstellt, sondern allenfalls eine Vorfrage zu einem Rechtsverhältnis sein kann. Bloße Vorfragen sind aber nicht feststellungsfähig (BGH NJW 2015, 873). Zudem soll die Verjährung einer Forderung der Klägerin gegen eine Dritte festgestellt werden. Ein Drittrechtsverhältnis kann aber nur dann Gegenstand einer Feststellungsklage sein, falls dieses zugleich für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist und die auf Feststellung Klagepartei ein Interesse an baldiger Feststellung hat. Nach den obigen Darlegungen kommt es aber für die Herausgabepflicht bezüglich der Bürgschaften nicht auf die Verjährung der Bürgschaftsforderung an.

6.2. Die Berufung der Beklagten zu 1 hat schließlich auch nicht im Hinblick auf den weiteren Widerklageantrag, festzustellen, dass die Klägerin auch alle weiteren der Beklagten künftig entstehender Avalgebühren zu erstatten hat, Erfolg. Ein solcher Anspruch besteht nicht, da die Klägerin sich mit Herausgabe der Bürgschaften nicht in Verzug befindet.

7. Die Kostenentscheidung folgt aus § § 91, 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 101 ZPO. Dabei war davon auszugehen, dass in 2. Instanz Parkettmängel in Höhe von 263.639,52 Euro, Mängel der Tiefgarage in Höhe von 23.267,35 sowie weitere Einzelmängel in Höhe von zusammen 4.626,00 Euro streitig waren. Die Beklagten haben insoweit die Verurteilung hinsichtlich des Parketts in Höhe von 30.000,- Euro, hinsichtlich der Tiefgarage in Höhe von 10.000,- Euro und hinsichtlich des oben unter Nr. 3.5. erörterten Mangel in Höhe von 300,- Euro nicht mit der Berufung angegriffen. Unter Berücksichtigung des jeweiligen Maßes des obsiegen und Unterliegens ergab sich die aus dem Tenor ersichtliche Kostenentscheidung für beide Instanzen.

8. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

9. Die Revision war nicht nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat sowie weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.

Verkündet am: 18.01.2022